Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
Processo: | 3564/23.7BELSB |
Secção: | CA |
Data do Acordão: | 04/24/2024 |
Relator: | MARA DE MAGALHÃES SILVEIRA |
Descritores: | CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL DOCUMENTOS FACULTATIVOS CAUSA DE EXCLUSÃO SUBSTANTIVA |
Sumário: | I - Nos termos do art. 57.º, n.º 3 do CCP, os documentos facultativos – independentemente de se reportarem a atributos ou termos ou condições – integram a proposta; II - Ainda que perante documento cuja apresentação não era, nos termos do programa do procedimento, obrigatória, constatando-se que o mesmo contém termos ou condições que violam aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência definidos no Caderno de Encargo, tratando-se de uma causa de exclusão de natureza substantiva, não pode o documento ser desconsiderado atuando-se como se o mesmo não tivesse sido junto à proposta, antes se impondo a exclusão da proposta nos termos do art. 70.º, n.º 2 al. al. b) do CCP; III - A existência de uma declaração genérica de cumprimento do caderno de encargos não permite compensar o incumprimento específico das condições contratuais exigidas: IV - O pedido de esclarecimento da proposta não pode ser formulado quando vise alterar a proposta, retirando-lhe os elementos que determinavam a exclusão da proposta, e assim permitir a sua admissão; V - A admissão de proposta que contém termos e condições que violam aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos comporta a violação dos princípios da concorrência e igualdade; VI - Excluídas todas as demais propostas, mantendo-se apenas a do impugnante e que foi já objeto de análise e avaliação, mostra-se devida a adjudicação à sua proposta. |
Votação: | Unanimidade |
Indicações Eventuais: | Subsecção de CONTRATOS PÚBLICOS |
Aditamento: |
1 |
Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório C........., S.A., (doravante Recorrente ou A.) instaurou, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a presente ação de contencioso pré-contratual contra a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P. (doravante ESPAP, Entidade Demandada, ED ou Entidade Recorrida), indicando como contrainteressada a K........., S.A. (doravante Recorrida ou CI), na qual, por referência ao concurso público com o publicidade internacional n.º 2023/P099 que tem por objeto a “aquisição de serviços técnicos para implementação e manutenção de um serviço de controlo operacional em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP” peticionou, no que a este recurso releva, · A anulação da decisão de adjudicação proferida pela ESPAP em 29/09/2023 no âmbito do Concurso Público com Publicidade Internacional n.º 2023/P099; · A condenação da ESPAP condenada a emitir nova decisão de adjudicação a favor da proposta da CGI, seguindo-se os ulteriores trâmites do Concurso Público; e · A anulação do contrato entre a entidade adjudicante e a K......... que eventualmente tenha ou venha a ser celebrado na sequência do Concurso Público sub judice, nos termos previstos no artigo 283.º/2 do CCP.” Foi proferido despacho prévio à sentença que dispensou a realização de audiência prévia, a inquirição das testemunhas arroladas, bem como, as demais diligências probatórias requeridas, por considerar que, “compulsado o teor dos articulados, e bem assim das questões suscitadas pelas partes, constata-se que as questões a decidir na presente demanda são, essencialmente, questões jurídicas. Sendo que, no que respeita à matéria factual controvertida e relevante para a boa decisão da causa, a mesma é susceptível de prova mediante os elementos documentais juntos pelas partes com os respectivos articulados, assim como, mediante os elementos documentais que constituem o processo instrutor junto aos autos.” Por sentença proferida em 19 de janeiro de 2024, o referido Tribunal julgou a presente ação de contencioso pré-contratual totalmente improcedente e, em consequência, absolveu a ED do pedido. Inconformada, a A./Recorrente, C........., S.A., interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Sul dessa decisão, concluindo nos seguintes termos: “A) A Sentença recorrida incorreu em diversos erros de julgamento, na parte em que julgou improcedente o vício da violação, pelo acto de adjudicação sub judice, do artigo 70.º/2 al. b) e f) do CCP por entender que (i) o Doc. Proposta apresentado pela Contrainteressada não constitui um «documento da proposta» na acepção do artigo 57.º/1 al. b) e 3 do CCP e que (ii) este documento foi regularmente desconsiderado pelo Júri do Concurso. “A) Resulta provado nos autos, por documento e por acordo das Partes, que: a) A proposta apresentada pela ora Recorrente ao concurso público objeto dos presentes autos ficou classificada em 2.º lugar, tendo a proposta da ora Contrainteressada ficado classificada em 1.º lugar; “1. No seu parecer de 28/03/2024, o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto conclui pela improcedência do recurso interposto pela CGI, por entender que a Sentença de 19/01/2024 não padece de quaisquer irregularidades, sem contudo fundamentar a sua posição e limitando-se a remeter genericamente para os fundamentos aduzidos na Sentença recorrida. “A) Mediante o anúncio de procedimento com o n.º 10552/2023, foi dada publicidade ao concurso público para a celebração de contrato de prestação de serviços, cujo objecto consiste em “2023/P099 - Investimento 16- Aquisição de serviços técnicos para implementação de serviço de operação de sistemas em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP, I.P. no contexto do PRR - Componente 17” – cfr. anúncio constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; B) Foi aprovado o Caderno de Encargos, do qual se extrai o seguinte:
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)” – cfr. Caderno de Encargos constantes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; C) Foi aprovado o Programa do Concurso, do qual se extrai o seguinte: “(…)
(…)
(…)” – cfr. Programa do Concurso constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; D) A Contra-interessada apresentou proposta ao concurso público referido em A), tendo instruído a mesma com os seguintes documentos: a. “Acordo de Serviços com o Cliente” – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
b. “Adenda sobre o Tratamento de Dados” – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; c. Certidão Permanente – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; d. DEUCP – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; e. Anexo – Certificações K........ – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, f. Anexo – Certificados dos Recursos – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; g. Anexo – Curriculum Vitae – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; h. Declaração Kyntech Autorização Dados Pessoais e respectivos anexos – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; i. Formulário de Perfis – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; ´ j. Lista Nominativa – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; k. Proposta de Preço – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; l. Subcontratação – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; m. Princípios de Segurança e Privacidade de Dados da K........ – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; n. Proposta K........ – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; E) A 22 de Agosto de 2023 o júri do procedimento deliberou o seguinte: “(…) “(texto integral no original; imagem)” - cfr. acta n.º 4 junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; F) A Contra-interessada prestou os seguintes esclarecimentos: “(texto integral no original; imagem)” - cfr. resposta constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; G) O júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte: “(texto integral no original; imagem)”
(…) “(texto integral no original; imagem)” (…)” – cfr. relatório preliminar, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; H) A Autora emitiu pronúncia em sede de audiência – cfr. pronúncia constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; I) O júri do procedimento elaborou o relatório final, do qual se extrai o seguinte: “(…) “(texto integral no original; imagem)”
(…) “(texto integral no original; imagem)”
“(texto integral no original; imagem)” (…)” – cfr. relatório final constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; J) Mediante despacho de 29 de Setembro de 2023 foi homologado o teor do relatório final e adjudicada a proposta da Contra-interessada – cfr. despacho constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; K) A 20 de Outubro de 2023, entre a Entidade Demandada e a Contra-interessada, foi assinado o contrato objecto do concurso público a que se reposta o Item A) do probatório – cfr. contrato constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;”
III.2. Quanto aos factos não provados consignou-se na sentença recorrida: Cláusula 7.ª Condições de pagamento 1 - O pagamento do preço será efetuado mensalmente mediante a apresentação de fatura nos termos seguintes:a) Relativamente à Componente A, após validação do entregável relatório Mensal de acompanhamento, identificado como Anexo III, nos termos da cláusula 20ª do presente Caderno de Encargos; b) Relativamente à Componente B, após a aprovação do relatório das horas executadas e consumidas relativas ao mês a que dizem respeito de acordo com o procedimento previsto na clausula 16.ª do presente caderno de encargos. 2 - O número de horas de serviços da componente B, previstas anualmente e não utilizadas, transitam para os anos seguintes e assim sucessivamente, até ao fim da vigência do contrato. 3 - As horas de serviços da componente B que no final da vigência do contrato não tenham sido executadas não serão faturadas. 4 - Com a prestação dos serviços efetivamente realizados, o pagamento, se legalmente devido, será efetuado no prazo máximo de 30 dias a contar da data da receção das faturas correspondentes, as quais só podem ser emitidas após o vencimento da obrigação a que se referem. 5 - Para os efeitos do número anterior, as obrigações só se vencem se os serviços tiverem sido aceites e estiverem justificados pelo relatório de controlo de horas a apresentar pelo cocontratante. (…) Cláusula 13.ª Legislação aplicável Em tudo o omisso neste Caderno de Encargos, observar-se-á o previsto no Código dos Contratos Públicos e demais legislação aplicável.(…) Cláusula 21.ª Níveis de serviço 1 - Constituem-se como níveis de serviço para cumprimento contratual:I. A disponibilização dos respetivos entregáveis, previstos na cláusula 20.ª, nos momentos e nas datas previstas, obedecendo cabalmente aos requisitos e critérios de aceitação explícitos e implícitos. II. Em caso de alteração da composição da equipa afeta ao Serviço 24x7, deve ser comunicada num prazo mínimo de 5 dias úteis, sem prejuízo ou quebra de serviço nesse período e sem afetar o nível de resposta. III. Sem prejuízo dos tempos de resposta a pedidos indicados para a fase 1 e 2 da componente A, a execução das tarefas de exploração dos sistemas de informação assegurados pela operação serão de acordo com os horários previstos nos guiões de exploração desses sistemas, sem atrasos, por motivos imputáveis ao cocontratante. IV. Acresce que, na fase 1 da componente A, os tempos de resposta definidos no âmbito da prestação de serviços de resposta a pedidos de serviço e incidentes previstos no presente caderno de encargos e planos de trabalhos deverão ser ajustados para o cumprimento dos SLA com base nos tempos indicados no Anexo I, com uma tolerância de 5% em relação à meta, para a fase 2: a. SLA 1 - Uma taxa de notificação de incidentes dentro dos tempos definidos de 99% por cada classificação de incidente. b. SLA 2 – Uma taxa de concretização de pedidos de serviço dentro dos tempos definidos de 95% por cada tipologia de pedidos de serviço. V. Na fase 2, ou seja, na fase de operacionalização do modelo prevê-se os níveis de serviço para incidentes e pedidos de acordo sejam estabelecidos como definidos na ESPAP descritos no Anexo I, não sendo admissível valores inferiores a: i. SLA 1 - Uma taxa de notificação de incidentes dentro dos tempos definidos de 99% por cada classificação de incidente. ii. SLA 2 – Uma taxa de concretização de pedidos de serviço dentro dos tempos definidos de 95% por cada tipologia de pedidos de serviço. 2 - O modelo de serviço deve permitir e assegurar a capacidade de resposta imediata a picos de serviço, bem como o cocontratante deverá assegurar a continuidade do serviço, mesmo em caso de força maior, por exemplo falha de energia. (…) ANEXO I SLA 1 – Incidentes, classificações dos pedidos e SLA[Descrição detalhada de Níveis de Serviço] • Abertura de pedidos e incidentes na área de operação com classificação: o Critica (10 min) 24 x 7 – Impacto geral e transversal com indisponibilidade na infraestrutura e/ou no funcionamento da organização e dos serviços de negócio partilhados. o Urgente (15 min) 24 x 7 - Impacto com indisponibilidade em um ou mais componentes de infraestrutura e/ou no funcionamento de um ou mais serviços de negócio partilhados. o Importante (30 min) 24 x 7 - Impacto com indisponibilidade em um componente de infraestrutura e/ou no funcionamento de um serviço de negócio (qualquer) SLA 2 – Pedidos, classificações dos pedidos e SLA • Resposta a pedidos de serviço por esta equipa: • Pedidos urgentes (1 hora - tempo de resposta) 24 x 7 - classificados como urgentes pela ESPAP, tais como processamentos extraordinários, tratamento de ficheiros, execução de scripts. • Pedidos Normais (1 hora - tempo de resposta) 24 x 7 – classificados como normais pela ESPAP, configurações de sistemas de operação, agendamento de operações, pedidos de acesso disponibilização de informação a clientes e serviços autorizados da ESPAP. • Outros (2 horas - tempo de resposta) 24 x 7 – pedidos sujeitos agendamento a pedido, como instalações de software, intervenções programadas (…) ANEXO IV [Ferramentas e métodos] 1. Ambientes de trabalho: a) Os recursos afetos às atividades a desenvolver, terão ambientes de trabalho locais, assegurados pelo cocontratante sempre que operem em remoto. b) Os ambientes locais terão as características de hardware, software e arquitetura tão semelhantes quanto tecnicamente possível aos ambientes ESPAP, I.P. c) As ferramentas de automação que se propõe usar em sede de automação de processos (Ex: RPA), automação de entregas de software (Ex: Ansible), bem como de “batch scheduling”,” Scripting ”. 