| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – Relatório:
J........................ (doravante designado ‘Requerente’), instaurou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, o presente processo cautelar, contra o Instituto Politécnico de ............... (doravante, designado ‘Requerido’ ou ‘IP…’), no qual peticionou a suspensão de eficácia da decisão contida no Despacho n.º 98/Presidente/2018 do Presidente do IP…, de 12 de Julho de 2018, através da qual foi indeferido o pedido apresentado pelo Requerente de acumulação das funções de docente no IP… e de presidente da Direção do Instituto ……………. (doravante designado “I…….” e a autorização provisória do Requerente de acumulação das funções de docente no IP… com as funções de presidente da direcção do I……..
Por decisão de 25 de Janeiro de 2019 do referido Tribunal foi decidido suspender a eficácia da decisão sindicada nos autos e autorizar provisoriamente ao A. a solicitada acumulação de funções.
Inconformada, a Entidade Requerida interpôs o presente recurso da referida decisão, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
“(1) O presente recurso é interposto da douta sentença de fls., datada de 25 de Janeiro de 2019, que (i) suspende a eficácia da decisão sindicada nos autos – consubstanciada no despacho do Senhor Presidente do IP… que indefere a autorização, requerida pelo Recorrido, de acumulação das funções de docência no Instituto com as de presidente da direcção do designado Instituto ……………. (“I…….”) – e (ii) autoriza provisoriamente ao Recorrido essa pretendida acumulação;
(2) Salvo o devido respeito, pensa-se que o Tribunal a quo não fez boa interpretação e aplicação dos factos e do direito;
(3) Em primeiro lugar, considera-se verificado o requisito do periculum in mora com base no argumento de que (passe o termo) “o tempo não volta atrás” – circunstância que, no juízo perfilhado na douta sentença recorrida, e com dispensa de mais indagações, determina necessariamente – ou, na terminologia do aresto, «pela própria natureza das coisas» – a existência de “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” (artigo 120º/1 do CPTA);
(4) Todavia, crê-se que, ainda na sobredita dimensão do “facto consumado”, a consideração do requisito do periculum in mora, que inexoravelmente subjaz à concessão de uma providência cautelar, jamais poderá prescindir de um indicador funcional ou axiológico de “perigo”, “risco” ou “urgência” – enfim, não terá o legislador equacionado a aplicação do pressuposto (normativo) do “facto consumado” para situações (consumadas, é certo) inócuas para os interesses em litígio (ou, ao menos, sem evidenciada exigência de tutela cautelar), como aquelas que se traduzam na circunstância genérica do “tempo que passa”;
(5) Levado assim este entendimento ao extremo, e porque a formação de qualquer decisão judicial tem implícita o decurso de tempo, esvaziar-se-ia em absoluto o requisito do periculum in mora – que de futuro se passaria a ter por verificado, de forma necessária e sem alegação, “pela própria natureza das coisas”;
(6) Em segundo lugar, e sem conceder, também não se vislumbra que tenha sido justificado, na análise perfunctória que cabe ao tribunal fazer nesta sede cautelar, o requisito cumulativo do fumus bonus iuris:
(7) Primeiro, julgou-se o vício decorrente da preterição de audiência prévia sem que tenha sido relevado o facto (alegado pelo Recorrente) de que, em face dos elementos do processo, a decisão só poderia ter sido a tomada, e que tal circunstância afasta o efeito anulatório da suscitada invalidade [artigo 163º/5.a) e c) do CPA], o que haveria de ser aferido com a profundidade necessária na acção principal;
(8) Segundo, quanto à alegada ausência ou insuficiência da fundamentação, (i) constam reproduzidos no próprio corpo da decisão sindicada os excertos dos pareceres em a decisão se sustenta e, entretanto, (ii) o Recorrente juntou aos presentes autos cópia integral dos mencionados pareceres – portanto, essa informação é do hodierno conhecimento do Recorrido, superveniente ao acto mas prévio à douta sentença recorrida (v. pontos 8 e 9 da matéria de facto);
(9) Terceiro, não será verdade que «a fundamentação aposta no acto suspendendo (…) [não] permit[e] ao respectivo destinatário (bem como ao tribunal (…) aferir o iter cognoscitivo e valorativo prosseguido na tomada de decisão, de molde a permitir conhecer os motivos pelos quais tal decisão foi proferida nos termos em que foi» (p.14 da sentença); os motivos da decisão são perfeitamente identificados no despacho do IP… – independentemente da bondade dos respectivos fundamentos, a determinar na acção principal.
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a douta decisão recorrida, com o que, V. Excelências, Senhores Desembargadores, farão
Justiça!”.
O Requerente, ora Recorrido apresentou contra-alegação de recurso, na qual formulou as seguintes conclusões:
“1-A. Os presentes autos têm origem na decisão do Presidente do IP… que indeferiu o pedido apresentado pelo Recorrido de acumulação de funções públicas de docência com as funções privadas de Presidente da Direção do I……. (‘Ato Suspendendo’).
B. O referido Ato Suspendendo padece de invalidades evidentes, já que (i.) não foi precedido de audiência prévia; (ii.) encontra-se insuficientemente fundamentado e (iii.) viola o disposto no artigo 22.º da LGTFP, que estabelece os requisitos de que depende a acumulação de funções públicas e privadas.
C. Em virtude de tais invalidades e porque a impossibilidade de acumular as referidas funções lhe provocam prejuízos irreparáveis, não quantificáveis do ponto de vista pecuniário, o recorrido apresentou Requerimento Inicial em que peticionou: (i.) a suspensão de eficácia do Ato Suspendendo, através do qual foi indeferido o pedido apresentado pelo ora Recorrido de acumulação das funções de docente no IP… e de Presidente da Direção do I……. e (ii.) a autorização provisória de acumulação das funções de docente no IP… com as funções de Presidente da Direção do I……...
D. O Tribunal a quo julgou procedentes os pedidos formulados, considerando que se encontravam verificados os requisitos necessários ao decretamento das providências cautelares requeridas.
E. Por discordar da Sentença proferida pelo Tribunal a quo, o IP… apresentou o presente recurso jurisdicional, tendo limado o respetivo objeto a supostos erros de julgamento da matéria de Direito, consubstanciados: (i.) nos fundamentos da Sentença recorrida sobre o preenchimento do requisito periculum in mora e (ii.) nos fundamentos da Sentença recorrida quanto ao preenchimento do requisito fumus boni juris, no que respeita à invalidade do Ato Suspendendo, por ausência de audiência prévia e insuficiência de fundamentação.
