I. RELATÓRIO

A..., devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 26/06/2012 que, no âmbito do processo cautelar de suspensão de eficácia movido contra o Município de Lisboa e as contrainteressadas, Associação de Moradores do Bairro Alto e a Associação de Comerciantes do Bairro Alto, julgou improcedente o processo cautelar, não determinando a suspensão de eficácia do despacho nº 138/P/2011, proferido pelo Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, publicado no 1º Suplemento do Boletim Municipal da Câmara Municipal de Lisboa, em 17/11/2011, no que respeita ao estabelecimento comercial do requerente.

Formula o recorrente, nas respetivas alegações (cfr. fls. 445 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões, que se reproduzem:

“1. A Recorrente explora um estabelecimento comercial cuja atividade se desenvolve na zona do Bairro Alto, em Lisboa.

2. Foi publicado o despacho 138/P/2011, em 18 de novembro de 2011, pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, publicado em Boletim Municipal, que determinou o fecho do estabelecimento do Recorrente às 00h00.

3. O fecho do estabelecimento determinou a perda de clientela e receitas, e consequente impossibilidade de pagamento dos encargos mensais fixos e variáveis, pondo em risco a viabilidade de funcionamento do estabelecimento.

4. A douta sentença julgou improcedente a providência cautelar, alegando que a Recorrente não provou os danos sofridos com a emissão do despacho e consequente redução do seu horário de funcionamento.

5. Ignorando a prova documental junta aos autos e a prova produzida em audiência de discussão e julgamento;

6. Contudo, entende a Recorrente que tal juízo não é correto, uma vez que não é possível antes da emissão do despacho demonstrar os prejuízos decorrentes da sua aplicação.

7. Tal demonstração foi feita, como não poderia deixar de ser, à posteriori mediante junção de relatório do TOC, à ação principal de que a presente providência é apenas que a Meritíssima juíza não podia ignorar atento o seu conhecimento processual e funcional do mesmo.

8. Conforme jurisprudência recente, a “perda de clientela” corresponde a um prejuízo qualificado, um prejuízo de difícil reparação, porquanto, a posteriori, não será possível, nem calcular o valor das vendas concreto efetivamente perdido pela Recorrente no período em que se viu forçada a encerrar, nem

9. Proceder a uma quantificação da “clientela” que, pela restrição horária imposta, se perdeu para estabelecimentos da concorrência.

10. Por outro lado, é evidente, que o fecho por duas horas numa zona com comércio maioritariamente noturno, conduziu a uma redução drástica das receitas da recorrente, o que foi evidenciado pelo depoimento das testemunhas.

11. o requisito do periculum in mora encontra-se preenchido sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.

12. (…) as providências cautelares também devem ser concedidas quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada.

13. Tal foi o entendimento sufragado nas sentenças que decretaram as providências cautelares intentadas por um grupo de comerciantes em 2010, a propósito de uma tentativa por parte da requerida de reduzir os horários de funcionamento dos estabelecimentos, e que correram termos sob o nºs de processo 1606/10.5BELSB e 1545/10.0BELSB.

14. Sendo que após a entrada em vigor do despacho e alcance dos prejuízos efetivamente sofridos, pretendeu o Recorrente substituir as testemunhas inicialmente arroladas, por outras com conhecimento funcional dos danos causados, o que foi recusado pela meritíssima juíza, por entender inaplicável o CPC.

15. Obstando a que o recorrente fizesse prova de que deixou de conseguir suportar a renda do locado e teve que despedir trabalhadores.

16. Limitando injustificadamente o direito do recorrente a provar o periculum in mora que indubitavelmente se verifica.

17. Não obstante a recorrida ter deduzido oposição sustentando a não aplicabilidade do despacho ao estabelecimento da recorrente e a falta de interesse em agir, veio a douta sentença a ignorar tal circunstância.

18. Considerando inclusive que o estabelecimento do requerente vendia bebidas engarrafadas para consumo no exterior, apesar de constar em relatório elaborado pelos serviços de fiscalização da própria requerida factos que infirmam em absoluto o teor do depoimento da testemunha considerada pela meritíssima juíza.”.

