| Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO
A………, SA., Entidade Demandada e T...., S.A., Contrainteressada, inconformadas, vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, datada de 27/01/2021, que no âmbito da ação de contencioso pré-contratual instaurada por S...., Lda. contra a A………, SA. e as Contrainteressadas, T...., S.A. e Outras, todas melhor identificadas em juízo, julgou a ação procedente, anulando o ato de adjudicação da proposta apresentada pela Contrainteressada e o contrato celebrado e condenou a Entidade Demandada a admitir a proposta apresentada pela Autora.
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Formula a Entidade Demandada, ora Recorrente, nas respetivas alegações de recurso, as seguintes conclusões que se reproduzem:
“1. Vem o presente Recurso interposto da douta Sentença na parte em que decidiu anular o ato de adjudicação e o contrato de empreitada, assim como na parte em que condenou a Recorrente a admitir a proposta apresentada pela Recorrida.
2. A Sentença decidiu erradamente que, atendendo à necessidade de definir de forma exaustiva e clara os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, o termo “nomeadamente” da “nota” da alínea f) do n.º 1 do artigo 12.º do programa do concurso deve ser entendido como “especificamente” ou como pormenorização de informação.
3. Como também decidiu erradamente que aquela “nota” deve ser interpretada no sentido de que os planos de trabalhos devem refletir apenas o faseamento dos trabalhos na impermeabilização dos decantadores secundários e dos reatores biológicos da ETAR.
4. Para se alcançar o sentido daquela “nota” e efetuar a interpretação correta da mesma, cumpre convocar o artigo 9.º, n.º 1 do Código Civil, que começa por dizer que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dela o "pensamento da entidade adjudicante".
5. No texto da alínea f) do n.º 1 do artigo 12.º do programa de concurso a entidade adjudicante começa por afirmar que no plano de trabalhos deverá ser refletido um faseamento dos trabalhos nos órgãos principais da ETAR, “nomeadamente na Impermeabilização dos decantadores secundários (2 decantadores) e dos reatores biológicos (2 reatores)”
6. O adverbio “nomeadamente”, tal como o “designadamente”, tem um sentido especificativo com que se pretende particularizar algo ou alguém, de entre uma série de elementos indiscriminados de um conjunto, certo, mas sendo-lhe conotada uma noção de exemplificação, e nunca de taxatividade, como lhe atribuiu a Sentença.
7. Esse sentido de exemplificação é, aliás, recorrentemente reconhecido pela jurisprudência quando se trata de interpretar preceitos legais ou regulamentares (vide Ac. STJ de 29/03/2007, Proc. n.º 07P149, Ac. STA de 15/05/2003, Proc. n.º 01802/02, disponíveis em www.dgsi.pt, e Ac. STA de 17/01/2007, Proc. n.º 744/06- 1ª Secção, publicado no Diário da República n.º 57/2007, Série I de 2007-03-21).
8. Chegaremos à mesma conclusão se reconstituirmos o “pensamento da entidade adjudicante” e a ratio daquela “nota”.
9. Desde logo pelo facto de o texto da “nota” referir expressamente que o faseamento decorre da necessidade da continuidade do serviço da instalação (1.ª parte), e prever-se intervencionar uma linha de tratamento, mantendo outra em funcionamento e de seguida efetuar a troca (2.ª parte).
10. Mas também pelo facto de estar provado nos pontos 5 e 6 da Fundamentação de Facto da Sentença, que o caderno de encargos e o projeto de execução estabelecem aquele faseamento da empreitada.
11. Acresce que está previsto no mapa de quantidades de trabalhos, executar trabalhos de construção civil nos 2 decantadores e nos 2 reatores.
12. O que estas normas mostram à saciedade, é que há trabalhos de impermeabilizações e construção civil a executar nas duas linhas de tratamento, e que a entidade adjudicante (a Recorrente) pretendia que a intervenção dos órgãos de tratamento (2 reatores biológicos e 2 decantadores secundários) fosse faseada, para garantir que a ETAR permanecia em funcionamento durante a execução da empreitada.
13. Ora, havendo trabalhos de impermeabilizações e construção civil a executar nas duas linhas de tratamento, cuja intervenção devia ser faseada, não faria nenhum sentido estabelecer na “nota” da alínea f) que apenas os trabalhos de impermeabilização devem ser faseados no plano de trabalhos.
14. Temos, assim, por evidente que a entidade adjudicante usou o termo “nomeadamente” na “nota” da referida alínea f) no sentido exemplificativo, não taxativo, e pretendeu com aquela “nota” estabelecer que os planos de trabalhos devem fasear a execução de todos os trabalhos que tenham por objeto ou incidam sobre uma linha de tratamento de águas residuais, abrangendo, portanto, os trabalhos de impermeabilização e construção civil.
15. Foi esse o “pensamento da entidade adjudicante” e a ratio da “nota” da referida alínea f), que se alcança através do texto daquela norma, mas também do elemento teleológico e sistemático, elementos de interpretação que são incompatíveis com o sentido atribuído na Sentença ao termo “nomeadamente” e à interpretação da “nota” efetuada pelo Tribunal a quo.
16. Salvo o devido respeito, não se afigura existir um único elemento interpretativo que deponha a favor do sentido que foi atribuído na Sentença ao termo “nomeadamente e à “nota” daquela alínea f).
17. Nem se concebe que um empreiteiro medianamente experiente e conhecedor das regras da arte, não se aperceba imediatamente que os trabalhos de construção civil e impermeabilização deviam ser realizados em duas fases distintas, correspondendo cada uma delas a uma linha e tratamento.
18. Nestes termos, conclui-se que a Sentença incorre no vicio de erro de julgamento, por errada, por errada interpretação da norma contida da “nota” da alínea f) do n.º 1 do artigo 12.º do programa de concurso.
19. A Sentença também errou no julgamento de direito, ao decidir que a proposta da Recorrida não omitiu a indicação do termo ou condição exigido pela “nota” da referida alínea f), e que, ao excluir essa proposta, o ato de adjudicação incorreu em vício de violação de lei, devendo, em consequência, ser anulado.
20. Com efeito, provou-se que a proposta da Recorrida integra um plano de trabalhos em que se propõe executar os trabalhos do capítulo de “Construção Civil” de forma continua e em simultâneo nas duas linhas de tratamento, sem qualquer faseamento, surgindo o faseamento apenas para os trabalhos do capítulo de “Impermeabilizações”.
21. Como foi decidido, e bem, pelo Tribunal a quo, o plano de trabalhos é um documento que contém termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência e aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.
22. Logo, um plano de trabalhos que não prevê o faseamento de todos os trabalhos a realizar nos órgãos de tratamento (2 decantadores e 2 reatores), é um plano de trabalhos que omite uma condição de execução do contrato especificada na alínea f) do n.º 1 do artigo 12.º do programa de concurso, à qual a Recorrente pretendia que os concorrentes se vinculassem, impondo-se a sua exclusão por força da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, conjugada com a alínea f) do n.º 1 do artigo 12.º do programa de concurso, com a alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º e com o n.º 1 do artigo 361.º do CCP.
23. Ao decidir a anulação do ato de adjudicação e do contrato de empreitada, e condenar a Recorrente a admitir a proposta apresentada pela Recorrida, a Sentença violou as citadas normas legais, incorrendo no vicio de violação de lei.”.
Pede a revogação da sentença na parte em que esta decidiu que o ato de adjudicação padece do vicio de violação de lei e, em consequência, anulou o ato de adjudicação e o contrato de empreitada, assim como na parte em que condenou a Recorrente a admitir a proposta apresentada pela Recorrida, proferindo nova decisão que julgue a ação totalmente improcedente.