2. Entende-se necessário após a reunião de kick-off apresentação da seguinte informação: i. Documento com a abordagem e planeamento em detalhe: a) Descrição detalhada do plano de implementação de cada uma das fases da componente A e B durante a vigência do contrato. b) Demonstração em detalhe como se propõem cumprir o planeamento e os objetivos do caderno de encargos (Serviço de Operação e Serviço de Transformação). ii. Documento com a metodologia e entregáveis: a) Apresentação da metodologia para cumprimento do serviço de operação (A) e transformação (B) e tendentes à concretização de cada uma das fases de cada componente de acordo com a cláusula 14ª e 15ª do Caderno de Encargos. b) Identificação dos modelos de documentos relacionados com os entregáveis em cada uma das componentes. - doc. 3.Peças_CE_2023_P099.pdf constante do p.a. em suporte pen drive; M) No documento “Acordo de Serviços com o Cliente” junto com a proposta da CI, esta fez constar, “(…) 1.2 Serviços – Serviços de Cloud e Serviços Remotos (….) e. O Cliente fornecerá hardware, software e conetividade para aceder e utilizar os Serviço de Cloud e os Serviços Remotos, incluindo todos os necessários endereços de URL específicos do Cliente e os certificados associados, a menos que a K........ aceite fornecer o hardware, software ou conetividade como parte dos Serviços geridos descritos num DdT. O Cliente cumprirá e executará, sem encargos para a K........, as obrigações do Cliente de apoiar a K........ no fornecimento dos Serviços e dos Produtos Não K........ adquiridos pelo Cliente. (…) 3. Vigência e Cessação a. O prazo de vigência começa na data em que a K........ notifica o Cliente de que o Cliente pode aceder aos Serviços, a menos que especificado de outra forma no DdT associado. O DdT de encomenda especificará se os Serviços são automaticamente renovados, se continuam a ser utilizados de forma contínua ou cessam no final da vigência. No caso de renovação automática, salvo se o Cliente notificar por escrito a K........ ou o Parceiro de Negócio K........ envolvido nos Serviços que não pretende renovar os Serviços, com pelo menos 30 (trinta) dias antes do termo da vigência, os Serviços serão automaticamente renovados pela vigência especificada. No caso de utilização contínua, os Serviços continuarão a estar disponíveis numa base mensal até que o Cliente envie uma notificação de denúncia dos Serviços, por escrito, com 30 (trinta) dias de antecedência, à K........ ou ao Parceiro de Negócio K........ envolvido nos Serviços. Os serviços continuarão disponíveis até o final do mês civil seguinte a esse período de 30 (trinta) dias, salvo disposição em contrário num DdT. b. Qualquer uma das partes pode resolver um Serviço se ocorrer um incumprimento material de um Serviço que não seja sanado num período de tempo razoável. A K........ notificará com pelo menos 90 (noventa) dias antes da retirada de comercialização das ofertas de Serviços standard geralmente disponíveis. O Cliente pagará os encargos por Serviços prestados até à data efetiva da resolução. c. Se o Cliente denunciar sem causa o Serviço ou a K........ proceda à resolução do Serviço com justa causa, o Cliente: (1) cumprirá todos os compromissos mínimos, incluindo a conclusão de quaisquer subscrições ou compromissos de vigência; (2) procederá ao pagamento dos encargos de denúncia ou ajuste de encargos especificado num DdT; e (3) pagará quaisquer custos adicionais em que a K........ razoavelmente incorra devido à cessação antecipada, tais como custos relacionados com subcontratos ou realocação de recursos. A K........ tomará medidas razoáveis para mitigar quaisquer custos adicionais. d. A K........ poderá suspender ou limitar, na medida do necessário, a utilização por parte do Cliente de um Serviço de Cloud, se a K........ entender que existe uma violação material das obrigações do Cliente, uma violação de segurança, ou violação da lei ou violação dos termos estabelecidos na secção 1.2 acima. A K........ informará antes de uma suspensão segundo critérios comerciais razoáveis. Caso a causa da suspensão for razoavelmente corrigida, a K........ informará o Cliente sobre as ações que deve tomar para restabelecer os Serviços de Cloud. Caso o Cliente não tome tais ações num prazo considerado razoável, a K........ poderá resolver os Serviços de Cloud. e. Para um Serviço de Cloud, incluindo um Serviço de Cloud fornecido como parte de um serviço gerido pela K........, o Cliente pode denunciar o Serviço de Cloud afetado mediante aviso prévio de 30 (trinta) dias: i) por recomendação escrita de um órgão governamental ou regulador após uma alteração na legislação aplicável ou no Serviço de Cloud; ii) se uma alteração no Serviço de Cloud afetado fizer com que o Cliente fique em desconformidade com a legislação aplicável; iii) se a K........ notificar o Cliente de uma alteração no Serviço de Cloud afetado que tenha um efeito adverso relevante na utilização de tais Serviços pelo Cliente, desde que a K........ tenha 90 (noventa) dias para trabalhar com o Cliente para minimizar esse efeito, incluindo a transição do Cliente para outro serviço; ou iv) mediante notificação de retirada de comercialização de um Serviço de Cloud. No caso da denúncia do Cliente acima referida ou uma denúncia semelhante de um Produto não K........, conforme permitido nos termos do contrato com terceiros, a K........ reembolsará uma parte de quaisquer valores pré-pagos para o Serviço aplicável relativos ao período posterior à data da denúncia. O Cliente poderá resolver os Serviços por violação material das obrigações da K........ mediante aviso prévio e dando um prazo razoável para ser sanado o incumprimento. Se os Serviços ou Produtos não K........ forem resolvidos por qualquer outro motivo, o Cliente pagará à K........, na data da resolução, os montantes totais devidos ao abrigo do Acordo. Após a resolução, a K........ poderá ajudar o Cliente a transitar o Conteúdo do Cliente para uma tecnologia alternativa mediante o pagamento de um encargo adicional e ao abrigo de termos e condições acordados separadamente. (…) 8. Cessação a. Qualquer uma das partes pode denunciar o presente CSA: i) sem justa causa, mediante aviso à outra parte com, pelo menos, 30 dias de antecedência em relação à caducidade ou cessação das suas obrigações ao abrigo do presente Acordo; ou ii) resolver o presente Acordo com efeitos imediatos, com justa causa, se a outra parte incumprir materialmente o presente Acordo, e desde que seja dado à parte em incumprimento um prazo razoável para o sanar. Quaisquer termos do presente Acordo que, pela sua natureza, produzam efeitos após a data de cessação permanecerão em vigor até ao seu cumprimento, aplicando-se a sucessores e cessionários. A cessação do presente CSA não resolve os DdTs sendo que as disposições do presente CSA relacionadas com tais DdTs manter-se-ão em vigor até serem cumpridas ou resolvidas de acordo com os seus precisos termos. Considera-se como incumprimento material o não pagamento. ” - doc. Acordo de Serviços com o Cliente CSA-505170876_signed.pdf constante do p.a.; N) No documento Proposta K........ a CI fez constar, “1 Proposta Esta Proposta Técnica define o âmbito dos serviços a serem prestados pela K........., S.A., doravante designada por “K........”, à Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I. P., doravante designada por “ESPAP” ou por “Cliente”, sendo que esta Proposta está sujeita ao estabelecido no Programa de Concurso, Caderno de Encargos, e atas dos esclarecimentos aos mesmos do procedimento por Concurso Público 2023/P099 – Investimento 16 - Aquisição de serviços técnicos para implementação de serviço de operação de sistemas em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP, I.P. no contexto do PRR – Componente 17 e no Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado e publicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro, na sua versão mais atual. Em tudo aquilo que não for de aplicação imperativa e/ou não esteja em contradição com o CCP e e as mencionadas peças do procedimento aquisitivo, aplicar-se-á o disposto nesta Proposta e nos documentos seguintes, em conformidade com disposto no número 2 da Declaração do Anexo I ao CCP, que se entrega junto com esta Proposta. (…) 1.2.1.2 Nível de Serviço A K........ propõe-se prestar um serviço de elevada qualidade sabendo ser um fator critico para a ESPAP. Os Níveis de Serviço estão associados a um processo contínuo, que se inicia com a negociação do contrato, passa pelos períodos de Transição e Transformação e mantém-se até ao final do contrato. Os Níveis de Serviço são revistos e ajustados nas revisões anuais, ou quando a realidade do serviço prestado sofrer alterações relevantes. A K........ assume que os objectivos indicados no Caderno de Encargos serão reavaliados numa fase seguinte, em que a ESPAP demonstre que são exequíveis, com base no histórico de medidas equivalentes para meses anterior ao início do contrato e de acordo com os respetivos processos de medição atualmente documentados pela ESPAP. A K........ aceita o Modelo de Níveis de Serviço proposto pela ESPAP para aferir o desempenho do serviço prestado, assim como o modelo de penalizações financeiras/sanções por incumprimento dos Níveis de Serviço requeridos no Caderno de Encargos Sendo a ferramenta de ITSM e processos de extração dos dados da responsabilidade da ESPAP, a K........ identifica os seguintes requisitos para Gestão dos Níveis de Serviço: • A tool ITSM da ESPAP tem as funcionalidades necessárias para implementar e reportar os SLAs referentes a Incidentes e Pedidos requeridos pela ESPAP; • A ESPAP fornecerá os dados que permitirão à K........ gerar o Relatório Mensal de Níveis de Serviço; • A ESPAP fornecerá os dados necessários à elaboração do relatório de SLAs no dia 1 de cada mês; • A ferramenta de ITSM da ESPAP permite justificação de tickets por parte das equipas ao longo do mês; • Os relatórios de seguimento e gestão dos Incidentes e Pedidos estão implementados na ferramenta de ITSM da ESPAP e acessíveis para serem extraídos sempre que necessário. (…) 1.2.2 Componente B - Serviço de Transformação “to be” O Serviço de transformação, componente B (‘to-be’), compreende uma bolsa 360 horas de serviços de apoio técnico, para levantamento, caracterização e análise de todos os workloads, com o objetivo de aumentar a eficiência da equipa com a implementação e adoção de ferramentas e técnicas de automação, compreendendo as seguintes atividades: • Atividade 1 – Serviço de apoio técnico, caracterização e análise dos workloads possíveis de automatizar, a aprovar pela ESPAP até ao final do primeiro ano do serviço de operação, com o entregável previsto no caderno de encargos; • Atividade 2 – Implementação das propostas de otimização e automação aprovadas pela ESPAP, de acordo com o detalhe do caderno de encargos, resultante da atividade 1. A prestação dos serviços descritos no número anterior obedece ao seguinte procedimento: • Apresentação de uma proposta, com detalhe dos serviços, planeamento, horas propostas para a execução dos trabalhos e identificação dos recursos a envolver, para a atividade 1 e atividade 2, de acordo com a bolsa de horas; • Aceitação pela ESPAP da proposta apresentada ao abrigo da bolsa de horas. A K........ enviará mensalmente à ESPAP um relatório designado por relatório Mensal de acompanhamento (conforme anexo III do Caderno de Encargos), com evidencia do consumo das horas efetivamente executadas relacionadas com as atividades elencadas acima. Os recursos a afetar à bolsa de horas não irão simultaneamente desempenhar as tarefas do serviço da componente A, sendo um serviço caracterizado, essencialmente, pela melhoria continua dos processos e workloads explorados na fase 1 da componente A. Os requisitos mínimos para o perfil dos recursos a afetar à bolsa de horas estão de acordo com os solicitados pela ESPAP no caderno de encargos. A calendarização dos Serviços será agendada com o Gestor de Serviços da K........, com uma antecedência mínima de 72 horas úteis, e de acordo com a disponibilidade dos recursos. Encontra-se fora do âmbito dos Serviços, o suporte a problemas de produto ("defect"). Os Serviços realizam-se no horário das 09h00 às 18h00 de segunda a sexta-feira, excluindo feriados nacionais (Horário Normal). Caso venha a ocorrer prestação de serviços fora do Horário Normal, tais horas serão contabilizados com um acréscimo de 50% (1h=1,5h). Cada dia é considerado como um período de 8 horas no horário acima indicado. Relativamente aos Serviços realizados nas instalações do Cliente, na área de Lisboa, existirá uma contabilização mínima de quatro horas por cada intervenção, enquanto para os Serviços realizados de forma remota a contabilização mínima será de duas horas por cada intervenção. Por cada intervenção será preenchido um formulário, indicando o horário de início e de fim, sendo o mesmo assinado e datado por cada uma das partes. (…) 1.2.5 Entregáveis e Documentação No âmbito da execução dos serviços, a K........ irá entregar até ao final da fase 1 da componente A, um documento que explane detalhadamente o modelo de comunicação, de articulação e de operação para o regime 24x7 a prosseguir na fase 2 e que orientará toda a operação até final da duração do serviço. A K........ durante a prestação de serviço apresentará relatórios mensais que reportam todas as ocorrências e os serviços prestados mensalmente pela K........, no âmbito do cumprimento de todas as obrigações emergentes do serviço, elaborados por elementos da equipa de projeto. Este entregável será disponibilizado à ESPAP até ao 5º dia útil do mês seguinte ao da execução dos trabalhos (conform anexo anexo III do Caderno de Encargos). A K........ elaborará e entregará à ESPAP um reporte diário das tarefas efetuadas no final de cada turno, em complemento do relatório mensal síntese, de forma a servir de base em futuras intervenções (conforme anexo II do caderno de encargos). No âmbito das atividades de operação a desenvolver pelos recursos com os perfis identificados, a K........ assegurará a apresentação do seguinte: • Descritivo das resoluções implementadas num repositório para o efeito, em conformidade com as indicações da ESPAP; • Registo, na knowledge base existente, da informação necessária ao diagnóstico e resolução de casos idênticos. Todas as alterações e atualizações que se verificarem na documentação do modelo de operação, após o prazo referido de entrega da fase 1, serão imediatamente comunicadas à ESPAP, sendo-lhe enviada em suporte eletrónico, no prazo máximo de 5 dias úteis após as referidas alterações. No âmbito do serviço de transformação, componente B, compreendendo a atividade de apoio técnico e implementação, a K........ assegurará os seguintes entregáveis: • até ao final do primeiro ano um documento que explane detalhadamente o trabalho implementado de acordo com o acompanhamento mensal, bem como o trabalho proposto até ao final do contrato tendo por base: − A Inventariação e caracterização de todos os workloads com o objetivo de aumentar a eficiência e eficácia da área de operação, com todos os mecanismos de segurança à realização do trabalho, mitigando as falhas humanas e técnicas; − Avaliação e eliminação de workloads obsoletos; − Avaliação e a automação de workloads automatizáveis; − Adoção de tools e técnicas de automatização; • por cada atividade concluída na presente componente, serviço de transformação, a K........ disponibilizará a documentação técnica dos desenvolvimentos e automações realizados e implementado num prazo máximo de 10 dias úteis. A documentação a fornecer será escrita em português, podendo ser escrita noutra língua quando a ESPAP declare, por escrito, e para cada tipo de documentação, a sua concordância. A totalidade da documentação bem como de quaisquer outros materiais produzidos exclusivamente ao abrigo deste contrato é da titularidade da ESPAP a título originário do direito de autor. Qualquer trabalho pré existente que seja incorporado ou alterado na documentação ou nos materiais produzidos ao abrigo deste contrato manter-se-á na titularidade da K......... Sobre os documentos ou quaisquer outros materiais produzidos a K........ poderá sem limitações produzir trabalhos derivados sobre tais documentos ou materiais e utilizá-los nas suas atividades comerciais sempre e quando tais trabalhos derivados não incorporem informação da ESPAP. (…) 1.4 Responsabilidades da K........ A K........ é responsável por: • Prestar os Serviços descritos nesta Proposta, de acordo com os termos e condições nesta definidos. • Designar um Gestor de Cliente, que será responsável por todas as comunicações entre a K........ e a ESPAP relativas a estes Serviços. • Alocar o(s) recurso(s) com os perfis técnicos adequados para a realização dos Serviços. A K........ não é responsável por: • Atrasos e anomalias ocorridas na execução dos Serviços devidos a causas alheias à K........ (…) 1.5 Responsabilidades da ESPAP Designar um Gestor de Cliente A ESPAP designará um interlocutor, denominado gestor de Cliente que será o ponto de contacto para todas as comunicações com a K........ e que tenha autoridade para atuar em nome da ESPAP em questões relacionadas com o contrato que vier a ser estabelecido entre a ESPAP e a K........ na sequência da adjudicação da presente Proposta; Segurança A ESPAP é responsável pelo atual conteúdo de qualquer ficheiro de dados, seleção e implementação de controlos para respetivo acesso e utilização, bem como pela segurança dos dados armazenados. Infraestrutura A ESPAP é responsável por fornecer todos os acessos (físicos, lógicos e documentação) necessários à prestação dos Serviços. (…) 1.7 Disposições Gerais Validade da Proposta Esta Proposta é válida por 66 dias a contar do dia 1 de Agosto de 2023. Subcontratação O Proponente para a realização dos serviços poderá utilizar recursos e meios de entidades do grupo K........ bem como de terceiros conforme indicado na declaração nos termos da alínea f) do número 1 do artigo 8º do Programa de Concurso. (…)” - cf. doc. 5_PP_K........ESPAP - SOC-AXYUF2J-01 - Proposta K........ 2023_P099_signed.pdf. O) Do documento “Subcontratação” extrai-se, Subcontratação (conforme alínea f) do número 1 do Artigo 8º do Programa de Concurso do Concurso Público 2023/P099– Investimento 16 - Aquisição de serviços técnicos para implementação e manutenção de serviço de controlo operacional em regime 24*7, na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da eSPap no contexto do PRR - componente 17)A........, titular do Cartão de Cidadão nº 09……, válido até 26 de setembro de 2028, com domicílio profissional em Edifício “Office Oriente”, na Rua ..........., 1990-138 Lisboa, na qualidade de representante legal da K........., S.A., NIPC 51……, com sede em Edifício “Office Oriente”, Rua ……., 1990-138 Lisboa, declara que pretende subcontratar a K..........., Lda. (empresa detida pelo grupo K........ em Portugal ) para prestação dos serviços no âmbito da Componente A de forma a complementar a capacidades dos perfis existentes na K.......... - cf. doc. ESPAP - SOC-AXYUF2J-01 - Subcontratação_signed.pdf constante do p.a.; IV. Fundamentação de direito 1. Do erro nos pressupostos quanto à decisão de admissão (não exclusão) da proposta da CI, K........., por violação do disposto no art. 70.º, n.º 2 als. b) e f) do CCP, e violação do princípio da legalidade A Recorrente imputa erro de julgamento à sentença recorrida aduzindo, em suma, que, · Independentemente de terem sido (ou não) exigidos pelo programa de concurso, e, portanto, ainda que apresentados nos termos do art. 57.º, n.º 3 do CCP, os documentos que contenham atributos configuram documentos da proposta ao abrigo do art. 57.º, n.º 1 al. b) do CCP; · Pelo que, dado que o n.º 3 do artigo 57.º apenas permite que o concorrente apresente documentos não previstos no programa de procedimento quando os considere indispensáveis para apreciação dos atributos da proposta, tendo a CI apresentado os documentos identificados no facto provado D) al. a., b. e n. da sentença para tais efeitos, estes constituem documentos da proposta e estão sujeitos às causas de exclusão previstas no artigo 70.º, n.º 2 do CCP; · Independentemente do local onde são mencionados, e das vezes em que são referenciados, estamos perante atributos da proposta, pelo que os documentos que os contenham são documentos da proposta; · O Acórdão do STA 05/07/2018 em que assenta a sentença recorrida não tem aplicação à situação dos autos, estando ali em causa a falta de apresentação de uma tradução de um documento para língua portuguesa, o que constitui uma formalidade não essencial da proposta. Apenas uma nota para dar conta que a Recorrente, na conclusão U) a respeito da violação do princípio da legalidade, sustenta ter sido alegada matéria de facto e fundamentos que permitiam apreciar a violação do princípio da legalidade, sendo que, se assim não o entendesse, deveria o Tribunal a quo ter proferido despacho de aperfeiçoamento da petição inicial. Como aqui já se deu nota e se repete, não obstante a Recorrente autonomizar como vício do ato a violação do princípio da legalidade constata-se que consubstancia tal vício, em suma, na alegação de que sem base legal foram desconsiderados os documentos da proposta da CI e, nessa medida, admitida a mesma em violação do art. 70.º, n.º 2 als. b) e f) e, bem assim, que não poderia haver lugar ao suprimento da irregularidade da proposta com base no regime do art. 72.º do CCP. Ou seja, o bloco de legalidade violado – determinante da violação do princípio em causa –, a cujo cumprimento a Administração se encontrava vinculada é, no entender da Recorrente, exatamente o mesmo a que se reporta o erro nos pressupostos imputado ao ato. De tal forma que a violação do princípio da legalidade corresponde e não se diferencia da alegada violação do disposto no art. 70.º, n.º 2 als. b) e f) do CCP e no art. 72.º do CCP. Neste sentido, foi à luz de toda a matéria de facto, que para o efeito de tais vícios foi invocada, e que se reportava à tramitação do procedimento pré-contratual e aos atos nele praticados, que o Tribunal a quo efetivamente apreciou o vício que vinha invocado, não se eximindo de o fazer com base em qualquer deficiência na alegação – que, de resto, inexistia, na havendo a aperfeiçoar -, simplesmente decidiu-o em sentido distinto do defendido pela A./Recorrente. Do que se trata é, apenas, de saber se, como alega a Recorrente, errou nesse julgamento. Importa considerar que, em sede de petição inicial, a Recorrente invocou a ilegalidade da admissão da proposta da CI, essencialmente, porque(2): a. Apresenta termos ou condições que violam aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, devendo a proposta ser excluída nos termos do art. 70.º, n.º 2 al. b) do CCP, concretamente, a.1. No documento Proposta K........ · A violação da cláusula 21.ª das Cláusulas Técnicas e no Anexo I ao CE, no que respeita aos níveis de serviço; · A violação da cláusula 16.ª, n.º 3 do CE, que prevê a contabilização e faturação apenas das horas efetivamente despendidas com o desenvolvimento das atividades elencadas naquela cláusula, na medida em que propõe períodos de contabilização mínima e independentemente do número de horas efetivamente consumidas na realização das intervenções; · A violação da cláusula 16.ª, n.º 1 do CE – na qual não se prevê qualquer exclusão ou redução, nem impõe qualquer limitação ao âmbito dos serviços de apoio técnico que devem integrar a bolsa de 360 horas da componente B – dado que no ponto 1.2.2 propõe uma calendarização com antecedência mínima de 72 horas, de acordo com a disponibilidade de recurso e excluindo suporte a problemas de produto (defect); a.2. No documento “Acordo de Serviços com o cliente” verifica-se a violação do Anexo IV ao CE no que respeita à responsabilidade do cocontratante de se munir do equipamento e software necessários à prestação dos serviços; b. A proposta contempla, nos documentos, elementos cuja análise revela que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, devendo ser excluída à luz da al. f) do art. 70.º, n.º 2 do CCP, a saber, b.1. No documento “Acordo de Serviços com o cliente” prevê a cessação do contrato por denúncia sem justa causa e por resolução por incumprimento material do acordo que não se encontram conformes às causas de extinção do contrato e resolução pelo co-contratante tipificadas nos arts. 330.º e ss. do CCP; b.2. No documento Proposta K........ · Tendo apresentado declaração de subcontratação à K........... dos serviços a prestar na componente A, no ponto 1.4. do documento declara que não se responsabiliza por atrasos e anomalias alheios à K........, violando o disposto no art. 321.º do CCP; · Declara manter na sua titularidade e, por conseguinte, não ceder ou por qualquer transmitir para a entidade adjudicante todo e qualquer trabalho, elemento ou documento que seja desenvolvido, incorporado ou adaptado ao abrigo do contrato a celebrar com a ESPAP relativo aos serviços a prestar, em violação do disposto nas cláusulas 8.º, n.ºs 2, 3 e 4 e 20.ª n.º 8 do Caderno de Encargos. Dispõe o artigo 146.º, do Código dos Contratos Públicos que, “1 – Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas. 2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…) o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.”. O artigo 70.º, n.ºs 1 e 2 do CCP prevê, por sua vez, que, “1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições. 2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: (…) b) Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 10 a 12 do artigo 49.º; (…) f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;” Como dá nota Pedro Fernández Sánchez (in Direito da Contratação Pública, Vol II, Almedina, p. 254 e ss.) a respeito da causa de exclusão prevista na al. b) do n.º 2 do art. 70.º do CCP “confirma[-se] o valor do caderno de encargos como projecto imperativo de contrato que a entidade adjudicante revela aos concorrentes e cujas condições têm de ser integral e incondicionalmente aceites pelos interessados em contratar para que a relação contratual possa sequer iniciar-se. Se é evidente que a entidade adjudicante só decide celebrar um contrato quando identifica uma necessidade de interesse público que reclama a criação de um acordo de vontades com um particular, é justamente no projecto de contrato constante do caderno de encargos que a entidade adjudicante esclarece quais as necessidades que pretende ver satisfeitas e quais as condições contatuais cujo respeito é exigido para esse efeito. Portanto, se, uma vez, plasmado o interesse público nas cláusulas contratuais do caderno de encargos, a entidade adjudicante decidisse ainda adjudicar uma proposta que com elas se não conforma, “tal significaria que abdicara de prosseguir o fim que determinara o contrato e a abertura de concurso”. 2. Neste quadro, é apenas entre as propostas que satisfazem as condições contratuais impostas pela entidade adjudicante que será selecionada aquela que se mostrar mais vantajosa à luz do critério de adjudicação; qualquer proposta que desrespeite uma única das clausulas contratuais previstas no caderno de encargos tem que ser excluída.[…] […] cada uma das cláusulas que, no momento de abertura das propostas, vigora no caderno de encargos representa um verdadeiro parâmetro de aceitabilidade contratual; o seu desrespeito conduz à imediata exclusão da proposta. É isso mesmo que é esclarecido na alínea b) do n.º 2: independentemente de a violação do caderno de encargos resultar da desconformidade i) entre um atributo da proposta e um parâmetro base do caderno de encargos ou, pelo contrário, ii) entre um termo ou condição da proposta e um aspecto contratual não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, a consequência jurídica que se impõe à entidade adjudicante é, também aqui, uniforme – a exclusão da proposta em razão da sua inaceitabilidade contratual. […] Em suma, ressalvados os casos impostos pelos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.º do CCP (…), a deteção de uma desconformidade entre um aspecto da proposta e um aspecto do caderno de encargos determina sempre a exclusão da proposta ao abrigo da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º.”. O que está em causa na al. b) do n.º 2 do art. 70.º do CCP é, assim, a apresentação na proposta de atributos ou condições ou termos em desconformidade com o Caderno de Encargos. Por sua vez, na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP prevê-se a exclusão das propostas cuja análise revele “que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”. A seu respeito escreve o autor citado (ob.cit. p. 263 e ss.) que “[S]ão convocadas para a operação de confirmação da aceitabilidade de uma proposta, pelo júri, todas as normas que integram o ordenamento jurídico e que são suscetíveis de parametrizar o conteúdo do “contrato a celebrar”. […] A inaceitabilidade da proposta pode, outrossim, resultar da informação que nela o concorrente inscreve quando incluiu um atributo ou um termo ou condição que, indiretamente, indicia ou comprova a violação de uma vinculação legal ou regulamentar. […] 3. Para a resolução dos referidos casos, o júri recorrerá a esta causa de exclusão quando possa demonstrar objetivamente, à luz da informação que consta dos respectivos documentos (…) que uma dada proposta, no caso de sobre ela recair a adjudicação, daria origem à celebração de um contrato ilegal. […] Esse conteúdo normativo do princípio da legalidade não pode ser ignorado por um júri que detete existir a certeza objetiva de que as prestações objeto do contrato a celebrar, tal como foram configuradas na proposta a que o concorrente se vinculou irrevogavelmente (artigo 65.