Termina pedindo a procedência do recurso jurisdicional e revogada a sentença, que decrete a suspensão judicial de eficácia do despacho suspendendo.

“- A Resolução Fundamentada foi emitida e junta aos autos no prazo legal de 15 dias, em cumprimento do disposto no nº 1 do artº 128º do CPTA.

- Contrariamente ao alegado pelo Recorrente no ponto 5, a entidade recorrida entende que a prova documental apresentada com o requerimento inicial é parca e diminuta para os factos que pretendia efetivar com a presente providência cautelar e nula quanto à prova dos prejuízos invocados.

- A prova testemunhal realizada em audiência não logrou provar os factos invocados, não passando de meros juízos de valor ou de opinião, não convencendo o Tribunal.

- O Requerente não se encontra numa situação de periculum in mora, pois caso contrário teria demonstrado os prejuízos que invocou.

- O requerente não cumpriu com o ónus da prova que lhe competia.

- A sentença ora recorrida não merece a censura que lhe é dirigida, pelo que deverá manter a sua eficácia na ordem jurídica.”.

Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso interposto pelo requerente.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir a questão colocadaa pelo recorrente, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

A questão suscitada resume-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento quanto ao pressuposto periculum in mora.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“1 – Em 18.11.2011, foi proferido pelo Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, o despacho n.° 138/P/2011 de 16/11/2011, cujo teor abaixo reproduz-se na íntegra (cfr. docº de fls. 24 e 25 dos autos, junto com o r.i.):

“(…)

O Bairro Alto é uma área habitacional e comercial em que se desenvolve uma intensa atividade de restauração e bebidas e de diversão noturna, sendo que em particular na zona delimitada pela Rua de O Século, pela Calçada do Combro, pela Rua da Misericórdia, pela Rua Pedro de Alcântara e pela Rua D. Pedro V, se encontram instalados e em laboração cerca de 300 estabelecimentos de restauração e bebidas.

Verifica-se, porém, que também em face da limitação à instalação de novos estabelecimentos de restauração e bebidas constante do Plano de Urbanização aplicável têm vindo a iniciar laboração no Bairro Alto estabelecimentos de venda a retalho, nomeadamente designados de lojas de conveniência, bem como outros, que, não constituindo igualmente estabelecimentos de restauração e bebidas, são em abstrato suscetíveis de se integrar no Grupo I do Regulamento dos Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Publico e de Prestação de Serviços no Concelho de Lisboa, aprovado por Deliberação n.° 87/AM/1997, e publicado no Boletim Municipal n° 191, de 1997/20/14 (doravante Regulamento).

(...)

Com efeito, a atividade destes estabelecimentos e de outros que, embora vocacionados para um tipo de comércio distinto, procedem não obstante à venda de bebidas, tem-se traduzido essencialmente na venda de bebidas alcoólicas a retalho, com inicio nos períodos de maior afluência ao Bairro Alto, fazendo-o em garrafas de vidro, que os adquirentes transportam e consomem na via pública.

Por outro lado, a atividade descrita de venda de bebidas alcoólicas a retalho na zona é gravemente prejudicial para a segurança e saúde pública e contribui para a degradação da qualidade ambiental do Bairro Alto: como é notório e assinalado por várias entidades públicas e privadas, resulta na proliferação de materiais e detritos cortantes na via pública, com prejuízo para a saúde e qualidade de vida das populações e para o desenvolvimento das operações com vista a assegurar a limpeza das vias daquela zona da cidade.

Para mais, esta atividade de venda a retalho praticada é igualmente geradora de insegurança para pessoas e bens, especialmente numa zona também habitacional como é o Bairro Alto, dada a natureza dos materiais em causa garrafas de vidro facilmente projetáveis e utilizadas como arremesso – e o facto de aquela zona ser uma de forte afluência de pessoas, que muitas vezes se concentram num espaço bastante limitado.

Justifica-se por isso uma diferenciação destes estabelecimentos que procedam à venda de bebidas alcoólicas sem disporem de título que habilite a atividade de restauração e bebidas relativamente ao regime previsto para a generalidade do comércio enquadrável no Grupo I do Regulamento.

