| Decisão Texto Integral: | I. RELATÓRIO
M...- M..., SA, inconformada com a decisão, proferida em 27-06-2018, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Sintra, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual, onde se impugnava a decisão de adjudicação da proposta da Contra-Interessada (CI), E…. – E…., Lda, no procedimento PE_18023_AAQ, referente à "Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Centro do Programa de Modernização da Parque Escolar - Lote LC1, ao abrigo do Acordo Quadro nº 21/2018 celebrado com a Parque Escolar, EPE", do Conselho de Administração (CA) da Parque Escolar, EPE (PE), de 05-04-2018, vem interpor recurso da mesma.
A Recorrente apresentou as suas alegações, onde formulou as seguintes conclusões: “A. O Tribunal a quo foi confrontado com duas questões, sobre as quais incorreu em erros de julgamento de facto e de direito, a saber: (i) a qualificação da proposta apresentada pela E... como uma proposta de preço anormalmente baixo; e (ii) a apreciação da validade do ato de adjudicação, praticado ao abrigo do “call-off” lançado ao abrigo do acordo quadro, tendo por referência a ilegalidade apontada às normas das peças do procedimento em que tal ato de adjudicação se fundou.
B. A decisão incorre, em primeiro lugar, em erro no julgamento da matéria de facto, por (i) ter considerado como provados factos que são suscetíveis de conduzir a um juízo enviesado na resposta à primeira questão que o Tribunal foi chamado a apreciar; e (ii) por não ter considerado como provados factos que se afiguram relevantes para a decisão da presente causa.
C. No n.º 15 da matéria de facto, o Tribunal a quo mistura factos respeitantes (i) ao preço base anual previsto no caderno de encargos do acordo quadro; e (ii) ao preço base previsto no caderno de encargos do “call-off” aberto ao abrigo do acordo quadro.
D. Como uma das questões que o Tribunal a quo foi chamado a resolver é a de saber se a entidade adjudicante poderia atender ao valor dos sobresselentes para efeitos de apuramento de um preço anormalmente baixo, alterando o limiar que havia indicado nas peças do procedimento do acordo quadro, deveria o Tribunal ter individualizado, na seleção da matéria de facto, (i) o preço base indicado no caderno de encargos do acordo quadro; e (ii) o preço base indicado no caderno de encargos do “call-off”.
E. Ao indicar os dois valores (o que consta do caderno de encargos do acordo quadro e o que resulta do caderno de encargos do “call-off”) no mesmo número da matéria de facto, o Tribunal a quo não possibilita uma correta decisão de direito sobre esses mesmos factos.
F. Nesta medida, deveria o Tribunal a quo ter individualizado, no n.º 15 da matéria de facto, os seguintes factos: (i) de acordo com o caderno de encargos do Acordo Quadro o preço base anual do Lote LC1 é, assim, de € 229.440,00 (€ 19.120,00 × 12); e (ii) de acordo com o caderno de encargos do “call-off”, o preço base do Lote LC1 é de € 282.360,00, que corresponde a € 229.440,00, acrescido de um valor fixo, relativo a sobresselentes, de € 52.920,00.
G. O Tribunal a quo desconsiderou factos respeitantes às peças do procedimento do acordo quadro, que se afiguram relevantes para a decisão da segunda questão que lhe foi colocada: a apreciação da legalidade das peças do procedimento do “call- off”.
H. Na verdade, a ora Recorrente alegou e provou que, «nos termos do n.º 5 do artigo 25.º do programa do concurso “por preço anormalmente baixo, entende-se o preço máximo mensal proposto para o LOTE que seja inferior a 30% do preço base mensal estipulado por LOTE e constantes no Anexo III do Caderno de Encargos”», facto que, associado ao vertido no n.º 14 da matéria de facto, permite concluir que o caderno de encargos do acordo quadro estabelecia que um preço inferior a 30% de € 229.440,00 (€ 19.120,00 × 12) seria considerado anormalmente baixo.
I. Nesta medida, o Tribunal a quo deveria ter julgado provado o seguinte facto relevante para a decisão da causa: «nos termos do n.º 5 do artigo 25.º do programa do concurso “por preço anormalmente baixo, entende-se o preço máximo mensal proposto para o LOTE que seja inferior a 30% do preço base mensal estipulado por LOTE e constantes no Anexo III do Caderno de Encargos”».
J. De acordo com as diferentes soluções plausíveis da primeira questão de direito colocada, afigura-se essencial saber se (i) a E... apresentou o documento contendo os esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo; e se (ii) a própria Recorrente apresentou tal documento.
K. Saber se a Recorrente apresentou um documento contendo os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, afigura-se, ainda, relevante para efeitos de saber se a Recorrente alguma vez se teria conformado com a interpretação sustentada pela Recorrida (e agora confirmada pelo Tribunal a quo), de que um preço 30% inferior a € 229.440,00, para as verbas a que os concorrentes foram chamados a apresentar proposta no âmbito do acordo quadro, deixaria de ser considerada como uma proposta de preço anormalmente baixo no “call-off”.
L. Embora a sentença recorrida se refira à apresentação do documento exigido na alínea d), do n.º 1 do artigo 57.º do CCP por parte da Recorrente, e decorra da leitura da sentença que a Contrainteressada E... não o apresentou, deveria o Tribunal a quo, em respeito pelas diferentes soluções plausíveis da primeira questão de direito que lhe foi colocada, ter considerado como provados tais factos, o que erradamente não fez.
M. Nesta medida, deveria o Tribunal a quo ter julgado provados os seguintes factos relevantes para a decisão da causa: (i) a A. apresentou um documento contendo os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo; e (ii) a E... não juntou à sua proposta um documento contendo os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo.
N. Para sustentar que o caderno de encargos do “call-off” não poderia, sem violação dos princípios da igualdade e da concorrência, alterar, para os mesmos serviços, o limiar de preço anormalmente baixo que constava do caderno de encargos do acordo quadro, a Recorrente alegou e provou que a Recorrida excluiu uma proposta cujo preço era 30% inferior ao preço base indicado no caderno de encargos do acordo quadro para os serviços aí solicitados, algo que deixou de fazer aquando da apreciação das propostas apresentadas ao “call-off”.
O. Tratando-se de um facto relevante para perceber as consequências decorrentes da alteração de critério do limiar do preço anormalmente baixo ao nível do “call-off”, deveria o Tribunal a quo ter julgado provado o seguinte facto relevante para a decisão da causa: «em sede de formação do acordo quadro, a R. excluiu uma proposta com um preço 30% inferior ao preço base mensal indicado para o lote, “em virtude de não terem sido considerados os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo nos termos do artigo 71.º daquele diploma”».
P. A douta sentença recorrida incorre, ainda, erros de julgamento de direito, mais concretamente (i) ao concluir que a proposta apresentada pela E... não deve ser qualificada como uma proposta de preço anormalmente baixo, procede a uma incorreta interpretação e aplicação do disposto no artigo 11.3 do Convite do “call-off”, cláusula 2.ª do caderno de encargos do “call-off” e alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP; (ii) considera que a Recorrente teria aceitado as “regras do jogo” definidas pela Recorrida, o que a impediria de arguir a ilegalidade das normas das peças do procedimento em que se fundou o ato de adjudicação; e (iii) procede a uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 103.º do CPTA, concluindo que o pedido de anulação do ato de adjudicação com fundamento em ilegalidade das peças do procedimento não poderá proceder, atenta a “intempestividade da arguição da ilegalidades das normas” constantes do programa do procedimento.
Q. A douta sentença recorrida parte de um pressuposto errado, qual seja o de que o procedimento de acordo quadro teria apenas um “fim pré-selectivo ou de pré- qualificação”, sendo a sua relevância circunscrita à escolha ou qualificação dos candidatos.
R. O acordo quadro vai, porém, muito mais além dessa finalidade, parametrizando toda a atividade da entidade adjudicante e dos concorrentes no lançamento e resposta aos “call-offs”, fazendo com que o procedimento ao abrigo do qual é lançado o “call-off” esteja intimamente ligado ao primeiro.
S. Foi esta errada premissa, de separar completamente as peças do procedimento do acordo quadro do convite e caderno de encargos do “call-off”, que terá levado o Tribunal a quo a qualificar o exercício da Recorrente como uma “interpretação truncada e temerária”, pois é a perceção do caráter vinculado do “call-off” face ao disposto no acordo quadro que faz suscitar o problema, de que a sentença recorrida não se terá apercebido.
T. Quanto ao primeiro problema suscitado pela Recorrente, a questão está em saber se o valor fixo, de € 52.920,00, respeitante aos sobresselentes, deve ser relevado para efeitos de fixação do limiar do preço anormalmente baixo ao nível do “call-off”.
U. A não contabilização deste valor fixo, para efeitos da determinação do limiar de um preço anormalmente baixo, é um imperativo decorrente (i) do regime contratual respeitante aos sobresselentes; e (ii) do respeito pelos princípios da igualdade e da concorrência.
V. Atendendo a que se provou que (i) a verba dos sobresselentes não pode ser utilizada pelo cocontratante para pagar qualquer outra componente da prestação de serviços, designadamente os serviços a que os concorrentes foram chamados a apresentar preços para efeitos de celebração do acordo quadro (em que um valor 30% ou mais inferior a € 229.440,00 seria qualificado como anormalmente baixo); (ii) a utilização (total ou parcial) do valor dos sobresselentes e mesmo a adjudicação do fornecimento ao cocontratante, no âmbito da execução do contrato, é algo que fica inteiramente na disponibilidade da Recorrida, é evidente que o valor dos sobresselentes não pode ser considerado para efeitos da determinação de uma proposta de preço anormalmente baixo.
W. Se o valor (fixo e pré-determinado pela Recorrida) dos sobresselentes for contabilizado para efeitos de apuramento do limiar do preço anormalmente baixo estar-se-á a aumentar, de forma artificial, esse mesmo limiar, permitindo a apresentação de propostas cujo somatório dos preços para as demais componentes da prestação de serviços pode ser significativamente mais baixo do que o limiar inicialmente fixado no caderno de encargos do acordo quadro.
X. Como o valor dos sobresselentes não pode ser “mexido” pelos concorrentes, este aumento artificial do limiar do preço anormalmente baixo permite que a E... apresente uma proposta para os demais componentes da proposta (in casu, € 149.732,04, correspondente a € 202.652,04 - € 52.920,00) que é significativamente mais baixo do que o limiar inicialmente fixado para o preço anormalmente baixo (€ 160.608,00), sem que tenha de apresentar qualquer documento contendo esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo.
Y. Admitir que o valor dos sobresselentes seja contabilizado para efeitos de apuramento de um preço anormalmente baixo é, no limite, reconhecer que a prestação de serviços pode ser executada de forma gratuita sem que o preço da proposta seja qualificado como anormalmente baixo.
Z. A contabilização do valor dos sobresselentes para efeitos de determinação de um preço anormalmente baixo traduzir-se-ia, isso sim, numa alteração das “regras do jogo”, em clara violação dos princípios da igualdade e da concorrência.
AA. Como, em sede de celebração do acordo quadro, um valor de € 149.732,04 teria sido considerado anormalmente baixo, nada justifica que, em sede de formação do “call-off”, e no que seria uma clara alteração das “regras do jogo”, esse mesmo valor, apresentado para as mesmíssimas componentes do serviço, já não seja considerado anormalmente baixo, eximindo o respetivo concorrente de esclarecer o preço constante da sua proposta.