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A Contrainteressada, aqui Recorrente, igualmente inconformada apresentou recurso, no âmbito do qual formulou as seguintes conclusões:
“A) O presente recurso é interposto da douta Sentença proferida nos autos, a qual julgou totalmente procedente a ação, determinando, em consequência a anulação do ato de adjudicação da proposta da Apelante T...., no âmbito do concurso público para execução da empreitada de obras públicas de requalificação e beneficiação da ETAR de Santana, estendendo-se a invalidade ao contrato celebrado, tendo ainda condenado a Entidade Demandada a admitir a proposta apresentada pela Apelada S....;
B) A douta sentença não merece o acolhimento, uma vez que existem alguns equívocos na apreciação do Tribunal a quo, designadamente na análise do Plano de Trabalhos apresentado pela Apelada S....;
C) O douto Tribunal a quo decidiu corretamente ao entender que a “Nota” à alínea f) do artigo 12.º do Programa de Procedimento é uma norma procedimental vinculativa, devendo os Concorrentes cumprir o disposto na referida “nota”;
D) O Tribunal a quo decidiu incorretamente ao decidir que o Plano de Trabalhos da proposta da Apelada cumpre o disposto na referida “nota” por considerar que este reflete o faseamento dos trabalhos nos órgãos da ETAR na impermeabilização dos decantadores secundários e dos reatores biológicos;
E) Para além do faseamento daqueles trabalhos era necessário que o Plano de Trabalhos também refletisse o faseamento dos trabalhos de construção civil;
F) A expressão “nomeadamente” prevista na “Nota” refere-se a uma mera exemplificação, querendo dizer que para além daqueles trabalhos, todos os trabalhos da presente Empreitada deviam ter em conta o faseamento com vista a que uma das linhas de tratamento estivesse sempre em funcionamento;
G) Também os trabalhos de construção civil nas linhas de tratamento têm de ser executados separadamente de modo a não interferir com o normal funcionamento da ETAR;
H) O Plano de Trabalhos da Apelada não subdivide nem faz referência ao sequenciamento dos trabalhos de construção civil a realizar nos órgãos da ETAR, não estando evidenciado graficamente que esses trabalhos de construção civil não interferem com o normal funcionamento da ETAR, de forma a cumprir com o estipulado, ou seja, que as linhas de tratamento serão intervencionadas separadamente garantindo assim o funcionamento da instalação;
I) No ponto 8) dos Factos dados como provados, ficou devidamente comprovado que a proposta da Apelada apenas reflete o faseamento requerido no artigo 2.6 – Impermeabilizações e respetivos subartigos, não representando o faseamento no artigo 2.1 – Trabalhos de Construção Civil;
J) Ficou ainda provado que a proposta da Apelada prevê a execução daqueles trabalhos de forma contínua e em simultâneo nas duas linhas de tratamento, sem qualquer faseamento o que não seria possível, uma vez que a Entidade Adjudicante pretende que uma das linhas de tratamento esteja sempre em funcionamento;
K) Nos termos do Programa do Procedimento deve intervencionar-se uma linha de tratamento, mantendo a outra em funcionamento e de seguida efetuar a troca, o que atribui ao faseamento um sentido lato de abranger todos os trabalhos que tenham por objeto ou incidam sobre uma linha de tratamento de águas residuais, não se restringindo a impermeabilização;
L) Só é possível manter em funcionamento uma linha de tratamento se nenhuma das componentes necessárias ao seu funcionamento for afetada pelas obras desta Empreitada, havendo trabalhos de construção civil que se referem aos decantadores;
M) O Plano de Trabalhos deve definir com precisão os momentos de início e de conclusão dos trabalhos previstos para cada uma das fases da intervenção nos órgãos de tratamento de águas residuais, bem como a sua sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução, o caminho crítico e os meios a empregar para o efeito, permitindo a visualização imediata de todo o decurso da Empreitada, faltando à proposta da Apelada toda essa informação;
N) Um Plano de Trabalhos que não prevê o faseamento de todos os trabalhos a realizar nos órgãos de tratamento, é um Plano de Trabalhos que viola um aspeto da execução do Contrato de Empreitada a celebrar especificamente prevista no artigo 12.º do Programa de Procedimento como sendo obrigatória e à qual a Entidade Adjudicante pretendia que os Concorrentes se vinculassem – violação essa que o legislador prevê expressamente como motivo de exclusão no artigo 70.º, n.º 2, alínea b, 2.ª parte do CCP.
O) O Caderno de Encargos pode descrever “aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência”.
P) Tratam-se de aspetos de execução do contrato que “sendo apreciados”, não são objeto de avaliação ou classificação, tal como prescrevem os n.os 5 e 11 do artigo 42.º do CCP;
Q) Quando os aspetos da execução do contrato estão definidos pelo Caderno de Encargos, as propostas dos Concorrentes não podem apresentar termos ou condições que os violem;
R) O Plano de Trabalhos apresentado pela Apelada não respeita aquele faseamento / condicionante, tal como indicado no artigo 12.º do Programa de Procedimento, violando termos e condições do faseamento construtivo e a condicionante do Plano de Trabalhos;
S) Tendo a Entidade Adjudicante estabelecido aqueles aspetos não submetidos à concorrência, as Propostas que desrespeitem esse limite devem ser objeto de exclusão nos termos dos artigos 70.º e 146.º do Código dos Contratos Públicos;
T) A douta Sentença ocorre ainda em vício de omissão de pronúncia pois não decidiu quanto à exclusão da proposta da Apelada nos termos dos artigos 42.º, 70.º e 146.º do CCP, tal como alegado pela ora Apelante;
U) Deve a Sentença ser revogada na parte em que o douto Tribunal decide anular o ato de adjudicação da Empreitada à ora Apelante e o respetivo Contrato de Empreitada, assim como na parte que condenou a Entidade Adjudicante a admitir a proposta apresentada pela Apelada, julgando-se a ação totalmente improcedente.”.
Pede o provimento do recurso e, em consequência, a revogação da sentença na parte em que decidiu que o ato de adjudicação padece de vício de violação de lei e, em consequência, anulou o ato de adjudicação da Empreitada e o respetivo Contrato de Empreitada, assim como na parte em que condenou a Entidade Adjudicante a admitir a proposta apresentada pela Apelada e que seja proferida nova decisão que julgue a ação totalmente improcedente.
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A Autora, ora Recorrida, notificada da interposição dos recursos, não apresentou contra-alegações, nada tendo dito ou requerido.
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O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.
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O processo vai, sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, à Conferência para julgamento, por se tratar de um processo urgente.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir a questão colocada pelas Recorrentes, sendo o objeto dos recursos delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, às seguintes, em relação a cada um dos recursos jurisdicionais.
A. Recurso interposto pela Entidade Demandada
1. Erro de julgamento de direito quanto à necessidade de definição de forma exaustiva dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, em relação ao artigo 12.º, n.º 1, f) do Programa do concurso, que essa Nota deva ser interpretada no sentido de os planos de trabalhos deverem refletir apenas o faseamento dos trabalhos na impermeabilização dos decantadores secundários e dos reatores biológicos da ETAR e ao decidir-se que a proposta da Autora não omitiu a indicação do termo ou condição exigido na referida Nota.
B. Recurso interposto pela Contrainteressada
1. Nulidade por omissão de pronúncia, ao não decidir a exclusão da proposta da Autora com base nos artigos 42.º, 70.º e 146.º do CCP;
2. Erro de julgamento de direito quanto ao Plano de Trabalhos da proposta da Autora cumprir o disposto na Nota do Programa do Concurso, o que constitui causa de exclusão da proposta, por se tratar de aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência.
III. FUNDAMENTOS
DE FACTO
O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:
“1) A Entidade Demandada lançou o concurso público para execução da empreitada de obras públicas de requalificação e beneficiação da ETAR de Santana (cfr. anúncio de procedimento n.º 94/2020, publicado no Diário da República, II Série, n.º 4, de 7 de janeiro de 2020).
2) O concurso público mencionado em 1) tem como peças do procedimento as constantes da pasta “2 - Peças Concurso 06.0115” que se encontra na pasta “1 - PEÇAS E AUTORIZAÇÃO” do processo administrativo, doravante p. a., cujo teor se considera integralmente reproduzido.