Assim, através do Edital n° 66/2011, publicado no Boletim Municipal n.° 893, de 24 de julho, e publicado igualmente nos meios de comunicação social, designadamente num jornal de referência nacional, foi colocado em discussão pública uma proposta de limitação dos horários de funcionamento, para o período compreendido entre as 08 horas e as 19 horas, todos os dias da semana, dos estabelecimentos integrados no Grupo I dos Regulamento que não correspondam a estabelecimentos de restauração e/ou bebidas, ou seja que não disponham de alvará sanitário, licença de abertura, licença ou autorização de utilização para efeitos restauração/bebidas, e que procedam à venda de bebidas alcoólicas.

Foram convidadas a pronunciar-se sobre esta proposta de decisão várias entidades, em cumprimento do n.° 3 do artigo 5° do Regulamento dos Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços no Concelho de Lisboa, aprovado pela Deliberação n.° 87/AM/1997, e publicado no Boletim Municipal n.° 191 de 1997/10/14

(...)

Assim, e em face do exposto, e ao abrigo do disposto o n.°5 do artigo 5° do Regulamento dos Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Publico e de Prestação de Serviços no Concelho de Lisboa, aprovado pela Deliberação n.° 87/AM/1997, e publicado no Boletim Municipal n°191, de 1997/10/14, determino o seguinte:

1 - A limitação do horário de funcionamento, para o período compreendido entre as 08 horas e as 20 horas, todos os dias da semana, dos estabelecimentos enquadrados na área geográfica delimitada no número seguinte, integrados no Grupo I do Regulamento que não correspondam a estabelecimentos de restauração e/ou bebidas, ou seja que não disponham de alvará sanitário, licença de abertura, licença ou autorização de utilização para efeitos de restauração/bebidas, e que procedam à venda de bebidas alcoólicas;

2 - A delimitação prevista no número anterior aplica-se aos estabelecimentos descritos no número anterior que se encontrem instalados ou que se venham a instalar nos seguintes lugares do Bairro Alto:

(...)

4 - O Presente despacho não prejudica, contudo, as decisões de autorização de prolongamento de horário já tomadas pelo Município de Lisboa a pedido de interessados, na sequência de parecer favorável da Junta de Freguesia competente;

5 - O regime previsto no presente despacho não prejudica igualmente a possibilidade de promoção da restrição de horário de funcionamento de estabelecimentos enquadrados neste ou noutros Grupos do Regulamento de Horários em virtude da venda de vasilhames de vidro ou de natureza semelhante, capazes de fazer perigar a segurança e saúde públicas, devendo os órgãos de fiscalização do Município assegurar a respetiva monitorização.

6 - A Polícia Municipal, no âmbito da atividade de fiscalização, deverá em regra, quando detete uma infração aos limites de horário de funcionamento, promover a notificação pessoal imediata, para os efeitos previstos no artigo 50° do regime geral de contraordenações;

(...)

8 - O presente despacho entra em vigor no sétimo dia do calendário posterior à respetiva publicação em Boletim Municipal, devendo ser publicitado nos lugares de estilo.”

Largo do intendente Pina Manique, em 2011/11/16

O Presidente”

2 – O requerente explora na Rua da Barroca, nº 63-65, na freguesia da Encarnação, Lisboa, um estabelecimento de comércio a retalho de outros produtos novos (CAE 47784), denominado “A...”, documentos cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docºs. de fls. 26 a 35 dos autos, juntos com o r.i.).

3 – O estabelecimento, supra identificado, mostra-se identificado, perante a requerida para o uso de artesanato (cfr. docº. de fls. 34 dos autos).

4 – Ao estabelecimento, supra identificado, e explorado pelo requerente foi atribuído o período de funcionamento, patenteado no documento de fls. 46 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde consta que o “grupo 3” (cfr. docº de fls. 46 dos autos, junto com o r.i.).

5 – No estabelecimento do requerente vende-se bebidas alcoólicas, engarrafadas, e não para consumo na loja.

6 – O requerente não dispõe de licença municipal para o uso de estabelecimento de bebidas.

A convicção do Tribunal fundou-se na prova documental, supra referenciada, e quanto aos factos “3 a 6”, releva a prova testemunhal produzida na diligência de inquirição.

