| Decisão Texto Integral: | PT – Comunicações SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença incidental proferida no domínio do artº 128º nº 6 CPTA dela vem recorrer, concluindo como segue:
A. Vem o presente recurso interposto da decisão que indeferiu o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.
B. Ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, o artigo 128º do CPTA tem aplicação nas providências relativas a procedimentos de formação de contratos, disciplinadas pelo artigo 132º do CPTA.
C. Assim, o impõe o princípio da tutela jurisdicional efectiva, bem como razões de ordem literal e sistemática do próprio CPTA.
D. Também uma interpretação conforme ao direito comunitário sustenta a aplicação do artigo 128.° às providências do artigo 132.° do CPTA.
E. É jurisprudência assente que o artigo 128.° do CPTA é aplicável àquelas providências.
F. Admitindo-se, como se impõe, a aplicabilidade do artigo 128.° às providências reguladas pelo artigo 132.° do CPTA, é forçoso concluir que o Tribunal a quo deveria ter declarado a ineficácia dos actos identificados pela ora Recorrente cuja execução era indevida.
G. O IFPA, IP não emitiu a resolução fundamentada que, nos termos do artigo 128º nº l do CPTA, o habilitava a prosseguir a execução do acto ou do contrato.
H. Os efeitos do acto de adjudicação e do contrato estão suspensos desde o momento da citação dos presentes autos, não podendo o 1FAP, IP prosseguir a execução daqueles.
I. São, por isso, indevidos todos os actos de execução praticados após aquela data - 23 de Abril de 2013 -, ou seja os actos de execução relativos à instalação de circuitos e todos os que lhe sucederam, cuja identificação a Recorrente requereu ao Tribunal a solicitasse ao IFAP, IP.
J. Note-se que o contrato não está ainda integralmente executado, ao contrário do que o Tribunal a quo intui, sem qualquer sustentação fáctica.
K. De facto, a Requerente continua a prestar parte dos serviços, cujos pedidos de desligamento ainda não foram apresentados.
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O Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas IP (IFAP IP) ora Recorrido, contra-alegou como segue:
A - As Conclusões J e K.
1. Tal como se fez, desde logo, constar do articulado de Oposição, a decisão final do procedimento foi tomada no dia 14/03/2013, ou seja antes da propositura do processo cautelar.
2. i Também o contrato foi assinado no dia 28/03/2013, ou seja também antes da propositura do processo cautelar.
3. O contrato estabeleceu um prazo de 21 dias (v. cláusula 3a e 16a), contados desde a data da sua outorga, para a sua execução.
4. O, agora, recorrido 1FAP só foi citado no dia 23/04/2013.
5. Ora, perante este quadro factual, restava concluir, como bem concluiu o douto despacho recorrido, que «os actos de execução relativos à instalação de circuitos e todos os que se lhe sucederam (...) terão tido lugar, senão antes da entrada em juízo do presente processo, certamente antes da citação (em 23/04/2013)... »
6. Por outro lado, a recorrente, no requerimento de declaração de ineficácia de actos de execução indevida, nem sequer identificou um acto, susceptível de ser classificado como tal!
7. Por isso o requerido nunca poderia proceder já que, como bem refere o despacho sob recurso, «a requerente tem o ónus de identificar especificadamente os actos de execução indevida que tenham sido efectivamente praticados».
8. Em boa verdade, como pode a recorrente pretender a declaração de ineficácia de actos se não os identifica, se não os determina?
9. Nessa medida, e tendo presente que a providência cautelar é relativa a procedimentos de formação de contratos, nada havia suspender pela simples razão de que o procedimento concursal já havia terminado, com a conclusão de todos os trâmites procedimentais. Assim sendo, não foram praticados quaisquer actos de execução indevida, no âmbito do procedimento pré-contratual, pela simples razão de que não foram praticados quaisquer actos porquanto o procedimento já se mostrava findo à data da propositura.
10. Pelo que, ao decidir como decidiu, esteve bem o tribunal a quo.
11. 3. Acresce que, a Recorrente, nem no corpo das alegações nem nas conclusões o recorrente invoca um único fundamento para pôr em causa a decisão recorrida, limitando-se a dizer que não corresponde à verdade que o contrato esteja já executado, ao contrário do que foi decidido pelo tribunal recorrido. Por conseguinte, não existem verdadeiramente questões que tenham que ser conhecidas pelo tribunal ad quem.
12. É certo que refere que lhe foi formulado um pedido de «excertos das configurações dos CPE's da Multinet referentes a rotas e nafs». Mas, no entanto, não concretiza nem extraí consequências deste pedido. Na verdade, o que são "CPE's", "Multinet" e "nafs" não é do conhecimento do cidadão comum, incumbia, nessa medida, ao Recorrente enquadrar um tal pedido no âmbito da execução do contrato. O que manifestamente não fez, nem faz nesta sede.
13. Nem é possível afirmar – desde logo porque o Recorrente não o afirma – que este pedido esteja sequer relacinado com o contrato em causa nos autos e não com qualquer outro. E, finalmente, não é possível extrair, por si só, qualquer conquequência deste pedido – ou relacioná-lo com o contrato – no sentido de se poder, com uma segurança mínima, concluir que o contrato não está ainda executado.
14. Ou seja e em suma,o facto de o IFAP ter formulado o pedido que formulou não é demonstrativo de que tenha sido praticado um qualquer acto, susceptível de ser considerado como de execução indevida, tendo em vista a apreciação do pedido de declaração de ineficácia.
B - Das Conclusões A a I - Inaplicabilidade do regime de suspensão automática do art. 128° do CPTA
15. Por ofício do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, datado de 19/04/2013, o Recorrido foi citado, no dia 23/04/2013, para, nos termos de despacho judicial, responder “no prazo de sete dias” (cfr. artº 132º/5 CPTA), à providência cautelar relativa a formação de contratos, requerida pela PT Comunicações, à margem melhor identificado.
16. Para o que se pretende, facto é que o Requerido IFAP, IP não foi notificado para dar cumprimento ao n.° l , do art. 1 28° do CPTA.
17. Colocou-se-lhe, assim, a dúvida sobre se deveria, ou não, dar-lhe cumprimento no caso concreto. Após apreciação da envolvente jurídica concluiu que não, desde logo, porquanto o procedimento contratual já terminara e o contrato já estava integralmente executado. E finalmente pelas considerações seguintes.
18. Colocando-se a questão de saber se a disposição do n.° l, do art. 128° do CPTA terá aplicação às 'providências relativas a procedimentos de formação de contratos', reguladas pelo art. 132° do CPTA, por três ordens de razões deverá entender-se que não.
19. Em primeiro lugar, por razões de ordem histórica. Na realidade, a legislação que regula a matéria em apreço resulta da transposição da Directiva Comunitária n.° 89/665/CEE, de 21.12, que visa assegurar uma tutela célere e eficaz dos interesses dos particulares nos processos de formação dos contratos de direito público de prestação de serviços e de fornecimento de bens.
20. A citada Directiva foi, inicialmente, transposta pelo D.L. n.° 134/98, de 15.05. Com a elaboração do CPTA, o referido diploma veio - sem alterações de maior dada a especial delicadeza da matéria por estar em causa a transposição de uma Directiva - a ser incorporado no citado código. Sendo que, especificamente sobre tal matéria versam hoje os arts. 100° a 102° e 132°, do CPTA.
21. Ora, do DL n.° 134/98 resultava claramente que, na pendência de um procedimento de formação de um contrato, o requerimento de adopção de medida provisória destinada a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender o procedimento de formação do contrato, não importava a suspensão do concurso.