3) O artigo 12.º do programa do procedimento, sob a epígrafe “[documentos] que constituem as propostas” prevê o seguinte: “1. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos, em concordância com o disposto no n.º 1 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos, com as alterações introduzidas pelo Decreto Legislativo Regional n.º 34/2008/M, de 14 de agosto, na sua atual redação, pela seguinte ordem:
a) Declaração do concorrente (assinada pelo concorrente ou por seu representante com poderes para o obrigar) de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos (Modelo adaptado à Região Autónoma da Madeira, pelo Decreto Legislativo Regional n.º 34/2008/M de 14 de agosto), elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao programa de procedimento, do qual faz parte integrante;
b) Documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante, caso o certificado digital, previsto no n.º 2 do artigo 10.º deste programa de procedimento, não possa relacionar diretamente o assinante com a sua função e poder de assinatura (caso aplicável);
c) Preço: documento que contenha o preço total máximo estimado, de acordo com a minuta constante do Anexo III, do programa de procedimento;
d) Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução, em conformidade com o Anexo II do programa de procedimento, apresentados no formato *.PDF (Solicita-se que o referido documento seja igualmente apresentado em formato editável *.xls para efeitos de maior celeridade na verificação e análise das propostas);
e) Declaração com a indicação dos preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos certificados de empreiteiro de obras públicas, ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P., nos termos do n.º 4 do artigo 60.º do CCP;
f) Plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP, elaborado da seguinte forma:
f.i. Gráfico de barras com a previsão do escalonamento semanal da execução de todos trabalhos/atividades que constituem a empreitada, definindo com clareza os diferentes prazos e atividades críticas.
f.ii. Plano de mão-de-obra (relação do pessoal afeto à obra, com a identificação do número de trabalhadores e a sua distribuição temporal compatibilizadas com as atividades constantes nos planos de trabalhos);
f.iii. Plano de equipamentos (relação das máquinas e equipamentos, que serão utilizadas na execução dos trabalhos da empreitada e a sua distribuição temporal compatibilizadas com as atividades constantes nos planos de trabalhos);
f.iv. Plano de pagamentos, em conformidade com o disposto no caderno de encargos.
f.v. Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra. Nesta memória, o concorrente especificará os aspetos técnicos relevantes, expressando inequivocamente os que considera essenciais à validade da sua proposta e cuja rejeição implica a sua ineficácia;
NOTA: Devido à necessidade da continuidade do serviço da instalação, no plano de trabalhos deverá ser refletido um faseamento dos trabalhos nos órgãos principais da ETAR, nomeadamente na Impermeabilização dos decantadores secundários (2 decantadores) e dos reatores biológicos (2 reatores). Assim, prevê-se intervencionar uma linha de tratamento, mantendo outra em funcionamento e de seguida efetuar a troca.
g) Outros documentos considerados indispensáveis, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, desde que não contrariem o programa de procedimento e o caderno de encargos. (…)” (cfr. documento denominado “01.0_06.0115_PP.pdf” que se encontra na pasta “2 - Peças Concurso 06.0115” da pasta “1 - PEÇAS E AUTORIZAÇÃO” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
4) E o artigo 16.º da mesma peça do procedimento estabelece que o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de avaliação do preço (cfr. documento designado “01.0_06.0115 PP.pdf” que se encontra na pasta “2 - Peças Concurso 06.0115” da pasta “1 - PEÇAS E AUTORIZAÇÃO” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
5) O n.º 3 da cláusula 1.ª do caderno de encargos prevê que “(…) [os] trabalhos a executar nos órgãos de tratamento serão efetuados faseadamente, mantendo uma linha de tratamento em funcionamento enquanto a outra é intervencionada (…)” (cfr. documento designado “02.2_06.0115_CE_CG.pdf” que se encontra na pasta “2 - Peças Concurso 06.0115” da pasta “1 - PEÇAS E AUTORIZAÇÃO” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
6) E o projeto de execução do concurso público mencionado em 1) determina que: “(…) [os] trabalhos serão executados com a instalação em funcionamento, para tal, haverá necessidade de fasear a intervenção dos órgãos de tratamento (2 reatores biológicos e 2 decantadores secundários). Deverá ser mantida em funcionamento uma linha de tratamento (1 decantador e 1 reator), enquanto o outro decantador e reator são intervencionados. Após a intervenção nos primeiros, a linha tratada entrará em funcionamento e a outra será desativada para se proceder ao tratamento dos seus órgãos.” (cfr. documento denominado de “03.1_06.0115_PE_MD.pdf” constante da pasta “2 – Peças Concurso 06.0115” que se encontra na pasta “1 – PEÇAS E AUTORIZAÇÃO” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
7) Apresentaram proposta ao concurso referido em 1) a Autora e as Contrainteressadas, com exceção da Firma C...., Lda. e da M……., Lda., que declararam não apresentar proposta pelo facto do preço por si orçamentado ser superior ao preço base do procedimento (cfr. documentos da pasta designada de “PROPOSTAS CONCORRENTES” que se encontra na pasta “5 – PROPOSTAS CONCORRENTES” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente produzido).
8) A Autora apresentou, na sua proposta ao concurso público indicado em 1), o Plano de Trabalhos vertido no documento com a denominação “1 f i) Cronog. Trabalhos_A.pdf”, no qual se consigna, além do mais, o seguinte: “(…)
(…)
(…)” (cfr. documento denominado “1 f i) Cronog. Trabalhos_A.pdf” que se encontra na pasta “Sales” na pasta “PROPOSTAS CONCORRENTES” constante da pasta “5 – PROPOSTAS CONCORRENTES” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
9) Com a sua proposta, a Contrainteressada T………., S. A. apresentou uma certidão permanente com o seguinte conteúdo: “(…) Data do Encerramento do Exercício: 31 Dezembro
Forma de Obrigar: a) Assinaturas conjuntas de dois administradores; b) Assinaturas conjuntas de um administrador e de um mandatário; c) Assinatura de qualquer mandatário nos termos e com as limitações do respectivo mandato.
Prazo de duração dos(s) Mandato(s): Administração Para o Ano 2019; Fiscalização Para o Ano 2018
Órgãos Sociais/Liquidatário/Administrador ou Gestor Judicial
CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO:
Nome: J....
NIF/NIPC: ………..
Cargo: PRESIDENTE DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
Nome: L....
NIF/NIPC: ………..
Cargo: VICE-PRESIDENTE DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
Nome: J....
NIF/NIPC: ……….
Cargo: VOGAL DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
Nome: L....
NIF/NIPC: ……..
Cargo: VOGAL DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
(…)
Insc. 19 AP.13/20190718 (…)
ORGÃO(S) DESIGNADO(S):
CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO:
Nome/Firma: J....
NIF/NIPC: ……..
Cargo: PRESIDENTE DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
Residência/Sede: ………..n.ºs 40 a 44
………… Funchal
Nome/Firma: L....
NIF/NIPC: ……..
Cargo: VICE-PRESIDENTE DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
Residência/Sede: ……………n.ºs 40 a 44
9020 - 156 Funchal
Nome/Firma: J....
NIF/NIPC: ………..
Cargo: VOGAL DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
Residência/Sede: ………..n.ºs 40 a 44
9020 - 156 Funchal
Nome/Firma: F....
NIF/NIPC: ………
Cargo: VOGAL DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
Residência/Sede: ……………n.ºs 40 a 44
9020 - 156 Funchal
Nome/Firma: L....
NIF/NIPC: ……………….