º do CCP), não podem ser executadas sem que o adjudicatário incorra numa ilegalidade. […] [A]quela alínea f) já permite – e impõe, sob pena de incumprimento do mandato que dela consta – que cada entidade adjudicante verifique se o teor da proposta contém, explícita ou até implicitamente, informações que demonstram que o clausulado de um contrato celebrado na sequência da adjudicação dessa proposta seria desconforme com as vinculações legais e regulamentares a que as partes estão sujeitas. […] [A] redação escolhida pelo legislador reduz o poder-dever de exclusão de propostas aos casos em que estas fossem suscetíveis de dar origem a contratos cuja celebração propiciasse a violação do bloco de juridicidade. […] nos casos mais comuns, pode suceder que, embora a proposta não contenha directa e explicitamente uma condição de teor ilegal, a entidade adjudicante continue a verificar, com base no somatório das informações que dela constam, ser juridicamente impossível que o clausulado proposto satisfaça as normas legais ou regulamentares vinculativas para ela própria ou para o proponente […]. Neste segundo cenário, a alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP não deixa de ser igualmente aplicável: a entidade adjudicante terá confirmado ser impossível ao proponente, no caso de obter a adjudicação, executar as obrigações que assume com o contrato sem violar o bloco de juridicidade. […] Noutros termos: a entidade adjudicante sabe que, em face do teor da proposta que tem em mãos, o contrato não pode ser celebrado sem que a execução as prestações dê origem a uma ilegalidade. […] [O] artigo 1.º-A n.º 2 confirmou que a obrigação de as entidades adjudicantes confirmarem e fiscalizarem o cumprimento das obrigações imperativas de cada participante no procedimento é transversal a todo o domínio da contratação pública […] […] Em suma, sempre que a informação constante da proposta permita detectar qualquer incompatibilidade com o bloco de legalidade vigente – independentemente de a respectiva fonte ser legal ou regulamentar -, a entidade adjudicante pode (e deve) formular um juízo de exclusão da proposta – sob pena de ela própria se constituir como cúmplice da ilegalidade que seria praticada no decurso da execução do contrato, violando o principio da legalidade consagrado no nº 2 do artigo 266.º da Constituição e no n.º 1 do artigo 3.º do CPA.”. Feito este enquadramento quanto às invocadas causas de exclusão importa, em primeiro lugar, esclarecer a distinção entre atributos e termos ou condições da proposta pois que, ao passo que na petição inicial a A./Recorrente identifica os documentos como contendo termos ou condições, já neste recurso se reporta a atributos. Decorre do art. 42.º, n.º 3 a 5 do CCP que o caderno de encargos pode prever aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, ou seja, aqueles sobre os quais os concorrentes são chamados a competir - os atributos da proposta -, e aspetos subtraídos à concorrência, que, portanto, não serão objeto de avaliação – os termos ou condições da proposta. A distinção entre ambos faz-se através do critério da fixação, ou não, do aspeto como fator ou subfactor do critério de adjudicação, ou seja, se ele fizer parte dos elementos ou características da proposta em função dos quais a entidade adjudicante irá decidir a respetiva pontuação e a adjudicação do contrato, é porque se trata necessariamente de um aspeto submetido à concorrência, logo é um atributo, mas se não for assim, estaremos perante um aspeto não submetido à concorrência, isto é, um termo ou condição. No caso dos autos, emerge do artigo 12.º do Programa do Procedimento que foi adotado o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade multifator, com a avaliação do preço e dos perfis dos técnicos a afetar à prestação dos serviços, concretamente perfil do técnico superior (PS1), perfil do técnico júnior (PJ2) e perfil técnico sénior componente B (PS B 1), como fatores submetidos à concorrência, nos termos art. 74.º, n.º 1 do CCP. Ou seja, a resposta dada pelos concorrentes ao preço e aos perfis dos técnicos a afetar à prestação de serviços correspondiam aos atributos da proposta (aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência). Daqui emerge, desde logo, uma conclusão. A de que os elementos a que se reporta a A./Recorrente – identificados supra em a. e b. - contidos nos documentos com que a CI instruiu a sua proposta, concretamente os documentos “Proposta K........” e “Acordo de Serviços com o cliente”, por não respeitarem nem ao preço, nem ao perfil dos técnicos, não se reportam a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, ou seja, atributos da proposta, mas sim a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE. A questão que agora se coloca é, pois, saber se, como entendeu o Tribunal a quo, tais elementos se encontram em documentos que não eram obrigatoriamente exigidos pelo programa de procedimento, consubstanciando documentos de apresentação facultativa, de tal forma que não estaríamos perante “documentos da proposta”, podendo, por isso, ser desconsiderados e não relevando para o efeito da verificação das causas de exclusão tipificadas nas als. b) e f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP. Como resultava do artigo 8.º n.º 1 als. b) e c) do Programa de Concurso (PC) a proposta deveria ser constituída, no que aqui releva, pela proposta de preço e pela informação sobre os perfis a afetar à prestação dos serviços, conforme exigido pelo artigo 57.º n.º 1 al. b) do CCP. Além destes documentos que continham os atributos da proposta, o programa de procedimento não exigia documentos que contivessem os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos. Tal significa que, não sendo exigida pelo programa de procedimento a apresentação de documento contendo os termos ou condições nos termos do art. 57.º, n.º 1 al. al. c) do CCP, não era obrigatória menção expressa da proposta ao modo de cumprimento dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, sendo que o compromisso contratual assumido através da apresentação de uma declaração genérica bastaria para a aceitação da proposta. Sucede que a CI, além de juntar os documentos contendo os atributos da proposta exigidos pelas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 8.º do PC – concretamente os referenciados em f., g., h., i. j. e k. do ponto D) do probatório – juntou, ainda, os documentos designados “Acordo de Serviços com o Cliente” e “Proposta K........” – indicados em a. e n. do ponto D) do probatório – relativamente aos quais não consta do normativo concursal a obrigatoriedade da sua apresentação. E esses documentos contêm elementos que, embora não se reportem ao preço ou ao perfil dos técnicos a afetar à execução do contrato, respeitam a aspetos da execução do contrato – não submetidos à concorrência - que se mostram definidos no Caderno de Encargos. Efetivamente, constata-se que no Caderno de Encargos (cujo teor foi dado por integralmente reproduzido) a entidade adjudicante regulou aspetos referentes à execução do contrato a cujo cumprimento pretendeu que o cocontratante se vinculasse, designadamente, · Relativamente aos direitos de propriedade intelectual e industrial: (i) na cláusula 8.ª, no n.º 2 a obrigação do cocontratante “transferir a posse e a propriedade dos elementos a desenvolver ao abrigo do contrato para a ESPAP incluindo os direitos autorais sobre todas as criações intelectuais abrangidas pelos serviços a prestar, bem como de outros direitos de propriedade intelectual, relativos aos serviços objeto do presente caderno de encargos, produtos dele resultantes nomeadamente, código fonte, documentação e elementos afins, bem como dos produtos consequentes a todas as ulteriores adaptações que se venham a revelar necessárias”, no n.º 3 a obrigação de o adjudicatário entregar “à ESPAP no termo do contrato toda a documentação e desenvolvimento, relativo aos trabalhos desenvolvidos, incluindo as respetivas fontes que serão propriedade da ESPAP” e no n.º 4 o direito da ESPAP “transformar e reproduzir todos os documentos e todo o software desenvolvido, bem como proceder à sua distribuição, onerosa ou gratuita, de forma inteiramente livre”; (ii) e no n.º 8 da cláusula 20.ª previu também que “A totalidade da documentação produzida é considerada obra feita por encomenda nos termos do artigo 14.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, sendo a titularidade a título originário do direito de autor relativo à obra pertença da entidade adjudicante”; · Na cláusula 16.ª, relativamente aos serviços de transformação da componente B, no n.º 1 estabeleceu que este serviço compreende uma bolsa de 360horas de serviços de apoio técnico compreendendo as atividades 1 e 2, e no n.º 3 impôs o envio pelo cocontratante de um relatório mensal de acompanhamento “com evidencia do consumo das horas efetivamente executadas relacionadas com as atividades elencada”; · Na cláusula 21.ª e no Anexo I definiu os níveis de serviço nos termos que resultam do ponto L) do probatório; · No Anexo IV definiu ser “da responsabilidade do cocontratante munir-se do equipamento e software necessários para a prestação cabal do serviço suportando os respetivos custos, e assegurar a compatibilidade com os sistemas da ESPAP nomeadamente pela disponibilidade de licenciamento de ferramentas de produtividade”. Ora, verifica-se que a CI fez constar nos documentos com que integrou a sua proposta, a. No documento “Proposta K........” · No ponto 1.2.1.2 prevê a possibilidade de os níveis de serviço serem “revistos e ajustados nas revisões anuais, ou quando a realidade do serviço prestado sofrer alterações relevantes”; · No ponto 1.2.2., relativamente aos serviços de transformação da componente B, prevê que, “A K........ enviará mensalmente à ESPAP um relatório designado por relatório Mensal de acompanhamento (conforme anexo III do Caderno de Encargos), com evidencia do consumo das horas efetivamente executadas relacionadas com as atividades elencadas acima. (….) A calendarização dos Serviços será agendada com o Gestor de Serviços da K........, com uma antecedência mínima de 72 horas úteis, e de acordo com a disponibilidade dos recursos. Encontra-se fora do âmbito dos Serviços, o suporte a problemas de produto ("defect"). Os Serviços realizam-se no horário das 09h00 às 18h00 de segunda a sexta-feira, excluindo feriados nacionais (Horário Normal). Caso venha a ocorrer prestação de serviços fora do Horário Normal, tais horas serão contabilizados com um acréscimo de 50% (1h=1,5h). Cada dia é considerado como um período de 8 horas no horário acima indicado. Relativamente aos Serviços realizados nas instalações do Cliente, na área de Lisboa, existirá uma contabilização mínima de quatro horas por cada intervenção, enquanto para os Serviços realizados de forma remota a contabilização mínima será de duas horas por cada intervenção.” · Referindo-se à titularidade da documentação e direitos de autor, estabelece no ponto 1.2.5 que “A totalidade da documentação bem como de quaisquer outros materiais produzidos exclusivamente ao abrigo deste contrato é da titularidade da ESPAP a título originário do direito de autor. Qualquer trabalho pré existente que seja incorporado ou alterado na documentação ou nos materiais produzidos ao abrigo deste contrato manter-se-á na titularidade da K......... Sobre os documentos ou quaisquer outros materiais produzidos a K........ poderá sem limitações produzir trabalhos derivados sobre tais documentos ou materiais e utilizá-los nas suas atividades comerciais sempre e quando tais trabalhos derivados não incorporem informação da ESPAP”; · No ponto 1.4. prevê a sua não responsabilidade pelos “atrasos e anomalias ocorridas na execução dos serviços devidos a causas alheias à K........”; b. No “Acordo de Serviços com o Cliente” · No ponto 1.2. e., relativamente aos serviços de cloud e serviços remotos, estabeleceu ser obrigação do cliente fornecer “hardware, software e conetividade para aceder e utilizar os Serviço de Cloud e os Serviços Remotos, incluindo todos os necessários endereços de URL específicos do Cliente e os certificados associados, a menos que a K........ aceite fornecer o hardware, software ou conetividade como parte dos Serviços geridos descritos num DdT. O Cliente cumprirá e executará, sem encargos para a K........, as obrigações do Cliente de apoiar a K........ no fornecimento dos Serviços e dos Produtos Não K........ adquiridos pelo Cliente.” · No ponto 3 e 8 estabelece regras referentes à cessação do contrato pelas partes. Daqui extrai-se que (i) estes documentos com que a CI integrou a sua proposta não contêm, é certo, atributos (aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência), mas contêm aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos (termos ou condições), e (ii) não era exigido pelo programa de procedimento que a proposta fosse instruída com documentos contivessem os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos. Prevê-se no art. 57.º, n.º 3 do CCP que “integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1”. Como dá nota Pedro Gonçalves (in Direito dos Contratos Públicos, 5.ª edição, p. 801). “[t]rata-se de documentos facultativos, apresentados por iniciativa espontânea do concorrente. A lei não é clara na parte em que se refere ao propósito do concorrente em apresentar estes documentos: pode fazê-lo em ligação com os atributos da proposta, e para efeitos de avaliação desta, como a lei sugere, mas, claro, também para indicar os termos ou condições em que se dispõe a executar o contrato.”. Assim, em consonância com o art. 57.º, n.º 3 do CCP, os documentos facultativos – independentemente de se reportarem a atributos ou termos ou condições – integram a proposta. Retenha-se que o art. 70.º, n.º 1 do CCP estabelece que as propostas são analisadas “em todos os seus atributos (…) e termos ou condições”, verificando-se que também no n.º 2 als. b) e f) se tipificam as já referenciadas causas (materiais) de exclusão das propostas, sem qualquer remissão para (apenas) os n.ºs 1 e 2 do art. 57.º ou alíneas destes. Resultando destes normativos que as propostas são analisadas na sua integralidade – e, portanto, considerando todos os documentos que as integram, incluindo os facultativamente apresentados - e dado que as indicadas causas (materiais) de exclusão não excluem da sua aplicação os elementos contidos nos documentos a que se reporta o n.º 3 do art. 57.º - como sucede, nomeadamente, na al. d) do art. 146.º, n.