22. Com efeito, o n.° 6, do art. 5°, era peremptório ao prescrever que, em tudo o que não estivesse expressamente regulado no diploma - e a suspensão não estava - se aplicaria subsidiariamente o disposto nos artigos 6.°, 77.°, 78.°, 79.°, 113.° e 120.° da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos. Ora, a suspensão era regulada pelo art. 80° da LPTA, desta forma não tinha aplicação às medidas provisórias previstas no D.L. n.° 134/98.
23. Tal regime era facilmente compreensível pela preocupação que o legislador comunitário teve em salvaguardar os interesses em jogo, na pendência do processo cautelar. Na verdade, estão em confronto, por um lado os interesses públicos (corporizados nos colocados a cargo da Administração) e particulares dos outros concorrentes (os contra-interessados, muitas vezes oriundos de outros países da Comunidade) e, por outro, com os interesses defendidos pelo requerente.
24. Assim sendo, a opção do legislador foi criar um processo extremamente célere (o prazo para ser proferida a decisão era de 5 dias) por forma a que fosse desnecessária a paralização do concurso, salvaguardando, assim os interesses em confronto.
25. Actualmente, com a publicação do CPTA, somos em crer, inexistem razões ponderosas susceptíveis de alterar as considerações feitas a respeito do que estava regulado no DL n.° 134/98, as quais se mantêm plenamente actuais.
26. Em segundo lugar, por razões de ordem sistemática. A matéria das providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos está regulada no art. 132°, do CPTA. Este artigo está inserido no Capítulo II, com a epígrafe "Disposições Particulares", do Título V, que tem a epígrafe "Dos Processos Cautelares".
27. O n.° 3, do art. 132°, dispõe que no que não estiver especialmente regulado se aplicam as disposições do capítulo anterior, o Capítulo I, com a epígrafe "Disposições Comuns". Ora, a proibição de executar o acto consta do art. 128°, o qual está inserido no Capítulo II, indiciando assim que não foi intenção do legislador que tal disposição tivesse aplicação aos processos especialíssimos regulados no art. 132°.
28. Finalmente, em terceiro lugar, por razões de hermenêutica. O art. 128°, tem sobretudo em vista as situações em que se requer a suspensão de eficácia de um acto administrativo, tendo em vista obviar à execução desse mesmo acto.
29. Assim é, porquanto a Administração está dotada de poderes de autoridade e, como tal, tem o poder de impor coercivamente as suas decisões, muitas vezes lesando direitos legítimos dos Particulares, os quais devem ceder perante a satisfação do interesse público. É o chamado privilégio da execução prévia.
30. Naturalmente, tal não poderá significar uma isenção do império da lei, pelo que, essas mesmas decisões estão sujeitas a controlo jurisdicional.
31. Mesmo assim, visando obviar a paralisação a actividade administrativa, por banda dos particulares, pelo mero uso de meios contenciosos de impugnação de actos administrativos, tal não obsta a que a Administração continue a execução das suas decisões.
32. Excepto, se for requerida a suspensão de eficácia do acto administrativo em causa -sendo essa suspensão é automática nos termos do n.° l, do art. 128° do CPTA - e, mesmo nesse caso, tal suspensão 'automática' apenas terá lugar até à decisão proferida em primeira instância, a qual é proferida no final de um processo urgente pelo que naturalmente célere.
33. Ora, nos procedimentos de formação de contratos administrativos a Administração aparece destituída dos seus poderes de autoridade. Com efeito, nestes procedimentos o que importa é, em suma, assegurar que a existência de transparência, que todos os particulares concorrentes se encontram em igualdade, e que as razões que ditam a escolha de um concorrente, em detrimento dos demais, são alicerçadas em critérios objectivos e pré-estabelecidos.
34. Pelo que, não existindo uma imposição, que pode ser coerciva, da Administração, no uso de poderes de autoridade, lesiva de direitos de particulares não faz sentido a aplicação do disposto no art. 128°, do CPTA, às providências relativas aos procedimentos de formação de contratos, previstas no art. 132°.
35. É, de resto esta a posição do Supremo Tribunal Administrativo, constante da jurisprudência do Acórdão de 20/03/2007, processo 01191/06, sumariada da seguinte forma: - Nos termos do art. 132°, 3 do CPTA são aplicáveis às providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos "as regras do capítulo anterior, com ressalva do disposto nos números seguintes". Comparando este artigo com o art. 130°, 4 que manda aplicar não só o disposto no capítulo I, mas ainda "... nos dois artigos precedentes", concluímos que o legislador quis distinguir o âmbito das referidas remissões. II - Atendendo por outro lado, à génese do art. 132° do CPTA (cuja fonte próxima radica no art. 5° do Dec. Lei 134/98, de 15 de Maio), bem como ao regime da Directiva Comunitária n." 89/665/CEE, do Conselho de 21 de Dezembro que aquele diploma transpôs para o direito interno, que no seu art. 2°, n.° 3 estabelecia que "os processos de recurso, por si só, não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação de contratos a que se referem", deve o referido art. 132°, 3 do CPTA ser interpretado, de acordo com o seu sentido literal, ou seja, excluindo a aplicação do disposto nos artigos 128° (proibição de executar o acto administrativo) e 131° (decretamento provisório da providência) às providências relativas a procedimentos deformação de contratos.
36. Em face do exposto, esteve bem o Tribunal a quo ao ter entendido que o art. 128° não colhe aplicação em sede de providências relativas a procedimentos de formação de contratos, se bem que, no caso dos autos, tal questão - não obstante, estimulante do ponto de vista intelectual - se revista de pouca ou nenhuma importância uma vez que, como acima se argumentou, o procedimento concursal já terminou.
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A Contra-interessada ... Portugal – Comunicações Pessoais, SA contra-alegou, concluindo como segue:
1. Da matéria de facto dada como assente resulta inequívoco que, nos presentes autos, o Recorrido foi citado judicialmente quase um mês depois de ter celebrado o contrato com a Recorrida,
2. Por conseguinte, na data em que ocorreu a citação judicial (23.04.2013), há muito que o ato de adjudicação (de 05.03.2013) tinha esgotado todos os seus efeitos. Na verdade, essa consequência jurídica ocorreu, em 28.03.2013, com a assinatura do contrato.
3. O douto despacho de 18.04.2013 (que ordenou a citação do Recorrido e das Contra interessadas para, querendo, responderem às providências cautelares requeridas), bem como a carta de citação datada de 19.04.2013, foram completamente omissos quanto à aplicação do art. 128º do CPTA aos presentes autos, não resultando, em qualquer desses atos judiciais, uma advertência expressa (e muito menos implícita) quanto à proibição de executar o ato suspendendo (o ato de adjudicação).
4. Ora, se o Tribunal a quo tivesse perfilhado o entendimento de que o art. 128.° do CPTA era aplicável às "providências relativas a procedimentos de formação de contratos"-o que se admite, como mera hipótese, sem contudo conceder, cumpria ao Mmo. Juiz a quo fazer constar uma menção sobre esta matéria no despacho de 18.04.2013, atento o disposto no art. 234.°, n.° 4, al. b), do CPC.
5. Atendendo a que o douto despacho de 18.04.2013 é completamente omisso quanto à aplicação do art. 128.° do CPTA aos presentes autos, entende a Recorrida que não só os efeitos do ato de adjudicação (estes há muito esgotados) e do contrato não ficaram suspensos por força da citação ocorrida em 23.04.2013, como nenhuma obrigação existia sobre o Recorrido de emitir uma resolução fundamentada, nos moldes do citado art. 128.°.
