Clube …………….., com os demais sinais dos autos, intentou no Tribunal Arbitral do Desporto (TAD), uma providência cautelar contra a Federação Portuguesa de Rugby, pedindo a suspensão da eficácia dos efeitos da deliberação da 17.03.2022 do Conselho de Disciplina da Requerida, proferida nos autos disciplinares n.º …………….., que lhe aplicou uma pena disciplinar de dez jogos de interdição do recinto de jogo, dois dos quais à porta fechada, com a retirada de um ponto de classificação no Campeonato Nacional de Honra e multa de EUR 3.800,00.

O Requerente da providência veio alegar, essencialmente e ao que a estes autos cautelares importa, que a sua condenação é ilegal por não ter sido indicada a fonte do dever por si violado, por inexistirem factos que permitam sustentar um comportamento omissivo da requerente, sendo que os factos em que assenta a punição não lhes podem ser imputados, na medida em que agiu com o cuidado que lhe era exigido.

Quanto ao periculum in mora, alega que a condenação proferida pela Requerida, e inerente aplicação da sanção de 10 jogos de interdição, se traduz numa lesão grave e irreversível, quer a nível patrimonial, quer a nível desportivo. Neste ponto evidencia que ver-se-á imediatamente impedida de receber as receitas de bilhética do jogo que se realizará na próxima quarta-feira, dia 23 de Março [amanhã], bem como as receitas derivadas do restaurante que explora no estádio.

Juntou 7 documentos e o comprovativo do pagamento da taxa de justiça. Foi junta a procuração forense.

Por despacho de 22.03.2022 do Exmo. Presidente do TAD, foram os autos remetidos a este TCA Sul para apreciação e decisão, com fundamento na circunstância de não ser viável em tempo útil a constituição do colégio arbitral e, assim, estar o TAD em condições de apreciar o pedido cautelar formulado. O despacho em questão é do seguinte teor:

“(…)

Vejamos se estão reunidos os pressupostos que justificam a intervenção do Presidente do TCA Sul.

No presente caso, vem invocada pelo Exmo. Senhor Presidente do TAD a impossibilidade de constituição do colégio arbitral em tempo útil, atentos os prazos legalmente estabelecidos (v. supra).

Reiterando os fundamentos constantes do despacho transcrito e considerando a necessidade de cumprimento das regras adjectivas previstas na Lei do TAD, de que resultaria a susceptibilidade de fazer perigar a tutela efectiva do direito invocado, não pode senão concluir-se que está preenchido o requisito de que depende a intervenção do Presidente do TCA Sul.

De acordo com o n.º 5 do art. 41.º da Lei do TAD, “[a] parte requerida é ouvida dispondo, para se pronunciar, de um prazo de cinco dias quando a audição não puser em risco sério o fim ou a eficácia da medida cautelar pretendida”.

E o art. 366.º, n.º 1, do CPC estabelece que: “[o] tribunal ouve o requerido, exceto quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência”.

Como ensina José Lebre de Freitas, a “[u]tilidade, fim ou eficácia apontam no mesmo sentido: a audiência do requerido não deve ter lugar quando, com ela, haja o risco de se frustrar o efeito prático que concretamente se pretende atingir, isto é, quando o conhecimento da pretensão cautelar pelo requerido ou a demora no deferimento da providência resultante da observância da contraditoriedade aumente o perigo da lesão grave e de difícil reparação que a providência visa evitar” (cfr. Código de Processo Civil Anotado, vol. 2, 2001, p. 24).

A dispensa de audição da parte contrária, que integra um poder-dever do juiz, exige, também, a explicitação das razões que sustentam o entendimento de que essa audição colocará “em risco sério o fim ou a eficácia da providência”.

No caso presente, concretizando, a audição da Requerida, por força do prazo injuntivamente fixado no art. 41.º, n.º 5 da Lei do TAD, é de 5 dias (a que acrescerá o prazo de multa processual pela eventual prática tempestiva do acto), sendo que o primeiro dos jogos abrangidos pela presente providência, que o ora Requerente identifica, ocorrerá no próximo dia 23 do corrente mês; ou seja, amanhã.

Pelo que, sendo susceptível de pôr em risco a eficácia da medida cautelar pretendida, ao abrigo do disposto no art. 366.º, n.º 1, do CPC, dispensa-se, oficiosamente, a audição da Requerida, procedendo-se de imediato à apreciação do mérito da presente providência cautelar.

As partes são legitimas e o processo é o próprio.

Não existem excepções ou outras questões prévias que devam ser, desde já, conhecidas e que obstem à apreciação do mérito da providência requerida.