Nada mais logrou-se provar com relevância para a apreciação e decisão da presente causa, designadamente, não provou o requerente que: o estabelecimento esteja licenciado para o uso de estabelecimento de bebidas; o requerente tenha perdido postos de trabalho, e nada se provou quanto às receitas do requerente, já que os documentos apresentados não logram provar tais factos, e da prova testemunhal nada se apurou, já que as testemunhas emitiram mera opinião/juízo sobre as eventuais receitas, as quais deveriam ter sido objeto de prova documental, o que não ocorreu.”.

7 – Em 03/05/2012 foi proferido despacho a designar o dia 17 de maio de 2012 para a realização da diligência de inquirição de testemunhas arroladas pelas partes – cfr. fls. 356 dos autos;

8 – Em 11/05/2012 o requerente apresentou requerimento onde, ao abrigo do artº 631º do CPC, requereu a substituição das testemunhas arroladas pelas que indica e requereu o aditamento ao rol de testemunhas apresentado, nos termos do artº 512º-A do CPC – cfr. fls. 362 e segs.;

9 – Em 15/05/2012 foi proferido o seguinte despacho: “Fls. 363 e 364: Indefere-se o pedido de substituição de testemunhas, peticionado pelo requerente no r.i., nos termos e ao abrigo do disposto no art.º 118º/3/CPTA e art.º 384º/1/CPC aplicável “ex vi” art.º 1º/CPTA, por inadmissível. A aditar que o preceito legal a que alude o requerimento, art. 631.º/CPC é aqui inaplicável, por estarmos no âmbito de providência cautelar, regulado no CPTA e art.º 384º/1/CPC.”.

10 – Em 16/05/2012 o Município de Lisboa veio dizer, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artº 631º do CPC, que não prescinde do prazo, devendo a substituição de testemunhas requerida ficar sem efeito e que quanto ao aditamento ao rol de testemunhas, não se mostra cumprido nenhum dos prazos previstos no artº 512º-A do CPC – cfr. fls. 380 e segs.

DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada, importa entrar na análise do fundamento do presente recurso jurisdicional.

Erro de julgamento quanto ao pressuposto periculum in mora

Alega o recorrente que a sentença recorrida padece de erro de julgamento, ao ter considerado não verificada uma situação de periculum in mora.

Invoca que o Tribunal desvalorizou a prova constante dos autos e a produzida em audiência, constituindo a perda de clientela um prejuízo qualificado ou de difícil reparação.

Parece evidente que um estabelecimento comercial que tinha o seu horário de funcionamento até às 02h00 e passa a encerrar às 00H00, irá com toda a certeza perder a clientela existente das 00H00 às 02H00 e a respetiva faturação.

O Tribunal impediu a substituição de testemunhas requerida pelo requerente, sustentando que a prova deve ser apresentada com o requerimento inicial e é inaplicável o CPC quanto à possibilidade de substituição de testemunhas, interpretação esta com o ora recorrente não concorda, por o CPC se aplicar supletivamente.

As testemunhas se tivessem sido admitidas, poderiam ter demonstrado os prejuízos sofridos após a entrada em vigor do despacho, uma vez que uma delas era o senhorio do requerente, que deixou de receber rendas e outra o funcionário que foi despedido.

Além disso, a prova documental que o Tribunal entender que deveria ter sido apresentada para prova da quebra de faturação, consta do relatório de contabilidade assinado pelo TOC, que foi junto ao processo principal e que o Tribunal não pode ignorar, por a providência correr por apenso à ação principal.

Vejamos.

Nos termos que decorrem das conclusões do recurso em análise, o recorrente impugna o juízo efetuado na sentença recorrida relativo ao pressuposto de decretamento da providência previsto na alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, que consiste o periculum in mora, por considerar que o mesmo deve ser dado por verificado e que sobre o mesmo foi produzida prova, não obstante o indeferimento do pedido de substituição de testemunhas.

Assim, constitui motivo de discordância quanto ao julgado, o julgamento feito no quadro do requisito do periculum in mora, nos termos previstos na alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, sem o qual não poderá a providência cautelar requerida ser decretada, atenta a cumulatividade dos requisitos legalmente previstos.