6. Pese embora ser controversa, quer na doutrina, quer na jurisprudência dos tribunais superiores da jurisdição administrava e fiscal, a aplicação dos arts. 128.° e 131.° do CPTA às "providências relativas à formação de contratos", o certo é que a única vez que o Supremo Tribunal Administrativo se debruçou sobre esta matéria decidiu no sentido da inaplicabilidade do instituto jurídico do decretamento provisório às providências cautelares requeridas em sede de contencioso pré-contratual (cfr. Acórdão de 20.03.2007, da 2.a Subsecção da 1 .a Secção, prolatado no Proc. 1191/06).
7. Deste modo, se, no caso vertente, não pode haver lugar ao decretamento provisório da providência, na medida em que a boa interpretação do disposto no art. 132.°, n.° 3, do CPTA manda excluir esta possibilidade no caso de providências intentadas para assegurar o efeito útil de ações de contencioso pré-contratual,
8. Então as razões supra aduzidas para a inaplicabilidade do instituto jurídico do decretamento provisório às providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos vaiem mutatis mutandis para a inaplicabilidade a essas mesmas providências da "proibição de executar o acto administrativo" prevista no artigo 128.°, n.° 1, do CPTA.
9. Ainda que assim não se entendesse - o que se admite, porém sem conceder-, a verdade é que, à data da citação, não existia na ordem jurídica qualquer ato pré-contratual cuja execução perdurasse e fosse passível de ser suspensa ao abrigo do art. 128.° do CPTA.
10. Acresce que uma boa e correta leitura do art. 128.° do CPTA impõe que o mesmo se aplique apenas a atos administrativos e já não a contratos. Com efeito, uma interpretação em sentido contrário, que abranja na sua previsão normativa também os contratos, afigura-se ilegal - segundo a apontada jurisprudência do STA - e esvazia de sentido a obrigação de respeitar um prazo mínimo de 10 dias entre a notificação da adjudicação e a celebração do contrato, prevista no art. 104.°, n.° 1, alínea a), do CCP e na Diretiva n.° 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro.
11. Interpretar o disposto no n.° 1 do art. 128.° do CPTA no sentido de que a mera citação de uma entidade adjudicante, no âmbito de uma providência cautelar de suspensão de eficácia do ato de adjudicação e/ou contrato, suspende automaticamente a eficácia de contrato assinado e em execução em data anterior à da citação, significa atribuir à referida norma um alcance que o legislador, comunitário e nacional, seguramente não quis.
12. Em face do que antecede, não deve confundir-se a proibição prevista no n.° 1 do art. 128.° do CPTA de "não iniciar ou prosseguir a execução do ato", com o decretamento de uma providência cauteiar, essa sim apta a suspender os efeitos e eficácia do contrato.
13. Nestes termos, não devem ser considerados indevidos os atos de execução praticados pelo Recorrido, IFAP, IP, após a citação judicial de 23.04.2013, designadamente "os actos de execução relativos à instalação de circuitos e todos os que lhe sucederam", visto que, repita-se, não só os efeitos do ato de adjudicação (há muito esgotados) e do contrato não ficaram suspensos por força da citação ocorrida em 23.04.2013, como nenhuma obrigação existia sobre o Recorrido de emitir uma resolução fundamentada.
14. Este foi o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo na douta decisão recorrida, tendo por base relevante jurisprudência dos tribunais superiores da jurisdição administrativa e fiscal (oriunda, no caso em apreço, do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo Sul), bem como doutrina especializada na matéria em causa.
15. Saliente-se que, caso esse Venerando Tribunal Superior entenda que o disposto no art. 128.° do CPTA se aplica aos presentes autos - decisão que "conflituaria" com o despacho judicial de 18.04.2013 (que ordenou a citação do Recorrido e Contra interessadas), o qual, sublinhe-se, não foi impugnado pela Recorrente e, por essa razão, se consolidou na ordem jurídica -, deveria então ser anulado todo o processado, dando-se oportunidade ao Recorrido para, querendo, emitir resolução fundamentada, com vista a reconhecer que o diferimento da execução é gravemente prejudicial para o interesse público, fixando-se o prazo de 15 dias previsto no n.° 1 do citado art. 128.°, que se iniciará a partir da notificação de um novo despacho a emitir para o efeito.
16. Face ao que antecede, e atendendo a que a atuação do Recorrido foi conforme ao regime legal vigente (mormente o CCP e o CPTA), segundo a interpretação que dele faz o Supremo Tribunal Administrativo, deve improceder o presente recurso jurisdicional, mantendo-se, nos seus exatos termos, a douta sentença recorrida.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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A sentença incidental é do teor que se transcreve na parte julgada relevante:
“(..) Primo, consigna-se que se perfilha aqui o entendimento vertido no Ac. do Colendo STA de 20/03/2007 (Pº nº 01191/06, in www.dgsi.pt), onde se conclui no sentido de que «(...) deve o referido art. 132°, 3 do CPTA ser interpretado, de acordo com o seu sentido literal, ou seja, excluindo a aplicação do disposto nos artigos 128° (proibição de executar o acto administrativo) e 131° (decretamento provisório da providência) as providências relativas a procedimentos de formação de contratos.», pelo que o pedido de declaração de ineficácia sub judice, ao abrigo do art.° 128.° do CPTA, sempre seria de indeferir, atenta a jurisprudência recente do Venerando TCA Sul, em sentido divergente (v.g. Ac. de 07/03/2013, Recurso n° 9678/13, em matéria idêntica à destes autos), bem como a doutrina existente na matéria (v.g. Maria João Estorninho in Curso de Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 2012, p. 575 e segs.); no sentido aqui perfilhado (v.g. Ac. do TCA Sul de 10/09/2009, Pº nº 05173/09, in www.dgsi.pt).
Mais se consigna que a tal entendimento não obstam as designadas "Directivas Recursos", que em nada contendem com o mesmo (sendo que a "versão actual" do art.° 2.°/3 da Directiva 89/665/CEE, refere-se expressamente ao acto de adjudicação e tem por referência a sua impugnação, em sede de acção principal, o que não é o caso dos autos, como vimos, e a introdução, pela Directiva 2007/66/CE, de um período obrigatório de suspensão - stand still -, entre a data de notificação da adjudicação a todos os concorrentes e a outorga do contrato, de 10 dias - vide art.°s 77.°/l e 104.°/l/a)/CCP, alterados pelo DL 131/2010, de 14/12 -, promove precisamente o combate das situações de facto emergentes da precipitada celebração dos contratos), o CPTA manteve-se inalterado (nestas e noutras matérias) aquando da respectiva transposição (vide Capítulo II e norma revogatória constante do art.° 14.° do DL n.° 18/2008, de 29/1, que aprovou o CPP vigente), e subsequentes alterações introduzidas no CCP (v.g. pelo DL n.° 131/2010, de 14/12 e pelo DL n.° 149/2012, de 12/7), e a jurisprudência citada do Colendo STA deve prevalecer sobre a do Venerando TCA, existente sobre a matéria, desde logo em razão da hierarquia, sendo que não se pode afirmar que a não aplicação do art. 128° do CPTA viola o princípio da tutela jurisdicional efectiva, pois a tramitação urgente e o carácter sumário do processo cautelar permitirá a obtenção de providências cautelares destinadas a assegurar o efeito útil da decisão, (cfr. aresto do TCA Sul de 10/09/2009, supra referido).