º 2 do CCP (causa de exclusão formal) -, não se encontra fundamento legal para a conclusão da entidade adjudicante, acompanhada pelo Tribunal a quo, de que pelo facto de não serem documentos de entrega obrigatória, isto é, por não serem exigidos pelas peças do procedimento, os mesmos pudessem ser desconsiderados para o efeito de deles (ou do seu conteúdo) não poder resultar a exclusão da proposta. Ainda que facultativos e, portanto, de entrega não exigida pelo programa de procedimento, os mesmos integram a proposta nos termos do art. 57.º, n.º 3 do CCP e, consequentemente, em princípio, relevam para a sua análise, designadamente no que respeita à verificação de causas de exclusão da proposta. Não será assim, e é esse o sentido do Acórdão do STA de 5.7.2017, proferido no processo 398/18 – e não aquele que dele extraiu a sentença recorrida -, tal como, de resto, no Ac. do TCA Sul de 18.11.2010, proferido no processo 06724/10(3), e mais recentemente no Ac. do TCA Norte de 23.4.2021, no processo 00847/20.1BELSB(4), quando estejamos perante vícios formais de que padeça um desses documentos facultativos e que se entende não devem gerar a exclusão da proposta. Com efeito, o que o Tribunal a quo desconsiderou foi que ao passo que no Acórdão do STA de 5.7.2017, proferido no processo 398/18 – como de resto sucede nos Acórdãos do TCAN e do TCAS referenciados - , o que estava em causa era um vício formal de tais documentos facultativos – terem sido apresentados em língua estrangeira, donde revelava-se “indiferente se eles cumprem ou não as normas concursais quanto à língua em que estão redigidos, não violando a sua apresentação o disposto no art. 58º, nº 1 do CCP e nos arts. 14º, nº 2 e 31º do Programa do Procedimento” -, já no Acórdão daquele mesmo Tribunal Superior de 5.7.2016 proferido no processo 023/16, o vício de que o documento facultativo enfermava era de natureza substancial – concretamente “apresenta um documento [seja ou não de apresentação obrigatória] cujo conteúdo técnico, vai contra o exigido no programa do concurso ou no caderno de encargos, e deste modo contraria o conteúdo constante da Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, obviamente que tal facto é inadmissível e é motivo de exclusão”. É, aliás, este o sentido da doutrina. Ou seja, o argumento de maioria de razão, assente na circunstância de a omissão de documentos não obrigatórios não gerar a exclusão da proposta, reporta-se à apresentação de documentos facultativos não conformes com as formalidades previstas nas peças do procedimento (Pedro Gonçalves, ob. cit., p. 801, Pedro Sánchez, ob. cit., p. 113). Mas “este entendimento não é aplicável a causas de exclusão substanciais: se, paradoxalmente, é através de um documento apresentado por sua iniciativa que o concorrente acaba por confessar a violação de uma cláusula do caderno de encargos ou de outra norma legal ou regulamentar aplicável, a entidade adjudicante não pode já ficcionar que esse documento nunca foi apresentado e não chegou ao seu conhecimento. Pelo contrário, uma vez que os documentos apresentados por iniciativa do concorrente “integram também a proposta” (n.º 3 do artigo 57.º), é inevitável a sua exclusão se desses documentos consta um elemento demonstrativo da existência de uma das causas substantivas de exclusão previstas no n.º 2 do artigo 70.º.” (Pedro Sánchez, ob. cit., p. 113 e 114). Recorda-se que, apesar de adjudicatoriamente irrelevantes, os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência (termos ou condições) plasmam as necessidades e interesses públicos que a entidade adjudicante reputou como essenciais e as condições contratuais cujo respeito exigiu para esse efeito, assumindo-se o caderno de encargos como um projeto de contrato imperativo, cujas condições têm que ser integral e incondicionalmente aceites pelos concorrentes. E, nesse sentido, resultando da proposta do concorrente – ainda que por referência a um documento que, apesar de facultativo, integra a proposta – que este não pretende cumprir as condições contratuais definidas pela entidade adjudicante no caderno de encargos ou que na execução do contrato iria violar com as normas legais e regulamentares aplicáveis, naturalmente que a proposta deve ser excluída. Não podemos, pois, acompanhar a decisão do Tribunal a quo quando conclui, no sentido que advinha do ato impugnado, de que a mera circunstância de as causas de exclusão – repete-se, aqui de natureza substantiva - da proposta da contrainteressada se reportarem a elementos que constam de um documento facultativo poderiam ser desconsiderados, afastando a exclusão da proposta da CI nos termos das als. b) e f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP. Opostamente, porque tais documentos – ainda que de apresentação não obrigatória – integram a proposta, impõe-se apurar se, como alega a Recorrente, contêm termos ou condições em violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência e que revelam que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis. Como dá nota a A./Recorrente, constata-se que, efetivamente, a proposta da CI – que, como se disse é integrada pelos documentos facultativos, concretamente os documentos “Proposta K........ “e “Acordo de Serviços com o cliente” – apresenta termos ou condições desconformes com aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência. A saber, · Na cláusula 21.ª das Cláusulas Técnicas e no Anexo I ao CE mostram-se definidos os níveis de serviço a cujo cumprimento o adjudicatário está obrigada, não se mostrando prevista a possibilidade de os mesmos, como propõe a CI no ponto 1.2.1.2 do documento “Proposta K........”, serem “revistos e ajustados nas revisões anuais, ou quando a realidade do serviço prestado sofrer alterações relevantes”; · Em contradição com a obrigação que emerge do Anexo IV de que “é da responsabilidade do cocontratante munir-se do equipamento e software necessários para a prestação cabal do serviço suportando os respetivos custos, e assegurar a compatibilidade com os sistemas da ESPAP nomeadamente pela disponibilidade de licenciamento de ferramentas de produtividade”, no ponto 1.2. do “Acordo de Serviços com o Cliente”, relativamente aos serviços de cloud e serviços remotos, a CI estabelece ser obrigação do cliente fornecer “hardware, software e conetividade para aceder e utilizar os Serviço de Cloud e os Serviços Remotos, incluindo todos os necessários endereços de URL específicos do Cliente e os certificados associados, a menos que a K........ aceite fornecer o hardware, software ou conetividade como parte dos Serviços geridos descritos num DdT”; · No ponto 1.2.2. do documento “Proposta K........” a CI, em contradição com a cláusula 16.ª n.º 1 do CE que não exclui, relativamente aos serviços de transformação da componente B, qualquer serviço de apoio técnico prevê que “Encontra-se fora do âmbito dos Serviços, o suporte a problemas de produto ("defect")”. Quanto à circunstância de no ponto 1.2.2. do documento a CI prever a faturação de horas não efetivamente despendidas, na medida em que propõe períodos de contabilização mínima e independentemente do número de horas efetivamente consumidas na realização das intervenções ou a cobrança de acréscimo quando as intervenções sejam realizadas fora do horário normal, não se deteta a violação da cláusula 16.ª n.º 3 do CE. Com efeito, o que emerge desta cláusula 16.ª n.º 3 do CE é que relativamente aos serviços de transformação da componente B, a entidade adjudicante impôs o envio pelo cocontratante de um relatório mensal de acompanhamento “com evidencia do consumo das horas efetivamente executadas relacionadas com as atividades elencada” e na proposta a CI afirma que “[a] K........ enviará mensalmente à ESPAP um relatório designado por relatório Mensal de acompanhamento (conforme anexo III do Caderno de Encargos), com evidência do consumo das horas efetivamente executadas relacionadas com as atividades elencadas acima”. Contudo, na cláusula 7.ª n.º 1 al. b) do CE prevê-se que, relativamente à Componente B, o pagamento do preço será efetuado mensalmente mediante a apresentação de fatura, “após a aprovação do relatório das horas executadas e consumidas relativas ao mês a que dizem respeito de acordo com o procedimento previsto na clausula 16.ª do presente caderno de encargos” e no número 4 refere-se o pagamento “com a prestação dos serviços efetivamente realizados”. Ou seja, é a cláusula 7.ª n.ºs 1 al. b) e 4 que exige que a faturação e pagamento incida sobre horas executadas e consumidas, afastando a possibilidade de serem faturadas e pagas horas não (efetivamente) despendidas, incluindo por via de acréscimos de preço. Daí que, pese embora por reporte a distinta norma do CE, também a este respeito se verifica a violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência. Sendo apenas entre as propostas que satisfazem as condições contratuais impostas pela entidade adjudicante que será selecionada a que se mostrar mais vantajosa à luz do critério de adjudicação, tem que ser excluída qualquer proposta que desrespeite tais condições contratuais. Ou seja, enquanto parâmetro de aceitabilidade contratual, o desrespeito evidenciado na proposta da CI por aquelas condições definidas no CE conduz à exclusão nos termos da al. b) do n.º 2 do art. 70.º do CCP. É sabido que o Caderno de Encargo “constitui um projeto de contrato que determina o modo como será satisfeito cada interesse público que a entidade adjudicante selecionou (n.º 1 do artigo 42.º)” (Pedro Sánchez, ob. cit.vol. I, pág. 639), nele se definindo a estrutura e o conteúdo da disciplina que pretende ver respeitada ao longo da execução do contrato. A entidade adjudicante tem, pois, a capacidade de impor ao mercado o projeto de contrato que deseja ver respeitado, competindo a tarefa de livre definição do seu clausulado. Neste sentido, ao lado da descrição dos aspetos da execução do contrato relativamente aos quais a entidade adjudicante pretende que os concorrentes compitam, no Caderno de Encargos definem-se as condições contratuais imperativas de que a entidade adjudicante não está disposta a renunciar para celebrar o contrato (as condições ou termos) e que, nos termos do n.º 5 do art. 42.º, podem ser previstas como limites máximos ou mínimos. Mas para as hipóteses em que determinados aspetos não se encontrem regulados no Caderno de Encargos, previu-se na cláusula 13.ª do CE que “[e]m tudo o omisso neste Caderno de Encargos, observar-se-á o previsto no Código dos Contratos Públicos e demais legislação aplicável.” Daqui resulta que, ainda que determinado aspeto não esteja regulado no CE, não tendo a entidade adjudicante chamado os concorrentes a apresentarem proposta a respeito desse aspeto e, consequentemente, se verifique ter estabelecido uma lacuna intencional que respeita a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, daí não advém a possibilidade de os concorrentes poderem, na sua proposta, apresentar condições (contratuais) a respeito desse aspeto não expressamente regulado pelo CE. O que sucede é que, por efeito, desta cláusula 13.ª do CE nos aspetos omissos o contrato rege-se pelo Código dos Contratos Públicos. Neste sentido, por força da remissão desta cláusula 13.ª do CE, no que respeita à cessação do contrato, a sua falta de especificação não tem como significado que os concorrentes pudessem definir os termos de tal cessação, mas sim que estes correspondem às causas de extinção do contrato que resultam dos artigos 330.º e ss. do CCP. Dá-se nota que se prevê no Código dos Contratos Públicos no art. 331.º a revogação por acordo das partes, no art. 332.º o direito de resolução por iniciativa do cocontratante, no art. 333.º a resolução sancionatória, no art. 334.º a resolução por razões de interesse público e no art. 335.º a resolução por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias. Estamos perante normas imperativas que não podem ser afastadas pelas partes, o que, desde logo, se compreende por estarmos perante contratos administrativos a que está subjacente a realização do interesse público e que, nesse sentido, demandam que a cessação do contrato não ocorra ad nutum, antes se revista de exigências destinadas a salvaguardar a posição das partes. Este regime, sendo imperativo, não obsta, contudo, a que as partes, não o afastando ou violando, possam, no exercício da sua liberdade negocial, prever outras causas de extinção do contrato. A CI, no ponto 8 do documento “Acordo de Serviços com o Cliente”, estabelece a possibilidade de as partes (i) denunciarem o contrato, sem justa causa, mediante aviso à outra parte com, pelo menos, 30 dias de antecedência em relação à caducidade ou cessação das suas obrigações ao abrigo do presente Acordo e de (ii) resolver o acordo com efeitos imediatos, com justa causa, se a outra parte incumprir materialmente o presente Acordo, e desde que seja dado à parte em incumprimento um prazo razoável para o sanar. Não se mostra prevista nos artigos 330.º e ss. do CCP a possibilidade de denúncia sem justa causa mediante aviso, nem a de resolução do contrato fora das situações tipificadas nos arts. 332.º a 335.º do CCP ou com possibilidade de sanar o incumprimento. Mas o facto de tais causas de extinção não estarem previstas no regime dos artigos 330.º e ss. do CCP não significa que o violem, tão só que aquele regime as não prevê. A violação ocorreria se aquelas causas de cessação do contrato inseridas na proposta da CI não se conformassem com as disposições dos artigos 330.º e ss. do CCP, demonstração que a Recorrente não faz. Na realidade, a Recorrente, de forma conclusiva, limita-se a extrair o teor da proposta da CI e afirmar que da mesma resulta a violação das referidas normas sem, em momento algum, alegar e justificar porque assim o entende. Acresce que a causa de exclusão prevista na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP - sob pena de não se diferenciar da previsão da al. b) do mesmo normativo - reporta-se à convocação de um bloco de juridicidade que se situa além das normas do Caderno de Encargos. Isto é, quando a proposta desrespeite aspetos da execução do contrato regulados pelo CE a exclusão faz-se ao abrigo da al. b) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, aplicando-se a al. f) quando as vinculações regulamentares respeitem a outros planos do ordenamento jurídico que são também convocados à apreciação da validade das propostas. Por força da remissão da cláusula 13.