Tal erro de julgamento, segundo o recorrente decorre de não ter sido admitida e valorada toda a prova requerida e produzida.

No que respeita ao requisito do periculum in mora, previsto na alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, extrai-se da sentença sob recurso, o seguinte:

“No tocante ao “periculum in mora” a que alude o artº 120º, nº 1, alínea b), do C.P.T.A. “…haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal …”, neste âmbito o ónus probatório recai sobre o requerente, cabendo-lhe alegar e provar factos, donde resulte a verificação do “fundado receio” e da verificação de prejuízos de difícil reparação.

O requerente alegou factos, os constantes dos artºs. 89º, 92º a 96º do r.i., cujo teor aqui se dá por reproduzido, mas factos que não logrou provar! O que impede concluir pela verificação da existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado. Donde que, necessariamente, tem de se extrair que o requerente não cumpriu com o ónus da prova que lhe competia, por não ter logrado provar que se encontra ou poderá vir a focar por efeito da execução do ato suspendendo numa situação de facto reconduzível a uma situação justificada de “periculum in mora”, por não ter provado os factos nos quais a mesma se funda. Ora, incumbia ao requerente concretizar e especificar os prejuízos irreparáveis advindos da execução do ato, e por outro lado alegar e provar factos concretos e objetivos de molde a convencer o Tribunal que os danos serão de difícil reparação por não ser possível a sua avaliação pecuniária, ou por não ser possível o seu cálculo com exatidão, ou ainda do caráter irreversível dos danos.

Em face do supra expendido, é de concluir que a situação de facto, considerada em termos de sumariedade, como impõe a natureza dos processos cautelares não permite concluir que a execução do ato suspendendo possa causar ao requerente danos cuja reparação se revele irreversível, porquanto não logrou a requerente provar de forma suficiente, clara e adequada a verificação do requisito do “periculum in mora” previsto e estatuído na primeira parte do disposto na alínea b) do nº 1 do artº. 120º do CPTA.

Em conclusão, não se verifica no caso subjudice o requisito do “periculum in mora”.”.

Mostra-se correto o julgamento efetuado, pelo que, não assiste razão ao recorrente quanto à censura dirigida contra a sentença recorrida.

Vejamos.

As providências cautelares visam impedir que durante a pendência de qualquer processo principal a situação se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca a sua eficácia, assim obviando a que a decisão judicial não se torne numa decisão platónica ou desprovida de sentido útil.

O requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista o fundado receio que quando o processo principal termine, a decisão que vier a ser proferida já não venha a tempo de dar resposta às situações jurídicas carecidas de tutela, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

Deste modo, interessa como parâmetro decisório do primeiro segmento do critério previsto na al. b) do nº 1 do nº 120º do CPTA, respeitante ao periculum in mora, aferir da existência de um perigo de inutilidade da decisão a proferir no processo principal, ainda que meramente parcial, pela constituição de uma situação de facto consumado ou pelo receio de se produzirem prejuízos de difícil reparação.

Para tanto, deve o julgador proceder a um juízo de prognose ou de probabilidade das razões que determinam o receio de inutilidade da sentença a proferir na ação principal, pelo perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou de se produzirem prejuízos de difícil reparação.

No que respeita ao perigo de, sendo a providência recusada, tornar-se impossível ou difícil, proceder à reintegração da situação conforme à legalidade, em caso de procedência do processo principal, este pressuposto relaciona-se com a possibilidade de se produzirem prejuízos de difícil reparação, não se aferindo esta dificuldade de reparação à possibilidade de avaliação ou quantificação pecuniária dos danos, mas antes à dificuldade de reintegração da situação que deveria existir caso o ato administrativo não tivesse sido praticado ou executado.

Assim, contrariamente ao entendimento anterior à reforma do contencioso administrativo, não procede à luz do atual regime, para afastar a dificuldade de reparação desses prejuízos, a exigência da irreparabilidade dos danos ou o argumento de os prejuízos serem suscetíveis de avaliação pecuniária ou passíveis de indemnização.

Contudo, não é um qualquer perigo que pode fundar o decretamento duma providência cautelar, porquanto se terá de exigir um perigo qualificado e que derive ou decorra da delonga processual.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível, os factos concretos alegados inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

Os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão do não decretamento da pretensão cautelar conservatória requerida e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, sendo suscetíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica da requerente.