Consigna-se, ainda, que no âmbito deste incidente, a requerente tem o ónus de identificar especificadamente os actos de execução indevida que tenham efectivamente sido praticados e cuja declaração de ineficácia pretende obter, sendo que, o incumprimento de tal ónus acarreta o indeferimento do incidente, pois que sem a identificação concreta e precisa dos actos de execução, não é possível ao Tribunal a sua declaração de ineficácia e não é sua finalidade apreciar em abstracto dos fundamentos da Resolução Fundamentada, (cfr. Ac. do TCA Sul de 14/06/2012, p.° n.° 08836/12, www.dgsi.pt), significando tal que, o incidente previsto nos nºs 3 a 6 do art. 128° CPTA só é legalmente admissível se se invocar a prática de actos de execução do acto suspendendo, (cfr. Acs.do TCA Sul de 26/05/2011, P.°n.° 07062/10, www.dgsi.pt), sendo que, in casu, a requerente pretende que sejam julgados ineficazes os actos de execução indevida que identifica - concretamente, os actos de execução relativos à instalação de circuitos e todos os que lhe sucederam -, praticados pelo requerido após a citação no âmbito dos presentes autos (em 23 de Abril de 2013).
Para o que aqui releva, importa desde já assinalar que:
Ø A requerente foi notificada do relatório final e da decisão de adjudicação suspendenda em 14/03/2013, através de publicação na plataforma electrónica (cfr. Doe. 8 junto com o r.i. e por acordo das partes) e reclamou nos termos dos art.°s 270.° e 272.° do CCP, em 21/3/2013 (cfr. doe. 9 junto com o r.i. e por acordo das partes);
Ø O Contrato de Prestação de Serviços n.° 13/IFAP/024, subsequente ao acto de adjudicação suspendendo, foi outorgado entre o IFAP, IP, e a ... Portugal - Comunicações Pessoais, SA, em 28 de Março de 2013 (cfr. doe. que integra o PA ape nso);
Ø A presente providência cautelar deu entrada em juízo em 15/04/2013 (cfr. registo no SITAF) e, no requerimento inicial (r.i), a final, pediu a requerente a providência de suspensão de eficácia do acto de adjudicação, de 14/03/2013, que adjudicou à c.i. ... Portugal, SA, o objecto do procedimento PA n.° 244/AA/2012, bem como requereu a abstenção da entidade adjudicante de proceder à celebração do respectivo contrato e a suspensão dos seus efeitos e da sua execução, até decisão com trânsito em julgado na acção principal;
Ø O despacho inicial não determinou a aplicação do art.° 128º/CPTA (cfr. fls. 197);
Ø A citação do IFAP, IP, ocorreu em 23/04/2013 (cfr. AR assinado, a fls. 237), vindo aquele apresentar Resposta nos autos em 30/4/2013 (a fls. 205 e segs. dos autos em suporte de papel) sem juntar Resolução Fundamentada (RF), por entender não ser aplicável in casu o art.° 128.°;
Ø O Contrato outorgado em 28 de Março de 2013, terá inicio na data da operacionalização efetiva da solução e até 31 de dezembro de 2013, obrigando-se a ora c.i. ... (Segunda outorgante), a garantir a operacionalização efetiva da solução objeto do presente contrato no prazo máximo de 21 (vinte e um) dias seguidos a contar da data da sua outorga, (cfr. Cláusula 3ª do Contrato em referência, n.°s l e 2 e Cláusula 16ª).
Secondo, importa salientar que o art.° 128.7 CPTA estabelece um regime autónomo em relação à disciplina do processo cautelar, processado nos próprios autos em que é enxertado, sendo que a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida não tem como pressuposto o deferimento do pedido de suspensão de eficácia, nem tem que ter em conta os requisitos de que depende o decretamento da providência requerida, nem proceder à ponderação dos interesses (públicos e privados) em presença.
Tertius, considerando, antes de mais, que o acto de adjudicação, o contrato e, ao que tudo indica (atento o prazo de 21 dias máximo para a operacionalização, decorrente do Contrato, e a data de entrada em juízo do presente processo - em 15/4/2013), a sua execução pela c.i. Vodafone, tiveram lugar, antes mesmo da propositura em juízo da presente providência, como vimos,
Considerando, também, que a entidade requerida e a contra-interessada foram citadas para deduzirem defesa nos autos, sem expressa menção do cominado no art.° 128.7CPTA, tendo o Instituto ora requerido sido regularmente citado em 23 de Abril de 2013, e não apresentando Resolução Fundamentada (RF), nos termos do art.° 128.7CPTA, mas também não tinha que a apresentar, quod erat demonstratum,
Considerando ainda que, após a citação nestes autos, não se evidencia que o requerido IFAP, IP, tenha praticado qualquer outro acto consequente ou conexo com aqueles cuja suspensão de eficácia foi requerida nestes autos, sendo que os actos de execução relativos à instalação de circuitos e todos os que lhe sucederam (que a requerente concretiza como os actos de "execução indevida" em causa), conforme decorre do supra apurado, terão tido lugar, senão antes da entrada em juízo do presente processo, certamente antes da citação (em 23/4/2013), os quais se configuram como relativos à operacionalização efetiva da solução objeto do presente contrato (cfr. Cláusula 3ª),
Considerando, em suma, que no caso vertente, não só não se verificam os pressupostos da peticionária declaração de ineficácia, como também que, ainda que assim não fosse, é entendimento deste Tribunal que o art." 128.° do CPTA não colhe aplicação em sede de providências relativas a procedimentos de formação de contratos, como é o caso dos autos (atenta a interpretação dada ao art.° 132.°, n.°3, do CPTA),
Impõe-se concluir, sem necessidade de mais considerandos, que o presente incidente é totalmente destituído de fundamento (de facto e de direito), bem como de interesse para assegurar a utilidade da sentença a proferir, no cotejo com a(s) providência(s) requerida(s) nos autos, pelo que decido indeferir o pedido de declaração de ineficácia formulado ao abrigo do disposto no art.° 128.°, n.°s 3 e 4, do CPTA. (..)”
DO DIREITO
Segundo as conclusões de recurso, vem assacada a sentença de incorrer em erro de julgamento por violação primária de direito adjectivo nas seguintes matérias:
1. âmbito de aplicação do regime do artº 128º CPTA …………………………….. itens A a F;
2. efeitos da citação cautelar e da não emissão da resolução fundamentada ……… itens G a K
Passemos então às questões de recurso.
a. âmbito de aplicação do regime do artº 128º CPTA;
A possibilidade de aplicação do regime do artº 128º CPTA aos procedimentos de contratação pública constitui entendimento pacífico neste TCA conforme expresso em adesão a entendimento doutrinário no acórdão tirado no rec. nº 2692/07 de 05.07.2007, que segue por transcrição parcial da fundamentação de direito:
“(..) conforme referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, o nº 3 do artigo 132º do CPTA “tem o propósito (que claramente resulta do conteúdo dos números subsequentes, para os quais remete) de regular a tramitação do processo cautelar, e é nesta óptica que se inscreve a remissão que nele se faz para os artigos 112.º a 127.º, que estabelecem as disposições comuns a esta forma de processo: o sentido do preceito é, assim, o de estabelecer que a tramitação do processo cautelar em matéria pré-contratual se rege pelo disposto nos artigos 112.º a 127.º, com as adaptações que resultam dos números subsequentes.
O preceito desempenha, portanto, uma função que se qualificaria como includente e não como excludente.