ª do CE, a entidade adjudicante não deixou tais aspetos na disposição dos concorrentes, antes os integrou no projeto de contrato enquanto aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência e relativamente aos quais se impunha a conformação das propostas com as mesmas. Assim, tais vinculações legais passaram a integrar-se no Caderno de Encargos, de tal forma que a questão aqui não se situa na inaceitabilidade da proposta por esta indiciar ou comprovar a violação de uma vinculação legal e, nessa medida, não poderia a proposta da CI ser por tal motivo excluída com fundamento na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP. O que está em causa é, na realidade, a apresentação de termos ou condições em violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, na medida em que a CI apresenta na sua proposta fundamentos de cessação do contrato não previstos no CE, quando este não deixou o seu preenchimento na disponibilidade dos concorrentes. A impor, portanto, a exclusão da proposta da CI ao abrigo da al. b) do n.º 2 do art. 70.º do CCP. Quanto à alegada desconformidade entre o ponto 1.2.5 do documento “Proposta K........” e as cláusulas 8.º, n.ºs 2, 3 e 4 e 20.ª n.º 8 do Caderno de Encargos, estando em causa imperativos regulamentares constantes do CE, a exclusão não pode dar-se com fundamento na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP. Impõe-se, contudo, analisar se tal desconformidade existe e se ela determina a exclusão da proposta com fundamento no art. 70.º, n.º 2 al. b) do CCP. Estabelece-se nas cláusulas 8.º, n.ºs 2, 3 e 4, em síntese, a obrigação do adjudicatário transferir a posse e a propriedade dos elementos a desenvolver ao abrigo do contrato para a ESPAP incluindo os direitos autorais e de propriedade intelectual, relativamente aos serviços e produtos abrangidos pelos serviços a prestar, que resultem da execução do contrato e produtos consequentes a todas as ulteriores a todas as adaptações. No ponto 1.2.5 do documento “Proposta K........” a CI declara que “qualquer trabalho pré existente que seja incorporado ou alterado na documentação ou nos materiais produzidos ao abrigo deste contrato manter-se-á na titularidade da K........”. Ora, não se vislumbra aqui qualquer violação das referidas cláusulas do CE, na medida em que aí apenas se exige que relativamente a “elementos a desenvolver ao abrigo do contrato para a ESPAP” e “produtos consequentes a todas as ulteriores adaptações” se transfiram os direitos de propriedade autoral e intelectual, não abrangendo, pois, os “trabalho[s] pré existente[s]” relativamente aos quais o cocontratante sempre poderia manter os seus direitos. Já no que respeita à previsão nesse mesmo ponto 1.2.5. da proposta da CI de que “[s]obre os documentos ou quaisquer outros materiais produzidos a K........ poderá sem limitações produzir trabalhos derivados sobre tais documentos ou materiais e utilizá-los nas suas atividades comerciais sempre e quando tais trabalhos derivados não incorporem informação da ESPAP””, estabelece-se na cláusula 8.ª, n.º 3 e 20.ª, n.º 8 do CE que a ESPAP será proprietária e titular a título originário do direito de autor relativo à obra/documentação. Ao prever o direito do cocontratante de utilização dos documentos e materiais produzidos no âmbito da execução do contrato, está a restringir-se de forma inadmissível o direito de propriedade da ESPAP. Pelo que, também relativamente a este aspeto, a proposta da CI deveria ter sido excluída com fundamento no art. 70.º, n.º 2, al. b) do CCP. Por último, refere a A./Recorrente que, prevendo-se no ponto 1.4 do documento “Proposta K........” a exclusão de responsabilidade por atrasos e anomalias ocorridas na execução dos serviços devidos a causas alheias à K........, associado à verificação de que a CI propôs a execução de serviços por recurso a subcontratação, tal redundaria na constatação de que o contrato a celebrar implicaria a violação do disposto no art. 321.º do CCP. Não acompanhamos neste ponto a A./Recorrente. Com efeito, é certo que o art. 321.º do CCP prevê que “Nos casos de subcontratação, o cocontratante permanece integralmente responsável perante o contraente público pelo exato e pontual cumprimento de todas as obrigações contratuais.”, mas assim sendo, da conjugação deste dispositivo com aquele elemento da proposta da CI, o que resulta é que a atuação do subcontratado não configura uma “causa alheia” à K........ que a exonerasse da sua responsabilidade. Note-se que no ponto 1.4. a K........ não afasta a sua responsabilidade por atuações do subcontratado, exatamente porque nos termos do art. 321.º do CCP se estabelece a sua integral responsabilidade. Na realidade, do que se trata são de causas que sejam alheias quer ao adjudicatário, quer aos seus subcontratados, e nessa medida o referido aspeto não implica a violação daquela norma do CCP. Em face do exposto, impõe-se concluir que, efetivamente, se verificava quanto à proposta da CI a apresentação de termos ou condições em violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, determinantes da sua exclusão ao abrigo do art. 70.º, n.º 2 al. b) do CCP. Refira-se que a declaração genérica de aceitação do caderno de encargos não permite compensar o incumprimento específico daquelas condições contratuais exigidas, na medida em que “na interpretação de qualquer texto jurídico, a declaração especial prevalece sobre a geral, pelo que a declaração de aceitação não pode cobrir desconformidades específicas com as peças do procedimento – as quais precisamente desmentem essa aceitação e a derrogam nesse concreto aspeto contratual.” (cf. Pedro Sanchez, Direito da Contratação Pública, Vol. II, 2020, pág. 258 e, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 31 de março 2016, proferido no âmbito do processo n.º 023/16). E, do mesmo modo, naturalmente que a circunstância de nesse documento “Proposta K........” a CI fazer uma referência genérica no sentido de que “em tudo aquilo que não for de aplicação imperativa e/ou não esteja em contradição com o CCP e e as mencionadas peças do procedimento aquisitivo, aplicar-se-á o disposto nesta Proposta e nos documentos seguintes, em conformidade com disposto no número 2 da Declaração do Anexo I ao CCP, que se entrega junto com esta Proposta” não afasta as declarações especiais que também aí fez em sentido divergente ao que constava do Caderno de Encargos. Nesse sentido, o ato de admissão (não exclusão) da proposta da CI do procedimento concursal em crise nos autos padece de erro nos pressupostos por violação do art. 70.º, n.º 2 al. b) do CCP. E mostrando-se, por força de tal normativo, vinculada a atuação da Administração a excluir a proposta da CI, não o tendo feito, viola o princípio da legalidade, pois que este corresponde a um imperativo de subordinação da Administração e da sua atividade à lei que, no caso, não ocorreu. Padece, pois, a decisão recorrida do erro de julgamento que lhe vem imputado. 2. Da violação do regime da prestação de esclarecimentos e suprimento da proposta previsto no art. 72.º do CCP (e violação do princípio da legalidade) A Recorrente imputa o erro de julgamento à decisão aduzindo, em suma, que se impunha concluir que no caso não poderia ser utilizado o mecanismo dos esclarecimentos e suprimento de irregularidades nos termos do artigo 72.º, n.º 1, 3 e 4 do CCP para suprir o vício de que enfermava a proposta da CI. A sentença julgou o vício improcedente por considerar que os esclarecimentos que foram solicitados não tiveram qualquer efeito na avaliação da proposta e, por conseguinte, na decisão de adjudicação e que, de todo modo, tal não constituiu qualquer retificação/suprimento da proposta da Contrainteressada. Dispõe-se no art. 72.º do CCP, na redação aplicável, sob a epigrafe “Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas” que, “1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas. 2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º 3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente: a) A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública; b) A não junção de tradução em língua portuguesa de documentos apresentados em língua estrangeira; c) A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos. 4 - O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido. 5 - Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.os 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto. No que respeita aos números 1 e 2 deste normativo, como se assinala no acórdão do STA de 30.1.2013, tirado no proc. n.º 0878/12, os esclarecimentos prestados passam a fazer parte integrante da proposta desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinem a sua exclusão, cabendo-lhes “uma mera função de explicação ou de aclaração de algo menos nítido ou menos claro, não se destinando a dizer coisa diferente da que se assumira na proposta, nem para completar ou aperfeiçoar algum atributo da mesma, nem para integrar lacunas existentes nos atributos ou nos elementos da proposta (preço, prazo, produto, etc.) cuja omissão justificasse a sua exclusão” (no sentido apontado, vejam-se, vg, os acórdãos do STA de 13/01/2011, proc. n.º 839/10, de 10/07/2013, proc. n.º 498/13, e de 07/05/2015, proc. n.º 1355/14, do TCAN de 06/12/2013, proc. n.º 2363/12.6BELSB, e do TCAS de 20/02/2015, proc. n.º 1606/13.3BEBRG, todos disponíveis em www.dgsi.pt). Neste sentido, os esclarecimentos às propostas haverão de consistir apenas em informações, explicações destinadas a tornar claro, congruente ou inequívoco um elemento que na proposta estava apresentado ou formulado de forma pouco clara ou menos apreensível, tendo por escopo a melhor compreensão de um qualquer aspeto ou elemento da proposta, não podendo (i) contrariar os elementos constantes dos documentos que as constituem, (ii) alterar ou completar os respetivos atributos, (iii) nem visar suprir omissões que determinem a sua exclusão. No número 3 do art. 72.º regula-se a possibilidade de suprimento de irregularidades de natureza formal. Escreve Pedro Fernández Sánchez (A revisão de 2021 do Código dos Contratos Públicos, Almedina, p. 162) ainda que à luz da anterior redação do art. 72.º, n.º 3 do CCP que “a hipótese de desconsiderar as falhas formais de uma candidatura ou proposta depende de a entidade adjudicante (e, depois, o Tribunal) conseguir (i) identificar rigorosamente qual terá sido o objetivo material que o legislador (ou a entidade adjudicante que fixou uma regra formal nas suas peças) teria pretendido assegurar com a formalidade que previu; e, nessa sequência, (ii) confirmar que aquele objetivo material já terá sido atingido por outra via, tornando desnecessário continuar a exigir o cumprimento de uma formalidade que se tornou desnecessária. Trata-se, portanto, de dispensar a aplicação de uma norma que determinaria a invalidação de um acto por razões formais e que pode ser derrogada quando se possa concluir que os interesses materiais que a norma visava acautelar não foram prejudicados, em virtude de terem sido prosseguidos de outro modo.” O n.º 4 deste normativo atribui ao júri o poder de proceder “à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido”. Erros de cálculo são erros aritméticos ou de contagem. Erros materiais ou de escrita, são os que se verificam quando a entidade escreveu ou representou, por lapso, coisa diversa da que ia escrever ou representar, o que constitui o chamado “lapsus calami”. Quando existirem erros destes, que sejam manifestos - revelados no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que ela é feita, conforme o artigo 249.º do CC- e que são detetáveis por um qualquer destinatário normal do ato, há lugar à retificação. O carácter manifesto destes erros revela-se não só na sua evidência, mas também, como se dispõe no art. 249.º do Código Civil ou no art. 667.º do Código de Processo Civil, pelo facto de a discrepância ser perceptível “no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que é feita”. Ou seja, no regime consagrado no artigo 249.º do CC, a retificação da declaração negocial destina-se a corrigir os termos materiais da declaração anterior, traduzida em erro material de escrita ou de cálculo caso o erro seja ostensivo, no sentido de que o erro deve revelar-se no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, sob pena de, a não ser assim, o caso ficar sob a alçada do artigo 247.º do CC, regime específico do erro na declaração, também dito de erro obstáculo ou obstativo. Escreve Pedro Fernández Sánchez (in Direito da Contratação Publica, Vol. II, p. 219 e ss.) a respeito do art. 72.º, n.º 4 do CCP que “não é admissível que seja alterado de modo inovador qualquer aspeto que não resultasse já do teor inicial dos documentos apresentados. Por isso, o lapso só é retificável mediante a demonstração do cumprimento de dois requisitos: i) que seja evidente a existência do lapso (deve ser evidente que o candidato não pretendeu dizer aquilo que disse); e ii) que seja evidente como deve o lapso ser suprido (deve ser evidente o que o candidato ou concorrente efetivamente queria dizer em vez daquilo que disse). E para isso é natural esperar que o júri seja capaz de determinar a existência do lapso e o modo da sua correção – porque deve fazê-lo com base em textos objetivos e que são inteligíveis para qualquer leitor-; se não for capaz de o fazer, então é porque a correção do lapso não seria exequível com base na documentação inicial, dependendo ainda do apoio do próprio candidato ou concorrente – num momento em que já não é possível porque a candidatura ou proposta já não se encontra na disponibilidade do seu autor.” Feito este enquadramento, como resulta dos factos provados e considerados na sentença recorrida, o júri, verificando que “foram apresentados adicionalmente três documentos que contemplam termos ou condições suscetíveis de violar aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência e bem assim suscetíveis de violar vinculações legais previstas no Código dos Contratos Públicos” e considerando a declaração genérica feita naquele documento adicional (Proposta K........) – “Em tudo aquilo que não for de aplicação imperativa e/ou não esteja em contradição com o CCP e e as mencionadas peças do procedimento aquisitivo, aplicar-se-á o disposto nesta Proposta e nos documentos seguintes, em conformidade com disposto no número 2 da Declaração do Anexo I ao CCP, que se entrega junto com esta Proposta” -, ao abrigo do n.º 1 e 2 do art. 72.º do CCP, solicitou à CI que esclarecesse se o referido trecho “tem em vista o afastamento por parte do concorrente de todos os termos ou condições constantes dos documentos não solicitados nos termos do artigo 8.