BB. Atendendo a que, em sede de formação do acordo quadro, a Recorrida excluiu uma proposta apresentada por um agrupamento concorrente com um preço 30% inferior ao preço base mensal indicado para o lote, o entendimento da Recorrida redundaria, ainda, numa clara violação dos princípios da igualdade e da concorrência, pois tal proposta, se apresentada no “call-off”, já não seria excluída.
CC. Pelo que, quando o 11.3 do convite do “call-off” refere que, por preço anormalmente baixo, se entende o preço contratual inferior a 30% ou mais em relação ao preço base fixado no caderno de encargos, o mesmo não pode deixar de se estar a referir ao preço base fixado no caderno de encargos do acordo quadro (e não do convite).
DD. Se, para efeitos de determinação da existência de um preço anormalmente baixo, ao valor da proposta apresentada pela E... deve ser deduzido o valor dos sobresselentes, dúvidas não restam de que a proposta apresentada pela E... deve ser qualificada como uma proposta de preço anormalmente baixo e que a mesma deveria ter sido excluída, por não ter junto o documento exigido na alínea d), do n.º 1 do artigo 57.º do CCP.
EE. Ao entender que, para a determinação do limiar do preço anormalmente baixo, a Recorrida deveria atender ao valor indicado no 2.1 do Convite, que inclui o valor fixo dos sobresselentes, e que “a proposta da E... não se apresenta com um preço anormalmente baixo”, não devendo, como tal, ser excluída (e o ato de adjudicação anulado) por não apresentar o documento exigido pela alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, o Tribunal a quo procedeu a uma incorreta interpretação e aplicação do artigo 11.3 do convite do “call-off”, da cláusula 2.ª do caderno de encargos do “call-off”, bem como da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.
FF. Relativamente à segunda questão suscitada pela Recorrente – a de que, caso se entenda que se deve relevar o valor dos sobresselentes para a determinação de um preço anormalmente baixo, a não exclusão da proposta apresentada pela E... e a sua consequente adjudicação estariam feridas de ilegalidade por se fundarem em normas das peças do procedimento do “call-off” que devem ser reputadas de ilegais – o Tribunal a quo vem sustentar que a ora Recorrente estaria a tentar alterar as “regras do jogo”, que antes aceitara, o que a impediria de invocar as ilegalidades apontadas às peças do procedimento do “call-off”.
GG. Sucede que, a Recorrente nunca aceitou o entendimento da Recorrida, nem nunca se conformou com o mesmo.
HH. A Recorrente sempre foi coerente com o seu entendimento, tendo-se comportado em todos os procedimentos em que participou em conformidade com o mesmo, razão pela qual (i) em todos os procedimentos cujo preço da proposta apresentada fosse 30% ou mais inferior ao preço base anual fixado para as componentes identificadas no acordo quadro, a Recorrente cuidou de apresentar o documento exigido pela alínea d) n.º 1 do artigo 57.º do CCP; e (ii) impugnou todas as adjudicações em que a Recorrida sustentou entendimento contrário.
II. A ora Recorrente venceu “call-offs” anteriores, com as mesmas peças do procedimento, mas fê-lo sempre no pressuposto (assumido por todos os concorrentes e entidade adjudicante) que um valor 30% ou mais inferior ao preço base anual fixado para as componentes identificadas no acordo quadro teria que ser qualificado como anormalmente baixo, ou seja, num contexto em que o problema suscitado neste procedimento simplesmente não se colocou.
JJ. A indicação de que a Recorrente conhecia as peças do procedimento e que celebrou contratos na sequência de adjudicações realizadas ao abrigo de tais peças não revela que a Recorrente alguma vez tenha aceitado o entendimento que a Recorrida veio sustentar neste concreto procedimento quanto ao modo de determinação do limiar do preço anormalmente baixo.
KK. Para não apreciar a legalidade das disposições contidas nas peças do procedimento do “call-off”, o Tribunal a quo sustentou erradamente que a ora Recorrente não impugnou tais disposições atempadamente, nos termos do disposto no artigo 103.º do CPTA.
LL É, porém, hoje pacífico na doutrina e na jurisprudência que, para impugnar o ato de adjudicação com fundamento na ilegalidade das peças do procedimento que fundamentam tal ato, a Recorrente não tinha o dever ou o ónus de impugnar autonomamente tais disposições.
MM. Não podia, assim, a sentença recorrida invocar a falta de impugnação autónoma das peças do procedimento para não se pronunciar sobre a legalidade das mesmas na interpretação sustentada pela Recorrida.
NN. Atentos os poderes de cognição do Tribunal ad quem, previstos no artigo 149.º do CPTA, não deve o mesmo deixar de apreciar a legalidade da norma retirada da cláusula 2.1 do caderno de encargos e do número 11.3 do convite do “call-off”, a qual se projeta na validade do ato de adjudicação.
OO. Caso se entenda que a sentença recorrida se pronunciou sobre as ilegalidades apontadas às normas das peças do procedimento em que o ato de adjudicação se fundou, o que por mera cautela de patrocínio se admite, facto é que o Tribunal a quo procedeu a uma errada interpretação e aplicação do n.º 2 do artigo 257.º do CCP, bem como dos princípios da igualdade e da concorrência.
PP. Com efeito, ao introduzir no “call-off” um novo valor – o valor dos sobresselentes, o qual, sublinhe-se, não pode ser utilizado pelo cocontratante para pagar qualquer outra componente da prestação de serviços, pode mesmo não ser gasto (no todo ou em parte) pelo contraente público durante a execução do contrato ou pode não ser gasto remunerando o cocontratante (mas sim um terceiro) – a Recorrida permite que, ao nível do do “call-off”, uma proposta, cujo valor apresentado para as mesmas quatro componentes da prestação de serviço a que foi apresentada proposta no acordo quadro seja mais do que 30% inferior a € 229.440,00, deixe de ser qualificada como uma proposta de preço anormalmente baixo.
QQ. Ao permitir que, nas peças do procedimento do “call-off”, o preço constante de uma proposta, apresentada para as mesmas quatro componentes para as quais apresentou proposta no âmbito da formação do acordo quadro, apenas seja considerado anormalmente baixo a partir de um valor substancialmente mais reduzido do que o previsto nas peças do procedimento do acordo quadro, a R. está a introduzir uma alteração substancial das condições previstas no acordo quadro, em violação do disposto no n.º 2 do artigo 257.º do CCP.
RR. Tais normas, por permitirem que o valor dos sobresselentes seja contabilizado para efeitos de apuramento de um preço anormalmente baixo, violam igualmente os princípios da igualdade e da concorrência (previstos, desde logo, no n.º 4 do artigo 1.º do CCP).
SS. Na verdade, não sendo possível utilizar o valor dos sobresselentes para pagar qualquer outra componente da prestação de serviços, podendo mesmo esse valor não ser gasto (no todo ou em parte) pelo contraente público durante a execução do contrato ou não ser gasto remunerando o cocontratante (mas sim um terceiro), não há qualquer razão material que justifique este tratamento diferenciado dos convidados para o “call-off” relativamente a todos os concorrentes que apresentaram (ou poderiam ter apresentado) a sua proposta no âmbito da formação do acordo quadro.
TT. Face à possibilidade de, ao nível dos “call-offs”, se proceder à fixação de um novo limiar do preço anormalmente baixo para as referidas 4 componentes, não se pode afirmar que outros interessados não teriam apresentado a sua candidatura no âmbito do procedimento de formação do acordo quadro.
UU. A proposta da E... apenas não foi excluída por a Recorrida entender, na interpretação e aplicação do disposto na cláusula 2.1 do caderno de encargos e do número 11.3 do convite do “call-off”, que o montante respeitante aos sobresselentes deve ser contabilizado para efeitos de determinação do valor a partir do qual uma proposta deve ser qualificada como de preço anormalmente baixo.
VV. Como a referida norma (extraída da cláusula 2.1 do caderno de encargos e do número 11.3 do convite do “call-off”) constitui uma alteração substancial das condições previstas no acordo quadro, em violação do disposto no n.º 2 do artigo 257.º do CCP e dos princípios da igualdade e da concorrência, dúvidas não restam que a não exclusão da proposta apresentada pela E... e a sua consequente adjudicação estão, também, feridas de ilegalidade, tendo o Tribunal a quo incorrido em erro de julgamento, ao considerar que o ato de adjudicação não deveria ser anulado por a norma (extraída da cláusula 2.1 do caderno de encargos e do número 11.3 do convite do “call-off”), em que o mesmo se funda, traduzir uma alteração substancial das condições previstas no acordo quadro, em violação do disposto no n.º 2 do artigo 257.º do CCP e dos princípios da igualdade e da concorrência.”
A Recorrida, PARQUE ESCOLAR, E.P.E., apresentou as suas contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões: “A. Por saneador sentença proferido, em 26 de junho de 2018, veio o Tribunal a quo julgar totalmente improcedente a ação e decidir não anular o ato de adjudicação da proposta da E....
B. A Recorrente requereu a anulação do ato de adjudicação da proposta da E... no âmbito do supra referido procedimento e requereu, ainda, que a Recorrida, fosse condenada a excluir a proposta da E....
C. Consequentemente, requereu que a Parque Escolar fosse condenada a adjudicar à Recorrente a proposta do referido procedimento e, por fim, a título subsidiário, requereu que fosse anulado o contrato celebrado entre a Parque Escolar e a E..., caso o mesmo já tivesse sido celebrado.
D. Através de Anúncio, publicado na II Série do Diário da República, de 31 de Agosto de 2017 (e também no Jornal Oficial da União Europeia), a PARQUE ESCOLAR publicitou o procedimento nº 7421/2017, respeitante ao "Concurso Limitado Internacional por Prévia Qualificação para a Celebração de um Acordo Quadro para a Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Centro do Programa de Modernização da Parque Escolar - Lotes LC1 a LC8";
E O procedimento compreendia as duas fases, sendo a primeira fase de apresentação de candidaturas e de qualificação dos candidatos e uma segunda fase de apresentação e análise de propostas e adjudicação no âmbito de procedimentos lançados ao abrigo do acordo- quadro;
F. Nessa sequência foi celebrado o acordo quadro nº 2…/2018, celebrado em 21/02/2018, Lotes LC1 a LC8, celebrado a 21 de fevereiro de 2018, entre a Parque Escolar e V… S.A., E... – E…. Lda., Consórcio de C…/O…/O…, C… – C…. S.A., C… – C…. S.A. e M… – M…. S.A.
G. Para os serviços dos diversos lotes LC1 a LC8 e me particular para o LC1foram estas entidades convidados a apresentar proposta para a celebração de um contrato de prestação de serviços (designado “ call – off”).
H. No procedimento, em análise no presente recurso, estabelece a cláusula 2.1. do Convite: O preço base é de 282.360,00 € (duzentos e oitenta e dois mil, trezentos e sessenta euros) não incluindo o imposto sobre valor acrescentado.
I. A cláusula 2.3, também do Convite, estabelece: “No preço base definido está incluído o valor de 52.920,00 € (cinquenta e dois mil, novecentos e vinte euros) referente a sobresselentes”.
J. Nos termos da cláusula 11.2 do Convite está expresso: “Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por preço contratual, o somatório de todos os preços unitários propostos afectados às quantidades às quantidades indicadas no Convite, acrescido do valor de sobresselentes, indicado no Convite, conforme expresso na declaração exigida na alínea b) do número 6.1 do presente Convite.”