Cargo: VOGAL DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
Residência/Sede: …………n.ºs 40 a 44
9020 - 156 Funchal
Prazo de duração do(s) mandato(s): Para o Ano 2019
Data da deliberação: Em 20190618 (…)” (cfr. documento designado de “12.1 a) Declaração aceitação conteúdo CE_sign.pdf” que se encontra na pasta “T....” na pasta “PROPOSTAS CONCORRENTES” constante da pasta “5 – PROPOSTAS CONCORRENTES” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
10) Uma procuração, datada de 29 de julho de 2019, autenticada por advogado, nos termos da qual: “L.... (…) J.... (…) na qualidade de Presidente do Conselho de Administração e de Administrador (…) com poderes para o presente ato e, em representação da sociedade comercial anónima “T...., S. A. (…) na qualidade em que intervêm, declaram:
Que, pelo presente instrumento, em nome da sua representada, constituem bastante procurador da mencionada sociedade, os Senhores Engº J.... (…) Engº L.... (…) e Engº R.... (…) conferindo-lhe poderes para, individualmente, em nome e em representação da Sociedade praticar os seguintes atos:
a) Assinar propostas e todos os documentos que a constituem, bem como eventuais anexos às mesmas, a apresentar em Concursos Públicos e Privados, no continente, regiões autónomas e bem assim em quaisquer países, estados ou territórios estrangeiros;
b) Assinar, apresentar e/ou submeter através de Plataformas Eletrónicas de contratação propostas, utilizando para o efeito o certificado digital qualificado, assinando tudo o que for necessário para formalizar a Proposta submetida, nomeadamente submeter, assinar digitalmente e/ou presencialmente todos os documentos que a constituem, pedidos de esclarecimentos, apresentação de lista de erros e omissões, reclamações e outros documentos que se tornem necessários à apresentação da proposta através de Plataforma Eletrónica, bem como efetuar todos os procedimentos necessários no âmbito dos mesmos, e tudo o mais que se mostre necessário ao mencionado fim, no continente, regiões autónomas e bem assim em quaisquer países, estados ou territórios estrangeiros;
(…)
d) Aceitar ou propor alterações às minutas contratuais, assinar contratos de empreitada, contratos de prestação de serviços, contratos de subempreitada e de fornecimento, contratos de concessão, contratos de operação e manutenção, contratos de aluguer de equipamento, contratos de arrendamento ou quaisquer outros contratos (…)” (cfr. documento denominado de “12.1 a) Declaração aceitação conteúdo CE_sign.pdf” que se encontra na pasta “T....” na pasta “PROPOSTAS CONCORRENTES” constante da pasta “5 – PROPOSTAS CONCORRENTES” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
11) O documento “12.1 a) Declaração aceitação conteúdo CE_sign.pdf” com o seguinte teor: “(…) DECLARAÇÃO
1 – L.... (…) na qualidade de representante legal de T.... – SOCIEDADE DE EMPREITADAS, S. A. (…) tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de “OBRAS DE REQUALIFICAÇÃO E BENEFICIAÇÃO DA ETAR DE SANTANA”, e, se for o caso, do caderno de encargos do acordo-quadro aplicável ao procedimento, declara, sob o compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado Caderno de Encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas (…)
«imagem no original»
cfr. documento designado de “12.1 a) Declaração aceitação conteúdo CE_sign.pdf” que se encontra na pasta “T....” na pasta “PROPOSTAS CONCORRENTES” constante da pasta “5 – PROPOSTAS CONCORRENTES” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
12) E o documento “12.1 eletrónico_sign.pdf”, nos termos do qual a Contrainteressada T.... –….., S. A. declara que não é aplicável a apresentação de documento eletrónico oficial (cfr. documento denominado “12.1b) Declaração documento eletrónico_sign.pdf” que se encontra na pasta “T....” na pasta “PROPOSTAS CONCORRENTES” constante da pasta “5 – PROPOSTAS CONCORRENTES” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
13) Nos documentos que compõem a proposta apresentada pela Contrainteressada T.... –…….., S. A. foi aposta assinatura digital de L.... (cfr. documentos que se encontram na pasta “T....” na pasta “PROPOSTAS CONCORRENTES” constante da pasta “5 – PROPOSTAS CONCORRENTES” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
14) O júri elaborou o relatório preliminar, no qual se consigna, entre o mais, o seguinte: “(…) A proposta do concorrente n.º 7 – T...., S. A., respeita integralmente o estipulado no programa de procedimento e no caderno de encargos, pelo que se encontra conforme do ponto de vista material.
(…)
A proposta do concorrente n.º 9 – S.... – Sociedade de Construções, Lda. respeita integralmente o estipulado no programa de procedimento e no caderno de encargos, pelo que se encontra conforme do ponto de vista material.
(…)
6. CONCLUSÃO
Face ao exposto, o Júri, nos termos do artigo 147.º do Código dos Contratos Públicos, irá proceder à audiência prévia, comunicando a todos os concorrentes de que dispõem de um prazo de 5 dias para, querendo, se pronunciarem por escrito sob o projeto de decisão (fundamentado no presente relatório preliminar) a submeter ao Conselho de Administração da A………, S. A., que assenta no seguinte:
(…)
viii. Proposta de adjudicação da proposta do concorrente n.º 9 – S.... - Sociedade de Construções, Lda., pelo valor de 203 812,12€ (duzentos e três mil, oitocentos e doze euros e doze cêntimos), a que acresce IVA à taxa legal em vigor e pelo prazo de 180 dias de calendário, incluindo sábados, domingos e feriados, por ser a proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de avaliação do preço e cumprir todas as exigências estabelecidas no programa de procedimento e no caderno de encargos (…)” (cfr. documento denominado “1 – Relatório Preliminar 4-2-2020 06.0115.pdf” que se encontra na pasta “6 – ANÁLISE DAS PROPOSTAS” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
15) Notificada para o efeito de exercer o direito de audiência prévia, a Contrainteressada T...., S. A. pronunciou-se nos termos constantes do documento designado de “7- Pronúncia_T...._Madeira_sign.pdf” que se encontra na pasta “6 – ANÁLISE DAS PROPOSTAS” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido (cfr. documentos designados de “2 – Notifica RP 1.ª AP 5-2-2020.pdf” e “7- Pronúncia_T...._Madeira_sign.pdf” que se encontram na pasta “6 – ANÁLISE DAS PROPOSTAS” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
16) O Júri elaborou o “Relatório Final I”, no qual consta o seguinte: “(…) 3.2.2. DA ALEGADA DESCONFORMIDADE DO PLANO DE TRABALHOS DA PROPOSTA DO CONCORRENTE N.º 9 (S...., LDA.) COM O PP E O CCP
Alega o pronunciante que a proposta do concorrente n.º 9, S.... - Sociedade de Construções Lda., não cumpre na íntegra o solicitado no artigo 12.º, n.º 1, alínea f) do PP, conjugado com a nota indicada no mesmo (“Devido à necessidade da continuidade do serviço da instalação, no plano de trabalhos deverá ser refletido um faseamento dos trabalhos nos órgãos principais da ETAR, nomeadamente na Impermeabilização dos decantadores secundários (2 decantadores) e dos reatores biológicos (2 reatores). Assim, prevê-se intervencionar uma linha de tratamento, mantendo outra em funcionamento e de seguida efetuar a troca.”) e com o artigo 361.º do CCP, pois só representa o faseamento dos trabalhos referentes ao item 2.6 do Mapa de Quantidades (Impermeabilizações e respetivos subartigos), não o fazendo relativamente ao item 2.1 (Trabalhos de Construção Civil) da mesma peça procedimental.
Reanalisada a proposta do concorrente ora visado pela pronúncia, o Júri confirmou que o gráfico de barras do plano de trabalhos evidencia a divisão e faseamento dos trabalhos do capítulo de impermeabilizações em duas fases distintas, por forma a cumprir com o exigido na “NOTA”, ou seja que as linhas de tratamento serão intervencionadas separadamente, garantindo assim o funcionamento da instalação.
Contudo, analisadas as restantes alíneas do mesmo gráfico, verificou-se que esse documento não subdivide nem faz referência ao sequenciamento dos trabalhos de construção civil a realizar nos órgãos da ETAR, não estando evidenciado graficamente que esses trabalhos de construção civil não interferem com o normal funcionamento da ETAR, de forma a cumprir com o estipulado: que as linhas de tratamento serão intervencionadas separadamente, garantindo assim o funcionamento da instalação.
O gráfico de barras com a previsão do escalonamento semanal da execução de todos trabalhos/atividades da empreitada, constitui um documento fundamental para o planeamento e execução da obra, no qual são definidos com clareza os seus diferentes prazos e atividades críticas, sendo legalmente exigido pela alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º conjugado com o n.º 1 do artigo 361.º do CCP - “O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência de prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas (…) – e tendo sido, obviamente, exigido também no próprio Programa de Procedimento do presente concurso.
Com base nos fundamentos explanados, o Júri deliberou, por unanimidade, considerar que o argumento invocado pelo pronunciante constitui, efetivamente, causa de exclusão da proposta visada, não propriamente pela invocada primeira parte da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, pois não estão em causa “atributos” que violem parâmetros base do caderno de encargos (já que o preço é o único elemento da proposta submetido à concorrência a avaliar para efeitos de aplicação do critério de adjudicação), mas sim pela 2.ª parte da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º (“Que não apresentam algum dos (…) dos termos ou condições”), conjugada com a alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, com a alínea f) do n.º 1 do artigo 12.º do Programa de Procedimento, e “NOTA” do mesmo artigo, com a alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º e com o n.º 1 do artigo 361.º do CCP, uma vez que se trata da omissão de alguns “termos e condições” fixados no caderno de encargos (omissão de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência), dado que o gráfico de barras do Plano de Trabalhos não evidencia, como deveria, o faseamento dos trabalhos de construção civil nas linhas de tratamento, a executar separadamente sem interferir com o normal funcionamento da ETAR, conforme exigido pelo caderno de encargos.