F. Apesar do referido em I. das alegações, não é, na realidade, apresentado qualquer recurso da matéria de facto, porquanto não são referidos factos concretos que o Recorrente pretenda que sejam integrados na matéria de facto dada como provada ou qualquer facto com que o Recorrente discorde.
G. No que respeita ao erro de julgamento assacado à Sentença recorrida, sobre a verificação do requisito periculum in mora, considera o Recorrente que tal erro resulta da circunstância de o Tribunal a quo ter fundamentado tal verificação, unicamente, no argumento de que “o tempo não volta atrás”, referindo, ademais, que tal não foi invocado pelo Recorrido e que tal não pode ser o critério de aferição da existência de periculum in mora.
H. Ora, tal não corresponde à realidade: por um lado, a decisão recorrida tem em atenção os critérios legais relativos ao requisito periculum in mora; por outro lado, os fundamentos de facto e de direito necessários ao preenchimento deste pressuposto cautelar foram devidamente alegados pelo Recorrido no Requerimento Inicial (cfr. Entre outros, os artigos 74.º a 85.º do Requerimento Inicial).
I. No caso sub judice, verifica-se o requisito periculum in mora, uma vez que o indeferimento do pedido do Recorrido e a limitação do exercício das funções no I……. importará necessariamente que este cesse estas funções e seja substituído nas mesmas, tornando inconsequente a – provável – anulação por este tribunal da decisão de indeferimento do Presidente do I… e a condenação deste na prática do ato devido, tendo em conta que o lugar de Presidente da Direção do I……. estará, nessa altura, ocupado por outro associado, para além de que todo o tempo em que o Recorrido deixar de ser Presidente do I....... nunca será recuperável, desta forma empobrecendo para sempre a experiência e o curriculum do Recorrido.
J. De facto, a improcedência da presente providência, com a necessária substituição do Recorrido no cargo de Presidente da Direção do IP..., constituirá um prejuízo para a sua esfera jurídica que não é reparável.
K. Assim, verificar-se-á uma impossibilidade de reposição da situação preexistente, pois o Recorrido não poderá ser reintegrado no seu cargo de Presidente da Direção do I....... caso venha a ser nomeado outro elemento para aquelas funções e mesmo que pudesse ser, nunca o seria com efeitos retractivos, sendo que aqui o que está em causa não é qualquer perda de rendimento (que seria reparável), pois o cargo de Presidente da Direção do I....... não é remunerado, mas antes a perda de experiência, de oportunidades de representar o I....... e de enriquecer o seu curriculum.
L. Foi com este fundamento que a Sentença recorrida considerou verificado o requisito periculum in mora.
M. Considerou o Tribunal a quo – e bem – que o não decretamento das providências requeridas teria por efeito a inutilidade da decisão que venha a ser proferida na ação principal, pois colocaria em causa, não só o exercício das funções no I....... durante o período em que decorra a ação principal, como futuramente, já que este exercício fica colocado em causa pela substituição do Recorrido naquelas funções.
N. E o exercício de tais funções não é, evidentemente, irrelevante para o Recorrido, pois, este exercício constitui um importante desenvolvimento da atividade académica exercida pelo Recorrido, permite-lhe entre outros aspetos, ampliar e melhorar significativamente o seu currículo académico e profissional, estabelecer relações nacionais e internacionais, junto de instituições e personalidades de referência, além do prestígio e realização pessoal daqui decorrentes.
O. Já no que concerne ao requisito fumus boni juris, o Recorrente considera que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao afirmar que a aparência de bom direito se verifica no caso sub judice em virtude da existência de vícios procedimentais, como a ausência de audiência prévia do Recorrido e a insuficiência de fundamentação do ato.
P. Como é evidente, ao Recorrente não assiste razão também quanto a este ponto. Mesmo através de uma análise meramente perfunctória, facilmente se conclui que o Ato Suspendendo padece dos vícios referidos na Sentença recorrida.
Q. Relativamente ao vício de ausência de audiência prévia, conforme resulta da Sentença recorrida e é expressamente reconhecido pelo Recorrente, no âmbito do procedimento que culminou com a emissão do Ato Suspendendo, não foi dada ao Recorrido a possibilidade de se pronunciar sobre o sentido negativo daquela decisão.
R. Ora, a ausência de audiência prévia no procedimento constitui vício de violação de lei, que conduz à anulabilidade do ato emitido a final, nos termos do artigo 163.º do CPA.
S. E, para que dúvidas não existam quanto a este efeito anulatório, refira-se que, em virtude das razões que invocadas, em especial quanto à violação pelo Ato Suspendendo do regime legal aplicável à acumulação de funções públicas e privadas, a pronúncia por parte do Recorrido em sede de audiência prévia era, no mínimo, apta a que pudesse ser alterado o sentido da decisão, isto é, que fosse autorizada a acumulação de funções pretendida.
T. Donde resulta que o vício de violação de lei por ausência de audiência prévia – que o próprio Recorrente confessa –, se verificou, sendo mais que aparente o “bom direito” que o Recorrido alegou para efeitos de procedência dos pedidos cautelares formulados.
U. Já no que respeita ao vício de insuficiência de fundamentação do ato, também andou bem a decisão recorrida.
V. Em primeiro lugar, porque não se alcança do Ato Suspendendo as razões concretas que conduziram o autor do Ato Suspendendo a concluir pela existência de um qualquer conflito impeditivo de acumulação.
W. O Ato Suspendendo não confronta a lei com os factos concretos de modo a explicitar a razão pela qual entende que aquela lei se aplica àqueles factos, como seja, por exemplo, que o Recorrido exerce trabalho subordinado ou autónomo no I....... ou que as atividades são concorrentes com as do IP... ou até que são exercidas de forma permanente ou habitual e dirigidas ao mesmo público-alvo.
X. Por outras palavras, nenhuma ligação é feita entre o regime legal aplicável e a forma de exercício das funções privadas, que possa conduzir o órgão decisor ao indeferimento da pretensão do Recorrido e permitam a este compreender o motivo daquele indeferimento.
Y. Em segundo lugar, a fundamentação vertida no Ato Suspendendo apresenta-se, ainda, insuficiente e inacessível, pelo facto de não terem sido juntos os Pareceres emitidos sobre o pedido do Recorrido e nem sequer ser feita qualquer menção ao que ali é referido.
Z. Em terceiro lugar, ainda neste âmbito, importa referir que observando os Pareceres juntos aos autos, os mesmos não vão no sentido do indeferimento da pretensão do Recorrido, não podendo os mesmos ter servido de fundamento para o indeferimento do pedido formulado.