K. E o critério de determinação do preço anormalmente baixo está estabelecido na cláusula 11.3 do Convite em que por preço anormalmente baixo entende-se o preço contratual que for inferior em 30% (trinta por cento) ou mais em relação ao preço base fixado no Caderno de Encargos.
L. A Recorrente sustenta (erradamente) que o preço apresentado na proposta da contrainteressada E... é anormalmente baixo (porque inferior em mais de 30% face ao preço base) e que a contrainteressada não acompanhou a proposta da competente declaração justificativa daquele preço, razão pela qual dever ser excluída;
M. Da análise das peças do procedimento resulta de forma clara que o preço anormalmente baixo seria considerado, caso uma proposta indicasse um preço inferior a 30% do preço base, o qual se fixou em 282.360,00 €.
N. Assim, as propostas com preços inferiores a 197.652,00 € poderiam e deveriam ser consideradas propostas com preço anormalmente baixo.
O. O preço da proposta apresentada pela Contrainteressada E... é no valor de 202.652,04€.
P. Tal proposta não é nem pode ser, à luz do estabelecido no convite do procedimento, ser considerada uma proposta com preço anormalmente baixo.
Q. Sendo que a Recorrente confunde e distorce as regras estabelecidas no Programa do Concurso e Caderno de Encargos para o Acordo Quadro com o Convite e Caderno de Encargos do Ajuste Direto em análise.
R. A Recorrente limita-se a alegar que o preço proposto pela Contrainteressada E... reúne os pressupostos descritos numa da norma procedimental que não é aplicável ao presente procedimento.
S. Todo o raciocínio da Recorrente parte do pressuposto errado, que o preço base não é o de 282.360,00 €, conforme expresso nas pelas do procedimento, mas sim o de 229.440,00 €, que procura construir através de criativas operações aritméticas, subtraindo ao valor expresso na norma como tal, o valor dos sobresselentes.
T. Tal entendimento não se pode aceitar quando as regras nas peças do procedimento são absolutamente claras.
U. É também errado o entendimento da Recorrente, de que ao permitir-se a contabilização do valor dos sobresselentes, no cálculo do preço base a constar das propostas, e para efeitos de determinação de um preço anormalmente baixo, foram alteradas “as regras do jogo” em violação dos princípios da igualdade e da concorrência.
V. Não ocorreu qualquer violação das disposições contidas no CCP, já que a base de toda a alegação da Recorrente assenta numa interpretação bastante própria, interessada e parcial, das peças do procedimento, que, diga-se, passível de condicionar ela mesma a concorrência, já que pretende impor um entendimento que mais nenhum concorrente teve, até porque as peças do procedimento se apresentaram coerentes e claras.
W. A adjudicação não está ferida de ilegalidade, nem viola os princípios de igualdade e concorrência.
X. Atendendo à clareza da factualidade apurada, designadamente, o conteúdo objetivo das peças procedimentais em apreço, quer as do Acordo Quadro, quer as da consulta concursal efetuada posteriormente, que em nada ofendem quaisquer preceitos legais ou regulamentares, de outra forma não poderia ter decidido o Tribunal a quo.
Y. Não poderia a decisão a proferir no âmbito deste processo ter como resultado a adjudicação do contrato em apreço à Recorrida, sob pena de, aí sim, serem violados os mais básicos princípios aplicáveis à contratação pública, designadamente os da concorrência, igualdade, transparência, boa-fé e da tutela da confiança.”
Também a Recorrida, E... – E…., Lda, apresentou as suas contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões: “C – CONCLUSÕES
: a) Da base factual que presidiu ao julgamento
28. Através de Anúncio, publicado na II Série do Diário da República, de 31 de Agosto de 2017 (e também no Jornal Oficial da União Europeia), a PARQUE ESCOLAR publicitou o procedimento nº 7421/2017, respeitante ao "Concurso Limitado Internacional por Prévia Qualificação para a Celebração de um Acordo Quadro para a Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Centro do Programa de Modernização da Parque Escolar - Lotes LC1 a LC8" - cfr. docs n.º 2 e 3 (anúncio de concurso e programa de concurso).
29. O referido concurso limitado por prévia qualificação tem por objecto "a celebração de um Acordo Quadro, com vista a regular os futuros contratos para a Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Centro do Programa de Modernização da Parque Escolar – Lotes LC1 a LC8 (…) mediante a fixação antecipada dos respectivos termos" - cfr. doc n° 4 (caderno de encargos).
30. A decisão de contratar, que deu início ao referido procedimento, foi tomada por deliberação do Conselho de Administração da R. em 29/08/2017 – cfr. doc n.º 3 junto com a p.i.
31. O procedimento em apreço compreende as seguintes fases: (i) uma primeira fase de apresentação de candidaturas e de qualificação dos candidatos; e (ii) uma segunda fase de apresentação e análise de propostas e adjudicação do acordo quadro – cfr. doc n.º 3.
32. Só os concorrentes que tenham celebrado o acordo quadro com a R. para um determinado lote podem ser convidados a apresentar proposta para a celebração de um contrato de prestação de serviços (designado “ call – off”) para esse mesmo lote.
33. Na sequência da primeira fase, foram qualificadas para o Lote LC1 (o único lote em discussão no âmbito do presente processo) 8 entidades, entre as quais a A. e a E... (cfr. doc. n.º 5), tendo as mesmas sido convidadas a apresentar proposta para efeitos da celebração do acordo quadro (segunda fase).
34 Na sequência da segunda fase do procedimento, foram adjudicadas 6 propostas para o Lote LC1, entre as quais as propostas apresentadas pela A. e pela E... – cfr. doc n.º 6 junto com a p.i.
35. Nas propostas apresentadas para efeitos da celebração do acordo quadro foi apresentado um preço mensal para o Lote LC1, o qual incluía as seguintes verbas: (i) Estrutura de Gestão do Contrato; (ii) Equipas Técnicas Especializadas; (iii) Técnico Polivalente Residente em cada Escola; e (iv) Equipas de Piquete (horas estimadas por mês), sendo o preço mensal para o Lote LC1 decomposto por cada escola que compõem esse Lote LC1 – cfr. doc n.º 7 junto com a p.i.
36. A R. celebrou, então, com os autores das referidas propostas, entre os quais a A. e os demais Contra interessados no presente processo, o “Acordo Quadro para a Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Centro do Programa de Modernização da Parque Escolar – Lotes LC1 a LC8 – Acordo Quadro nº 21/2018” – doc nº 7.
37. No âmbito da execução do mencionado acordo quadro, a R. convidou todos os co-contratantes a apresentar proposta para a celebração de um contrato de “Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Centro do Programa de Modernização da PARQUE ESCOLAR – LOTE LC1, ao abrigo do Acordo Quadro n.º 21/2018 celebrado com a PARQUE ESCOLAR, E.P.E.” – cfr. docs n.º 8 e 9 (convite a caderno de encargos do “call- off”).
38. De acordo com o disposto na cláusula 3.1 do caderno de encargos do “call-off”, “o prazo de execução da prestação de serviços é de 12 (doze) meses” – cfr. doc n.º 9.
39. O Critério de Adjudicação, tal como consta do artigo 11.1 do convite do “call-off” (Convite ao abrigo do Acordo Quadro do Procedimento Refª PE_18023_AAQ) refere o seguinte:
11.1 - A adjudicação será efectuada com base no critério do mais baixo preço contratual, sendo que, em caso de empate, o desempate, será efectuado da seguinte forma:
a) Será adjudicada a proposta que apresentar o preço mais baixo no somatório dos itens para “Técnico Polivalente Residente”;
b) Subsistindo o empate, será adjudicada a proposta que apresentar o preço mais baixo no item “Estrutura de Gestão do Contrato”;
c) Subsistindo o empate, será adjudicada a proposta que apresentar o preço mais baixo no item “Equipas Técnicas Especializadas”;
d) Subsistindo o empate, será adjudicada a proposta que apresentar o preço mais baixo no item “Equipas de Piquete”;
e) Subsistindo o empate, será adjudicada a proposta que tenha sido apresentada mais cedo na plataforma.
11.2 – Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por preço contratual, o somatório de todos os preços unitários propostos afectados às quantidades às quantidades indicadas no Convite, acrescido do valor de sobresselentes, indicado no Convite, conforme expresso na declaração exigida na alínea b) do número 6.1 do presente Convite.
11.3 – Por preço anormalmente baixo entende-se o preço contratual que for inferior em 30% (trinta por cento) ou mais em relação ao preço base fixado no Caderno de Encargos - doc nº 8, sublinhado nosso
40. Por sua vez o preço base é o seguinte:
2.1 - O preço base é de 282.360,00 € (duzentos oitenta dois mil, trezentos e sessenta euros) não incluindo o imposto sobre valor acrescentado.
2.2 – Sem prejuízo do disposto no número anterior, os preços unitários constantes da proposta, não poderão, sob pena de exclusão da proposta, ser superiores aos preços unitários máximos propostos por esse mesmo co-contratante no processo de formação do Acordo Quadro.
2.3 – No preço base definido está incluído o valor de 52.920,00 € (cinquenta dois mil, novecentos e vinte euros) referente a sobresselentes - doc nº 9, Caderno de Encargos, fls. 81.
41. De acordo com o disposto na Cláusula 1.2, n.º 2, alínea a) do Caderno de Encargos do Acordo Quadro, o preço base mensal do Lote LC1 é de € 19.120,00 – cfr. doc n.º 4.
42. O preço base anual do Lote LC1 é, assim, de € 229.440,00 (€ 19.120,00 × 12) a que acresce um valor fixo, relativo a sobresselentes, ou seja, 229 440,00 € + 52 920,00 € = 282 360,00 €, no total, tal como indicado no nº 13 deste probatório
43. Além de terem sido chamados a apresentar preços para (i) a Estrutura de Gestão do Contrato; (ii) as Equipas Técnicas Especializadas; (iii) o Técnico Polivalente Residente em cada Escola; e (iv) as Equipas de Piquete (horas estimadas por mês), os concorrentes deveriam incluir na proposta um valor fixo para sobresselentes – admitido
44. De acordo com o disposto na Cláusula 2.3 do caderno de encargos do “call-off” “no preço base definido está incluído o valor de € 52.920,00 € (cinquenta e dois mil, novecentos e vinte euros) referente a sobresselentes” – cfr. doc n.º 9.
45. Dá-se como reproduzido o doc nº 4 junto com a petição inicial (fls. 39 e ss.)
46. A A. apresentou ao Lote LC1 uma proposta no valor de € 211.409,16 (cfr. doc n.º 10 e proposta apresentada pela A. junta ao processo administrativo e que aqui se dá por integralmente reproduzida).
47. A E... apresentou ao Lote LC1 uma proposta no valor de € 202.652,04 (cfr. doc n.º 10 e proposta apresentada pela E... junta ao processo administrativo e que aqui se dá por integralmente reproduzida).
48. Na proposta apresentada pela E... está incluído o valor de € 52.920,00 referente ao valor máximo a despender com os sobresselentes – cfr. doc n.º 11.
49. No relatório preliminar, o júri admitiu, avaliou e propôs a adjudicação da proposta apresentada pela E... – cfr. doc n.º 10.
50.A proposta apresentada pela A. ficou, por seu turno, ordenada em segundo lugar – cfr. doc n.º 10.
51. Em sede de audiência prévia, a A. pugnou pela exclusão da proposta apresentada pela E... por não ter sido junto à mesma um documento contendo os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo – cfr. doc n.º 12.
52. No relatório final, o Júri manteve a sua proposta de admitir e adjudicar a proposta apresentada pela E... – cfr. doc n.º 13.