Nesta conformidade, o Júri irá alterar o seu projeto de decisão no que concerne à proposta do concorrente n.º 9, S....- Sociedade de Construções Lda., passando a propor a respetiva exclusão, ao abrigo da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, com remissão para 2.ª parte da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugada com a alínea f) do n.º 1 do artigo 12.º do Programa de Procedimento, em especial a “NOTA” do mesmo artigo, com a alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º e com o n.º 1 do artigo 361.º do CCP.
(…)
Assim, com fundamento no Relatório Preliminar e no presente Relatório Final (que se pronuncia sobre as observações apresentadas em sede de audiência prévia), bem como nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 148.º do Código dos Contratos Públicos, o Júri altera o teor do seu anterior projeto de decisão, e irá promover nova audiência prévia, comunicando a todos os concorrentes de que dispõem de um prazo de 5 dias para, querendo, se pronunciarem por escrito sobre o novo projeto de decisão que assenta nas seguintes propostas a submeter (concluída esta nova fase) ao Conselho de Administração da A…………., S. A.:
(…)
viii. Proposta de exclusão da proposta do concorrente n.º 9 - S.... – Sociedade de Construções Lda., ao abrigo da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, com remissão para 2.ª parte da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugada com a alínea f) do n.º 1 do artigo 12.º do Programa de Procedimento, em especial a “NOTA” do mesmo artigo, com a alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º e com o n.º 1 do artigo 361.º do CCP, dado que o gráfico de barras do plano de trabalhos não contém alguns termos e condições exigidos, mais precisamente a evidência de sequenciamento dos trabalhos de construção civil a realizar nos órgãos da ETAR sem interferência com o normal funcionamento da ETAR
(…)
xv. Proposta de adjudicação da proposta do concorrente n.º 7, T....
- Sociedade de Empreitadas, S. A., pelo preço de 227.000,00 € (duzentos e vinte e sete mil euros), a que acresce o IVA à taxa legal em vigor, e pelo prazo de execução de 180 dias de calendário, incluindo sábados, domingos e feriados, por ser a proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de avaliação do preço e cumprir todas as exigências estabelecidas no programa de procedimento e no caderno de encargos. (…)” (cfr. documento denominado “8 – RElatorio_Final 1.pdf” que se encontra na pasta “6 – ANÁLISES DAS PROPOSTAS” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
17) A Autora pronunciou-se nos termos constantes do documento denominado “11 – Pronúncia SALES 13-5.pdf” que se encontra na pasta “6 – ANÁLISE DAS PROPOSTAS” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.
18) Em 29 de maio de 2020 foi deliberado designar para o Conselho de Administração da Contrainteressada T.... –……, S. A., para o ano de 2020, J...., L...., J.... e L.... (cfr. documento n.º 4 junto com a contestação da Contrainteressada T.... – …….., S. A. constante a fls. 368 e seguintes do suporte digital cujo teor se considera integralmente reproduzido).
19) No seguimento do mencionado em 17) o júri elaborou o “Relatório Final II”, nos termos do qual propôs a exclusão da proposta da Autora “(…) ao abrigo da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, com remissão para 2.ª parte da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugada com a alínea f) do n.º 1 do artigo 12.º do Programa de Procedimento, em especial a “NOTA” do mesmo artigo, com a alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º e com o n.º 1 do artigo 361.º do CCP, dado que o gráfico de barras do plano de trabalhos não contém alguns termos e condições exigidos, mais precisamente a evidência de sequenciamento dos trabalhos de construção civil a realizar nos órgãos da ETAR sem interferência com o normal funcionamento da ETAR” e a adjudicação da “proposta do concorrente n.º 7, T.... - Sociedade de Empreitadas, S.A., pelo preço de 227.000,00 € (duzentos e vinte e sete mil euros), a que acresce o IVA à taxa legal em vigor, e pelo prazo de execução de 180 dias de calendário, incluindo sábados, domingos e feriados, por ser a proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de avaliação do preço e cumprir todas as exigências estabelecidas no programa de procedimento e no caderno de encargos” (cfr. documento denominado “12 – Relatório Final 2.pdf” que se encontra na pasta “6 – ANÁLISES DAS PROPOSTAS” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
20) Sobre o aludido em 19) recaiu deliberação concordante do Conselho de Administração da Entidade Demandada de 22 de junho de 2020 (cfr. documento designado de “1 – Delib – Adjudicação 06.0115.pdf” que se encontra na pasta “7 – ADJUDICAÇÃO” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
21) A Entidade Demandada celebrou, em 8 de julho de 2020, com a Contrainteressada T.... –……….., S. A. o contrato para execução da empreitada designada “Obras de requalificação e beneficiação da ETAR de Santana” (cfr. documento denominado “06.0115ETAR Santana TECN MAD-20_ T.....pdf” que se encontra na pasta “10 – CONTRATO” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
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Factos Não Provados:
Inexistem factos não provados com relevância para a decisão da presente ação.
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Motivação:
O Tribunal fundou a sua convicção na análise conjugada dos documentos constantes do processo administrativo (que se encontra na pen drive junta aos autos) com o documento junto pela Contrainteressada T.... –…………., S. A. com a sua contestação, conforme especificado nos vários pontos da factualidade dada como provada, que não foram impugnados e que, pela sua natureza e qualidade, mereceram a credibilidade do tribunal, em conjugação com a livre apreciação da prova.
A demais matéria não foi aqui ser conclusiva, de direito ou não relevar para a decisão da causa.”.
DE DIREITO
Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos de cada um dos recursos jurisdicionais, segundo a sua ordem lógica e prioritária de conhecimento.
Na parte em que os respetivos recursos apresentem fundamentos comuns ou coincidentes, far-se-á uma análise conjunta.
B. Recurso interposto pela Contrainteressada
1. Nulidade por omissão de pronúncia, ao não decidir a exclusão da proposta da Autora com base nos artigos 42.º, 70.º e 146.º do CCP
Nos termos invocados pela Contrainteressada no recurso por si interposto, vem dirigida a nulidade da decisão recorrida, por omissão de pronúncia, com o fundamento de a sentença recorrida não ter conhecido de todas as causas de exclusão da proposta da Autora, no que se refere à violação dos artigos 42.º, 70.º e 146.º do CCP.
Vejamos.
Sem invocar expressamente a nulidade decisória, nem proceder ao seu enquadramento no disposto no artigo 615.º, n.º 1 do CPC, entende a Recorrente que a sentença recorrida incorre em vício de omissão de pronúncia, por não conhecer da exclusão da proposta da Autora nos termos dos 42.º, 70.º e 146.º do CCP.
Nada mais se mostra alegado ou substanciado em juízo, seja nas alegações de recurso, seja nas respetivas conclusões, entendendo a Recorrente que a sentença não se debruçou sobre tais questões atinentes à exclusão da proposta da Autora.
Totalmente sem razão.
A sentença apreciou dos fundamentos de exclusão, nos termos integrativos do ato impugnado, que determinou a sua exclusão do procedimento pré-contratual.
Sendo praticado ato administrativo que opera a exclusão da proposta do procedimento, é com base nos fundamentos invocados pela Administração que deve ser apreciada a legalidade do ato de exclusão.
No presente caso coloca-se como questão material controvertida saber se a proposta apresentada pela Autora, objeto do ato de exclusão, respeita o teor da Nota constante do Programa do procedimento.
A ora Recorrente limita-se a referir a violação do artigo 42.º do CCP, sem proceder a qualquer alegação que permita compreender as razões porque considera que a proposta apresentada pela Autora desrespeita o Caderno de Encargos, visto ser apenas colocada em juízo a questão da desconformidade da proposta apresentada pela Recorrida com a Nota constante do artigo 12.º do Programa do concurso.
Nem procede a Recorrente a qualquer dos artigos do Caderno de Encargos que entende serem violados, limitando-se a afirmar que o Caderno de Encargos pode descrever os aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência.