º do Programa de Concurso, que sejam suscetíveis de violar aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência e bem assim, que sejam também suscetíveis de violar vinculações legais, previstas no Código dos Contratos Públicos”. Ao que a CI respondeu, confirmando o que resultava do pedido de esclarecimento. Ora, é patente, de resto do próprio pedido de esclarecimento, que o mesmo se destinava, na realidade, a permitir que a CI alterasse a sua proposta, no essencial, por via da confirmação daquela declaração genérica, dando por não escritos os pontos relativamente aos quais havia sido detetada a violação de aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência e de vinculações legais do CCP que determinariam, ao abrigo do art. 70.º, n.º 2 als. b) e f) do CCP, a exclusão da proposta. Note-se que não estava em causa tornar claro, congruente ou inequívoco qualquer elemento na proposta da CI, para sua melhor compreensão, do que se tratava era de permitir que esta por via da confirmação de uma mera declaração genérica – que, como vimos, não se sobrepõe às declarações especiais que nesse, ou noutro documento, fez e que representam termos ou condições desconformes -, alterasse a proposta, retirando-lhe os elementos que determinavam a exclusão da proposta. Donde não só não era admissível o pedido de esclarecimento, por se destinar a suprir vícios materiais da proposta, como sempre seriam inadmissíveis os esclarecimentos prestados. Acrescente-se, ainda, que nem por via do suprimento de irregularidades da proposta tal se admitiria, pois que o que está em causa no n.º 3 do art. 72.º são irregularidades formais e, no caso, como vimos, a proposta padece de irregularidades materiais (insupríveis). De igual sorte nunca poderia o júri proceder ao suprimento oficioso nos termos do n.º 4 do mesmo normativo, dado que não se revela evidente da proposta que a CI não pretendesse efetivamente introduzir nela os termos e condições nos moldes em que o fez. Não resulta à evidência que a introdução de tais aspetos – referenciados no ponto IV.1 desta decisão – nos documentos da proposta da CI represente um lapso, nem tão pouco a forma de o suprir. Tal determinaria que, efetivamente, a formulação do pedido de esclarecimento violaria o art. 72.º do CCP, ponto em que não acompanhamos a sentença recorrida. Sucede que, como deu nota o Tribunal a quo, não obstante ter solicitado tais esclarecimentos e a CI os ter prestado, verifica-se que a final não relevou tais esclarecimentos, no sentido de dar como não escritos os pontos dos documentos que pudessem contender com o Caderno de Encargos e demais disposições legais, tendo decidido – embora, como vimos, erradamente – desconsiderar na íntegra o teor dos documentos, agindo como se os mesmos não integrassem a proposta. De tal forma que, como se afirma na sentença recorrida, “os esclarecimentos que foram solicitados não tiveram qualquer efeito na avaliação da proposta e, por conseguinte, na decisão de adjudicação”. Ou seja, o que sucede é que, embora tenha ocorrido a ilegalidade apontada pela A./Recorrente, violando-se o regime da prestação de esclarecimentos e suprimento da proposta previsto no art. 72.º do CCP e, consequentemente, o princípio da legalidade, esta não se repercutiu sobre a decisão de admissão (não exclusão) da proposta e adjudicação, não tendo qualquer efeito sobre esta e o sentido decisório da mesma. Assim sendo, embora com fundamentação parcialmente distinta, há que acompanhar o juízo do Tribunal a quo quanto a considerar improcedente o vício e, assim, não considerar verificado o erro de julgamento. 3. Da falta de fundamentação A Recorrente defende que, opostamente ao decidido na sentença recorrida, o ato impugnado padece de falta de fundamentação na medida em que, tendo o júri decidido solicitar esclarecimentos sobre o eventual afastamento de alguns termos e condições constantes dos documentos, por entender que os mesmos preencheriam as causas de exclusão previstas no artigo 70.º/2 al. b) e f) do CCP, mas seguidamente afasta esses documentos com base num entendimento jurisprudencial, tal redundaria numa clara contradição e incongruência na fundamentação. Sem razão, porém. Em relação às menções obrigatórias do ato administrativo dispõe o art. 151.º, n.º 1 do CPA que devem constar sempre do ato a enunciação dos factos ou atos que lhe deram origem, quando relevantes (al. c)), a fundamentação quando exigível (al. d)) e o conteúdo ou o sentido da decisão e o respetivo objeto (al. e). Atente-se que a enunciação dos factos ou atos que deram origem ao ato, tratando-se dos pressupostos (de facto) do ato, acaba por se confundir com a fundamentação do mesmo e que, no essencial, consiste na exposição sucinta das razões de facto e de direito da decisão. Ademais do ato deve constar, ainda, não só o conteúdo do ato – o feixe de direitos e obrigações que dele resulta – e o seu sentido, mas também o seu objeto, ou seja, a situação concreta ou as coisas, relações e atos jurídicos sobre que o ato versa. Quando à fundamentação propriamente dita, estabelece o art. 152.º, n.º 1 a sua obrigatoriedade quanto a atos administrativos que, total ou parcialmente neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções (al. a)) e decidam em sentido contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial (al. b)). Prescrevendo-se no art. 153.º do CPA “1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto. 2 - Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto. […]” Impõe-se, ainda, considerar o disposto no art. 148.º, n.º 1 do CCP segundo o qual “[c]umprido o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 146.º”. Os normativos citados correspondem ao cumprimento de diretiva constitucional decorrente do art. 268.º, n.º 3 da CRP no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjetivo do administrado à fundamentação. A fundamentação da decisão administrativa consiste na enunciação de forma expressa das premissas fácticas e jurídicas em que a mesma assenta, visando, desta feita, impor à Administração que pondere antes de decidir e, assim, contribuir para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem essa responsabilidade para além de permitir ao administrado seguir o processo intelectual que a ela conduziu. Para tanto basta uma fundamentação sucinta, mas a mesma importa que seja clara, concreta, congruente e de se mostrar contratual. Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação assume-se como um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a adoção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do ato em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro. Nestes termos, um ato estará devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão e das razões, de facto e de direito, que a sustentam, permitindo-lhe apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela entidade administrativa, e optar conscientemente entre a aceitação do ato ou o acionamento dos meios legais de impugnação. Como se deu conta na sentença recorrida, analisado o relatório final (cujas propostas foram aprovadas pelo ato impugnado e nesse sentido adotada, por remissão, a respetiva fundamentação) a fundamentação é (i) clara, sendo possível perceber a causa da admissão e, consequentemente, de adjudicação da proposta da Contra-interessada, na medida em que “o júri, confrontado com uma aparente contradição nos documentos não obrigatórios, deliberou solicitar esclarecimentos à Contra-interessada, nos termos do Artigo 72.º do CCP. No entanto, resulta do mesmo relatório final que, tratando-se de documentos não obrigatórios, o júri acabou por desconsiderá-los, pelo que os mesmos não foram considerados na análise da proposta da Contra-interessada. Portanto, valorados que foram os documentos da proposta – nos termos já supra expostos – a proposta da Contra-interessada obteve melhor pontuação do que a Autora – tendo em conta os parâmetros de avaliação a que já se fez referência – pelo que seria aquela proposta a adjudicada.”, (ii) congruente, pois “não ocorre uma incongruência pelo facto de o júri ter inicialmente solicitado os esclarecimentos e, posteriormente, ter optado simplesmente por desconsiderar os documentos”, (iii) suficiente, porque “versa todos os aspectos que competia ao júri debruçar-se para formular a sua decisão, incluindo a pronúncia da Contra-interessada” e (iv) contextual, pois “precedeu a tomada da decisão”. Não se verifica, opostamente ao que sustenta neste recurso a Recorrente, qualquer incongruência na fundamentação. Na realidade, o júri esclarece que, por entender que a entidade adjudicante poderia solicitar esclarecimentos não excluindo sem mais a proposta, solicitou os esclarecimentos face a uma “aparente contradição entre documentos não exigidos pelo Programa de Concurso”, contudo, por considerar estarmos perante documentos que não constituem a proposta – porque de caráter facultativo – e que não integram atributos, em conformidade com a leitura que fez dos Acs. do STA de 5.7.2018, P. 398/18 e deste TCA Sul de 18.11.2010, P. 6724/10, haveria que desconsiderar tais documentos. Consequentemente, desconsiderando tais documentos, entende que não se verifica qualquer causa de exclusão da proposta da CI e, procedendo à avaliação das propostas da CI e da A./Recorrente, decide pela adjudicação à primeira. Sem qualquer incongruência, portanto. Refira-se que o erro nos pressupostos não se confunde com a falta de fundamentação (formal) pelo que, ainda que errando no juízo que dele decorre, o ato impugnado não padece de falta de fundamentação, não tendo a sentença incorrido a este respeito em erro de julgamento. 4. Da violação dos princípios da igualdade e concorrência Na sentença recorrida julgou-se não verificada a violação dos princípios da igualdade e concorrência considerando-se que a alegação era conclusiva “sem a mínima concretização fáctica que a sustente, designadamente no que concerne à cadeia de custos da Contra-interessada com a apresentação da proposta”, a que acrescia o facto de o preço proposto pela A. ser mais baixo do que o da CI. A respeito da conclusão V), verifica-se que nos pontos 178.º a 184.º da petição inicial a alegação da A. - no que respeita à questão de saber se as imputadas violações do Caderno de Encargos contidas dos documentos com que a CI instruiu a proposta se refletiram no preço e, consequentemente, lhe determinaram uma vantagem em violação do princípio da concorrência e igualdade, - se resume a juízos conclusivos, nos quais a Recorrente não alega qualquer factualidade que não emirja senão dos documentos integrantes do procedimento pré-contratual e dos atos nele praticados. Pelo que, naturalmente, nenhuma prova – para além da documental já constante dos autos - havia a produzir. O erro de julgamento residirá, pois, apenas, em saber se, como entende, a Recorrente a apresentação dos termos e condições do documento “Proposta K........” teve por efeito uma distorção da concorrência logo no momento da fixação e apresentação do preço final e o afastamento dos documentos não constitui uma medida suscetível de colmatar a distorção da concorrência detetada. O princípio da concorrência assume-se como a trave-mestra em sede de procedimentos adjudicatórios públicos, decompondo-se e projetando-se nas demais diretivas que os regem, designadamente o princípio da igualdade de tratamento. Como escreve Ana Fernanda Neves “Os Princípios da Contratação Pública”, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Sérvulo Correia — Volume II, Coimbra Editora, 2011, p.40) “O princípio da concorrência tutela os interesses relativos ao acesso aos mercados públicos e o interesse público na contratação ótima. Postula a realização de procedimento pré-contratual, ainda que exista outra entidade adjudicante com interesse na adjudicação, cuja participação não deve distorcer a concorrência em relação aos proponentes privados. Veda restrições injustificadas e desproporcionadas à liberdade de candidatura. Implica que nenhum obstáculo ou favor, seja introduzido nas regras de um procedimento em que há vários interessados numa vantagem pública, de molde que a escolha do co-contratante resulte do confronto juridicamente correto das respetivas propostas.”. Interessando-nos, essencialmente, a conexão do princípio da concorrência com o princípio da igualdade, ou seja, na sua nota de igualdade concorrencial (e já não de liberdade concorrencial) importa reter que com a mobilização deste princípio visa-se, fundamentalmente, permitir a vinda ao procedimento adjudicatório do maior número possível de candidatos, em condições de igualdade, garantindo-se o mais amplo acesso e a mais ampla abertura, num ambiente de sã e efetiva competição. Na esteira de Pedro Costa Gonçalves (Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 2021, 5.ª edição, p. 135), “o princípio da concorrência surge como expressão concretizada da primazia da igualdade, em concreto, como exigência, reclamada à Administração Pública, de um tratamento igualitário de todos os operadores económicos”, adstringe a entidade adjudicante a usar procedimentos abertos, competitivos, concorrenciais, que confiram aos interessados, operadores económicos, iguais condições de acesso e participação e iguais condições de tratamento. E como dá nota o autor, “o objetivo igualitário do princípio da concorrência não consiste em igualizar os concorrentes ou os seus poderes de oferta, mas apenas em igualizar as respectivas condições de participação”. Na linha da igualdade concorrencial, o princípio da igualdade consiste em tutelar a igualdade de condições de acesso e de oportunidades no âmbito do concurso, dando-se garantias que visam assegurar os direitos e interesses legalmente protegidos de cada candidato e de assegurar o respeito do princípio da igualdade de tratamento pela Administração. Assim, a entidade adjudicante deverá adotar a mesma conduta para todos os concorrentes e candidatos, não permitindo o princípio da igualdade que aquele tome medidas discriminatórias que possam beneficiar ou prejudicar injustificada e ilegitimamente qualquer ou quaisquer deles. Em suma, os concorrentes deverão estar numa posição de igualdade na apresentação das suas propostas e no momento em que estas serão comparadas e avaliadas pela entidade adjudicante. Como refere Pedro Costa Gonçalves (ob. cit. p. 139) “[o]s concorrentes devem dispor das mesmas chances na formulação dos termos das suas propostas, o que implica que todas estas sejam submetidas às mesmas regras e condições. A situação do concorrente ( vg. tratar-se de um organismo publico, ser titular de um contrato com a entidade adjudicante que vai ser substituído pelo contrato a adjudicar no procedimento) não tem de envolver, só por si, a infração ao princípio da igualdade)”. Considere-se, ainda, que “para que haja uma concorrência real e efetiva” mostra-se necessário “assegurar que as propostas contêm todos os atributos e especificações exigidos nas peças do procedimento, e se conformam com os limites ou imposições aí estabelecidos (…) de modo a possibilitar a plena comparação entre elas, para se saber qual a melhor proposta que o mercado ofereceu” (Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da contratação pública, Estudos de Contratação Pública I, p.71), de tal forma que enquanto manifestação da exigência de comparabilidade das propostas se encontra, além do mais, a exclusão de propostas que estabeleçam termos ou condições que violam os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência (art. 70.