AA. Por outras palavras, verifica-se uma patente contradição entre os fundamentos da decisão – que remete para o teor dos Pareceres – e a própria decisão.
BB. Estes três fundamentos apenas permitem concluir pela inexistência de uma fundamentação que cumpra os respetivos requisitos legais, o que determina a invalidade (anulabilidade) do ato emitido, por violação de lei, nos termos do n.º 1 do artigo 163.º do CPA.
CC. Posto isto, o Tribunal a quo julgou corretamente a existência de uma aparência de bom direito no que respeita à ausência ou, no mínimo, insuficiência da fundamentação da decisão contida no Ato Suspendendo.
DD. Finalmente, a aparência de bom direito manifesta-se, ainda, pela patente violação pelo Ato Suspendendo do regime legal aplicável à acumulação de funções públicas e privadas.
EE. De facto, a Sentença recorrida pronuncia-se também quanto ao mérito da pretensão do Recorrido de acumulação de funções públicas e privadas, considerando que dos autos não resultam elementos que permitam concluir pela existência de qualquer conflito entre as funções em causa, que justifiquem o respetivo indeferimento. E fá-lo, no nosso modesto entendimento, de forma correta.
FF. A autorização para a acumulação de funções rege-se pelo disposto nos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 22.º da LGTFP.
GG. Dos referidos preceitos, resulta, desde logo, que a proibição de exercício de atividades públicas e privadas, para efeitos da LGTFP, existe apenas quando as atividades privadas prosseguidas sejam “exercidas em regime de trabalho autónomo ou subordinado”. Ora, no caso sub judice, o Recorrido não exerce no I....... qualquer atividade profissional, em regime de trabalho subordinado ou autónomo.
HH. Na verdade, o Recorrido, enquanto associado do I......., foi eleito para as funções de Presidente da Direção, exercendo as atividades enquanto membro deste órgão.
II. Mas, ainda que estivesse em causa o exercício de atividades privadas exercidas em regime de trabalho subordinado ou autónomo, nem assim podia ter sido negada a acumulação ao Recorrido, uma vez que, nos termos do n.º 1 do artigo 22.º da LGTFP, a autorização só pode ser negada quando as atividades privadas sejam “concorrentes, similares ou conflituantes com as funções públicas”, o que não é manifestamente o caso.
JJ. Ora, como é consabido, não existe qualquer identidade de conteúdo entre as funções de docente e as funções de presidente de um órgão de direção de uma associação privada.
KK. As funções de docência não comportam nenhuma das atividades prosseguidas por um órgão de gestão de uma associação, como aquelas que desempenha o Recorrido enquanto membro do órgão de direção do I....... e que estão consagradas no artigo 21.º dos Estatutos do I......., pelo que não se pode considerar que as atividades que o Recorrido pretende acumular são “concorrentes, similares ou conflituantes”.
LL. Mas ainda que as atividades em causa fossem, de alguma forma, “concorrentes, similares ou conflituantes”, certo é que nem assim se encontrariam verificadas as condições de que depende o indeferimento do pedido de acumulação previstas no artigo 22.º da LGTFP, porquanto, segundo aquele preceito, o indeferimento do pedido de acumulação em caso de as atividades em causa se considerarem “concorrentes, similares ou conflituantes” depende de estas serem exercidas de forma “permanente ou habitual” e se dirigirem ao mesmo grupo de destinatários.
MM. Ora, as funções de Presidente da Direção do I....... não são exercidas de forma “permanente ou habitual” e muito menos será permanente ou habitual qualquer situação – que não se admite que alguma vez tenha existido nem tão pouco foi alegado ter existido alguma vez – em que uma atividade organizada pelo I....... possa ter conteúdo análogo a uma atividade organizada pelo IP....
NN. As referidas funções são exercidas através de um órgão colegial – a Direção do I....... – através de reuniões que têm lugar ocasionalmente, em regra ao final da tarde ou fins de semana, o que significa que tais funções não são exercidas de forma permanente e nem sequer habitual.
OO. Ao exposto, acresce que, no caso em apreço, as funções a acumular integram-se na permissão de acumulação prevista no n.º 3 do artigo 22.º, não se verificando nenhuma das situações impeditivas descritas nas alíneas daquele preceito.
PP. Com efeito, atento todo o exposto, facilmente se compreende que as funções privadas a exercer pelo Recorrido não são legalmente consideradas incompatíveis com o exercício de funções públicas nem desenvolvidas em horário sobreposto, ainda que parcialmente, ao das funções públicas.
QQ. Por outro lado, as referidas funções privadas a exercer pelo Recorrido, não têm a virtualidade de comprometer a isenção e a imparcialidade exigidas pelo desempenho das funções públicas ou de provocar qualquer prejuízo para o interesse público ou para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
RR. Finalmente, refira-se que não tem qualquer fundamento a afirmação contida no despacho de indeferimento emitido pelo Presidente do IP... de que “em situações análogas, não foi autorizada a acumulação de funções”.
SS. Em primeiro lugar, porque, ainda que tal correspondesse à realidade, a decisão é contrária à lei, não podendo a Administração fundamentar uma decisão ilegal pelo facto de ter incorrido em semelhante ilegalidade noutras situações.
TT. Em segundo lugar, porque os pedidos de acumulação de funções relativos a situações semelhantes têm sido admitidos, o que se comprova pelo despacho de deferimento do Presidente do IP... relativo a um pedido de acumulação de funções apresentado pelo Professor H............................
UU. Donde se deve concluir que o princípio da igualdade não pode justificar o indeferimento do pedido de acumulação de funções do Recorrido.
VV. Pelo contrário, em respeito pelo princípio da igualdade, a autorização de acumulação de funções não poderia ter sido recusada.
WW. Face a todo o exposto, a decisão de indeferimento do pedido de acumulação de funções pelo Recorrido revela-se manifestamente contrária ao regime legal aplicável (o artigo 22.º da LGTFP), sendo tal decisão anulável nos termos do n.º 1 do artigo 163.º do CPA.
XX. O que fica dito é quanto baste para considerar que a aparência de bom direito se verifica também quanto à manifesta violação pelo Ato Suspendendo do regime legal que regula a acumulação de funções públicas e privadas, como bem se refere na Sentença recorrida.
Termos em que se requer a V/ Exas., muito respeitosamente, que o presente recurso jurisdicional seja julgado totalmente improcedente e, consequentemente, seja mantida a Sentença Recorrida.”.