Atenta a natureza indeterminável dos interesses em discussão no presente processo, nos termos previstos no art. 34.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA, fixa-se ao presente processo o valor de EUR 30.000,01.

Considerando a natureza do processo, entende-se que nenhuma outra prova carece de ser produzida, estando, portanto, o tribunal em condições suficientes para a apreciação do mérito da causa.

V.i. De facto

Com interesse para a decisão da presente providência cautelar, relevam os seguintes factos, documentalmente comprovados:

a) O Requerente foi notificado da deliberação do Conselho de Disciplina da Federação Portuguesa de Rugby, proferida a 17.03.2022, no âmbito do processo disciplinar n.º …………….., que lhe aplicou a sanção disciplinar de dez jogos de interdição do recinto de jogo, dois dos quais à porta fechada, com a retirada de um ponto de classificação no Campeonato Nacional de Honra e multa de EUR 3.800,00 - cfr. documento junto com a p.i. e que se dá por integralmente reproduzido.

b) Da deliberação supra, consta como factualidade provada a seguinte (idem):

1. Nos momentos imediatamente seguintes à altercação verificada no minuto 77 de jogo, verificou-se que o Sr. ……… e o Sr. ………….. entraram para dentro de campo, sem que para tal tivessem sido autorizados pelo árbitro;

2. Pelo menos estas duas pessoas deambulavam livremente nas instalações do clube arguido por serem "da casa";

3. O Sr. ……………, dirigiu-se ao árbitro a menos de 1 metro de distância e, de dedo em riste, disse: A culpa é toda vossa! (...) Filhos da Puta!"

4. O Sr. ……… projectou a mão em direcção da cara do árbitro, tocando nas barbas do mesmo;

5. O árbitro considerou que, em face da invasão do recinto de jogo, dos insultos e do gesto perpetrado, e bem assim, da proximidade a que o Sr. …….. esteve do árbitro, não estavam reunidas condições para a conclusão do jogo.

Factos não provados

1. Que o árbitro já tinha dado a partida por terminada;

c) Do calendário desportivo a disputar pelo Clube …………, consta o jogo a realizar com o C………., no dia 23.03.2022 – cfr. doc. 3 junto com a p.i.

Nada mais importa indiciariamente provar, sendo que nenhum outro elemento de prova foi junto aos autos para comprovar o alegado no r.i..

Nos termos do disposto no art. 41.º, n.º 1, da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto, aprovada pela Lei n.º 74/2013, de 6 de Setembro, “[o] TAD pode decretar providências cautelares adequadas à garantia da efetividade do direito ameaçado, quando se mostre fundado receio de lesão grave e de difícil reparação, ficando o respetivo procedimento cautelar sujeito ao regime previsto no presente artigo”. E, de acordo com o n.º 9 desse artigo, “[a]o procedimento cautelar previsto no presente artigo são aplicáveis, com as necessárias adaptações, os preceitos legais relativos ao procedimento cautelar comum, constantes do Código de Processo Civil”.

Dispõe o art. 368.º do CPC:

1- A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.

2 - A providência pode, não obstante, ser recusada pelo tribunal quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar.

3 - A providência decretada pode ser substituída por caução adequada, a pedido do requerido, sempre que a caução oferecida, ouvido o requerente, se mostre suficiente para prevenir a lesão ou repará-la integralmente.

4 - A substituição por caução não prejudica o direito de recorrer do despacho que haja ordenado a providência substituída, nem a faculdade de contra esta deduzir oposição, nos termos do artigo 370.º.

Como já se deixou estabelecido anteriormente, são requisitos essenciais destas providências cautelares (cfr., i.a., a decisão de 5.11.2021, proc. n.º 130/21.5BCLSB):

a) A titularidade de um direito que releva do ordenamento jurídico desportivo ou relacionado com a prática do desporto; e

b) O receio fundado da lesão grave e de difícil reparação desse direito.

Sendo que esta titularidade do direito, deve ser séria; ou seja, no sentido de que ao requerente da providência lhe venha a ser reconhecida razão, ainda que essa análise deva ser feita – como não podia deixar de o ser, face à natureza deste meio processual – sob os ditames próprios de uma summario cognitio. Dito de modo diverso, é pressuposto (cumulativo) do decretamento da providência a probabilidade séria (fumus boni juris), embora colhida a partir de análise sumária (summaria cognitio) e de um juízo de verosimilhança, de o direito invocado e a acautelar já existir ou de vir a emergir de acção constitutiva, já proposta ou a propor.