53. No relatório final, a proposta apresentada pela A. continuou a estar ordenada em segundo lugar – cfr. doc n.º 13.
54. Por deliberação datada de 05/04/2018, o Conselho de Administração da R. adjudicou a proposta apresentada pela E... – doc nº 1
b) Não corresponde à verdade o descrito no ponto ii do referido artigo 3º das alegações porquanto, por via do Acordo Quadro celebrado a Parque Escolar, pretendeu estabelecer os preços unitários mensais máximos, mediante a sua sujeição à concorrência (cláusula 1.2 do Caderno de Encargos do PE_17067_CAQ). O somatório dos preços unitários constitui o preço base do respetivo procedimento de contratação (do Acordo Quadro), sobre o qual incidiu o cálculo do preço anormalmente baixo, nos termos estabelecidos na cláusula 25.5 do Programa de Concurso do PE_17067_CAQ, sob pena de funcionar a percentagem supletiva prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 71.º do CCP (2017). Das peças do procedimento tendente à celebração do Acordo Quadro consta a indicação de que o preço base, logo, o preço contratual a pagar pela entidade adjudicante pela contratação e execução dos serviços de conservação, manutenção e apoio à exploração das escolas, no procedimento lançado para o efeito, integraria: a) O somatório de todos os preços unitários que haveriam de ser propostos, afetados às quantidades indicadas no convite (cujo limite máximo foi previamente sujeito à concorrência); b) Acrescido de um valor fixo, “indicado no Convite”, relativo a sobresselentes, os quais são necessários para a completa e eficaz prestação dos serviços contratados, tudo isto integrando os termos e condições previstos no Acordo Quadro para a regulamentação das futuras relações contratuais (cláusulas 10.2 e 20.2 do Caderno de Encargos do PE_17067_CAQ junto como Doc. nº 4 da petição inicial)
c) Não está correto o descrito no ponto iii do artigo 3º das alegações, uma vez que, como já se explicou o preço contratual a pagar pela entidade adjudicante pela contratação e execução dos serviços de conservação, manutenção e apoio à exploração das escolas, no procedimento lançado para o efeito, integraria: a) O somatório de todos os preços unitários que haveriam de ser propostos, afetados às quantidades indicadas no convite (cujo limite máximo foi previamente sujeito à concorrência); b) Acrescido de um valor fixo, “indicado no Convite”, relativo a sobresselentes, os quais são necessários para a completa e eficaz prestação dos serviços contratados, tudo isto integrando os termos e condições previstos no Acordo Quadro para a regulamentação das futuras relações contratuais (cláusulas 10.2 e 20.2 do Caderno de Encargos do PE_17067_CAQ junto como Doc. nº 4 da petição inicial);
d) Não está correto o descrito no ponto iv do artigo 3º das alegações, quanto resulta da cláusula 11.3 na peça processual “Convite ao abrigo do Acordo Quadro” Procedimento Refª PE_18023_AAQ junta como Doc nº 8, que por preço anormalmente baixo teria de entender-se o preço total resultante de uma proposta que fosse inferior em 30% (trinta por cento) ou mais em relação ao preço base fixado no pontos 2.1 e 2.3 da peça do procedimento designada por “ CE. AAQ Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração” de Fevereiro de 2018, junta pela A. como Doc. nº 9 da petição inicial. O preço base do “Convite” para o lote LC1 é de €. 282.360,00 (duzentos e oitenta e dois mil, trezentos e sessenta euros) não incluindo o imposto sobre valor acrescentado, onde se incluí no valor indicado a quantia de €. 52.920,00 € (cinquenta e dois mil, novecentos e vinte euros) referente a sobresselentes (veja-se pontos 2.1 e 2.2 da matéria assente);
e) Não corresponde à verdade o alegado nos pontos v. e vi. do artigo 3º das alegações porque no “call-off” o valor dos sobresselentes não excluídos do preço base como resulta dos pontos 2.1 e 2.3 da peça do procedimento designada por “ CE. AAQ Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração” de Fevereiro de 2018;
A – Dos erros de julgamento da matéria de facto
1 – Facto nº 15 provado na sentença
f) Não faz qualquer sentido a realidade plasmada nos artigos 20º a 27º das alegações, na medida em que, das peças do procedimento tendente à celebração do Acordo Quadro contantes do processo administrativo verifica-se que o preço contratual a pagar pela entidade adjudicante pela contratação e execução dos serviços de conservação, manutenção e apoio à exploração das escolas, no procedimento lançado para o efeito, integraria: a) O somatório de todos os preços unitários que haveriam de ser propostos, afetados às quantidades indicadas no convite (cujo limite máximo foi previamente sujeito à concorrência); b) Acrescido de um valor fixo, “indicado no Convite”, relativo a sobresselentes, os quais são necessários para a completa e eficaz prestação dos serviços contratados, tudo isto integrando os termos e condições previstos no Acordo Quadro para a regulamentação das futuras relações contratuais (cláusulas 10.2 e 20.2 do Caderno de Encargos do PE_17067_CAQ junto como Doc. nº 4 da petição inicial). Em sede de “call-off” emerge da cláusula 11.3 na peça processual “Convite ao abrigo do Acordo Quadro” Procedimento Refª PE_18023_AAQ reporta-se ao valor indicado no ponto 2 da peça do procedimento designada por “ CE. AAQ Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração” de Fevereiro de 2018, onde se indica a composição do preço base e se faz incluir o valor dos sobresselentes.
2 – Do erro de julgamento respeitante a factos que não foram considerados provados.
I. Do limiar previsto no caderno de encargos do acordo quadro
g) A matéria descrita no artigo 20º da petição inicial corresponde à verdade, no entanto, a recorrente não completou o seu raciocínio e não indicou por preço anormalmente baixo teria de entender-se o preço total resultante de uma proposta que fosse inferior em 30% (trinta por cento) ou mais em relação ao preço base fixado nos pontos 2.1 e 2.3 da peça do procedimento designada por “ CE. AAQ Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração” de Fevereiro de 2018, junta pela A. como Doc nº 9 na petição inicial;
h) Não corresponde à verdade o artigo 33º das alegações porque essa realidade não se encontra espelhada nas peças supra identificadas no processo de concurso;
i) Não corresponde à verdade o descrito nos artigos 34º a 38º das alegações, a matéria descrita nos artigos 18º da petição inicial não vê qual a relevância, na medida em que, atento as cláusulas 10.2 e 20.2 do Caderno de Encargos do PE_17067_CAQ junto como Doc nº 4 da petição inicial e ponto 2 da peça do procedimento designada por “CE. AAQ Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração” de Fevereiro de 2018, junta pela recorrente como Doc nº 9 da petição inicial, contempla que o valor dos sobresselentes farão parte integrante do preço base quer os mesmos sejam ou não utilizados pela Parque Escolar, pelo que desde já se impugna os efeitos probatórios que a A. pretende obter com os mesmos
II. Do comportamento dos concorrentes face ao limiar fixado no caderno de encargos.
j) Improcede no seu todo a matéria descrita nos artigos 39º a 47º das alegações.
k) Na verdade, quanto à matéria descrita no artigo 23º da petição inicial esta foi objeto de impugnação, desconhecendo a recorrida E... sem ter obrigação de conhecer o seu conteúdo. Corresponde à verdade o alegado no artigos 24º e 25º da petição inicial, isto é, a recorrida E... apresentou um valor de proposta para o lote LC1 de €. 202.652,04, onde em cumprimento do disposto no ponto 2.3 da peça do procedimento designada por “CE. AAQ Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração” de Fevereiro de 2018 teve de fazer inclui no preço global apresentado o valor dos sobressalentes, sob pena se não o incluísse a sua proposta ser excluída por não cumprimento do disposto no programa do procedimento em causa (crf. alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP (2017));
l) O raciocínio que a recorrente espelha nos artigos 26º e 27º da petição inicial não tem qualquer suporte nas peças do procedimento ou na lei;
m) Porque razão ter-se-ia de deduzir ao valor máximo a despender com os sobresselentes, no valor da proposta apresentada pela recorrida E... passando a mesma para o valor € 149.732,04, quanto, no ponto 11.2 da peça processual “Convite ao abrigo do Acordo Quadro” Procedimento Refª PE_18023_AAQ junta como Doc nº 8 da petição inicial, entende que o preço contratual é constituído pelo o somatório de todos os preços unitários propostos afetados às quantidades indicadas no Convite, acrescido do valor de sobresselentes, indicado no Convite, conforme expresso na declaração exigida na alínea b) do número 6.1 do presente Convite. Mais, no ponto 2 da peça do procedimento designada por “ CE. AAQ Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração” de Fevereiro de 2018 indica claramente que o preço base deverá incluir os sobresselentes. Não fazendo sentido a supressão do valor dos sobresselentes da proposta da recorrida E..., o valor por esta apresentada de € 202.652,04, o qual, não se encontra 30% abaixo do preço base para o lote LC1 (€.282.360,00) que seria um valor inferior a €. 197.652,00.
n) O artigo 28º da petição inicial foi impugnada, na medida em que, como já se explicou a interpretação correta das peças do procedimento implica que o preço base inclui os sobresselentes, logo, tendo a recorrente E... apresentado uma proposta para lote LC1 pelo valor de €. 202.652,04, este, não se encontra 30% abaixo do preço base para o lote LC1 (€.282.360,00) que seria um valor inferior a €. 197.652,00, pelo que, não lhe seria imposto a junção dos esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo.
o) Assim é totalmente irrelevante a junção pela recorrente de qualquer justificação a justificar a apresentação de um preço anormalmente baixo porque a sua situação, tal como ocorre com a situação da recorrida E..., apresentam valores superior a 30% ao preço base designado no ponto 2 da peça do procedimento designada por “ CE. AAQ Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração” de Fevereiro de 2018.
III. Do cumprimento da Recorrida na análise das propostas apresentadas aquando da formação do acordo quadro
p) Não assistir razão à recorrente razão pela qual impugna no seu todo a matéria vertida nos artigos 48º a 53º das alegações.
q) Quanto à matéria descrita no artigo 35º da petição inicial não coincide com o descrito na documentação nos doc nºs 14 e 15 da petição inicial, na medida em que, o que ocorreu é que foi assumido em sede de proposta para a formação do Acordo Quadro, pelo concorrente E... – M… Lda/C… – T… Lda, que o preço que indicou era anormalmente baixo, contudo, todos os concorrentes em sede de reclamação ao relatório preliminar pugnaram no sentido de que a justificação apresentada não cumpria os requisitos previstos no Código dos Contratos Públicos, pedindo a sua exclusão, o que foi aceite pela Parque Escolar.