Não tem, por isso, a nosso ver, o sentido e o alcance de afastar a aplicabilidade, neste domínio, de disposições incluídas no próprio capítulo II.” (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2ª ed. revista 2007, pag. 770).
E, prosseguem os citados Autores: “Como claramente resulta do nº 1, as providências relativas a procedimentos de formação de contratos podem assumir as mais diversas formas, podendo, assim, concretizar-se, também, na suspensão da eficácia de actos administrativos pré-contratuais. Ora, é perfeitamente conciliável, nesse caso, a aplicação, por um lado, do disposto neste artigo 132º e no capítulo I e, por outro lado, do disposto nos artigos 128.º e 129.º, que, para o efeito, não estabelecem qualquer restrição. Com efeito, a suspensão dos efeitos de um acto administrativo pode ser pedida no âmbito de um processo relativo à formação de um contrato e, nesse caso, parece claro que, logo no momento em que o processo cautelar seja desencadeado com a apresentação do pedido, se produz o efeito previsto no artigo 128.º” (obra citada, pags. 770 e 771). (..)”.
Mais recentemente, em julgamento ampliado ao abrigo do artº 148º CPTA, o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo deste TCA em acórdão tirado no rec. nº 6616/10 de 28.10.2010 decidiu que no quadro da revisão das “directivas recursos” pela Dir. 2007/66/CE a intenção do legislador comunitário, nomeadamente expressa no seu considerando nº 4,“(..) foi a de evitar a constituição de situações de facto consumado na pendência de processos judiciais resultante de uma “corrida às assinaturas” dos contratos (..)” e determinou que “(..) Uma interpretação e aplicação do artº 128º do CPTA à luz da Directiva 2007/66/CE impõe que se entenda que essa norma é aplicável à suspensão de eficácia pedida ao abrigo do artº 132º do CPTA.(..)”. (1)
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Nesta linha de entendimento em que nos inserimos e trazendo à colação o regime comunitário da contratação pública vazado nas duas “directivas-recursos” [Dir. nº 89/665/CEE do Conselho de 21.12.1989 e a relativa aos sectores especiais, Dir. nº 92/13/CEE de 25.02.1992, alteradas pela Dir. 2007/66/CE], evidencia a doutrina que,
“(..) Se, na linha de interpretação teleológica a que o Tribunal de Justiça nos habituou, atendermos à finalidade e aos objectivos visados pelas “directivas-recursos” e se tivermos em conta que estas priveligiam, como dissemos, o momento anterior ao contrato porque as “violações podem ainda ser corrigidas” [cfr. 2º Considerando da Dir. nº 89/665/CEE] e ainda que “a brevidade dos processos (de adjudicaçã) exige um tratamento urgente das violações” [cfr. 5º Considerando da Dir. nº 89/665/CEE] podemos concluir que quer a proibição de execução quer o decretamento provisório da providência respondem, respectivamente, a estes objectivos e, nessa medida, constituem soluções “amigas” da tutela efectiva dos interessados num procedimento de formação dos contratos públicos. (..) Acresce que nem a aplicação da proibição de execução nem a aplicação do decretamento provisório da providência põem em crise o estabelecido no artº 2º nº 4 da Dir. nº 89/665/CEE e, em especial, a ponderação do interesse público - por regra, o interesse público consome-se na necessidade de celebração do contrato, invocada pela entidade adjudicante; a preservação desse interesse pode ser feita através da resolução fundamentada, no âmbito do artº 128º do CPTA -, já que em ambos os casos, não dispensam nem substituem a tomada de decisão definitiva do decretamento da providência requerida, nos termos e segundo os critérios fixados neste preceiro e transpostos no artº 132º do CPTA. (..)”. (2)
De modo que no tocante ao disposto no artº 128º nº 1 CPTA, o efeito jurídico de proibição de executar um determinado acto administrativo desencadeado pela chegada à esfera jurídica da entidade administrativa do despacho liminar de admissão do requerimento cautelar de suspensão de eficácia daquele mesmo acto é, não só, um regime jurídico aplicável no domínio dos procedimentos pré-contratuais mencionados no artº 100º nº 1 CPTA, como esse mesmo efeito jurídico é contornável mediante resolução fundamentada de grave prejuízo para o interesse público, emitida e junta ao processo cautelar nos termos prescritos no citado artº 128º nº 1 CPTA pela entidade administrativa requerida. (3)
Pelo que vem dito procede a questão trazida a recurso nos itens A a E das conclusões.
b. falta de resolução fundamentada;
Cabe saber, agora, das consequências que derivam de o ora Recorrido IFAP IP não ter emitido resolução fundamentada sobre o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução praticados depois de 23.Abril.2013, identificados pela Recorrente, questão trazida a recurso nos itens F a K das conclusões.
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Continuando com a doutrina que tem tratado a matéria na especialidade,
“(..) a apreciação da declaração de ineficácia dos actos praticados ao abrigo da parte final do nº 1 do artº 128º do CPTA é coisa diferente da apreciação da providência cautelar de suspensão do acto administrativo. (..) ao contrário do que por vezes se pensa (e do que por vezes decidem ao tribunais) os efeitos da decisão relativamente à providência cautelar valem dessa data em diante, enquanto os efeitos da declaração de ineficácia dos actos de execução do acto suspendendo valem dessa data para trás, pelo que além dos critérios legais de apreciação não serem os mesmos, o próprio campo de aplicação é diverso, a ponto de ser inaceitável, em abstracto, uma “decisão siamesa” que ligue, para o bem e para o mal, uma decisão à outra, de acordo com o critério the winner takes it all.
Na verdade, o Tribunal, no momento em que decide sobre a eficácia ou ineficácia dos actos de execução praticados ao abrigo de resolução fundamentada, ao contrário do que se passa quando aprecia o pedido de suspensão de eficácia do acto, não tem de tomar em consideração o periculum in mora, o fumus boni iuris, nem sequer tem de proceder a uma ponderação dos interesses públicos e privados em questão.
Com efeito, para decidir se os actos de execução devem, ou não, ser considerados ineficazes, o Tribunal apenas deve verificar
(i) se a resolução fundamentada existe,
(ii) se foi emitida dentro do prazo legal e
(iii) se está fundamentada, no sentido de demonstrar e provar que o diferimento da execução (que é a regra geral) seria gravemente prejudicial (e não apenas maçador, inconveniente ou até simplesmente prejudicial) para o interesse público (e não para o interesse dos contra-interessados).
(..) apenas os casos em que o diferimento dessa execução seja gravemente prejudicial justificam, rectius, permitem o afastamento da regra geral (standstill clause) que determina a proibição de executar o acto administrativo suspendendo.
(..) o que a lei impõe é que a Administração procure, por todos os meios, minorar os inconvenientes que essa suspensão possa provocar, precisamente nos casos em que, manifestamente, inexistem meios de atenuação do prejuízo do interesse público, sendo a prossecução da suspensão do acto suspendendo o único modo de evitar um grave prejuízo,
(..) devendo indicar expressamente os actos que se propõe praticar, só assim se permitindo que o particular saiba quais os actos que estão em causa e cuja declaração de ineficácia pode solicitar. (..)” (4)
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Em síntese, a execução considera-se indevida relativamente a qualquer acto de execução do acto suspendendo praticado quer na ausência de resolução fundamentada quer da sua emissão e junção aos autos fora de prazo, bem como perante o julgado de improcedência das razões que a fundamentam, mediante pedido de declaração de ineficácia formulado pelo interessado até ao trânsito em julgado da decisão cautelar, cfr. artº 128º nºs. 1, 3 e 4 CPTA.