Porém, o que está em causa no presente litígio é o desrespeito da proposta para com a Nota constante do artigo 12.º do Programa do concurso, nenhuma norma do Caderno de Encargos sendo referida, na ação ou no presente recurso, que permita sustentar a alegada omissão de pronúncia em relação à violação do disposto no artigo 42.º do CCP.
No que respeita à alegada omissão de pronúncia da sentença em relação ao disposto nos artigos 70.º e 146.º do CCP, por razões diferentes, é igualmente manifesta a falta de razão da Recorrente.
Neste caso, não porque a desconformidade da proposta com o Caderno de Encargos efetivamente não se coloca como questão a decidir na presente ação, mas porque as questões alegadamente omitidas, respeitantes à conformidade da proposta da Autora com o Programa do concurso e, consequentemente, a violação dos artigos 70.º e 146.º do CCP, constitui o cerne do litígio, sendo o objeto da ação de contencioso pré-contratual e, por isso, da sentença recorrida.
Por isso, procedeu a sentença recorrida à apreciação da conformidade da proposta com o teor da Nota constante do artigo 12.º do Programa do concurso e, consequentemente, com o disposto nos artigos 70.º e 146.º do CCP, no respeitante aos fundamentos para a exclusão da proposta.
Neste sentido, com base nas razões apresentadas, carece de razão o fundamento do recurso, quanto a sentença recorrida ter omitido o conhecimento da violação dos artigos 42.º, 70.º e 146.º do CCP em relação à proposta da Autora, não existindo motivos para fundar a alegada omissão de pronúncia.
Termos em que será de negar provimento ao fundamento do recurso.
A. e B. Recurso interposto pela Entidade Demandada e pela Contrainteressada
1. Erro de julgamento de direito quanto à necessidade de definição de forma exaustiva dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, em relação ao artigo 12.º, n.º 1, f) do Programa do concurso, que essa Nota deva ser interpretada no sentido de os planos de trabalhos deverem refletir apenas o faseamento dos trabalhos na impermeabilização dos decantadores secundários e dos reatores biológicos da ETAR e ao decidir-se que a proposta da Autora não omitiu a indicação do termo ou condição exigido na referida Nota, por o Plano de Trabalhos da proposta da Autora não cumprir o disposto na Nota do Programa do Concurso, o que constitui causa de exclusão da proposta, por se tratar de aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência
Conforme os anteriores termos definidos quanto às questões a decidir, sendo comuns os fundamentos dos recursos interpostos pela Entidade Demandada e pela Contrainteressada, analisar-se-ão em conjunto, dizendo os mesmos globalmente respeito à questão de saber se a proposta apresentada pela Autora, ora Recorrida, se conforma com o teor da Nota constante do artigo 12.º, n.º 1 do Programa de concurso e, em função dessa resposta, o enquadramento normativo a dar ao presente litígio.
Defendem as Recorrentes que a sentença recorrida incorre em erro de julgamento no respeitante à questão da ilegalidade da proposta apresentada com a Nota constante na alínea f) do n.º 1 do artigo 12.º do Programa do concurso.
Segundo a Entidade Demandada a sentença recorrida incorre em erro de julgamento ao decidir que, atendendo à necessidade de definir de forma exaustiva e clara os aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência, o termo “nomeadamente” deve ser entendido como “especificamente” ou como pormenorização de informação, além de errar ao entender que a Nota deve ser interpretada no sentido de os planos de trabalhos deverem refletir apenas o faseamento dos trabalhos na impermeabilização dos decantadores e dos reatores biológicos da ETAR e ainda, ao decidir que a proposta da Recorrida não omitiu a indicação do termo ou condição exigido pela Nota constante da alínea f), do n.º 1 do artigo 12.º do Programa do concurso e, consequentemente, ao não excluir a proposta ao abrigo do artigo 146.º, n.º 2, o) do CCP, com remissão para o artigo 70.º, n.º 2, a), 2.ª parte do CCP, conjugada com o artigo 12.º, n.º 1, f) do Programa do concurso e os artigos 57.º, n.º 2, b) e 361.º, n.º 1, do CCP.
Consequentemente, errou ainda a sentença recorrida ao anular o contrato celebrado.
Do mesmo no tocante à Contrainteressada, a qual alega que a proposta da Recorrida por não respeitar o termo ou condição previsto na Nota inserida no artigo 12.º do Programa do procedimento, deve ser excluída.
Vejamos, tendo presente, antes de mais, a factualidade julgada provada no julgamento da matéria de facto, que não se mostra impugnado por qualquer das Recorrentes.
Nos termos do ponto 3) da matéria de facto assente consta o artigo 12.º do Programa do procedimento, respeitante aos documentos que constituem a proposta, referindo-se a sua alínea f) ao “Plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP”, que deve integrar, entre outros documentos identificados nas várias subalíneas da alínea f), o constante da sua alínea f)v., que integra a respetiva Nota que é objeto da controvérsia na presente ação.
Como consta da matéria de facto assente, adota tal cláusula do Programa do Concurso, a seguinte redação:
“f.v. Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra. Nesta memória, o concorrente especificará os aspetos técnicos relevantes, expressando inequivocamente os que considera essenciais à validade da sua proposta e cuja rejeição implica a sua ineficácia;
NOTA: Devido à necessidade da continuidade do serviço da instalação, no plano de trabalhos deverá ser refletido um faseamento dos trabalhos nos órgãos principais da ETAR, nomeadamente na Impermeabilização dos decantadores secundários (2 decantadores) e dos reatores biológicos (2 reatores). Assim, prevê-se intervencionar uma linha de tratamento, mantendo outra em funcionamento e de seguida efetuar a troca.”.
Por sua vez, nos termos dos pontos 5) e 6) do julgamento da matéria de facto assente extrai-se do artigo 1.º, n.º 3 do Caderno de Encargos que “(…) [os] trabalhos a executar nos órgãos de tratamento serão efetuados faseadamente, mantendo uma linha de tratamento em funcionamento enquanto a outra é intervencionada (…)”, assim como o projeto de execução do concurso público determina que: “(…) [os] trabalhos serão executados com a instalação em funcionamento, para tal, haverá necessidade de fasear a intervenção dos órgãos de tratamento (2 reatores biológicos e 2 decantadores secundários). Deverá ser mantida em funcionamento uma linha de tratamento (1 decantador e 1 reator), enquanto o outro decantador e reator são intervencionados. Após a intervenção nos primeiros, a linha tratada entrará em funcionamento e a outra será desativada para se proceder ao tratamento dos seus órgãos.”.
Encontra-se demonstrado que a Autora apresentou na sua proposta ao concurso o Plano de Trabalhos vertido no documento com a denominação “1 f i) Cronog. Trabalhos_A.pdf”, nos termos e com o conteúdo que consta do ponto 8) do julgamento da matéria de facto.
Pelo que o ponto da discórdia não reside em saber se a proposta da Autora integra o documento referente ao Plano de Trabalhos, mas antes em saber se esse documento dá cumprimento ao estabelecido na Nota constante da alínea f)v. do artigo 12.º, do Programa do procedimento.
O que tem resposta diferente entre as Recorrentes e o decidido na sentença recorrida.
Ainda no que respeita à matéria de facto relevante importa o que se deu como provado no ponto 14) da matéria de facto assente, nos termos do qual, o júri do concurso se pronunciou no relatório preliminar no sentido de todas as propostas reunirem os requisitos para ser admitidas, sob proposta de adjudicação à proposta apresentada pela Autora, ora Recorrida.
Decorrido o período de audiência dos interessados e apresentada pronúncia pela Contrainteressada, ora Recorrente, veio a ser elaborado pelo júri do concurso o Relatório Final 1, nos termos do qual, acolhendo a pronúncia da Contrainteressada, veio a entender que a proposta apresentada pela Autora “não cumpre na íntegra o solicitado no artigo 12.º, n.º 1, alínea f) do Programa do procedimento, conjugado com a sua respetiva Nota”, com o fundamento de só representar o faseamento dos trabalhos referentes ao item 2.6 do Mapa de Quantidades (Impermeabilização e respetivos subartigos), não o fazendo relativamente ao item 2.1. (Trabalhos de Construção Civil) da mesma peça procedimental (vide ponto 16 do julgamento da matéria de facto).