B. DOS ERROS NO JULGAMENTO
2.1 DA ERRADA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 11.3 DO CONVITE DO “CALL-OFF”, DA CLÁUSULA 2.ª DO CADERNO DE ENCARGOS DO “CALL-OFF” E DA ALÍNEA D) DO N.º 2 DO ARTIGO 146.º DO CCP
2.1.1 Dos erros respeitantes à “determinação dos procedimentos”
r) Afigura-se à E... não assistir razão à recorrente nos fundamentos apresentados dos artigos 54º a 84º das alegações.
s) As regras que foram fixadas pela entidade adjudicante quando da celebração do Acordo Quadro - A cláusula 1.2 do Caderno de Encargos do PE_17067_CAQ (integra a Parte I: do Acordo Quadro); a cláusula 10.2 do Caderno de Encargos do PE_17067_CAQ (integra a Parte II: Da celebração de contratos de prestação de serviços ao abrigo do acordo quadro); cláusula 20.2 do Caderno de Encargos do PE_17067_CAQ (integra a Parte III: Dos contratos de prestação de serviços); cláusula 25 do Programa de Concurso do PE_17067_CAQ (integra a Fase da “Apresentação e análise das propostas e adjudicação do Acordo Quadro”); mantiveram-se idênticas no Convite e Caderno de Encargos - cláusula 2 do Caderno de Encargos do procedimento lançado ao abrigo do Acordo Quadro; cláusula 11.3 do Convite do procedimento lançado ao abrigo do Acordo Quadro - que endereçou a todas as concorrentes que subscreveram o Acordo Quadro para os lotes LC1 a LC8.
t) A recorrente parece querer confundir peças do procedimento, destinado à prévia qualificação para obtenção de um acordo-quadro, com peças do procedimento com vista a um contrato de prestação de serviços para, no caso, o Lote LC1.
2.1.2 - Da determinação do limiar do preço anormalmente baixo no “call-off”
u) Pugnou a E... em sede de contestação, como agora o faz em sede de contra-alegações de recurso que para a formação do preço emergente do descrito no Convite e Caderno de Encargos para o lote LC1 o preço da proposta terá de incluir os sobresselentes e estes por serem parte integrante do preço, terão de ser contabilizados para efeitos da análise de uma proposta com preço anormalmente baixo, razão pela qual, impugna a matéria vertida nos artigos 75º a 84º das alegações.
v) Por via do Acordo Quadro celebrado a Parque Escolar, esta, pretendeu estabelecer os preços unitários mensais máximos, mediante a sua sujeição à concorrência (cláusula 1.2 do Caderno de Encargos do PE_17067_CAQ);
w) O somatório dos preços unitários constitui o preço base do respetivo procedimento de contratação (do Acordo Quadro), sobre o qual incidiu o cálculo do preço anormalmente baixo, nos termos estabelecidos na cláusula 25.5 do Programa de Concurso do PE_17067_CAQ, sob pena de funcionar a percentagem supletiva prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 71.º do CCP (2017);
x) Das peças do procedimento tendente à celebração do Acordo Quadro já carreadas para os presentes autos, consta a indicação da formação do preço base, logo, o preço contratual que a entidade adjudicante estaria na disposição de pagar pela contratação e execução dos serviços de conservação, manutenção e apoio à exploração das escolas, no procedimento lançado para o efeito, o qual é composto por: (i) O somatório de todos os preços unitários que haveriam de ser propostos, afetados às quantidades indicadas no convite (cujo limite máximo foi previamente sujeito à concorrência); (ii) Acrescido de um valor fixo, “indicado no Convite”, relativo a sobresselentes, os quais são necessários para a completa e eficaz prestação dos serviços contratados, tudo isto integrando os termos e condições previstos no Acordo Quadro para a regulamentação das futuras relações contratuais (cláusulas 10.2 e 20.2 do Caderno de Encargos do PE_17067_CAQ junto como Doc nº 4 da petição inicial).
y) Da leitura cláusula 11.3 na peça processual “Convite ao abrigo do Acordo Quadro” Procedimento Refª PE_18023_AAQ junta pela recorrente como Doc nº 8 da petição inicial, que para a entidade adjudicante o preço anormalmente baixo é entendido como o preço total resultante de uma proposta que seja inferior em 30% (trinta por cento) ou mais em relação ao preço base fixado nos pontos 2.1 e 2.3 da peça do procedimento designada por “CE. AAQ Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração” de Fevereiro de 2018, junta pela recorrente como Doc nº 9 da petição inicial
z) O preço base de referência para o lote LC1 é de €. 282.360,00 (duzentos e oitenta e dois mil, trezentos e sessenta euros) não incluindo o imposto sobre valor acrescentado, onde se incluí no valor indicado a quantia de €. 52.920,00 € (cinquenta e dois mil, novecentos e vinte euros) referente a sobresselentes;
aa) Não corresponde à verdade o alegado os artigos 85º a 104º das alegações;
bb) O único preço que pode ser considerado abaixo do preço mínimo legal é o correspondente ao valor abaixo do qual o preço é considerado anormalmente baixo pela entidade adjudicante – situação que configurará causa de exclusão de propostas ao abrigo do disposto no transcrito na alínea e) do nº 2 do artigo 70.º do CCP (2017);
cc) Sustentar que o valor dos sobresselentes não pode ser utilizado para pagar (i) a Estrutura de Gestão do Contrato; (ii) as Equipas Técnicas Especializadas; (iii) o Técnico Polivalente Residente em cada Escola; e (iv) as Equipas de Piquete (horas estimadas por mês), omite que os sobresselentes poderão ab inicio serem de imediato utilizados em cumprimento do contrato (crf. ponto 20.1 do Caderno de Encargos do PE_17067_CAQ junto como Doc. nº 4 da petição inicial), sendo por esse motivo ilógico que esse valor não possa integrar o valor do preço base da proposta;
dd) Não corresponde à verdade que valor dos sobresselentes não possa ser utilizado pelo cocontratante, aliás cláusula 20.3 do caderno de encargos do Acordo Quadro prevê exatamente o contrário, isto é, a Parque Escolar pode impor a utilização desse valor pelo cocontratante;
2.1.3- Da violação dos princípios da igualdade e da concorrência
ee) Não entende a E... como será possível a A. afirmar no artigo 105º das alegações de recurso que “A contabilização do valor respeitante aos sobresselentes para efeitos de determinação de um preço anormalmente baixo traduzir-se-ia, aliás, numa alteração das “regras do jogo”, em clara violação dos princípios da igualdade e da concorrência” quando essas “regras do jogo” provêm de peça do concurso e especificamente das cláusulas 10.2 e 20.2 do Caderno de Encargos do PE_17067_CAQ junto como Doc. nº 4 da petição inicial e pontos 2.1 e 2.3 da peça do procedimento designada por “ CE. AAQ Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração” de Fevereiro de 2018, junta pela recorrente como Doc nº 9 onde de uma forma clara e explicita se previu QUE O PREÇO BASE INCLUI O VALOR DOS SOBRESSELENTES;
ff) Não corresponde à verdade o alegado no artigo 109º das alegações de recurso porquanto nunca o preço da proposta da E... em sede acordo quadro foi €. 149.732,04, e os critérios de qualificação visando a assinatura do Acordo Quardo não se pautaram por tal principio como se atesta pela análise da peça “Relatório Preliminar de Análise das Candidaturas – PE_17068_CAQ;
gg) Não corresponde à verdade o alegado no artigo 110º das alegações de recurso porque em sede de Convite a E... já formalizou a sua proposta com um peço de €. 202.652,04;
hh) Não se entende o descrito no artigo 111º das alegações de recurso, quando os critérios utilizados na formação do preço no Acordo Quadro e Convite foram idênticos, como já se explicou;
ii) Não corresponde à verdade a matéria exposta no artigo 112º a 115º das alegações de recurso, na medida em que, constitui matéria que por lado distorce a realidade que ocorreu e por outro, que extravasa o objeto dos presentes autos e como tal deverá ser dada como não escrita;
jj) O fundamento que a recorrente vem aduzir no artigo 116º das alegações para que o valor dos sobresselentes não possa entrar na equação do preço, colide no seu todo com o descrito nas cláusulas 10.2 e 20.2 do Caderno de Encargos do PE_17067_CAQ junto como Doc nº 4 da petição inicial e pontos 2.1 e 2.3 da peça do procedimento designada por “ CE. AAQ Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração” de Fevereiro de 2018, junta pela Manvia como Doc nº 9 onde de uma forma clara e explicita se previu que o preço base inclui o valor dos sobresselentes;
2.2 DA ALEGADA ACEITAÇÃO DO ENTENDIMENTO SUSTENTADO PELA RECORRIDA E DA CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE A RECORRENTE ARGUIR A INVALIDADE DO ATO DE ADJUDICAÇÃO COM FUNDAMENTO NA ILEGALIDADE DAS PEÇAS DO PROCEDIMENTO
kk) Improcede no seu todo a matéria descrita pela recorrente nos artigos 129º a 143 todos das alegações, atento ao descrito nas conclusões s) e t) que aqui se deixa de novo por integralmente reproduzidas;
2.3 DA ERRADA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO ARTIGO 103.º DO CPTA
ll) O que ocorre é que a recorrente em sede de procedimento de concurso para a formação do Acordo Quadro e “convite” subscreveu o Anexo II que constitui uma declaração perante a qual o concorrente aceita o conteúdo das peças concursais e porque o concurso “não lhe correu de feição” vem agora pôr em causa o conteúdo da própria declaração que produziu;
mm) A questão não emerge do facto da recorrente poder ou não socorrer do artigo 103º do CPTA, mas sim e tão só, ter declarado em sede de concurso que aceitava a legalidade das peças concursais e mais tarde, em sede judicial, “passar como um cão sobre vinha vindimada” sob as declarações que prestou e aceitou;
nn) Não se afigura que exista uma errada interpretação pelo douto tribunal recorrido da aplicação do artigo 103º do CPTA, improcedendo no seu todo o alegado pela recorrente nos artigos 144º a 152º das alegações;
2.4 DA ERRADA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO N.º 2 DO ARTIGO 257.º DO CCP E DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA CONCORRÊNCIA
o) É entendimento da E... que o disposto na cláusula 2.1 da peça concursal CE. AAQ Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração do PROCEDIMENTO REFª PE_18023_AAQ e ponto 11.3 da peça concursal CONV. AAQ. Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração do PROCEDIMENTO REFª PE_18023_AAQ não viola o nº 1 do artigo 4º do CCP (2017) por terem sido postos à concorrência;
pp) Não é verdade que todos os eventuais interessados no concurso limitado por prévia qualificação (os que se apresentaram a concurso e os que optaram por não o fazer) fizeram-no com base na premissa de que uma proposta cujo preço para as referidas quatro componentes fosse mais do que 30% inferior a € 229.440,00 (ou seja, de € 160.608,00 ou menos) seria qualificada como uma proposta de preço anormalmente baixo, uma vez que, existiram outros concorrentes que seguiram o mesmo procedimento da E... interpretando o correto sentido das peças do concurso onde se identificava qual o critério a ter em conta para efeitos de proposta com preço anormalmente baixo;
qq) Ao permitir que, por efeito da contabilização do valor dos sobresselentes, as referidas normas não violam os princípios da igualdade e da concorrência porque desde ab inicio são do conhecimento de todos os interessados no procedimento;
rr) Não existe qualquer diferenciação de tratamento diferenciado dos convidados para o “call-off” relativamente a todos os concorrentes que apresentaram (ou poderiam ter apresentado) a sua proposta no âmbito da formação do acordo quadro;
ss) As normas (previstas da cláusula 2.1 do caderno de encargos e do número 11.3 do convite) não constituem uma alteração substancial das condições previstas no Acordo Quadro, não ocorre qualquer violação do disposto no n.º 2 do artigo 257.º do CCP, e não se desrespeita os princípios da igualdade e da concorrência, devendo-se por conseguinte manter válida a proposta apresentada pela E... e a sua consequente adjudicação”
Foram os autos ao Digno Magistrado do Ministério Público, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, que não se pronunciou.
Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. De facto
A sentença recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto, que se mantém:
1. Através de Anúncio, publicado na II Série do Diário da República, de 31 de Agosto de 2017 (e também no Jornal Oficial da União Europeia), a PARQUE ESCOLAR publicitou o procedimento nº 7421/2017, respeitante ao "Concurso Limitado Internacional por Prévia Qualificação para a Celebração de um Acordo Quadro para a Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Centro do Programa de Modernização da Parque Escolar - Lotes LC1 a LC8" - cfr. docs nº 2 e 3 (anúncio de concurso e programa de concurso).
2. O referido concurso limitado por prévia qualificação tem por objecto "a celebração de um Acordo Quadro, com vista a regular os futuros contratos para a Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Centro do Programa de Modernização da Parque Escolar - Lotes LC1 a LC8 (…) mediante a fixação antecipada dos respectivos termos" - cfr. doc n° 4 (caderno de encargos).
3. A decisão de contratar, que deu início ao referido procedimento, foi tomada por deliberação do Conselho de Administração da R. em 29/08/2017 – cfr. doc n.º 3 junto com a p.i.
4. O procedimento em apreço compreende as seguintes fases: (i) uma primeira fase de apresentação de candidaturas e de qualificação dos candidatos; e (ii) uma segunda fase de apresentação e análise de propostas e adjudicação do acordo quadro – cfr. doc n.º 3.
5. Só os concorrentes que tenham celebrado o acordo quadro com a R. para um determinado lote podem ser convidados a apresentar proposta para a celebração de um contrato de prestação de serviços (designado “ call – off”) para esse mesmo lote.
6. Na sequência da primeira fase, foram qualificadas para o Lote LC1 (o único lote em discussão no âmbito do presente processo) 8 entidades, entre as quais a A. e a E... (cfr. doc. n.º 5), tendo as mesmas sido convidadas a apresentar proposta para efeitos da celebração do acordo quadro (segunda fase).
7. Na sequência da segunda fase do procedimento, foram adjudicadas 6 propostas para o Lote LC1, entre as quais as propostas apresentadas pela A. e pela E... – cfr. doc nº 6 junto com a p.i.
8. Nas propostas apresentadas para efeitos da celebração do acordo quadro foi apresentado um preço mensal para o Lote LC1, o qual incluía as seguintes verbas: (i) Estrutura de Gestão do Contrato; (ii) Equipas Técnicas Especializadas; (iii) Técnico Polivalente Residente em cada Escola; e (iv) Equipas de Piquete (horas estimadas por mês), sendo o preço mensal para o Lote LC1 decomposto por cada escola que compõem esse Lote LC1 – cfr. doc n.º 7 junto com a p.i.
9. A R. celebrou, então, com os autores das referidas propostas, entre os quais a A. e os demais Contra interessados no presente processo, o “Acordo Quadro para a Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Centro do Programa de Modernização da Parque Escolar – Lotes LC1 a LC8 – Acordo Quadro nº 21/2018” – doc nº 7.
10. No âmbito da execução do mencionado acordo quadro, a R. convidou todos os co contratantes a apresentar proposta para a celebração de um contrato de “Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas da Região Centro do Programa de Modernização da PARQUE ESCOLAR – LOTE LC1, ao abrigo do Acordo Quadro n.º 21/2018 celebrado com a PARQUE ESCOLAR, E.P.E.” – cfr. docs n.º 8 e 9 (convite a caderno de encargos do “call-off”).
11. De acordo com o disposto na cláusula 3.1 do caderno de encargos do “call-off”, “o prazo de execução da prestação de serviços é de 12 (doze) meses” – cfr. doc n.º 9.
12. O Critério de Adjudicação, tal como consta do artigo 11.1 do convite do “call- off” (Convite ao abrigo do Acordo Quadro do Procedimento Refª PE_18023_AAQ) refere o seguinte: 11.1- A adjudicação será efectuada com base no critério do mais baixo preço contratual, sendo que, em caso de empate, o desempate, será efectuado da seguinte forma:
a) Será adjudicada a proposta que apresentar o preço mais baixo no somatório dos itens para “Técnico Polivalente Residente”;
b) Subsistindo o empate, será adjudicada a proposta que apresentar o preço mais baixo no item “Estrutura de Gestão do Contrato”;
c) Subsistindo o empate, será adjudicada a proposta que apresentar o preço mais baixo no item “Equipas Técnicas Especializadas”;
d) Subsistindo o empate, será adjudicada a proposta que apresentar o preço mais baixo no item “Equipas de Piquete”;
e) Subsistindo o empate, será adjudicada a proposta que tenha sido apresentada mais cedo na plataforma.
11.2- Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por preço contratual, o somatório de todos os preços unitários propostos afectados às quantidades às quantidades indicadas no Convite, acrescido do valor de sobresselentes, indicado no Convite, conforme expresso na declaração exigida na alínea b) do número 6.1 do presente Convite.
11.3 – Por preço anormalmente baixo entende-se o preço contratual que for inferior em 30% (trinta por cento) ou mais em relação ao preço base fixado no Caderno de Encargos - doc. nº 8, sublinhado nosso
13. Por sua vez o preço base é o seguinte:
2.1 - O preço base é de 282.360,00 € (duzentos oitenta dois mil, trezentos e sessenta euros) não incluindo o imposto sobre valor acrescentado.
2.2 – Sem prejuízo do disposto no número anterior, os preços unitários constantes da proposta, não poderão, sob pena de exclusão da proposta, ser superiores aos preços unitários máximos propostos por esse mesmo Co contratante no processo de formação do Acordo Quadro.
2.3 – No preço base definido está incluído o valor de 52.920,00 € (cinquenta dois mil, novecentos e vinte euros) referente a sobresselentes.- doc nº 9, Caderno de Encargos, fls. 81.
14. De acordo com o disposto na Cláusula 1.2, n.º 2, alínea a) do Caderno de Encargos do Acordo Quadro, o preço base mensal do Lote LC1 é de € 19.120,00 – cfr. doc n.º 4.
15. O preço base anual do Lote LC1 é, assim, de € 229.440,00 (€ 19.120,00 × 12) a que acresce um valor fixo, relativo a sobresselentes, ou seja, 229 440,00 € + 52 920,00 € = 282 360,00 €, no total, tal como indicado no nº 13 deste probatório
16. Além de terem sido chamados a apresentar preços para (i) a Estrutura de Gestão do Contrato; (ii) as Equipas Técnicas Especializadas; (iii) o Técnico Polivalente Residente em cada Escola; e (iv) as Equipas de Piquete (horas estimadas por mês), os concorrentes deveriam incluir na proposta um valor fixo para sobresselentes - admitido
17. De acordo com o disposto na Cláusula 2.3 do caderno de encargos do “call-off” “no preço base definido está incluído o valor de € 52.920,00 € (cinquenta e dois mil, novecentos e vinte euros) referente a sobresselentes” – cfr. doc n.º 9.
18. Dá-se como reproduzido o doc nº 4 junto com a petição inicial ( fls. 39 e ss.)
19. A A. apresentou ao Lote LC1 uma proposta no valor de € 211.409,16 (cfr. doc n.º 10 e proposta apresentada pela A. junta ao processo administrativo e que aqui se dá por integralmente reproduzida).
20. A E... apresentou ao Lote LC1 uma proposta no valor de € 202.652,04 (cfr. doc n.º 10 e proposta apresentada pela E... junta ao processo administrativo e que aqui se dá por integralmente reproduzida).
21. Na proposta apresentada pela E... está incluído o valor de € 52.920,00 referente ao valor máximo a despender com os sobresselentes – cfr. doc n.º 11.
22. No relatório preliminar, o júri admitiu, avaliou e propôs a adjudicação da proposta apresentada pela E... – cfr. doc n.º 10.
23. A proposta apresentada pela A. ficou, por seu turno, ordenada em segundo lugar – cfr. doc n.º 10.
24. Em sede de audiência prévia, a A. pugnou pela exclusão da proposta apresentada pela E... por não ter sido junto à mesma um documento contendo os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo – cfr. doc n.º 12.
25. No relatório final, o Júri manteve a sua proposta de admitir e adjudicar a proposta apresentada pela E... – cfr. doc n.º 13.
26. No relatório final, a proposta apresentada pela A. continuou a estar ordenada em segundo lugar – cfr. doc n.º 13.
27. Por deliberação datada de 05/04/2018, o Conselho de Administração da R. adjudicou a proposta apresentada pela E... – doc nº 1
Nos termos dos art.ºs. 662.º, n.º 1 e 665.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil – CPC, acrescentam-se os seguintes factos, por provados:
28 - Consta do Anúncio de Procedimento n.º 7421/2017, para a celebração do Acordo-Quadro, referido em 1., no ponto “2 – Objecto do contrato”, o seguinte: “preço base do procedimento - inexistente” – cf. doc. n.º 2 junto com a PI.
29 - No Programa do Concurso (PC) para a celebração do Acordo-Quadro, referido em 1. refere-se no art.º 25.º, n.ºs 2, 5, o seguinte: “2. Os concorrentes devem apresentar os preços unitários máximos para os itens da prestação de serviços de cada LOTE, conforme mapas constantes no ANEXO VI ao presente Programa de Concurso, nos termos e condições definidos no Acordo Quadro.
(…) 5. Por preço anormalmente baixo, entende-se o preço máximo mensal proposto para o LOTE que seja inferior a 30% do preço base mensal estipulado por LOTE e constantes no Anexo III do Caderno de Encargos.
6. Todos os preços devem ser apresentados em Euros, com apenas 2 (duas) casas decimais, e não incluem IVA”. – acordo; cf. doc. 3 à PI.
30 – No Caderno de Encargos (CE) para a celebração do Acordo-Quadro, referido em 1. refere-se nas cláusulas 1, n.º 2, al. a), 2, 9, n.ºs 1, 5, 10, n.ºs 1, 2, 16, n.ºs 1, 2, 3, 4, al. d) , 20, n.ºs 1, 2, 25, n.º 1,
O seguinte: “2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, os preços base mensais considerados para cada LOTE, são os seguintes:
a) LOTE LC1 – 19.120,00 € (dezanove mil, cento e vinte euros);
(…) 2. Obrigações dos Cocontratantes do Acordo Quadro
Com a celebração do Acordo Quadro, os Cocontratantes obrigam-se a celebrar Contratos de Prestação de Serviços nas condições previstas neste Caderno de Encargos à medida que a PARQUE ESCOLAR, através do envio de Convites, por LOTE, o requeira, mediante a apresentação de propostas circunscritas aos termos do Acordo Quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude da necessidade que se visa com a celebração de cada Contrato de Prestação de Serviços específico.
(…) 9. Dos procedimentos de contratação ao abrigo do Acordo Quadro
1. Para a contratação de prestações de serviços, a efetuar, por LOTE, ao abrigo do Acordo Quadro, será enviado convite aos Cocontratantes desse LOTE, para apresentar proposta circunscrita ao disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 259.º do Código dos Contratos Públicos, seguindo o processo adjudicatório as regras referidas no mesmo artigo
(…) 5. Os preços unitários constantes da proposta circunscrita a apresentar para efeitos do Contrato de Prestação de Serviços não poderão, sob pena de exclusão da proposta, ser superiores aos preços unitários máximos propostos por esse mesmo Cocontratante no processo de formação do Acordo Quadro, sem prejuízo do disposto na al. b) do n.º 1 da Cláusula 5.ª do presente Caderno de Encargos.