Quando se trata de aferir da possibilidade de se produzirem prejuízos de difícil reparação, o critério é o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, devendo o juiz ponderar as concretas circunstâncias do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos.

Aliás e como refere José Carlos Vieira de Andrade o “juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica” (in “A Justiça Administrativa (Lições)”, 11ª ed., pág. 305).

Estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica da requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ela existente no momento da respetiva lesão.

Assim, o STA sustentou no seu Acórdão de 31/10/2007, proc. n.º 0471/07 que numa “aceção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado – ficando tal ação inutilizada «ex ante»” e, no mesmo sentido, o Acórdão do STA de 02/12/2009, proc. n.º 0438/09.

Na consideração dos prejuízos, devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, independentemente de o perigo respeitar a interesses públicos ou privados, individuais ou coletivos.

Na caracterização do “fundado receio” releva o receio que seja “apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões” (cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103).

Por isso, obedecem a um maior rigor a apreciação dos factos integradores do requisito do periculum in mora, visto que a qualificação legal do receio como fundado visa restringir a adoção das medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos através das ações principais.

Considerando o enquadramento antecedente, relativo à determinação do conceito de periculum in mora importa, então, reverter ao caso em análise.

Na alegação do recurso, o recorrente limita-se a invocar que a inverificação de tal requisito da providência decorre de uma errada valoração da prova produzida, tendo sido recusado o pedido de substituição das testemunhas, o que impediu o requerente de proceder à demonstração dos factos que caracterizam o periculum in mora.

Nos termos que decorrem da factualidade aditada por este Tribunal de recurso decorre que não assiste razão ao Tribunal a quo quando defende a inaplicabilidade aos processos cautelares da disposição do artº 631º, nº 1 do CPC, por ser inaplicável tal Código, já que efetivamente não se pode confundir o dever de apresentar a prova com os respetivos articulados, nos termos do disposto nas alíneas g) e h) do nº 3 do artº 114º e do nº 2 do artº 118º do CPTA, com a possibilidade de substituir a prova testemunhal já apresentada e, consequentemente, tem aplicação aos processos cautelares a disposição invocada pelo requerente, do nº 1 do artº 631º do CPTA.

Do mesmo modo, em relação à possibilidade de aditamento ao rol de testemunhas, pois respeitados os condicionalismos legais decorrentes dos prazos legais previstos e do número máximo de testemunhas, é permitido esse aditamento, merecendo aplicação todos os normativos previstos no Código Processo Civil sobre a matéria – cfr. artºs 302º a 304º e 384º, do CPC.

Além disso, tais normativos não colidem com o disposto no nº 4 do artº 118º do CPTA, que impõe o oferecimento das testemunhas pelas respetivas partes, vedando o adiamento da diligencia por falta de testemunhas ou dos mandatários das partes.

Ora, não obstante não assistir razão ao Tribunal a quo quando ao fundamento invocado para o indeferimento do pedido de substituição e de aditamento de testemunhas, que aliás, considerou apenas como se traduzindo no pedido de substituição, olvidando o pedido de aditamento ao rol de testemunhas, considerando a demais factualidade que se encontra demonstrada, designadamente, as datas da marcação da diligência, da apresentação do requerimento pelo requerente e a posição assumida pela entidade requerida, que manifestou em juízo não prescindir dos prazos legalmente previstos, com a consequência de a substituição ficar sem efeito, assim como se mostrarem desrespeitados os prazos legais previstos para o aditamento ao rol de testemunhas, não tem o recorrente razão quando invoca que o Tribunal a quo impediu a produção de prova testemunhal que visava a demonstração da verificação dos prejuízos sofridos em consequência do ato suspendendo.

O processo obedece ao formalismo prescrito na lei e a certos princípios processuais, de acordo com finalidades do interesse público, por se destinarem a regular os direitos e deveres processuais das partes, numa harmonização entre os valores em jogo.

Servindo o processo os interesses das partes litigantes, prossegue igualmente a realização de interesses públicos, ligados à necessidade prática de adotar uma tramitação processual e de garantia de um processo justo, assegurando a igualdade (formal e substancial) das partes.