º, n.º 2 al. b) do CCP). Como nota o autor citado, para que as propostas sejam comparáveis elas devem responder a um padrão comum, sendo que quando umas respondem e outras não, está-se a prescindir da concorrência. Verificado nos termos do ponto IV.3, para o qual se remete, que, efetivamente, a proposta da CI contém termos e condições que violam aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, dúvidas não soçobram que, a sua admissão e adjudicação, comporta a violação dos princípios da concorrência e igualdade. Com efeito, é que em tal caso à CI foi dada a possibilidade de concorrer e apresentar proposta em termos distintos dos concorrentes que respeitaram integralmente o Caderno de Encargos, de modo que não foi respeitada a igualdade de condições de acesso e de oportunidades no âmbito do concurso, negando-se uma real concorrência entre todos os concorrentes. Concluiu-se, pois, que o ato impugnado, ao admitir a proposta da CI, K........, e adjudicar-lhe o contrato, violou os princípios da concorrência e da igualdade, padecendo, por isso, a sentença recorrida de erro de julgamento. 5. Da anulação do contrato e do direito da A./Recorrente à adjudicação Face à verificação do erro de julgamento, cumpre a este Tribunal de recurso, em substituição, conhecer das pretensões de anulação do ato admissão (não exclusão) da proposta da CI e adjudicação à CI, anulação do contrato celebrado e de condenação do R. a adjudicar à proposta da A. Como resulta do exposto supra, o Tribunal considerou que o ato impugnado – despacho de 29.9.2023 de homologação do relatório final e adjudicação à proposta da CI – padece de erro nos pressupostos quanto à admissão (não exclusão) da proposta da CI e, consequentemente, quanto à adjudicação à proposta do contrato para “aquisição de serviços técnicos para implementação e manutenção de um serviço de controlo operacional em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP” por violação do disposto no art. 70.º, n.º 2 al. b) e os princípios da legalidade, igualdade e concorrência. Face ao exposto, tal ato deve ser anulado nos termos do art. 163.º do CPA. Os referidos vícios, porque determinam a exclusão da proposta da CI e, consequentemente, que não possa ocorrer a adjudicação a esta, implicam uma modificação subjetiva do contrato, sendo causa adequada e suficiente para a invalidade do contrato, o qual deve, nos termos do n.º 2 do art. 283.º do CCP, ser anulado. E, igualmente, tem a A. direito à adjudicação do contrato. Como resulta do art. 100.º, n.º 1 do CPTA, é admissível no âmbito dos processos urgentes do contencioso pré-contratual a cumulação de pedidos de anulação de um ato de conteúdo positivo em favor de terceiro, com a condenação à sua substituição por outro que dê satisfação ao interesse pretensivo da parte na adjudicação. Ponto é que a situação de facto emergente dos autos seja subsumível no quadro determinado pelos arts. 66.º e 67.º do CPTA do “ato legalmente devido”, no sentido de ato “(..) cuja prática é imposta à Administração por lei, por regulamento ou, até, por contrato ou acto administrativo anteriores, imposta, em suma, por um qualquer antecedente jurídico que disponha vinculadamente sobre um acto administrativo a praticar pela Administração – independentemente de ele vir aí total ou só parcialmente conformado -, não dando, nessa medida, margem para avaliações próprias (discricionárias ou similares) suas. Por outras palavras: a conformação normativa do acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado não respeita necessariamente a todos os seus elementos, nomeadamente ao seu quid (conteúdo), podendo cingir-se, até, apenas ao an ou quando da sua actuação, isto é, ao dever de se pronunciar, de tomar uma qualquer decisão sobre uma situação administrativa - caso em que a condenação judicial à prática do acto devido poderá limitar-se (esquecendo por ora a existência de outros limites da discricionariedade administrativa) à imposição de a Administração decidir expressamente sobre tal situação. Em tudo o mais, a determinação do acto em causa pode depender de juízos de avaliação discricionária próprios (e exclusivos) da Administração, pelo que, nestas circunstâncias, ela só será condenada a observar as vinculações a que está submetida na prática desse acto. (..)” (Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, CPTA / ETAF – Anotados, Vol. I, Almedina/2004, págs. 413 e 441) Deste modo, “(..) será devido o acto que seja exigido por uma previsão normativa, ditando esta o seu carácter vinculado quanto à sua prática/realização (quanto ao “se”) e quanto ao momento (quanto ao “quando”) da sua verificação – dois elementos essenciais para ser possível a condenação da Administração a agir. A isto acresce que esteja a ser reclamado por quem efectivamente o possa exigir. Quanto ao conteúdo, o ser um acto vinculado não é imprescindível para ser possível a procedência da acção de condenação, sendo que, nesse caso, a sentença condenatória será proferida com um conteúdo mais limitado. (..)” (Paula Barbosa, A acção de condenação no acto administrativo legalmente devido, aafdl/Lisboa/2007, pág. 90.) Assim, o art. 71.º do CPTA sob a epígrafe “Poderes de pronúncia do Tribunal” dispõe que, 1 - Ainda que o requerimento apresentado não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo ou inexistente o eventual ato de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do ato devido. 2 - Quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido. 3 - Quando tenha sido pedida a condenação à prática de um ato com um conteúdo determinado, mas se verifique que, embora seja devida a prática de um ato administrativo, não é possível determinar o seu conteúdo, o tribunal não absolve do pedido, mas condena a entidade demandada à emissão do ato em questão, de acordo com os parâmetros estabelecidos no número anterior. Também o art. 95.º do CPTA dispõe que, “5 - Quando no processo tenha sido deduzido pedido de condenação da Administração à adoção de atos jurídicos ou comportamentos que envolvam a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma atuação como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato jurídico ou do comportamento a adotar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração. “ Daqui resulta que na medida do critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante e desde que não se apresentem espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades da proposta, é admissível, em via de cumulação de pedidos de anulação do ato ambivalente (positivo) e de condenação na sua substituição por outro a favor da parte peticionante, condenar a entidade administrativa no ato de adjudicação devido. Como decorre dos arts. 70.º e ss., 139.º, 146.º e ss. do CCP, apresentadas as propostas, são estas abertas pelo júri que procede à sua análise e avaliação para posterior ordenação. A fase da análise das propostas corresponde, em síntese, ao exame de todos os documentos que as constituem e tudo o que contêm quanto aos atributos, termos e condições, documentação e informação que o Programa do Procedimento exigem e confrontação com os parâmetros de que depende a admissão das propostas. A avaliação das propostas consiste na subsunção dos atributos nos fatores que densificam o critério de adjudicação, sendo seguida da ordenação das propostas em função dos resultados obtidos na fase de avaliação. Resulta da presente decisão que a proposta da CI deveria ter sido excluída, de tal forma que apenas se mantém uma proposta, a da A. /Recorrente que foi já admitida e avaliada, tendo a entidade adjudicante exercido os poderes de análise e avaliação que lhe estão conferidos por lei. Daí resulta que se verifica que apenas a proposta da A./Recorrente é contratualmente aceitável, porque é a única de todas as propostas que não foi excluída. Sendo assim, “a entidade adjudicante não tem qualquer margem de liberdade quanto à aceitação dessa proposta” (Pedro Fernandez Sanchez, in ob. cit., p. 308 e 360), restando-lhe, in casu, praticar o ato de adjudicação à proposta da A./Recorrente em cumprimento do dever de adjudicação previsto no art. 76.º do CCP. Neste sentido, o caso concreto permite identificar apenas uma solução como legalmente possível, assistindo à A./Recorrente o direito à adjudicação à sua proposta do contrato para “aquisição de serviços técnicos para implementação e manutenção de um serviço de controlo operacional em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP”. 6. Da condenação em custas e dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça Vencidas, são a Entidade Recorrida e a CI, em idêntica proporção – 50% para cada uma - responsáveis pelas custas do presente recurso jurisdicional. Em 1.ª instância as custas ficam a cargo da Entidade Demandada. (arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA). Constatando-se que o valor da causa se mostra fixado em 597.150,80 €, importa ponderar a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça nesta sede recursiva(5), visto que esse remanescente ascenderia a um valor de aproximadamente 3900,00 € suportando a parte vencida (ainda) o remanescente da parte vencedora (art. 14.º, n.º 9 do RCP). Vejamos. Prevê-se no art. 6.º, n.º 7 do RCP que “Nas causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.”. A respeito deste normativo sumariou-se no Ac. deste TCA Sul de 13.2.2020, P. 2163/16.4BELSB, com cuja fundamentação concordamos e à qual aderimos, que, I - A dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça é algo excepcional, que fica dependente da verificação da específica situação, designadamente da simplicidade da causa (ou à sua não complexidade) e da conduta processual das partes, havendo o juiz que fazer uma fundamentação expressa quanto à verificação destes pressupostos caso decida pela dispensa ou pela redução do indicado pagamento; II - Se o valor da taxa de justiça, de forma manifesta, deixa de corresponder a uma contrapartida monetária que é devida ao Estado pelo serviço público prestado na administração da justiça quebra-se o sinalagma que justifica a imposição da dita taxa e fica violado o princípio da proporcionalidade, pelo que, também nestes casos, há que dispensar ou que reduzir o montante da taxa de justiça; III - A dispensa ou a redução do pagamento do remanescente da taxa de justiça deve ser oficiosamente determinado pelo juiz na data em que prolata a decisão final, ou pode ser requerido pelas partes antes da data da elaboração da conta final; IV - Caso o juiz não dispense ou reduza o valor do pagamento do remanescente da taxa de justiça, incumbe às partes o ónus de requerer tal dispensa antes de serem notificadas da conta de custas, sob pena de precludir o direito a requerer a dispensa ou a redução do pagamento do remanescente da taxa de justiça. Impõe-se, ainda, considerar que nos termos do art. 14.º, n.º 9 “Nas situações em que deva ser pago o remanescente nos termos do n.º 7 do artigo 6.º, o responsável pelo impulso processual que não seja condenado a final fica dispensado do referido pagamento, o qual é imputado à parte vencida e considerado na conta a final.” Ora, constata-se que, no âmbito do recurso foram apreciados uma nulidade processual, erro de julgamento quanto à dispensa de prova, ao erro nos pressupostos quanto à admissão (não exclusão) da proposta da CI, violação do regime da prestação de esclarecimentos e suprimento da proposta, falta de fundamentação, violação dos princípios da igualdade e concorrência. Em substituição, conheceu-se da anulação do contrato e do direito da Recorrente à adjudicação. A atividade decisória desenvolvida por este Tribunal implicou a análise da prova documental realizada em 1.ª Instância, considerando-se que as questões apreciadas revestiram alguma complexidade. Por outro lado, a conduta processual das partes pautou-se por normalidade, não tendo sido apresentados articulados dilatórios. Se é certo que a conduta colaborante das partes é a conduta que a lei postula como regra, cremos que a mesma deve ser relevada em sede de decisão de dispensa do remanescente da taxa de justiça enquanto potenciadora de uma maior simplicidade na tramitação da causa. In casu, a conduta das partes não passou, senão, pelo exercício dos seus direitos processuais, tendo adotado uma postura colaborante. Face ao valor da causa constata-se que o pagamento da totalidade do remanescente, atento o seu elevado valor, se revelaria desproporcional, mas a sua dispensa na totalidade também determinaria a falta de equivalência à atividade desenvolvida por este Tribunal na administração da justiça. Impõe-se, pois, proceder a essa dispensa apenas na medida necessária à reposição do equilíbrio subjacente ao sinalagma que justifica a imposição da dita taxa, ou seja, dispensar o pagamento em 50% do valor desse remanescente, ficando este reduzido a 50% do valor que seria devido caso não houvesse lugar à dispensa. Entendemos, pois, estarem reunidos os pressupostos para dispensar o pagamento de 50% do valor do remanescente da taxa de justiça devida na presente instância recursiva. V. Decisão Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul, em, a. Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida; b. Em substituição, julgar a ação totalmente procedente e, em consequência, · Anular o despacho de 29.9.2023 de homologação do relatório final e adjudicação à proposta da CI do contrato para “aquisição de serviços técnicos para implementação e manutenção de um serviço de controlo operacional em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP”; · Anular o contrato celebrado em 20.10.2023 entre a Entidade Recorrida, ESPAP, e a Recorrida/CI, K........., S.A.; · Condenar a Entidade Recorrida a adjudicar o contrato para “aquisição de serviços técnicos para implementação e manutenção de um serviço de controlo operacional em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP” à proposta da A./Recorrente. c. Condenar a Entidade Recorrida e a CI, em idêntica proporção – 50% para cada uma -, nas custas do presente recurso jurisdicional, com dispensa em 50% do pagamento do remanescente da taxa de justiça; d. Condenar a Entidade Recorrida nas custas em 1.ª instância. Mara de Magalhães Silveira (relatora) Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro (1.ª adjunta) Ana Cristina Lameira (2.ª adjunta) |