(…) 10. Critério de adjudicação para a celebração de Contratos de Prestação de Serviços
1. Nos procedimentos de formação de Contratos de Prestação de Serviços a celebrar ao abrigo do Acordo Quadro, será utilizado o critério do mais baixo preço contratual…
(…) 2. Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por preço contratual, o somatório de todos os preços unitários propostos afetados às quantidades indicadas no convite, acrescido do valor de sobresselentes indicado no convite.
(…) 16. Objeto dos Contratos de Prestação de Serviços
1. Os Contratos de Prestação de Serviços serão celebrados por LOTE, constituído por 4 a 6 Escolas e têm por objeto a Prestação de Serviços de Conservação, Manutenção e Apoio à Exploração das Escolas do Programa de Modernização da PARQUE ESCOLAR.
2. A prestação de serviços será realizada nos LOTES de Escolas identificados no ANEXO I ao Caderno de Encargos e obedecerá a este Caderno de Encargos e respetivos Anexos, que fazem parte integrante do mesmo, nomeadamente as Especificações Técnicas que constituem o ANEXO VIII.
3. A prestação de serviços objeto dos Contratos a celebrar compreende, conforme disposto nas Especificações Técnicas e no Manual de Conservação e Manutenção e Documentação Complementar, que constitui o ANEXO IX ao Caderno de Encargos:
a) Intervenções de Conservação e Manutenção Preventiva e/ou Corretiva, suportadas num Planeamento de Conservação e Manutenção plurianual;
b) Intervenções de Conservação e Manutenção Corretiva destinadas a repor o normal funcionamento e segurança dos ativos, provocadas por interrupções que ocorram de uma forma súbita, intempestiva e imprevisível;
c) Serviços de Piquete, 24 horas do dia, todos os dias do ano;
d) Fornecimento e instalação de sobresselentes.
4. Para efeitos das alíneas do número anterior, entende-se por:
(…) d) Sobresselente – Ativo destinado a substituir um outro correspondente, de forma a restabelecer a função requerida de origem. Também pode ser denominado por peça de reserva. São normalmente peças ou órgãos destinados a serem incorporados em substituição de outros idênticos que perderam a capacidade de realização da sua função. Quando em armazém, podem estar sujeitos a um Plano de Manutenção Preventiva específico.
(…) 20. Sobresselentes
1. Todos os sobresselentes são adquiridos para posterior instalação/ colocação pelos Cocontratantes, que poderá ser imediata ou não. No caso de a aplicação não ser imediata, os sobresselentes adquiridos ficam devidamente acondicionados em armazém da Escola.
2. O valor máximo a despender com os sobresselentes será indicado em cada convite, constando do mapa de quantidades de serviços a fornecer juntamente com o convite, verba que não pode ser utilizada para quaisquer outros fins.
25.1 Preço
O preço a pagar pelos Contratos de Prestação de Serviços resulta do somatório dos preços mensais referentes à estrutura de gestão do contrato, às equipas técnicas especializadas e aos técnicos polivalentes residentes das diversas Escolas, do custo das horas das Equipas de Piquete efetivamente consumidas e do custo dos sobresselentes efetivamente armazenados ou aplicados, conforme o caso.” – cf. doc. n.º 4 junto com a PI.
II.2. De Direito
As questões a decidir neste processo, tal como vêm delimitadas pelas alegações e contra-alegações de recurso e respectivas conclusões, são:
a) aferir do erro no julgamento de facto porque:
- no ponto 15 não se individualizou, para o lote LC1, o preço base anual previsto no CE do acordo-quadro como sendo de €229.440,00 e do call-off aberto ao abrigo do acordo-quadro como sendo de €282.360,00, correspondendo a €229.440,00, acrescido do valor fixo para os sobresselentes de €52.920,00;
- porque não se deu por provado o constante no n.º 5 do artigo 25.º do PC, quando referia que “por preço anormalmente baixo, entende-se o preço máximo mensal proposto para o LOTE que seja inferior a 30% do preço base mensal estipulado por LOTE e constantes no Anexo III do Caderno de Encargos”;
- porque não se deu por provado que a A. apresentou um documento contendo os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo e que a E... não juntou à sua proposta um documento contendo os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo; e
- porque não se deu por provado que em sede de formação do acordo-quadro, a R. excluiu uma proposta com um preço 30% inferior ao preço base mensal indicado para o lote, “em virtude de não terem sido considerados os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo nos termos do artigo 71.º daquele diploma”;
b) aferir do erro no julgamento de direito e da violação dos art.ºs. 11.3 do Convite do call-off, da cláusula 2.ª do CE do call-off, do art.º 146.º, n.º 2, da al. d), 257.º do Código de Contratos Públicos (CCP) e dos princípios da igualdade e da concorrência, porque a proposta apresentada pela E... devia ser qualificada como uma proposta de preço anormalmente baixo, pois o call-off estava dependente do determinado no acordo-quadro, e, por isso, não havia que contabilizar o valor fixo e pré-determinado de €52.920,00 dos sobresselentes, para efeitos da fixação do limiar do preço anormalmente baixo do call-off;
- caso se considere relevante o valor dos sobresselentes para aferir o preço anormalmente baixo frente ao que ficou consignado no ponto 2.1 do CE do call-off e do n.º 11.3 do Convite do call-off, aferir do erro no julgamento de direito e da violação do art.º 103.º do CCP, quando se entendeu que era ónus do ora Recorrente impugnar autonomamente as normas procedimentais, sob pena de preclusão do direito de impugnação do acto de adjudicação com fundamento na ilegalidade das peças do procedimento que fundamentaram tal acto.
Vem o Recorrente invocar um erro no julgamento da matéria de facto porque na decisão recorrida não se individualizou, no ponto 15, para o lote LC1, o preço base anual previsto no CE do acordo-quadro como sendo de €229.440,00 e do call-off aberto ao abrigo do acordo-quadro como sendo de €282.360,00, correspondendo a €229.440,00, acrescido do valor fixo para os sobresselentes de €52.920,00.
Esta alegação improcede manifestamente, pois aquilo que o Recorrente diz não estar contido no ponto 15 resulta dos pontos 13 e 14 da decisão recorrida. Consequentemente, o que o Recorrente clama é uma mera repetição do que antes já se tinha dado por provado
Diz o Recorrente, que o julgamento da matéria de facto foi errado porque não se deu por provado o constante no n.º 5 do art.º 25.º do PC, quando referia que “por preço anormalmente baixo, entende-se o preço máximo mensal proposto para o LOTE que seja inferior a 30% do preço base mensal estipulado por LOTE e constantes no Anexo III do Caderno de Encargos”.
Este facto foi alegado pelo A. e ora Recorrente no art.º 26.º da PI.
Trata-se, também, de um facto que está provado pelo Doc. 3 junto com a PI e que não foi impugnado pelas contrapartes.
Da mesma forma, trata-se de um facto que releva para a apreciação do litígio e que não está dado por provado na decisão recorrida.
Assim, aqui procedem as alegações do Recorrente, havendo que se acrescentar à matéria de facto provada este mesmo facto.
O Recorrente invoca um erro no julgamento da matéria de facto porque não se deu por provado que o A. apresentou um documento contendo os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo e que a E... não juntou à sua proposta um documento contendo os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo.
Igualmente, o Recorrente invoca um erro no julgamento da matéria de facto porque na decisão recorrida não se deu por provado que em sede de formação do acordo-quadro, a R. excluiu uma proposta com um preço 30% inferior ao preço base mensal indicado para o lote, “em virtude de não terem sido considerados os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo nos termos do artigo 71.º daquele diploma”.
Estes factos irrelevaram e irrelevam na decisão a tomar, tal como iremos ver. Logo, a decisão Recorrida não falhou quando não deu os indicados factos por assentes.
Relativamente à matéria factual fixada, para além do erro no julgamento dessa matéria, que ora se considerou verificado, relacionado com o constante no n.º 5 do art.º 25.º do PC, constata-se, a utilização de uma técnica menos perfeita com relação à indicação dos factos relativos ao concreto conteúdo das peças procedimentais, que são dados por provados na decisão recorrida por simples remissão para o conteúdo dos documentos juntos pelas partes. Porque o cerne da discussão que se faz nestes autos relaciona-se com o teor concreto de algumas dessas peças, relevava para a resolução do litígio a indicação precisa do seu conteúdo, nesses mesmos pontos ou aspectos. Assim, não obstante a remissão indicada no ponto 18. dos factos provados, acrescentou-se o facto 30, que dá por assente alguns aspectos do teor do doc. n.º 4 junto com a PI. Igualmente, acrescentou-se o facto 28, relacionado com o concreto teor do anúncio do acordo-quadro.
Vem o Recorrente invocar um erro no julgamento de direito e a violação do ponto 11.3 do Convite do call-off, da cláusula 2.ª do CE do call-off, dos art.ºs. 146.º, n.º 2, da al. d), 257.º do CCP e dos princípios da igualdade e da concorrência, porque a proposta apresentada pela E... devia ser qualificada como uma proposta de preço anormalmente baixo, pois o call-off estava dependente do determinado no acordo-quadro, e, por isso, não havia que contabilizar o valor fixo e pré-determinado de €52.920,00 dos sobresselentes, para efeitos da fixação do limiar do preço anormalmente baixo do call-off.
Como ensina Pedro Gonçalves, os acordos-quadro podem ser “completos” ou incompletos”, dependendo da forma como disciplinam as relações contratuais futuras, que se estabelecerão na sua alçada - cf. Gonçalves, Pedro Costa - Direito dos Contratos Públicos, 2.ª ed., vol. I, Coimbra: Almedina, 2018, pp. 211-214. Vide também os art.ºs 251.º e 252.º do CCP (na versão anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31-08, aqui aplicável).
O acordo-quadro que está na base do presente procedimento, será um acordo “incompleto”, que caíra na alçada dos art.ºs. 252.º, n.º 1, al. b) e 259.º do CCP, porquanto os respectivos termos não contemplam ou especificam todos os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo, que sejam submetidos à concorrência no CE.
Porque, no caso, se visavam várias entidades adjudicatárias, tratou-se, também, de um acordo-quadro plural.
A celebração de acordos-quadro implica a vinculação dos co-contratantes a formalizarem os subsequentes contratos nos termos e condições por aquele definidos, com a ressalva do art.º 257.º, n.º 3, do CCP. Consequentemente, resultando dos contratos celebrados alterações substanciais às condições consagradas nos acordos-quadro, estes contratos serão inválidos - cf. art.º 255.º, n.ºs 1, 257.º, n.ºs 1 a 3, 258.º e 259.º do CCP.
Conforme o art.º 47.º, n.º 1, al. a), do CCP, o preço base é o “o preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o seu objeto, correspondendo ao mais baixo dos seguintes valores: a) O valor fixado no caderno de encargos como parâmetro base do preço contratual…”
Por seu turno, o preço contratual é o preço a pagar, pela entidade adjudicante, “em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato “– cf. art.º 97.º, n.º 1, do CCP.
Determina também o art.º 71.º, n.º 1, al. b) do CCP, que “quando o preço base for fixado no caderno de encargos, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja (…) 50% ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos”. Não obstante, conforme os art.ºs 115.º, nº 3, 132,º, nº 2 e 189,º, nº 3, do CCP, aquele valor de 50% não é imperativo, podendo a entidade adjudicante vir a fixar no convite, no programa do procedimento ou no convite em pré-qualificação, conforme os casos, por referência ao preço base fixado no CE, um outro valor a partir do qual preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo.