Na circunstância dos presentes autos incidentais, o ente público e ora Recorrido Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas IP (IFAP IP) não emitiu resolução fundamentada.
Efectivamente, o IFAP IP foi citado em 23/04/2013 para os termos da acção cautelar contra si deduzida pela ora Recorrente PT - Comunicações SA peticionando a suspensão de eficácia do acto de adjudicação notificado à ora Recorrente através da plataforma electrónica em 14/03/2013 e dos efeitos do contrato celebrado em 28.03.2013, sendo certo que o ora Recorrido IFAP IP nada veio juntar aos autos em sede de resolução fundamentada.
O que assume significado em várias vertentes: primeiro e pelas razões de direito expostas, que findo o prazo de 15 dias (artº 128º nº 1) sobre a data da citação se estabilizaram no processo cautelar os deveres jurídicos em que o ora Recorrido IFAP IP ficou constituído a partir do momento em que, com a citação, recebeu o duplicado do requerimento cautelar de suspensão de eficácia, deveres esses de abstenção de “iniciar ou prosseguir a execução” e de “impedir, com urgência, que os serviços competentes procedam ou continuem a proceder à execução do acto”,conforme prescrito no artº. 128º nºs. 1 e 2 CPTA.
Em segundo lugar, que na esfera jurídica do ora Recorrido IFAP IP precludiu o direito de, com a eficácia jurídica consignada no artº 128º nº 1 CPTA, juntar aos autos resolução fundamentada.
Em terceiro lugar, significa que esta proibição de executar também onera o Contra-Interessado no processo cautelar e ora Recorrido ... Portugal – Comunicações Pessoais, SA, nomeadamente por força do regime do artº 128º nº 2 CPTA na exacta medida, acrescida, de a autoridade administrativa requerida na acção cautelar de suspensão de eficácia do acto de adjudicação e dos efeitos do contrato entretanto celebrado, não ter observado no domínio do procedimento adjudicatório os efeitos suspensivos decorrentes do regime de impugnação administrativa do acto de adjudicação (cfr. artºs. 272º a 274º CCP), questão adiante analisada, nem avançado no processo cautelar com a resolução fundamentada.
Neste quadro, por via dos efeitos jurídicos automáticos, ope legis e extra processuais derivados do regime do artº 128º nºs. 1 e 2 CPTA, suscitam-se questões de evidente delicadeza maxime, no tocante à esfera jurídica dos contra-interessados afectados, questões sobre as quais a doutrina se tem pronunciado advogando tanto uma interpretação restritiva do respectivo alcance e consequente aplicação, como alterações da conformação vigente do regime da resolução fundamentada de molde a colocá-lo em linha com a revisão de que as “directivas-recursos” foram objecto em 2007. (5)
c. actos de execução indevida - declaração de ineficácia;
De modo que pelas razões referidas importa precisar qual o objecto e extensão de tais deveres de abstenção prescritos no artº 128º nºs. 1 e 2 CPTA no que respeita ao caso concreto, impondo convocar o regime estatuído no artº 129º CPTA na medida em que o acto de adjudicação notificado à ora Recorrente através da plataforma electrónica em 14.03.2013 se mostra executado e os efeitos do contrato, entretanto celebrado a 28.03.2013, se mostram em curso.
Nos artigos 57 a 59 do articulado incidental, junto a fls. 29 a 45 dos presentes autos, o ora Recorrente procedeu à identificação dos actos de execução indevida cuja declaração de ineficácia peticiona, nos termos que se transcrevem:
“57. - Concretamente reputam-se como indevidos, para os efeitos do artº 128º nºs. 3 e 4 do CPTA, os actos de execução relativos à instalação de circuitos e todos os que lhe sucederam.
58. - Em 24 de Abril de 2013, ou seja, um dia após a data em que o Requerido assume a sua citação, foi solicitado à Requerente que “facultasse os excertos das configurações dos CPEs da Multinet referentes a rotas e nat’s” (cf. doc. nº 1)
59. – A informação pedida foi prestada no dia 10 de Maio de 2013, como resulta do documento junto agora sob o nº 1.”
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É uma realidade que o acto de adjudicação notificado à ora Recorrente através da plataforma electrónica em 14.03.2013 configura a decisão da entidade adjudicante que precede o contrato celebrado em 28.03.2013 e, neste sentido, cumpre evidenciar alguns elementos de facto trazidos ao processo na própria sentença incidental.
Desde logo a publicação na plataforma electrónica do Relatório Final de avaliação e ordenação das propostas em 14.Março.2013, seguida de impugnação administrativa de 21.Março.2013 (5 dias - artºs. 270º CCP e 72º CPA) deduzida pelo ora Recorrente, facto alegado no artigo 15 do requerimento cautelar da ora Recorrente, junto a fls. 11/28 dos autos, sendo que os articulados dos aqui Recorridos não impugnam a alegada interposição da impugnação administrativa do acto de adjudicação notificado na plataforma electrónica a 14.03.2013, a que se seguiu a audiência dos contra-interessados em 28.03.2013 (artº 273º CCP) por parte da entidade administrativa.
A dedução de impugnação administrativa surte efeitos suspensivos do procedimento adjudicatório no tocante à decisão de adjudicação, vd. artº 272º nº 2 c) CCP, bem como a obrigatoriedade de audiência prévia dos contra-interessados.
Por outro lado, ocorre o indeferimento daquela impugnação por força do efeito negativo atribuído ao silêncio administrativo no artº 274º nº1 in fine CCP.
O que significa, no caso concreto trazido a recurso, que se tem por demonstrada a inobservância do efeito suspensivo cominado no artº 272º nº 2 c) CCP na medida em que o contrato foi celebrado em 28.Março.2013, pois, com a certeza derivada dos dados de facto trazidos ao processo nos articulados das partes e na sentença incidental acima transcrita, nesta data ainda estavam em curso os prazos procedimentais determinados nos artºs. 273º e 274º nº 2 CCP.
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Ou seja, a partir da audiência de interessados em 28.03.2013 contando os prazos procedimentais estabelecidos nos citados artºs. 273º e 274º nº 2 CCP - de cinco dias de pronúncia dos contra-interessados e decisão da impugnação administrativa, em dias úteis, nos termos do artº 72º CPA ex vi artº 267º nº 2 CCP -, o indeferimento da impugnação administrativa decorrente do efeito negativo dado ao silêncio consolidou-se no dia 12.04.2013.
De modo que é tempestiva a entrada em 15.04.2013 do requerimento cautelar e do pedido inerente ao incidente do artº 128º nº 4 CPTA atendendo a que o ora Recorrente apenas ficou colocado em condições concretas de peticionar a suspensão de eficácia do acto de adjudicação aquando do indeferimento consolidado em 12.04.2013, via efeito negativo atribuído ao silêncio administrativo (artº 274º nº 1 in fine CCP) no tocante à impugnação administrativa por si deduzida em 21.Março.2013, com observância do prazo estatuído no artº 101º CPTA sob pena de caducidade da acção cautelar nos termos do artº 123º nº 1 a) CPTA.
d. superveniência do contrato e início de execução;
Aqui chegados cabe dizer que a celebração do contrato em 28.03.2013 cuja execução se projecta até 31.Dezembro.2013, não tem por efeito jurídico a inutilidade superveniente da instância cautelar nem, consequentemente, da presente instância incidental isto porque “(..) enquanto o contrato não estiver integralmente executado, não se verificará, salvo circunstâncias excepcionais, a situação de impossibilidade absoluta a que se refere o artº 102º nº 5 do CPTA, justificativa da convolação do pedido anulatório em pedido indemnizatório. (..)”. (6)
Tanto mais que o ora Recorrente peticiona na acção cautelar a “suspensão de eficácia do acto de adjudicação” e da “abstenção da Entidade Adjudicante proceder à celebração do contrato com a concorrente Vodafone”, acrescentando cumulativamente “ou, caso este já tenha sido assinado” a “suspensão dos efeitos do contrato celebrado e da respectiva execução” – vd. fls. 27 dos presentes autos.