Assim, considerando a prova aditada por este Tribunal ad quem, no que se refere à data da apresentação do requerimento pelo requerente da providência, em que requereu a substituição de testemunhas e o aditamento ao rol, e à data agendada para a inquirição das testemunhas, assim como à posição assumida pela entidade, não foi o requerente privado de produzir prova sobre os prejuízos causados pelo ato suspendendo.

É de recusar, pois, a alegação de que o Tribunal impediu a substituição de testemunhas requerida pelo requerente, já que, em face dos factos apurados, não poderia o requerido ser deferido, não podendo ser ouvidas novas testemunhas.

Assim, sendo, apenas é de imputar ao requerente a atuação que se dá por demonstrada em juízo, isto é, por não ter indicado logo no requerimento inicial as testemunhas relevantes para a prova que se propunha fazer e ainda por não ter diligenciado oportunamente, quer pela substituição, quer pelo aditamento ao rol de testemunhas apresentado.

Donde, inexistindo prova dos factos integradores do periculum in mora, tal situação não pode ser imputada ao Tribunal, mas antes à conduta processual do requerente.

Por outro lado, quanto à censura dirigida contra a sentença, de que o Tribunal desvalorizou a prova constante dos autos e a produzida em audiência, constituindo a perda de clientela um prejuízo qualificado ou de difícil reparação, impõe-se dizer o seguinte.

Vale em relação à prova testemunhal o critério da livre apreciação da prova, segundo a convicção do julgador, nos termos do artº 396º do CC.

Além disso, no caso, o recorrente não impugna a matéria de facto que se dá como assente e a que se dá como não provada.

Segundo o artigo 685º-B do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

Acresce que, nos termos do disposto no nº 1 do artº 685º-A, do CPC, o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual, conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos do recurso.

O recorrente, em momento algum da sua alegação ou das conclusões que formulou, procede à impugnação da matéria de facto assente, assaca à decisão recorrida o erro de julgamento de facto ou requer que certa matéria de facto assente seja alterada ou eliminada.

Por isso, vem o recorrente a juízo pôr em crise a sentença recorrida mediante invocação de erro de julgamento de direito, tendo como pressuposto o eventual erro de facto que, contudo, não se mostra dirigido.

Assim sendo, mantém-se inalterada a matéria de facto assente, nos termos em que a julgou o Tribunal a quo, por a mesma não se mostrar impugnada no âmbito do presente recurso.

Além disso, o próprio recorrente admite que carecia das testemunhas que se propôs substituir e aditar, para proceder à demonstração dos prejuízos decorrentes da execução do ato suspendendo, quer em relação à perda de clientela e à diminuição da faturação, quer quanto ao risco de o estabelecimento não se poder manter.

Não foi produzida prova sobre os prejuízos causados pelo ato suspendendo e embora se possa admitir que sempre decorrerá alguma perda de clientela em consequência da redução do horário de encerramento, das 02h00 para as 00H00, desconhece-se, em concreto, o seu grau de expressão, já que não deixa o estabelecimento do requerente de estar aberto durante parte do período noturno, período em que segundo a sua alegação existe maior clientela.

Não ficando o requerente por força do ato suspendendo impedido de ter o estabelecimento aberto em, pelo menos, em parte do período noturno, em que existe maior afluência do público e não sendo produzida prova sobre os prejuízos causados pelo ato suspendendo, não censura merece a sentença recorrida.

De resto, quanto à prova documental, embora a mesma pudesse comprovar a quebra de faturação, em consequência da redução do horário, não foi feita prova do risco de o estabelecimento não se poder manter.

Assim, considerando que se mostra fundamentada a forma como o julgador firmou a sua convicção, nos termos que resultam, quer a propósito de cada alínea da matéria de facto, quer no seu final, mediante um juízo de apreciação global dos meios de prova produzidos e a factualidade que se dá como assente nos autos, a qual, reafirma-se, não foi impugnada pelo recorrente, outro julgamento não pode ser efetuado a propósito do requisito de decretamento da providência, por não se encontrar demonstrado que a ordem de encerramento, a partir das 00H00, põe em causa a manutenção do estabelecimento, por o mesmo continuar aberto, pelo menos, em parte no período noturno.