Por sua vez, na demonstração do grau de probabilidade ou verosimilhança em relação à existência do direito invocado pelo requerente da providência, concorre não só o acervo probatório constante do processo e que se revele adequado a formar a convicção do julgador quanto ao grau de probabilidade de existência do direito invocado, como a jurisprudência tirada sobre casos análogos e cuja decisão seja proferida por referência ao mesmo quadro normativo. Não poderá afirmar-se a “probabilidade séria da existência direito” invocado, se esse mesmo direito não é reiteradamente reconhecido nas acções principais que sobre ele versam.

É certo que o fumus boni iuris decorre da suficiência da mera justificação dos fundamentos do mesmo. Mas, como se escreveu no ac. de 19.09.2019 do TR de Guimarães, proc. n.º 97/19.0T8VNC.G1: “na aferição de tal requisito, bem como dos demais, deve ter-se sempre presente uma perspectiva de instrumentalidade hipotética, isto é, de que a composição final e definitiva do litígio no processo respectivo possa vir a ser favorável ao requerente”.

No caso concreto, o Requerente alega que a sanção punitiva é ilegal. Afirma que a sua condenação é ilegal por não ter sido indicada a fonte do dever por si supostamente violado, por inexistirem factos que permitam sustentar o comportamento omissivo em que assentou a prática do ilícito. Mais alega que os factos em que assenta a punição não lhes podem ser imputados, na medida em que agiu com o cuidado que lhe era exigido.

Em relação ao periculum in mora, alega que a sanção disciplinar que lhe foi aplicada e inerente aplicação da sanção de 10 jogos de interdição, se traduz numa lesão grave e irreversível, quer a nível patrimonial, quer a nível desportivo. Neste ponto alega que ver-se-á imediatamente impedida de receber as receitas de bilhética do jogo que se realizará na próxima quarta-feira, dia 23 de Março [amanhã], bem como as receitas derivadas do restaurante que explora no estádio.

Vejamos então, em primeiro lugar, se ocorre ou não probabilidade séria da existência do direito invocado.

Face ao que ficou provado em b) supra, teremos que evidenciar o seguinte:

“(…)

Nos momentos imediatamente seguintes à altercação verificada no minuto 77 de jogo, verificou-se que o Sr. ………. e o Sr. …………. entraram para dentro de campo, sem que para tal tivessem sido autorizados pelo árbitro; // Pelo menos estas duas pessoas deambulavam livremente nas instalações do clube arguido por serem "da casa"; // O Sr. ……….., dirigiu-se ao árbitro a menos de 1 metro de distância e, de dedo em riste, disse: A culpa é toda vossa! (...) Filhos da Puta!" // O Sr. ……….. projectou a mão em direcção da cara do árbitro, tocando nas barbas do mesmo;”. O que não é contestado pelo Requerente.

Perante isto, começa o Requerente por alegar que “o tipo disciplinar aqui em causa (o previsto no artigo 37.º, n.º 1, al. f) do RD da FPR) consubstancia um tipo disciplinar em branco, sendo necessário, para se achar do seu preenchimento, aferir quais os específicos deveres que, em concreto, teriam sido violados pela Requerente”.

Dispõe o apontado preceito o seguinte:

(…)

f) Invasão do recinto de jogo que, de forma justificada, impeça o início ou a conclusão do jogo – multa de € 2000 (dois mil euros) a € 5000 (cinco mil) e interdição do recinto de jogo de 8 (oito) a 12 (doze) jogos, com 2 (dois) jogos à porta fechada, acrescida da correspondente atribuição de derrota nesse jogo, com retirada de um 1 (um) ponto de classificação ou, caso se trate de uma competição por eliminatórias, com eliminação, sendo atribuída vitória à equipa adversária e 5 (cinco) pontos de classificação

(…)

Ora, salvo o devido respeito não se alcança semelhante alegação.

A pretendida “norma disciplinar em branco” relevaria para uma eventual violação do princípio da legalidade sancionatória, mormente por inexistência de fonte normativa primária que concretizasse o conteúdo de desvalor em que se consubstanciaria a infracção, conferindo-lhe um caráter inovador; o que nem sequer vem alegado.

Por outro lado, olhando para norma concreta, verifica-se que o tipo contra-ordenacional contém em si mesmo o núcleo essencial da proibição e os pressupostos de punibilidade da conduta. Ou seja, na descrição da conduta proibida, a norma apresenta-se como certa, clara, precisa e rigorosa, estabelecendo que “os clubes que, por si ou através dos seus agentes desportivos ou pelos seus sócios, adeptos ou simpatizantes cometam alguma das infrações disciplinares previstas no presente artigo, constantes no relatório do árbitro ou apuradas em sede de inquérito”, relevando aqui a “invasão do recinto de jogo que, de forma justificada, impeça o início ou a conclusão do jogo”. Bem como a estatuição punitiva é definida, não redundante e com moldura penal não ampla: “interdição do recinto de jogo de 8 (oito) a 12 (doze) jogos, com 2 (dois) jogos à porta fechada, acrescida da correspondente atribuição de derrota nesse jogo, com retirada de um 1 (um) ponto de classificação”.