Mais consta do teor desse Relatório do júri do concurso, com relevo, o seguinte:
“Reanalisada a proposta do concorrente ora visado pela pronúncia, o Júri confirmou que o gráfico de barras do plano de trabalhos evidencia a divisão e faseamento dos trabalhos do capítulo de impermeabilizações em duas fases distintas, por forma a cumprir com o exigido na “NOTA”, ou seja que as linhas de tratamento serão intervencionadas separadamente, garantindo assim o funcionamento da instalação.
Contudo, analisadas as restantes alíneas do mesmo gráfico, verificou-se que esse documento não subdivide nem faz referência ao sequenciamento dos trabalhos de construção civil a realizar nos órgãos da ETAR, não estando evidenciado graficamente que esses trabalhos de construção civil não interferem com o normal funcionamento da ETAR, de forma a cumprir com o estipulado: que as linhas de tratamento serão intervencionadas separadamente, garantindo assim o funcionamento da instalação.
O gráfico de barras com a previsão do escalonamento semanal da execução de todos trabalhos/atividades da empreitada, constitui um documento fundamental para o planeamento e execução da obra, no qual são definidos com clareza os seus diferentes prazos e atividades críticas, sendo legalmente exigido pela alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º conjugado com o n.º 1 do artigo 361.º do CCP - “O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência de prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas (…) – e tendo sido, obviamente, exigido também no próprio Programa de Procedimento do presente concurso.
Com base nos fundamentos explanados, o Júri deliberou, por unanimidade, considerar que o argumento invocado pelo pronunciante constitui, efetivamente, causa de exclusão da proposta visada, não propriamente pela invocada primeira parte da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, pois não estão em causa “atributos” que violem parâmetros base do caderno de encargos (já que o preço é o único elemento da proposta submetido à concorrência a avaliar para efeitos de aplicação do critério de adjudicação), mas sim pela 2.ª parte da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º (“Que não apresentam algum dos (…) dos termos ou condições”), conjugada com a alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, com a alínea f) do n.º 1 do artigo 12.º do Programa de Procedimento, e “NOTA” do mesmo artigo, com a alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º e com o n.º 1 do artigo 361.º do CCP, uma vez que se trata da omissão de alguns “termos e condições” fixados no caderno de encargos (omissão de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência), dado que o gráfico de barras do Plano de Trabalhos não evidencia, como deveria, o faseamento dos trabalhos de construção civil nas linhas de tratamento, a executar separadamente sem interferir com o normal funcionamento da ETAR, conforme exigido pelo caderno de encargos.
Nesta conformidade, o Júri irá alterar o seu projeto de decisão no que concerne à proposta do concorrente n.º 9, S....- ……Lda., passando a propor a respetiva exclusão, ao abrigo da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, com remissão para 2.ª parte da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugada com a alínea f) do n.º 1 do artigo 12.º do Programa de Procedimento, em especial a “NOTA” do mesmo artigo, com a alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º e com o n.º 1 do artigo 361.º do CCP.”.
Não obstante a pronúncia da concorrente, Autora, ora Recorrida, veio a ser elaborado o Relatório Final II, que mantém a anterior proposta de exclusão da sua proposta, por o gráfico de barras do plano de trabalhos não conter alguns termos e condições exigidos, seguindo-se a deliberação impugnada, de exclusão da proposta da Autora e de adjudicação da proposta apresentada pela Contrainteressada.
Analisada a factualidade pertinente, de entre o mais aduzido na fundamentação de direito da sentença recorrida, entendeu-se o seguinte:
“Como o único critério submetido à concorrência é o preço, os restantes aspetos da execução do contrato devem encontrar-se definidos de forma exaustiva e clara nas peças do procedimento (sob pena do dono-da-obra ter de aceitar uma proposta que não se vincule à realização da obra nos termos pretendidos – neste sentido, cfr. acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 09.06.2017, processo n.º 00218/16.4 BELRA, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.06.2015, processo n.º 475/14.0 VIS e o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 16.01.2015, processo n.º 00341/14.0 BEAVR, disponíveis em www.dgsi.pt).
Analisando a “nota” da al. f) do n.º 1 do artigo 12.º do programa do procedimento constata-se que foi utilizado o termo “nomeadamente”. Advérbio que é usado para acrescentar, destacar, especificar ou pormenorizar informação (cfr. dicionario.priberam.org/nomeadamente).
Ora, atendendo à necessidade de definir de forma exaustiva e clara os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, o aludido conceito deve ser entendido como “especificamente” ou como pormenorização de informação.
Assim sendo, os planos de trabalhos devem refletir o faseamento dos trabalhos nos órgãos principais da ETAR, especificamente na impermeabilização dos decantadores secundários e dos reatores biológicos.
Analisada a proposta da Autora, constata-se que o plano de trabalhos da mesma reflete um faseamento dos trabalhos nos órgãos da ETAR na impermeabilização dos decantadores secundários e dos reatores biológicos, vertendo na sua proposta o exigido na “nota” constante da al. f) do n.º 1 do artigo 12.º do programa do procedimento.
Saliente-se, a este propósito, que o artigo 12.º do programa do procedimento não estabelece que o plano de trabalhos deve evidenciar o sequenciamento dos trabalhos de construção civil a realizar nos órgãos da ETAR. Se a entidade adjudicante o pretendia, devia tê-lo determinado claramente.
Pelo que só se pode concluir pela não verificação da omissão de indicação do termo ou condição exigido pela “nota” da al. f) do n.º 1 do artigo 12.º do programa do procedimento e relativamente ao qual a entidade adjudicante pretendia que o concorrente se vinculasse. Ao excluir a proposta da Autora, ao abrigo da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, com remissão para 2.ª parte da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugada com a alínea f) do n.º 1 do artigo 12.º do Programa de Procedimento, em especial a “nota” do mesmo artigo, com a alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º e com o n.º 1 do artigo 361.º do CCP, o ato de adjudicação incorreu em vício de violação de lei, devendo, em consequência, ser anulado.”.
Em face da factualidade julgada provada, anteriormente destacada, é de negar razão às Recorrentes e de manter o julgamento da sentença recorrida.
Dispõe a entidade adjudicante de grande liberdade de conformação do objeto do procedimento pré-contratual, por ser matéria própria do foro da discricionariedade administrativa, balizada pela finalidade de dar satisfação à necessidade do bem ou serviço que justifica a abertura do procedimento.
Para tanto e com vista a satisfazer a necessidade colocada pela abertura do procedimento, incumbe à entidade adjudicante definir com clareza e precisão todos os atributos e condições que entender mais adequados ou necessários à realização dessa finalidade, pois tratando-se por definição dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, são aspetos em relação aos quais a entidade adjudicante não está disposta a abdicar, constituindo uma vinculação para todos os concorrentes, sob pena de exclusão da respetiva proposta, nos termos do disposto no artigo 70.º do CCP.
São aspetos considerados essenciais para a entidade adjudicante, por isso deixam de estar submetidos à concorrência, não sendo objeto de avaliação, nos termos da avaliação comparativa das propostas decorrente da aplicação do critério de adjudicação.
Trata-se de um requisito exigido nas peças do procedimento, que, como tal, deve constar da proposta apresentada, ou seja, um elemento integrante da proposta.
Por os termos ou condições da proposta exigidos nas peças do procedimento constituírem vinculações para os concorrentes, os mesmos têm de os de cumprir e respeitar aquando a apresentação da proposta, por se imporem de modo imperativo a todos os interessados em contratar.
A Administração definiu nas peças do procedimento as condições a que está disposta a contratar, por corresponderem a aspetos essenciais para a correta prossecução do interesse público subjacente à decisão de contratar.
Donde, estarem em causa exigências que são impostas pela própria entidade adjudicante e a que a mesma não está disponível para renunciar, razão porque se trata de aspeto respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência.
No caso configurado em juízo, encontra-se inteiramente demonstrado que a proposta apresentada pela Recorrida contempla o Plano de Trabalhos, o qual integra a memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra.