Atenta a matéria de facto demonstrada em juízo, que se mantém conforme ao decidido pelo tribunal a quo, e a fundamentação vertida na decisão judicial impugnada, temos que se afigura de improceder a argumentação desenvolvida pelo recorrente, por não existir a demonstração na esfera jurídica do requerente duma situação passível de configurar ou integrar o conceito de periculum in mora em qualquer das situações que são pelo mesmo abarcadas, isto é, o fundado receito da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, a que se refere a norma da alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA.

De resto, não assume relevo o expedindo pelo recorrente na conclusão 17. do recurso, porquanto as questões invocadas pela entidade requerida na sua oposição, inserindo-se na sua estratégia de defesa, assumem natureza meramente processual, com efeitos apenas no processo, não sendo o alegado em juízo pelo Município, nem o decidido pelo Tribunal a quo, que manteve o status quo existente em momento anterior ao da constituição da instância, aptos a alterar o âmbito de aplicação objetiva ou subjetiva do despacho suspendendo.

Por último, improcede igualmente a conclusão 18. do recurso, em face da prova assente nos autos e a não impugnação da matéria de facto pelo recorrente, mantendo-se os factos que foram dados por assentes e por não provados em primeira instância.

Conclui-se, portanto, que a factualidade alegada e apurada não permite sustentar a existência do periculum in mora, exigido pelo nº 1 do artº 120º do CPTA, razão pela qual se impõe julgar não verificado tal pressuposto de decretamento da presente providência cautelar.

Pelo que, improcedem as conclusões do recurso em análise.

I. Aplica-se ao processo cautelar o disposto no nº 1 do artº 631º, nº 1 do CPC, não se podendo confundir o dever de apresentar a prova com os respetivos articulados, nos termos do disposto nas alíneas g) e h) do nº 3 do artº 114º e do nº 2 do artº 118º do CPTA, com a possibilidade de substituir a prova testemunhal já apresentada.

II. É igualmente permitido na lide cautelar o aditamento ao rol de testemunhas, respeitados que sejam os condicionalismos legais decorrentes dos prazos legais previstos e do número máximo de testemunhas – cfr. artºs 302º a 304º e 384º, do CPC.

III. Tais normativos não colidem com o disposto no nº 4 do artº 118º do CPTA, que impõe o oferecimento das testemunhas pelas respetivas partes, vedando o adiamento da diligência por falta de testemunhas.

IV. Considerando a factualidade assente, respeitante à data designada para a inquirição das testemunhas e à data de apresentação do requerimento para substituição de testemunhas e de aditamento ao rol, assim como à posição assumida pela contraparte, de que não prescinde do prazo, carece de sentido dizer que o Tribunal a quo impediu a produção de prova testemunhal que visava a demonstração da verificação dos prejuízos sofridos em consequência do ato suspendendo.

V. Não procedendo o recorrente, em momento algum da sua alegação ou das conclusões de recurso, à impugnação da matéria de facto assente, não assacando à decisão recorrida o erro de julgamento de facto ou sequer que certa matéria de facto assente deva ser alterada ou eliminada, não se mostram satisfeitos os requisitos previstos nas alíneas a) e b) do nº 1 do artº 685º-B do CPC, que permitem a sindicabilidade do julgamento de facto.

VI. O requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista o fundado receio que quando o processo principal termine, a decisão que vier a ser proferida já não venha a tempo de dar resposta às situações jurídicas carecidas de tutela, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

VII. Mostrando-se demonstrado que está em causa a redução do horário do estabelecimento, das 02H00, para as 00H00, permanecendo o estabelecimento aberto durante parte do período noturno, em que existe maior clientela e não se comprovando que exista o risco do seu encerramento, não se encontra demonstrada situação que integre o conceito do fundado receio da produção de danos dificilmente reparáveis ou da constituição de uma situação de facto consumado, não se verificando o requisito do periculum in mora, previsto na alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, por falta de prova em relação danos irreversíveis em relação à clientela e quanto ao risco de encerramento do estabelecimento comercial.

Custas pelo recorrente.