O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), não se pronunciou sobre o mérito do recurso.
A fls. 414 dos autos foi proferido despacho pelo qual foi suscitada a impossibilidade superveniente da presente instância, tendo o Requerente, ora Recorrido, apresentado pronúncia defendendo que a mesma não se verifica, e a ER ora Recorrente pronunciou-se no sentido da verificação da mesma.
Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.* II. Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, consistem em apreciar e decidir se: i) a decisão recorrida incorreu em erro por ter julgado verificados os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.
Preliminarmente, importa decidir se se verifica a oficiosamente suscitada impossibilidade superveniente da instância recursória.* III – Fundamentação:
3.1. De facto:
A sentença recorrida julgou provada a seguinte factualidade:
“1. Desde 1993, o Requerente exerce funções de docente no IP... (facto admitido por acordo).
2. Em 21.05.2003, o Requerente apresentou um requerimento endereçado ao Senhor Ministro da Ciência e do Ensino Superior, solicitando autorização para acumulação de funções nos órgãos de gestão do I....... e do “Portuguese …………… (association ……………)” (cf. cópia do requerimento junta a fls. 49 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
3. Em 01.07.2003, o Senhor Presidente do Conselho Directivo da E….. remeteu um ofício à Senhora Presidente do Requerido, atinente, entre outras questões, ao pedido a que se alude no ponto anterior, aí referindo que “A EST.............../IP... considera que essa actividade associativa é potenciadora do aumento de relações técnicas e científicas ao nível nacional e internacional da Escola, pelo que nada tem a opor” (cf. cópia do ofício junta a fls. 50 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
4. Em 05.09.2003, a Senhora Presidente do Requerido elaborou um parecer atinente ao pedido a que se alude no ponto 2. supra, aí dando conta de que:
“Analisado o pedido, verificou-se estar de acordo com o estipulado nos art°s 7º e 8º do Decreto-Lei nº 413/93 de 23 de Dezembro, pelo que não se vê qualquer inconveniente a que o docente seja autorizado a exercer as funções docentes acima mencionadas, em acumulação com as actividades descritas no requerimento, uma vez que tal acumulação não resulta em prejuízo para a Escola, nem envolve situações de conflito entre as funções a desempenhar” (cf. cópia do parecer junta a fls. 51 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
5. Em 04.12.2003, foi proferido despacho pelo Senhor Secretário de Estado Adjunto da Ministra da Ciência e do Ensino Superior, autorizando o Requerente a acumular as funções pretendidas (cf. cópia do ofício junta a fls. 52 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
6. Entre 2003 e 2009 e 2014 e a actualidade, o Requerente exerceu as funções de Presidente da Direcção do I....... (cf. declarações de parte).
7. Em 06.03.2018, o Requerente apresentou um requerimento endereçado ao Senhor Presidente do Requerido, solicitando a acumulação de funções privadas (i) enquanto Presidente da Direcção no I......., (ii) sem horário definido, (iii) sem lugar a remuneração e (iv) até Fevereiro de 2019, com o exercício das funções de docência na E….. (cf. cópia do requerimento junta a fls. 190-194 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
8. Em 12.04.2018, foi elaborado parecer por Técnica Superior de Direito do Requerido, aí se concluindo que “não podendo concluir pela inexistência de conflito de interesses (pelo que ficou dito), mas esclarecendo que os Cargos Dirigentes de uma pessoa coletiva de direito privado (ainda que sem fins lucrativos) implica um nível de responsabilidade muito superior à mera representação institucional, manda a cautela que sejam solicitados esclarecimentos aos requerentes, tanto mais que, atenta a informação disponibilizada no sitio da internet, já referido, quer o IP... quer algumas das suas Unidades Orgânicas se encontram identificados como parceiros” (cf. cópia do parecer junta a fls. 290-294 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
9. Em 22.06.2018, foi elaborado parecer pelo Senhor Director da E….., cujo teor se reproduz parcialmente infra:
“Nos últimos anos a colaboração do I....... com a EST.............../IP... tem sido concretizada através do desenvolvimento de projetos final de curso, propostos pelo I......., e a atribuição de estágios curriculares aos nossos estudantes finalistas. Alguns docentes também têm participado como “chairman” de conferências e congressos organizadas pelo I......., sendo autores de livros de atas de alguns desses eventos.
Considero que a participação nos órgãos sociais do I....... deve ficar associado ao dever moral dos docentes da EST.............../IP... de reforçar a colaboração entre ambas as instituições, consubstanciando-se na organização de pelo menos um evento, preferencialmente internacional, no Campus de ............... do IP..., mediante condições e datas a acordar. Considero também que a autorização deverá ficar condicionada à apresentação, no final do período, de um relatório descritivo das atividades desenvolvidas no I....... e o tempo despendido para as executar.” (cf. cópia do parecer junta a fls. 295 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
10. Em 12.07.2018, foi proferido despacho pelo Senhor Presidente do Requerido, cujo teor se reproduz integralmente infra:
“Despacho nº 98/Presidente/2018
Na sequência do requerimento para acumulação de funções públicas com funções privadas, em concreto para o exercício do Cargo de Presidente da Direção do I......., apresentado pelo Professor Doutor J.......................... e perante os pareceres recolhidos, designadamente parecer jurídico e parecer do Diretor da EST.............../IP... e considerando:
- A regra geral fixada no seu art.º 20.° da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP) – aprovada em anexo à Lei n.° 35/2014, de 20 de junho, e alterada pelas Leis n.°s 82-B/2014, de 31 de dezembro, 84/2015, de 07 de agosto, 18/2016, de 20 de junho, 42/2016, de 28 de dezembro, 25/2017, de 30 de maio, 70/2017, de 14 de agosto e 73/2017, de 16 de agosto - que postula pelo exercício de funções públicas em regime de exclusividade);
- Que, nos termos do n° 1 do art.° 22.°, da mesma lei, “o exercício de funções públicas não pode ser acumulado com funções ou atividades privadas, exercidas em regime de trabalho autónomo ou subordinado, com ou sem remuneração, concorrentes, similares ou conflituantes com as funções públicas”;
- Que, para o efeito, considera concorrentes, similares ou conflituantes as actividades privadas que, tendo conteúdo idêntico ao das funções públicas desempenhadas, sejam desenvolvidas de forma permanente ou habitual e se dirijam ao mesmo círculo de destinatários;
- Que quer do parecer jurídico quer do parecer do Diretor da EST.............../IP..., não resulta a inequívoca inexistência de conflito;
- Considerando, que o que se pretende assegurar é a salvaguarda do interesse público subjacente à atividade pública desenvolvida, competindo ao dirigente máximo aferir, caso a caso, a inexistência de quaisquer conflitos de interesses;
- Considerando, finalmente, que em situações análogas, não foi autorizada a acumulação de funções;
De forma a garantir o cumprimento dos princípios da igualdade de tratamento, da proporcionalidade, da razoabilidade e equidade das decisões administrativas, é indeferido o pedido de acumulação de funções.