Do mesmo modo que se encontra provado, por constar do Relatório Final 1 elaborado pelo Júri do procedimento, que o “Reanalisada a proposta do concorrente (…), o Júri confirmou que o gráfico de barras do plano de trabalhos evidencia a divisão e faseamento dos trabalhos do capítulo de impermeabilizações em duas fases distintas, por forma a cumprir com o exigido na “NOTA”, ou seja que as linhas de tratamento serão intervencionadas separadamente, garantindo assim o funcionamento da instalação.”, ou seja, que a proposta apresentada cumpre a exigência colocada na referida Nota inserida na cláusula do Procedimento do concurso, pois apresenta uma divisão e faseamento dos trabalhos, enquanto exigência prevista como termo ou condição do procedimento pré-contratual.
Tudo o demais exigido pela entidade adjudicante, nos termos do teor do Relatório Final 1 e do Relatório Final 2, em que se sustenta o ato impugnado, não tem sustento no teor da referida Nota do Programa do procedimento.
Trata-se de uma exigência colocada apenas em sede de análise das propostas, de existir uma subdivisão ou referência no gráfico sobre o sequenciamento dos trabalhos de construção civil a realizar nos órgãos da ETAR, que não consta da Nota inserida na alínea f)v) do n.º 1 do artigo 12.º do Programa do procedimento.
A entidade adjudicante colocou como termo ou condição previsto na Nota constante da referida alínea f)v. do n.º 1 do artigo 12.º do Programa do concurso que o Plano de Trabalhos reflita o faseamento dos trabalhos nos órgãos principais da ETAR, nomeadamente na Impermeabilização dos decantadores secundários (2 decantadores) e dos reatores biológicos (2 reatores), o que se mostra refletido no Plano de Trabalhos da proposta da Recorrida, como admitido pelo júri do procedimento, pelo que, a proposta apresentada não enferma dessa desconformidade.
Nada mais se mostra previsto pela entidade adjudicante nessa Nota constante do Programa do procedimento para que possa ser exigido aos concorrentes.
Por outras palavras foi previsto como requisito da proposta que existisse um faseamento dos trabalhos nos órgãos principais da ETAR, o que se mostra refletido no teor do Plano de Trabalhos da proposta apresentada pela ora Recorrida e em termos que não deixam margem para dúvidas quanto ao respetivo cumprimento ou observância dessa condição, por essa observância ser admitida pelo próprio Júri do procedimento.
Qualquer outra exigência, designadamente, a que veio a ser colocada pela entidade adjudicante, após o relatório preliminar que considerou a proposta da Recorrida reunir todas as condições para ser admitida, que passe por exigir a elaboração de quaisquer documentos adicionais ou a menção específica no Plano de Trabalhos de gráficos de barras, não tem sustento nas peças do procedimento, traduzindo numa exigência para além do constante na referida Nota do Programa do concurso.
Por isso, tal como decidido na sentença recorrida, comprovando-se que a proposta apresentada respeita tal aspeto vinculativo das peças do procedimento, forçoso se tem de concluir pela inexistência de motivo para a sua exclusão do procedimento, enfermando o ato impugnado de vício de violação de lei ao excluir a proposta da Recorrida com tal fundamento.
A proposta da Recorrida não enferma da desconformidade que se lhe mostra dirigida, razão porque deve ser admitida ao procedimento, com todas as demais consequências, nos exatos termos que vinham propostos no relatório preliminar.
Assim, com base na factualidade julgada provada e inteiramente assumida nos presentes recursos, é de afastar a alegada falta da proposta apresentada pela Autora, ora Recorrida, com o definido nas peças do procedimento.
Pelo que, não assiste razão às Recorrentes quando defendem que a sentença recorrida incorre em erro de julgamento de direito, por errada interpretação da Nota contida na alínea f), do n.º 1 do artigo 12.º do Programa do concurso, o que determina que não incorra em qualquer erro ao julgar a não desconformidade da proposta da Recorrida com tal cláusula e, consequentemente, por não se verificar fundamento para a sua exclusão, não incorrendo na violação das normas legais invocadas pelas Recorrentes.
Termos em que, em face de todo o exposto, com base na fundamentação de direito antecedente, será de julgar improcedentes, por não provados, os fundamentos do recurso, mantendo-se a sentença recorrida.
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Pelo exposto, será de negar provimento aos recursos, por não provados os seus respetivos fundamentos e, em consequência, manter a sentença recorrida.
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Sumariando, nos termos do n.º 7 do artigo 663.º do CPC, conclui-se da seguinte forma:
I. Não incorre a sentença em omissão de pronúncia se apreciou as questões colocadas para decisão, a saber, os fundamentos de exclusão da proposta apresentada no procedimento pré-contratual, nos termos integrativos do ato impugnado, que determinou a sua exclusão do procedimento pré-contratual.
II. Encontrando-se demonstrado que a Autora apresentou na sua proposta o Plano de Trabalhos, o ponto da discórdia não reside em saber se a proposta integra o documento referente ao Plano de Trabalhos, mas antes se esse documento dá cumprimento ao estabelecido na Nota constante da alínea f)v. do artigo 12.º, do Programa do procedimento.
III. Em face do teor da Nota em questão e de se encontrar reconhecido pelo júri do procedimento no Relatório Final que a proposta apresentada pela Autora “não cumpre na íntegra o solicitado no artigo 12.º, n.º 1, alínea f) do Programa do procedimento, conjugado com a sua respetiva Nota”, com o fundamento de só representar o faseamento dos trabalhos referentes ao item 2.6 do Mapa de Quantidades (Impermeabilização e respetivos subartigos), não o fazendo relativamente ao item 2.1. (Trabalhos de Construção Civil) da mesma peça procedimental, mas ser também reconhecido que “o gráfico de barras do plano de trabalhos evidencia a divisão e faseamento dos trabalhos do capítulo de impermeabilizações em duas fases distintas, por forma a cumprir com o exigido na “NOTA”, ou seja que as linhas de tratamento serão intervencionadas separadamente, garantindo assim o funcionamento da instalação”, não tem sustento na referida Nota, a exigência colocada em sede de análise das propostas.
IV. Dispõe a entidade adjudicante de grande liberdade de conformação do objeto do procedimento pré-contratual, por ser matéria própria do foro da discricionariedade administrativa, balizada pela finalidade de dar satisfação à necessidade do bem ou serviço que justifica a abertura do procedimento.
V. Para tanto e com vista a satisfazer a necessidade colocada pela abertura do procedimento, incumbe à entidade adjudicante definir com clareza e precisão todos os atributos e condições que entender mais adequados ou necessários à realização dessa finalidade, pois tratando-se por definição dos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, são aspetos em relação aos quais a entidade adjudicante não está disposta a abdicar, constituindo uma vinculação para todos os concorrentes, sob pena de exclusão da respetiva proposta, nos termos do disposto no artigo 70.º do CCP.
VI. São aspetos considerados essenciais para a entidade adjudicante, por isso deixam de estar submetidos à concorrência, não sendo objeto de avaliação, nos termos da avaliação comparativa das propostas decorrente da aplicação do critério de adjudicação.
VII. Encontrando-se inteiramente demonstrado que a proposta apresentada contempla o Plano de Trabalhos, o qual integra a memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra, a proposta cumpre a exigência colocada na Nota inserida na cláusula do Procedimento do concurso, pois apresenta uma divisão e faseamento dos trabalhos, enquanto exigência prevista como termo ou condição do procedimento pré-contratual.
VIII. Qualquer outra exigência, designadamente, a que veio a ser colocada pela entidade adjudicante, após o relatório preliminar que considerou a proposta da Recorrida reunir todas as condições para ser admitida, que passe por exigir a elaboração de quaisquer documentos adicionais ou a menção específica no Plano de Trabalhos de gráficos de barras, não tem sustento nas peças do procedimento, traduzindo numa exigência para além do constante na referida Nota do Programa do concurso.
IX. Comprovando-se que a proposta apresentada respeita tal aspeto vinculativo das peças do procedimento, forçoso se tem de concluir pela inexistência de motivo para a sua exclusão do procedimento, enfermando o ato impugnado de vício de violação de lei, antes devendo ser admitida ao procedimento, com todas as demais legais consequências.
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Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento a ambos os recursos, por não provados os seus respetivos fundamentos, e em manter a decisão recorrida.
Custas pelas Recorrentes.
Registe e Notifique.
A Relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 01/05, tem voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes Juízes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores, Pedro Marchão Marques e Alda Nunes.
(Ana Celeste Carvalho - Relatora)
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