Assim, no caso em apreço nestes autos, após a celebração do acordo-quadro, cumprindo o preceituado no art.º 259.º, n.º 1, do CCP, a entidade adjudicante, enviou aos 8 co-contratantes um convite à apresentação de propostas, ali se indicando no ponto 11. o critério de adjudicação – o do mais baixo preço contratual – que por preço contratual se entendia “o somatório de todos os preços unitários propostos afectados às quantidades indicadas no Convite, acrescido do valor dos sobresselentes, indicado no Convite” - e que se considerava preço anormalmente baixo “o preço contratual que for inferior em 30% (trinta por cento) ou mais em relação ao preço base fixado no Caderno de Encargos”.
Por seu turno, no correspondente CE indica-se nas cláusulas 2.1 e 2.3, que o preço base é de €282.360,00, não incluindo IVA e que naquele preço base está incluído o valor de €52.920,00, fixado para os sobresselentes.
Ora, com base neste enquadramento legal e factual, vem o Recorrente alegar – reeditando as alegações já formuladas na PI - que o procedimento aberto ao abrigo do acordo-quadro desrespeitou os termos desse mesmo acordo ao determinar nos pontos 11.2 e 11.3 do Convite e nas cláusulas 2.1 a 2.3 do CE que o preço base corresponderia ao somatório de todos os preços unitários afectados às quantidades indicadas no Convite, acrescido do valor de sobresselentes, num total de €282.360,00, sem IVA, mas ali já se incluindo o valor de €52.920,00, referente a sobresselentes. Mais diz o Recorrente, que o desrespeito ao acordo-quadro também ocorreu quando se determinou no Convite que se o preço contratual fosse inferior em 30%, ou mais, em relação ao preço base fixado no CE, se entendia que tal preço era anormalmente baixo.
No que concerne à indicação do cálculo do preço base e ao seu total como sendo de €282.360,00, sem IVA, ali incluindo-se o valor dos sobresselentes, não há, manifestamente, qualquer violação do determinado no acordo-quadro, porquanto isso mesmo decorre do preceituado (de forma clara e expressa) no art.º 25.º, n.ºs 2 do PC e nas cláusulas 2, al. a), 9, n.º 5, 10, n.º 2, 16.º, n.º 3, al. d), 20.º, n.º 2, e 25.º, n.º 1, do CE do acordo-quadro.
Tal como se indica no Convite e no CE do procedimento, também no PC do acordo-quadro se remete para o valor de €19.120,00, multiplicado por doze meses e acrescido do valor fixo de €52.920,00 dos sobresselentes, o que dá o total de €282.360,00.
Da mesma forma, os valores estabelecidos para o preço base obedecerão ao estipulado no 47.º, n.º 1, al. a), do CCP, assim como, o preço contratual cumprirá o determinado no art.º 97.º, n.º 1, do CCP.
Mais se indique, que no PC do acordo-quadro se estabeleceram preços unitários mensais máximos, a sujeitar à concorrência, sendo que o preço anormalmente baixo foi calculado com base no preço máximo mensal proposto para cada lote e não por referência ao total dos lotes objecto do acordo-quadro - cf. art.ºs 25.º, n.ºs 2 e 5 do PC e cláusulas 1, al. a) e 25.1 do CE do acordo-quadro, conforme factos acrescentados de 28 a 30.
Igualmente, no que diz respeito à determinação do preço anormalmente baixo, tal como vem feito nos pontos 11.2 e 11.3 do Convite e nas cláusulas 2.1 a 2.3 do CE, obedece aquela determinação ao preceituado no art.º 25.º, n.ºs 5, 6 do PC do acordo-quadro.
A fixação da percentagem de 30% também tem enquadramento legal no art.º 71.º, n.º 1, al. b), 132.º, n.º 2, 189,º, nº 3 e 259.º do CCP.
No que diz respeito aos sobresselentes, conforme decorre das cláusulas 10, n.º 2, 16, n.º 3, al. d), 4, al. d), 20 e 25, n.º 1, do CE do procedimento, são exigidos para a execução integral das prestações objecto do contrato, pelo que as respectivas verbas poderão ter que ser pagas na sua integralidade pela entidade adjudicante. Logo, tais verbas poderão – e terão - de integrar o preço base, conforme decorre do art.º 47.º, n.º 1, al. a), do CCP.
Em suma, porque o preço base é de €282.360,00, só ocorreria a apresentação de uma proposta com um preço anormalmente baixo, se de valor inferior a €197.652,00. Ora, a proposta da E... foi superior a esse valor, fixando-se nos €202.652,04.
Logo, porque esta empresa não apresentou uma proposta por um valor anormalmente baixo, não havia que fazê-la acompanhar de nenhum documento justificativa do preço anormalmente baixo.
Pelas razões supra expostas, os pontos 11.2 e 11.3 do Convite e as cláusulas 2.1 a 2.3 do CE do procedimento também não colidem com os termos do acordo-quadro, pelo que falecem as alegações do Recorrente relativas à ilegalidade dessas peças procedimentais.
Quanto aos argumentos aduzidos pela decisão recorrida relativamente à intempestividade para a alegação da ilegalidade das normas procedimentais, não se acompanham, por a não impugnação das normas concursais não obstar à impugnação do acto final que aplique aquelas normas, fundado na ilegalidade das mesmas.
Como tem sido firmemente indicado pelo STA, a não impugnação pelos interessados das normas procedimentais no prazo de 1 mês, indicado nos art.ºs 100.º, n.º 2 e 101.º do CPTA, não preclude o seu direito a impugnarem o acto final de adjudicação, ou qualquer acto posterior que, pela primeira vez, lhes dê execução, com fundamento na sua ilegalidade, desde que nele se repercutam - cf., entre vários, os Acs. do STA n.º 800/11, de 20-12-2011 ou n.º 750/12, de 20-11-2012.
Porém, porque tais normas procedimentais não colidem com o estabelecido no acordo–quadro, como acima se disse, para a decisão do caso irreleva a discussão relativa à (in)tempestividade alegatória.
Na decisão recorrida também se entendeu que as normas do procedimento não violavam as condições estabeleciads no acordo-quadro e que, por isso, não eram ilegais. Esta fundamentação bastava para a decisão da causa, sendo, por isso, dispensável a afirmação relativa à intempestividade aleatória, que nessa mesma medida, irreleva.
O que ora se decide acompanha também o já decidido por este TCAS no Ac. n.º 547/18.2BESNT, de 18-10-2018, que para uma situação em todo similar, porque relativa a um outro lote – o lote LS8 – do mesmo acordo-quadro, julgou o seguinte: ”Com efeito, as peças do procedimento, a cuja interpretação procedeu a sentença recorrida, lidas e interpretadas à luz dos normativos legais aplicáveis, são unívocas, como bem considerou o Tribunal a quo ao referir o seguinte:
«Ora, o Convite para a adjudicação do Lote LS8, --o único aqui em causa--, como consta do probatório, estabelece, no Ponto 11, como «critério de adjudicação» que:
«11.1-A adjudicação será efetuada com base no critério do mais baixo preço contratual,»; e que: «11.2-Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por preço contratual, o somatório de todos os preços unitários propostos afectados às quantidades indicadas no Convite, acrescido do valor de sobresselentes,» indicado no Convite, «conforme expresso na declaração exigida na alínea b) do número 6.1 do presente Convite».
No Ponto 2, do Caderno de Encargos do Lote LS8, estabelece-se que: «2.1-O preço base é de 330.120,00€ (…) não incluindo o (….)» IVA; e que: «2.3-No preço base definido está incluído o valor de 55.080,00€ (….) referente a sobressalentes. (….)»
Ora, a Autora, como bem referem as demandadas, pura e simplesmente ignora e omite este Ponto 2.3 do CE do Lote LS8 em presença que, de forma claríssima e em harmonia com as demais peças deste concurso, define que no preço base definido está incluído o valor de 55.080,00€» referente a sobressalentes.
Assim, se, inquestionável e cristalinamente, se estabeleceu, como efetivamente estabeleceu, que o preço base é de 330.120,00€ e que nele já «está incluído» o valor de 55.080,00€, só por abusiva e temerária interpretação se pode ignorar a existência desta norma ou ler na expressão normativa «está incluído» que «não está incluído», como faz precisamente a A.
Onde a norma diz «está incluído» a A diz «não está incluído».
3.1.11 E à mesma conclusão se chega por referência as peças do procedimento que conduziu ao acordo-quadro, decorrendo com clareza do ponto 25.1 do Caderno de Encargo onde se prevê o seguinte (vide 8. do probatório):
«25.1 Preço. O preço a pagar pelos Contratos de Prestação de Serviços resulta do somatório dos preços mensais referentes à estrutura de gestão do contrato, às equipas técnicas especializadas e aos técnicos polivalentes residentes das diversas Escolas, do custo das horas das Equipas de Piquete efetivamente consumidas e do custo dos sobresselentes efetivamente armazenados ou aplicados, conforme o caso. (....)»
3.1.11 Não assiste, pois, razão à recorrente. Seja quanto ao argumentário, que aduz, no sentido de o preço-base não incluir o custo dos sobresselentes. Seja quanto à invocação, que fez na ação e renova no presente recurso, no sentido da ilegalidade das normas do procedimento, por alteração substancial das condições previstas no acordo quadro, em violação do artigo 257º nº 2, do CCP e por desrespeito dos princípios da igualdade e da concorrência.
(…)3.1.14 Na situação presente foi estabelecido um preço-base, o qual foi fixado em 330.120,00€, estando nele incluído o valor de 55.080,00 € referente a sobressalentes (vide 12. do probatório).
E simultaneamente foi enunciado fixado como preço anormalmente baixo o preço contratual inferior em 30% (trinta por cento) ou mais em relação ao preço base fixado no Caderno de Encargos (vide 11. do probatório). Possibilidade legalmente admitida (cfr. artigo 71º nº 1 alínea b) do CCP) – vide, a este respeito, os Acórdãos do STA, de 12/07/2017, Proc. nº 0328/17 e de 13/09/2018, Proc. nº 0487/18.
3.1.15 Ora, se o preço contratual (como o preço-base), incorporava e incluía o custo dos sobresselentes, nos termos supra vistos, a linha de raciocínio seguida pela autora, ora recorrente, no sentido de descontar o custo dos sobresselentes, para efeito da aferição do limiar do preço anormalmente baixo não tem qualquer suporte, como bem decidiu a sentença recorrida.
3.1.16 Aplicando o limiar fixado pela entidade adjudicante, de 30% face ao preço-base (que era de 330.120,00€), resulta que só as propostas que fossem inferiores a 231.084,00€ apresentariam um preço anormalmente baixo.
(…) A proposta da 1ª contra-interessada encontra-se, assim, à beira da fronteira do limiar do preço anormalmente baixo tal como fixado no procedimento pela entidade adjudicante, mas sem que a transponha.
E todas as demais propostas estão também, obviamente, acima desse limiar.
3.1.17 Se o preço contratual das propostas não ultrapassa o limiar do preço anormalmente baixo não há lugar à apresentação de documento justificativo a que alude o artigo 57º nº 1 alínea d) do CCP, nem à prestação de esclarecimentos justificativos a que alude o artigo 71º nº 3 do CCP. Nem, concomitantemente à exclusão da proposta prevista no artigo 70º nº 2 alínea e) do CCP.
Em suma, o presente recurso falece.
III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam:
- em negar provimento ao recurso interposto, confirmando a decisão recorrida, com a fundamentação acima indicada;
- custas pelo Recorrente (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA).
Lisboa, 8 de Novembro de 2019.
(Sofia David)(Conceição Silvestre)(José Correia) |