Efectivamente, do disposto no artº 63º por remissão expressa do 102º nº 4, bem como nos artºs. 4º nº 2 d) e 47º nº 2 c) CPTA retira-se a admissibilidade de cumulação de pedidos de impugnação de um acto pré-contratual com o pedido impugnatório dirigido contra o próprio contrato decorrente daquele procedimento, cumulação seja ela inicial ou superveniente por modificação objectiva da instância, em consonância com a regulação da legitimidade activa nos termos do artº 40º nº 1 d) CPTA.
O mecanismo do artº 63º nº 2 por remissão do artº 102º nº 4 CPTA é no sentido de permitir que o pedido impugnatório seja dirigido contra o próprio contrato na circunstância de este ser celebrado na pendência do processo principal de contencioso pré-contratual, pelo que, citando a doutrina especializada,
“(..) nada obsta a que a providência cautelar a requerer, neste tipo de procedimentos, vise obter a própria paralização dos efeitos do contrato. (..) Deste modo, a medida provisória concreta a requerer depende da situação procedimental que em cada caso se verifique. A suspensão de um procedimento pré-contratual apenas se justifica se o procedimento ainda estiver em curso e a medida possa ainda ter o efeito útil de impedir a prática dos subsequentes actos pré-contratuais que conduzam à escolha do co-contratante e à celebração do contrato.
Quando tenha já sido praticado o acto adjudicatório, o interessado pode recorrer à suspensão da eficácia desse acto como meio de impedir a celebração do contrato.
Se o contrato já tiver sido celebrado, o objecto do processo poderá ser estendido à impugnação do contrato, com a consequente substituição da providência cautelar inicialmente requerida por outra que permita obter a suspensão de execução do próprio contrato. (..)” (7)
*
A acrescer à circunstância, acima referida, de o ora Recorrente ter ficado em condições concretas de peticionar jurisdicionalmente a suspensão de eficácia do acto de adjudicação em 12.04.2013 por efeito do sentido negativo atribuído ao silêncio administrativo na sequência do indeferimento da impugnação administrativa por si deduzida em 21.Março.2013, cabe levar em linha de conta o momento em que tomou conhecimento da celebração do contrato.
Efectivamente, não havendo dúvidas de que a data de assinatura do contrato é anterior à data de interposição da acção cautelar, todavia, ao longo dos articulados juntos aos autos e nos recursos, a ora Recorrente sustenta que tomou conhecimento da data da celebração do contrato através dos articulados de oposição cautelares – vd. artigo 2º do corpo alegatório do recurso, fls. 80 dos autos – e que “não sabia nem tinha de saber que o contrato fora assinado naquela data”, vd. artigo 39º do articulado incidental do artº 128º nº 4 CPTA, a fls. 41 destes autos, sendo que tal alegação não é controvertida pelos aqui Recorridos, tendo-se, assim, por assente o conhecimento de tal facto já em sede de desenvolvimento da instância cautelar.
Cabe aplicar ao caso dos autos a doutrina afirmada no acórdão do TCA Norte de 07.10.2011 tirado no Proc. nº 858/10, no sentido da relevância jurídica do momento de chegada à esfera jurídica do sujeito processual e consequente tomada de conhecimento da data de celebração do contrato, no caso, por parte do Requerente cautelar e ora Recorrente (28.03.2013) ainda que essa data seja anterior à da instauração da causa (15/04/2013), transcrevendo-se do citado acórdão do TCAN a fundamentação de direito julgada relevante:
“(..) É verdade que tanto o artigo 102º, nº4, como o artigo 63º, nº2, do CPTA, prevêem uma alteração objectiva da instância, por ampliação do objecto da acção de contencioso pré-contratual ao próprio contrato, nos casos em que este seja celebrado durante a pendência do processo, sendo certo que no presente caso quando a acção foi intentada [15.08.2010] já o contrato estava celebrado [27.07.2010].
Mas também resulta dos autos, pacificamente, que a autora da acção apenas teve conhecimento da celebração do contrato em causa através da contestação apresentada pela entidade demandada, que, no seu artigo 12º, veio dizer que uma vez consumada a habilitação da adjudicatária, o contrato foi celebrado em 27.07.2010…
A questão consistirá, assim, em saber se a superveniência exigida pelas ditas normas legais se reduz a uma superveniência objectiva, e relativa à celebração do contrato, ou poderá envolver, também, uma superveniência subjectiva, relativa ao conhecimento, não culposo, da sua celebração durante a pendência do processo.
A resposta dada pelo TAF, ao admitir a ampliação, vai no sentido desta última tese, e pensamos que bem.
Na verdade, a ampliação do objecto do processo permitida pelos referidos artigos do CPTA [102º nº4, e 63º nº2], traduz-se numa extensão da cumulação de pedidos permitida, desde o início, pelos artigos 4º nº2 alínea d) [parte geral] e 47º nº2 alínea c) do CPTA [relativo à acção especial].
Essa alteração objectiva da instância é consagrada na lei, pois, numa perspectiva de tutela plena dos direitos ou interesses legítimos do autor, motivo pelo qual faria muito pouco sentido, cremos, reduzi-la por falta de conhecimento da celebração do contrato sem culpa do mesmo autor.
Tanto assim que é a própria lei [63º nº3 do CPTA] a impor à Administração o dever de trazer ao processo informação sobre a celebração do contrato, quando ela ocorra na sua pendência. O que só fortalece a tese da relevância da falta de conhecimento não culposo anterior à entrada da acção.
De todo o modo, perante a dúvida razoável na interpretação das ditas normas, sempre se impõe ao intérprete interpretá-las no sentido de promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas [pro actione - 7º do CPTA].
Deste jeito, uma interpretação dos artigos 102º, nº4, e 63º, nº2, do CPTA, de acordo com o espírito do sistema, e visando promover o acesso ao direito [7º do CPTA], deverá permitir a ampliação do objecto da acção ao contrato celebrado antes da sua propositura, sempre que o conhecimento da celebração apenas surja, sem culpa do autor, durante a pendência da mesma. (..)”
Na lógica da doutrina firmada no acórdão do TCAN in proc. nº 858/10 de 07.10.2011 de interpretação conforme ao espírito do sistema e ao princípio do acesso ao direito, diremos que no domínio do caso trazido a recurso o conhecimento firme da celebração do contrato que apenas chegue à esfera jurídica do Requerente, sem culpa sua, no decurso do processo cautelar e cuja data de outorga seja anterior à respectiva propositura, acção cautelar em que o interessado cumule os pedidos de suspensão de eficácia do acto de adjudicação e dos efeitos do contrato caso seja celebrado, não obsta a que seja deduzido na instância cautelar o incidente de declaração de ineficãcia dos actos de execução indevida reportados ao próprio contrato, ao abrigo do regime do artº. 128º nºs. 1, 3 e 4 CPTA.