Notifiquem-se o interessado e o Diretor da Unidade Orgânica.
............... e IP..., 12 de julho de 2018
O Presidente do Instituto Politécnico de ...............
[assinatura]
(Prof Doutor .................)” (cf. cópia do despacho junta a fls. 47-48 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
11. Até à data da interposição da presente acção cautelar, o Requerente não foi notificado do teor dos pareceres a que se aludem nos pontos 8. e 9. supra (facto admitido por acordo).
12. O I....... é “uma associação de caracter técnico-científico, sem fins lucrativos”, que “tem por objectivo a realização de actividades na área dos sistemas e das tecnologias de informação, comunicação e controlo, incluindo a realização de projectos de investigação e de engenharia de software, organização de eventos de divulgação científica, consultoria, formação e edição de livros, revistas ou outros documentos de interesse relevante” (cf. cópia dos estatutos da I....... junta a fls. 57-63 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
13. A Direcção do I....... é “o órgão administrativo e directivo da associação”, a quem compete tomar e executar as deliberações que se mostrem adequadas à realização do objecto social, sendo composto por três membros (presidente, vice-presidente e tesoureiro) que são eleitos pela Assembleia Geral do I......., por um mandato de 4 anos (cf. cópia dos estatutos da I....... junta a fls. 57-63 dos autos no SITAF).
14. O I....... não desenvolve actividades de docência (cf. declarações de parte e prova testemunhal).
15. O exercício das funções de presidente da Direcção do I....... implica a tomada de decisões e a sua presença nas respectivas reuniões, as quais ocorrem com periodicidade irregular numa base semanal ou quinzenal (cf. declarações de parte).
16. No âmbito desse exercício de funções, o Requerente tenta estar presente nas conferências organizadas pelo I......., a qual fica adstrita a autorização do Requerido com vista a esse efeito (cf. declarações de parte).
17. A autorização do Requerido para deslocações em serviço é condicionada à apresentação de um plano de substituição de aulas (cf. declarações de parte).
18. O Requerente é sócio maioritário da S……. – S…….., Lda., a qual “tem por objecto o desenvolvimento de software, consultoria e projectos nas áreas de engenharia de software e sistemas de informação” (cf. cópias da pesquisa de publicação online de acto societário e do contrato de sociedade por quotas juntas a fls. 229-248 dos autos no SITAF, documentos que se dão por integralmente reproduzidos).
19. A I....... tem uma participação de 5% na sociedade referida no ponto anterior (cf. cópias da pesquisa de publicação online de acto societário e do contrato de sociedade por quotas juntas a fls. 229-248 dos autos no SITAF).
20. O Requerente é sócio maioritário da S….. – S……., Lda., a qual “tem por objecto o apoio logístico e organização de eventos na área da ciência e tecnologia, incluindo catering, reservas de espaço, secretariado, transportes e eventos sociais complementares” (cf. cópias da pesquisa de publicação online de acto societário e do contrato de sociedade por quotas juntas a fls. 251-270 dos autos no SITAF, documentos que se dão por integralmente reproduzidos).
21. A I....... tem uma participação de 5% na sociedade referida no ponto anterior (cf. cópias da pesquisa de publicação online de acto societário e do contrato de sociedade por quotas juntas a fls. 251-270 dos autos no SITAF).
22. O Requerente é sócio da S….. – S……, Lda. (cf. declarações de parte).
23. O Requerente não tem nem nunca teve qualquer cargo social nas sociedades a que se aludem nos pontos 18., 20. e 22. supra (cf. declarações de parte).
24. O Requerente não aufere nem nunca auferiu quaisquer dividendos ou rendimentos provindos das sociedades a que se aludem nos pontos 18., 19. e 20. supra (cf. declarações de parte).
25. Em 06.12.2017, o Requerido autorizou H......................., professor adjunto convidado em regime de tempo parcial a 80%, a acumular o exercício das funções de docência com as de “Investigador” no IT – Instituto……., …….., e as de “Diretor de Inovação” na P….. – ….., S.A., estas últimas remuneradas (cf. despacho exarado no requerimento cuja cópia se encontra junta a fls. 195-196 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).”.* 3.2. De Direito:
3.2.1. O Recorrente instaurou o presente processo cautelar no qual peticionou que fossem decretadas as providências cautelares de “suspensão da eficácia da decisão de indeferimento do Presidente do IP... vertida no Despacho n.º 98/Presidente/2018 e “o Requerente autorizado provisoriamente a prosseguir a acumulação das funções de docente do IP... e de presidente da Direção do I.......”.
Pela sentença recorrida foi decidido adoptar as providências cautelares requeridas, com os seguintes fundamentos:
“Verifica-se, assim, a existência de um fundado receio de uma situação de facto consumado, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
(…) Ora, compulsados os autos e, em concreto, os argumentos esgrimidos entre as partes, há que entender que também o fumus boni iuris se encontra, de igual modo, observado, na situação sub judice.
Primo, e ao arrepio do que decorre dos artigos 12.º e 121.º do CPA, não existem notícias nos autos que ao Requerente tenha sido dada a possibilidade de se pronunciar, em sede de audiência prévia, não se alvitrando, de igual modo – o que ao Requerido sempre caberia alegar – estar perante uma das situações em que há lugar à dispensa da audiência dos interessados, nos termos do artigo 124.º do CPA.
Ora, como é sabido, o direito de audiência prévia corporiza um princípio absolutamente estruturante das relações jurídico-administrativas (da participação), o qual é transversamente aplicável a todos os tipos de procedimentos administrativos e cuja omissão consubstancia a preterição de uma formalidade essencial, circunstância invalidante do acto administrativo proferido.
Secundo, dir-se-á que a fundamentação aposta no acto suspendendo – bem como nos pareceres que o precedem, os quais, de resto, não foram sequer notificados ao Requerente, cf. facto 11. firmado supra – se mostra claramente insuficiente para cumprir os desideratos que lhe subjazem, id est, permitir ao respectivo destinatário (bem como ao Tribunal, caso seja chamado a controlar jurisdicionalmente a actuação da Administração, como sucede in casu) aferir o iter cognoscitivo e valorativo prosseguido na tomada de decisão, de molde a permitir conhecer os motivos pelos quais tal decisão foi proferida nos termos em que a foi.