Pelo que, considerando os factos provados, verifica-se o preenchimento do tipo contra-ordenacional em causa, apresentando-se a fonte do dever como contraposta à conduta proibida.

Continuando, alega a Requerente que inexistem factos que permitem sustentar o comportamento omissivo em que assentou a prática do ilícito.

Porém, como constante da deliberação punitiva, é afirmado que da “análise crítica da prova carreada permite-nos dizer que, no passado dia 17/12/2021, conforme resulta, nomeadamente, do vídeo do jogo disponibilizado pela Rugby TV, o Clube arguido permitiu, por omissão, que o Sr. ………. e o Sr. ………… invadissem o recinto de jogo, e bem assim, que o Sr. …………. se acercasse do árbitro para o insultar e agredir”. E não foi assim?

Dos factos resulta manifesto que o clube arguido não cuidou de ter condições de segurança suficientes de modo a impedir os factos descritos. Ou pelo menos, nada vem minimamente indiciado em contrário.

Como este TCAS já teve oportunidade de referir, é o clube que detém a titularidade do dever, colocado na esfera jurídica do clube desportivo sob a forma especial de dever de garante, o qual constitui o fundamento da responsabilidade disciplinar do clube por delito de omissão do dever de evitar o resultado jurídico desvalioso tipificado na norma punitiva (cfr. o ac. de 7.11.2019, proc. n.º 89/19.9BCLSB).

E, de resto, é entendimento reiterado da Jurisprudência que as sociedades desportivas e os clubes têm especiais deveres na assunção de medidas dissuasoras da violência associada ao desporto (cfr. i.a. o ac. do STA de 11.03.2021, proc. n.º 67/20.5BCLSB).

Por fim, no que respeita ainda ao fumus boni iuris, alega a Requerente que os factos em que assenta a punição não lhes podem ser imputados, na medida em que agiu com o cuidado que lhe era exigido.

Porém, nenhuma prova existe nos autos que permita demonstrar essa alegação. Nenhum facto concreto vem sequer avançado para demonstrar que o Requerente cumpriu na ocasião “de forma escrupulosa, todos esses deveres” de prevenir e reprimir eventuais condutas incorrectas dos sócios, adeptos, simpatizantes e demais espectadores. Nada de concreto é sobre isso dito, sendo que esse ónus recaia sobre a Requerente, de acordo com as regras gerais de repartição do ónus da prova.

Donde, num juízo de prognose de summaria cognitio - que é o que aqui se impõe -, não se pode concluir pela verificação de uma titularidade séria do direito invocado pelo Requerente.

Na sequência do que a título introdutório deixamos estabelecido, temos para nós que, sendo características comuns das providências cautelares a provisoriedade e a instrumentalidade, não é possível decretar a pretendida providência cautelar, se através dela se visa apenas retardar a execução do acto, e não, como seria sua função e vocação, acautelar o efeito útil da acção principal destinada à anulação daquele mesmo acto. Entre a providência cautelar e a acção principal deve existir, portanto, uma relação que permita afirmar que o direito acautelado será provavelmente reconhecido na acção definitiva (cfr. o recente ac. do TR de Lisboa de 26.10.2021, proc. n.º 3T8FNC-B.L1-7). É que as providências cautelares, como também já tivemos oportunidade de o afirmar, visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção principal, a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente – é isso que significa a tutela de um direito -, perca toda a sua eficácia ou parte dela (cfr., i.a., o ac. de 22.09.2016 deste TCAS, proc. n.º 13468/16; idem a decisão sumária de 15.12.2021, proferida no proc. n.º 154/21.2BCLSB).

Assim sendo, concluindo, não se dando por verificado o requisito do fumus boni iuris, desnecessário se torna, por prejudicado, conhecer do alegado a propósito do periculum in mora, uma vez que o decretamento da providência sempre depende da sua verificação cumulativa.

Nada mais, nesta sede, cumpre, portanto, apreciar.

Pelo exposto, julga-se a presente providência cautelar improcedente e absolve-se a Federação Portuguesa de Rugby do pedido, mantendo-se integralmente a decisão suspendenda.

Custas a cargo do Requerente.

Notifique pelo meio mais expedito.

Lisboa, 22 de Março de 2022

Pedro Marchão Marques
(Juiz presidente)