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Neste sentido é de subsumir na previsão do artº 128º nº 1 CPTA o circunstancialismo fáctico acabado de referir, maxime, a falta de emissão de resolução fundamentada em sede cautelar e a inobservância por parte da entidade administrativa ora Recorrida dos efeitos suspensivos do procedimento adjudicatório, efeitos decorrentes da impugnação administrativa nele deduzida pelo ora Recorrente, nos termos expostos.
O que significa tomar em consideração o efeito suspensivo provisório previsto no artº 128º nº 1 CPTA cujo escopo é de obstar ao periculum in mora do processo cautelar mediante a proibição de executar - configurada como efeito jurídico ope legis, automático e extra-judicial, isto é, sem intervenção do juiz do processo, por via da citação da entidade administrativa requerida, e que apenas assume realidade processual no caso de o requerente da providência deduzir o incidente previsto no nº 4 do citado artigo.
Esta medida de tutela provisória, se as circunstâncias processuais se restringirem ao nº 1 do artº 128º, há-de vigorar até decisão de indeferimento da suspensão de eficácia requerida, ainda que seja interposto recurso do indeferimento cautelar; no caso de procedência jurisdicional do incidente deduzido pelo requerente cautelar ao abrigo do artº 128º nº 4, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida permanece até ao trânsito em julgado da decisão cautelar que tenha sido ou venha a ser proferida. (8)
No domínio do caso concreto trazido a recurso, como já foi dito, a não emissão de resolução fundamentada por parte da entidade administrativa citada e ora Recorrido IFAP IP na acção cautelar em que é pedida a suspensão de eficácia do acto de adjudicação e dos efeitos do contrato entretanto celebrado e em execução, significa que tudo quanto foi levado à execução por reporte directo é ilegal porque em violação dos efeitos jurídicos ope-legis de verificação automática e extra-processual decorrente do regime do artº 128º nº 1 CPTA.
Pelo que vem dito procede a questão trazida a recurso nos itens F a K das conclusões.
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Na medida em que não foi emitida resolução fundamentada enunciativa de grave prejudicialidade para o interesse público adveniente da peticionada suspensão de eficácia dos actos já em execução, falham elementos de facto que possibilitem o Tribunal a proceder à ponderação dos interesses públicos e privados na matéria, por aplicação do regime dos pressupostos constante do artº 120º nºs 2 e 5 CPTA.
De modo que, por quanto vem de ser dito, tem-se por indevida a prática de “actos de execução relativos à instalação de circuitos e todos os que lhe sucederam” e os consequentes à solicitação junto do ora Recorrente por este observada para que “facultasse os excertos das configurações dos CPEs da Multinet referentes a rotas e nat’s”, não sendo sustentável a decisão proferida em 1ª Instância, cabendo a este Tribunal de recurso, em substituição, pelas razões de direito referidas e ao abrigo do disposto nos artºs. 128º nº 6 e 129º CPTA, declarar a ineficácia dos actos de execução mencionados.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso e revogar a sentença incidental recorrida e, julgando em substituição, declarar a ineficácia dos “actos de execução relativos à instalação de circuitos e todos os que lhe sucederam” e os consequentes à solicitação junto do ora Recorrente, por este observada, para que “facultasse os excertos das configurações dos CPEs da Multinet referentes a rotas e nat’s”.
Custas a cargo dos Recorridos.
Lisboa, 24.OUT.2013
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………..
(António Vasconcelos) …………………………………………………………………..
(Paulo Gouveia) VOTO DE VENCIDO:
Está aqui em causa o despacho (incidental) previsto no art. 128º-3-4-5-6 do CPTA.
Em primeiro lugar, devemos sublinhar a inexistência de factualidade descrita no acórdão.
Mas, prosseguindo, diremos que, embora concordemos com a óbvia aplicabilidade do art. 128º CPTA aos casos específicos do específico art. 132º CPTA, não concordamos com a solução deste acórdão quanto à utilidade e possibilidade deste concreto incidente de declaração de ineficácia num caso em que o contrato já foi celebrado antes da instância cautelar.
O incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida, previsto nos nº 3 ss do art. 128º CPTA, aqui deduzido refere-se a actos pré-contratuais. Apenas. Ora, o art. 128º cit. visa evitar o periculum in mora do próprio processo cautelar. Pelo que, já tendo sido celebrado o contrato, até antes do processo cautelar (cujo pedido se reporta a acto pré-contratual – art. 132º CPTA), não existe, logicamente, possibilidade e utilidade ou interesse em declarar a ineficácia de actos materiais de execução de decisões pré-contratuais. Até porque, logicamente, estas decisões pré-contratuais já nem poderão ver a sua eficácia suspensa no caso presente, sem prejuízo do art. 129º CPTA; este art. tem em conta apenas os interesses a defender no processo principal, donde resulta que o instituto cautelar dos processos cautelares previsto no art. 128º CPTA não integra a previsão do art. 129º.
E não ignoramos o previsto no art. 102º-4-5 CPTA para os processos principais, nem a consequente possibilidade, algo temerária (vd. art. 120º vs. art. 132º, cujas regras são diferentes), de se poder talvez ampliar ao contrato o objecto dum processo cautelar correspondente apenas a acto pré-contratual. Mas as possibilidades ali previstas no art. 102º-4-5 para o processo principal não alteram a consequência lógica da realidade de que aqui, no processo cautelar, o ora requerente apenas pediu, em sede dos nº 3 ss do art. 128º, a declaração de ineficácia de actos materiais de execução indevida de um acto pré-contratual de um contrato já existente antes do processo; e não a declaração de ineficácia de actos materiais de execução indevida do contrato já celebrado.
24-10-13
1- Cláudia Viana, A interpretação e aplicação do artº 128º do CPTA em conformidade com o direito europeu dos contratos públicos – Ac. do TCA Sul de 28.10.2010, P. 6616/10, anotado, CJA/91, págs. 51 a 53.
2- Cláudia Viana, A prevenção do “facto consumado” nos proceidmentos de contratação pública – uma perspectiva de direito comunitário – Ac. do STA de 20.03.2007, P. 1191/06, CJA/68, pág.35.
3- Pedro Gonçalves, Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente, CJA/62, pág.4.
4- Tiago Duarte, Providência cautelar e resolução fundamentada: The winner takes it all ? – CJA/55 págs. 43/45.
5- Mário Aroso de Almeida, Manual de processo administrativo, Almedina/2010, págs. 463/464, Artº 128º do CPTA: realidade e perspectivas, CJA/93, págs. 6/7; Vieira de Andrade, A Justiça administrativa (Lições), 10ª ed. Almedina/2009, pág. 376 nota (884); Pedro Gonçalves e Bernardo Azevedo, Impugnabilidade dos actos ao abrigo do artº 128º nº 2 do CPTA e inconstitucionalidade da norma habilitante, CJA/90, págs. 4/5 e 9; Elizabeth Fernandez, Revisitando o artº 128º nº 2 CPTA: agora na perspectiva do contrainteressado, CJA/90, págs.12 e 17
6- Rodrigo Esteves de Oliveira, O contencioso urgente da contratação pública, CJA/78, pág.15; Revista de Contratos Públicos, nº 5 págs. 275/276 – comentário ao Acórdão do TCAS, 26.4.2012, P. 8634/12.
7- Carlos Fernandes Cadilha e António Cadilha, O contencioso pré-contratual e o regime de invalidade dos contratos públicos, Almedina/2013, págs.243/244.
8- Mário Aroso de Almeida, Manual de processo administrativo, Almedina/2010, págs. 463/464, Artº 128º do CPTA: realidade e perspectivas, CJA/93, págs. 4/5; Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, págs. 651/652. |