Com efeito, analisado o teor da sobredita decisão, em momento algum se logra alcançar se, e em que medida, é que a requerida acumulação de funções bule com o regime consignado no artigo 22.º da LGTFP, limitando-se o Requerido a tecer um conjunto de observações absolutamente genéricas sem que ensaie um qualquer esforço subsuntivo da situação concreta do Requerente ao que aí se estatui, o que, como se infere, não é admissível.
Tertio, e ainda que assim não fosse, dos elementos carreados aos autos e, bem assim, da prova que aqui indiciariamente se recolheu não resulta que o exercício de funções, pelo Requerente, enquanto presidente da Direcção do I....... colida com o regime no sobredito artigo 22.º da LGTFP.
(…) não se vislumbra – nem, de resto, o Requerido assim o expende fundadamente – em que medida é que o exercício de funções de presidente da Direcção do I....... se mostra, por qualquer forma, concorrente, conflituante ou similar com o exercício das funções de docência.
(…)
Tal é quanto baste para se concluir pela aparência de bom direito da pretensão a acautelar pelo Requerente na acção principal.
Finalmente, e à margem do que antecede, há que salientar que o n.º 2 do artigo 120.º do CPTA adstringe ainda a concessão de providências cautelares a um requisito de carácter negativo, preceituando, então, que “a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.
Sucede, porém, que, compulsados os autos – e, em concreto, o teor das alegações produzidas pelo Requerido, em face do ónus de alegação e consequente prova que sobre si recaía, nos termos gerais de direito decorrentes do artigo 342.º, n.ºs 1 e 2, do CC –, este Tribunal não logra identificar um qualquer interesse público que, em concreto, possa ser colocado em causa pela adopção da presente providência, não sendo, como tal, possível alvitrar que os danos que resultam da concessão das providências requeridas se mostram superiores aos que resultariam da sua recusa.
(…)
Em face do que antecede, julgo a presente acção cautelar interposta por J.......................... procedente e, em consequência:
(i) Suspendo a eficácia da decisão proferida pelo INSTITUTO POLITÉCNICO DE ..............., em 12.07.2018, nos termos da qual indeferiu o pedido de autorização de acumulação das funções de docência com as de presidente da Direcção do I……….; e
(ii) Autorizo provisoriamente J............................a exercer tais funções, nos termos em que tal autorização foi solicitada perante o INSTITUTO POLITÉCNICO DE ..............., em 06.03.2018. (…).”.
Decidiu, assim, a sentença recorrida decretar as providências cautelares requeridas, concretamente, suspendeu a eficácia da decisão de indeferimento do pedido de autorização de acumulação das funções de docência com as de presidente da Direcção do I………..; e autorizar provisoriamente J........................... a exercer tais funções, nos termos em que tal autorização foi solicitada perante o Instituto Politécnico de ..............., em 06.03.2018.
E como se provou indiciariamente, o ora Recorrido, em 06.03.2018, apresentou um requerimento endereçado ao Senhor Presidente do Requerido, solicitando a acumulação de funções privadas (i) enquanto Presidente da Direcção no I......., (ii) sem horário definido, (iii) sem lugar a remuneração e (iv) até Fevereiro de 2019, com o exercício das funções de docência na E….. – cfr. n.º 7 do probatório.
Verificando-se que o período temporal para o qual foi solicitada pelo ora Recorrido autorização para acumulação das referidas funções já decorreu integralmente, foi suscitada a questão da impossibilidade superveniente da lide, com os seguintes fundamentos:
“5 – Nos termos do artigo 15.º, n.º 2, do Regulamento de Prestação de Serviço Docente do Instituto Politécnico de ..............., aprovado em anexo ao Despacho n.º 5569/2015, do Senhor Presidente do I… e do qual faz parte integrante “A acumulação de funções não docentes carece sempre de autorização do Presidente do IP..., após parecer favorável do Diretor da respetiva UO, nos termos da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, devendo o pedido ser renovado anualmente.”;
6 – O período relativamente ao qual foi requerido o exercício de acumulação de funções já decorreu, tendo terminado em Fevereiro de 2019, pelo que, não é possível em caso de procedência do presente recurso autorizar “provisoriamente J........................... a exercer tais funções, nos termos em que tal autorização foi solicitada perante o INSTITUTO POLITÉCNICO DE ..............., em 06.03.2018”;
(…)
Considerando o pedido formulado e a causa de pedir invocada nos presentes autos, concretamente tendo o pedido de acumulação de funções sido formulado até Fevereiro de 2019 e sendo este o efeito a alcançar com a decisão principal, em caso de procedência da mesma, afigura-se-nos que estamos perante uma situação de impossibilidade superveniente da presente lide, determinativa da extinção da presente instância – cfr. artigo 277.º, alínea e) do CPC, aplicável ex vi art.º 1.º do CPTA.”.
Em resposta veio o ora Recorrido dizer, em síntese que: “O presente processo cautelar foi motivado pelo indeferimento do pedido, apresentado pelo Recorrido ao Presidente do Instituto Politécnico de ............... (doravante, designado por “IP...” ou “Recorrente”), de acumulação de funções de docente no IP... com as de presidente da Direção do Instituto……………. (doravante, abreviadamente “I.......”).
6. Indeferimento esse que interrompeu, injustificada e ilegalmente, uma situação que durava, de forma pacífica, há mais de 15 anos.
7. E que foi, em 2018, por força de uma exigência regulamentar de renovação anual dos pedidos de acumulação de funções – cuja constitucionalidade e legalidade se questionam no presente processo –, “reavaliada” e cessada.”, pretendendo “prosseguir a acumulação das funções de docente do IP... e de presidente da Direção do I.......”, tal como tem feito desde 2003.”. E “Enquanto se mantiverem estes termos – isto é, estes concretos factos – a autorização tem de continuar a vigorar. Pelo contrário, se mudarem os factos – os termos – aí, e só aí, terá de proceder-se a uma nova avaliação.
(…)
47. Ora, depois de fevereiro de 2019, nada mudou quanto aos termos do pedido e da autorização: o Recorrido continua a exercer as mesmas funções que exercia antes de fevereiro de 2019 e exatamente nos mesmos termos em que as exercia até aí.
48. A caducidade da providência autorizativa, levaria tão só à apresentação de um novo pedido administrativo que, a ser indeferido, obrigaria à propositura de uma nova acção cautelar com o mesmo objeto do que a ação ora em fase de recurso, forçando o Tribunal a apreciar, pela segunda vez, os mesmos factos.”.
Mais referiu o Recorrido que “Neste sentido, apesar de aparentemente antecipatória, a providência decretada tem uma função materialmente conservatória visto que o que verdadeiramente se pretende é conservar um status quo até que ele seja definitivamente consolidado por via da decisão da ação administrativa entretanto proposta, ainda que tal seja conseguido através da introdução de uma regulação que antecipa o ato a praticar pelo Recorrente.
56. Assim sendo, é ainda mais premente a constatação de que a decisão proferida pelo Tribunal a quo visou “assegurar a conservação do statu quo”, em linha com a função asseguradora que está implicitamente presente no pedido cautelar feito pelo Recorrido.
57. Que, de forma expressa, requereu autorização para prosseguir a acumulação de funções.
58. Prosseguir até que o caso sub judice seja definitivamente dirimido.”.
Decidindo.
Nos termos do artigo 277.º do CPC “A instância extingue-se com: (…) e) A impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide.”.
“A impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide dá-se quando, por facto ocorrido na pendência da instância, a pretensão do autor não se pode manter, por virtude do desaparecimento dos sujeitos ou do objecto do processo, ou encontra satisfação fora do esquema da providência pretendida. Num e noutro caso, a solução do litígio deixa de interessar – além, por impossibilidade de atingir o resultado visado; aqui, por ele já ter sido atingido por outro meio."(1) Ora, o Recorrente, quer na acção principal registada sob o n.º 1868/18.0BELSB, a correr termos no TAC de Lisboa (2), de que os presentes autos são instrumentais, quer nos presentes autos, imputou vícios ao RPSDIP..., referindo, designadamente, que a “exigência de renovação anual das autorizações de acumulação de funções é ilegal, uma vez que o RPSDIP... não foi emitido ao abrigo de uma lei habilitante que lhe permitisse, de algum modo, limitar os critérios para a autorização de acumulação de funções previstos na LGTFP.”. Defendeu que a “eventual desaplicação da referida norma no caso concreto determina que se reconheça que o Autor não está obrigado a requerer anualmente autorização para a acumulação de funções de docente do IP... e de Presidente da Direção do I........”, formulando, entre outros o seguinte pedido: “Seja declarada com força obrigatória geral a ilegalidade da norma regulamentar prevista no n.º 2 do artigo 15.º do Regulamento de Prestação de Serviço Docente do Instituto Politécnico de ..............., na parte em que estabelece a exigência de renovação anual dos pedidos de acumulação de funções, ou, caso assim não se entenda, seja a referida norma desaplicada no caso concreto, reconhecendo-se que o Autor não carece de requerer anualmente a referida autorização, enquanto se mantiverem os pressupostos fáctico-jurídicos que estiverem na base da decisão que autorizou a acumulação de funções em 2003.”.
Como referem MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, em anotação ao artigo 112.º do CPTA “(…) as providências cautelares existem para assegurar a utilidade das sentenças a proferir nos processos judiciais. As providências cautelares são adotadas para prevenir a inutilidade, total ou parcial, das sentenças, seja por infrutuosidade, seja por retardamento. (…) Logo do n.º 1 do artigo em anotação, transparece, assim, o principal traço característico da tutela cautelar, que é a sua instrumentalidade: ela existe em função dos processos em que se discute o fundo das causas, em ordem a assegurar a utilidade das sentenças a proferir no âmbito desses processos, que, por isso, são qualificados como processos principais, por contraponto aos processos cautelares. Aspetos importantes do regime respeitante à tutela cautelar são conformados por esta característica essencial.(3)
Os processos cautelares caracterizam-se pelos traços da instrumentalidade, da provisoriedade e da sumariedade. (4).”, dependem da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito, destinando-se a assegurar a utilidade da sentença que nela vier a ser proferida. Caracterizando-se, assim, a tutela cautelar, nomeadamente, pela instrumentalidade e provisoriedade relativamente a uma acção principal, existindo uma relação de dependência funcional entre o processo cautelar e a acção principal, encontrando aquele justificação na urgência de acautelar os interesses que se visam tutelar na acção principal, em ordem a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesta. Daí que os pedidos formulados no processo cautelar tenham de ter a necessária correspondência funcional com os pedidos formulados ou a formular na acção principal e ser adequados a acautelar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal.
Referindo-se a esta característica da instrumentalidade, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in obra citada, pág. 930-931, nos seguintes termos: “É o n.º 1 deste artigo 113.º que melhor espelha esta característica, ao assumir que "o processo cautelar depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito", isto é, do processo, já intentado ou a intentar, no qual se discute a matéria controvertida. Por este motivo, o artigo 114.º, n.º 3, alínea e), exige que, no requerimento cautelar, seja indicada a ação de que depende ou irá depender o processo cautelar, havendo que concretizar o pedido que nela foi ou será formulado, pois só assim o tribunal poderá apreciar a verificação da característica da instrumentalidade e do requisito do fumus boni iuris para conceder ou negar a providência requerida (…). O preceito não explica em que se traduz a dependência do processo cautelar em relação ao processo principal. Como o processo cautelar é utilizado ao serviço da situação substantiva acionada no processo principal, parece que os factos que servem de fundamento à concessão da tutela cautelar têm de integrar a causa de pedir do processo principal (…). Caso contrário, a pretensão cautelar deve ser indeferida. Por outro lado, a tutela cautelar só faz sentido em função do processo principal, de modo a assegurar a sua utilidade.”.
Assim, considerando a causa de pedir e o referido pedido formulado na identificada acção principal, de que os presentes autos são instrumentais, assim como, nos presentes autos, verifica-se que não estamos perante uma situação de impossibilidade superveniente da presente lide, pois em caso de procedência da acção principal, haverá efeitos a acautelar com a procedência dos presentes autos. E isto porque se a acção principal vier a ser julgada procedente será reconhecido que o ora Recorrido não tinha de solicitar anualmente a renovação da autorização da acumulação das referidas funções, podendo, assim, manter a acumulação de funções autorizada, enquanto se mantiverem os pressupostos fáctico-jurídicos que estiveram na base da decisão que autorizou a acumulação de funções.
Em face do que é de julgar improcedente a, oficiosamente, suscitada impossibilidade superveniente da lide.* 3.2.2. Debrucemo-nos, então, sobre as referidas questões que constituem o objecto do recurso, esclarecendo que este Tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos na alegação e conclusões, mas apenas as questões suscitadas.
No artigo 112.º, n.º 1 do CPTA prevê-se que “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo.”.
Como se referiu os processos cautelares caracterizam-se pelos traços da instrumentalidade, da provisoriedade e da sumariedade.(5) ” e dependem da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito, destinando-se a assegurar a utilidade da sentença que nela vier a ser proferida.
Para efeitos de decisão do pedido de decretamento da providência cautelar requerida é aplicável o regime previsto no artigo 120.º do CPTA, que dispõe:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
(…).”.
A adopção das providências requeridas depende, assim, da verificação cumulativa dos requisitos periculum in mora e do fumus boni iuris. Este exige a formulação de um juízo de probabilidade de procedência da pretensão de fundo do Requerente formulada ou a formular, em sede de acção principal. O periculum in mora, é configurado em duas vertentes. Uma, quando com a não adopção da providência haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado.
Como refere Mário Aroso de Almeida, in Manual de Processo Administrativo, 2.ª Edição, 2016, Almedina, pág. 449, o único sentido que pode ser atribuído à expressão “facto consumado”, será o de que “… os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.”. Quanto à outra das vertentes, ou seja, quando haja fundado receio de, se a providência vier a ser recusada haver a possibilidade de se produzirem prejuízos de difícil reparação, para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal e, ainda, citando o mesmo autor e obra, pág. 449 “… Nestas situações em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal o critério não pode ser, portanto, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.”.
José Carlos Vieira de Andrade, in “A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA”, (Lições), 14.ª Edição, pág. 293, a este respeito refere que “O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada” a cautela que é solicitada.”.
Verificados que estejam estes dois pressupostos, o tribunal terá, ainda, de proceder nos termos do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, ponderação esta, que determinará a recusa da providência quando, num juízo de proporcionalidade, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
3.2.3. Apreciemos, agora, se a sentença recorrida incorreu em errada interpretação e aplicação da lei, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA e errada qualificação jurídica dos factos, no que respeita aos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, os únicos requisitos necessários ao decretamento da presente providência, que foram objecto do presente recurso. Pois, o ora Recorrente não imputou à sentença recorrida nenhum vício relativamente ao julgamento efectuado no que respeita ao requisito negativo relativo à ponderação de interesses.
Defendeu o Recorrente que a decisão recorrida errou quando julgou verificado o requisito do “periculum in mora”, pois, ainda na dimensão do “facto consumado”, a consideração do requisito do periculum in mora, que inexoravelmente subjaz à concessão de uma providência cautelar, jamais poderá prescindir de um indicador funcional ou axiológico de “perigo”, “risco” ou “urgência” – não tendo o legislador equacionado a aplicação do pressuposto (normativo) do “facto consumado” para situações (consumadas, é certo) inócuas para os interesses em litígio (ou, ao menos, sem evidenciada exigência de tutela cautelar), como aquelas que se traduzam na circunstância genérica do “tempo que passa”.
É a seguinte a fundamentação da decisão recorrida relativamente ao requisito do periculum in mora “No que tange àquele primeiro requisito enunciado, há que denotar que, conforme é apontado pela doutrina:
“O CPTA operou, aqui, uma clara inflexão em relação ao direito anteriormente vigente, na medida em que à referência tradicional ao "prejuízo de difícil reparação'', veio acrescentar, em termos alternativos, a referência ao "fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado". A utilização, pela lei, desta expressão faz com que, para além das situações em que já anteriormente era de admitir a existência de periculum in mora, fundado no risco da "produção de prejuízos de difícil reparação", as providências cautelares possam ser também concedidas quando exista o "fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado". Subjacente à solução normativa esteve, assim, a clara rejeição do entendimento - que em tempos prevaleceu na jurisprudência - de que a tutela cautelar só se justificaria quando houvesse o risco da produção de danos que, pelo seu caráter variável, aleatório ou difuso, não fossem passíveis de avaliação pecuniária. Pelo contrário, deve considerar-se que o requisito do periculum in mora se encontra preenchido sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente” (cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2017, 4.ª edição, páginas 971-972).
(…)
Ora, no caso dos autos, e pela própria natureza das coisas, resulta patente que, caso o acto suspendendo mantivesse a sua eficácia e o Requerente fosse forçado a deixar de exercer as funções de presidente da Direcção do I......., a eventual procedência da acção administrativa intentada, tendo em vista a anulação dessa mesma decisão, se afiguraria plenamente inútil, por não permitir a restauração natural da sua esfera jurídica: efectivamente, o tempo que se viesse a apurar que o Requerente não tinha exercido tais funções – no cenário aventado, por imposição ilegal do Requerido – não lhe poderia, de forma alguma, ser restituído nem, bem assim, ser exercido de forma retroactiva.
Verifica-se, assim, a existência de um fundado receio de uma situação de facto consumado, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.”.
Resulta indiciariamente provado que entre 2003 e 2009 e 2014 e a actualidade, o Requerente exerceu as funções de Presidente da Direcção do I......., e que em 06.03.2018, apresentou um requerimento endereçado ao Senhor Presidente do Requerido, solicitando a acumulação de funções privadas (i) enquanto Presidente da Direcção no I......., (ii) sem horário definido, (iii) sem lugar a remuneração e (iv) até Fevereiro de 2019, com o exercício das funções de docência na E…..
Está, também, indiciariamente provado que o I....... é “uma associação de caracter técnico-científico, sem fins lucrativos”, que “tem por objectivo a realização de actividades na área dos sistemas e das tecnologias de informação, comunicação e controlo, incluindo a realização de projectos de investigação e de engenharia de software, organização de eventos de divulgação científica, consultoria, formação e edição de livros, revistas ou outros documentos de interesse relevante” e que a Direcção do I....... é “o órgão administrativo e directivo da associação”, a quem compete tomar e executar as deliberações que se mostrem adequadas à realização do objecto social, sendo composto por três membros (presidente, vice-presidente e tesoureiro) que são eleitos pela Assembleia Geral do I......., por um mandato de 4 anos. O exercício das funções de presidente da Direcção do I....... implica a tomada de decisões e a sua presença nas respectivas reuniões, as quais ocorrem com periodicidade irregular numa base semanal ou quinzenal e que no âmbito desse exercício de funções, o Requerente tenta estar presente nas conferências organizadas pelo I......., a qual fica adstrita a autorização do Requerido com vista a esse efeito. A autorização do Requerido para deslocações em serviço é condicionada à apresentação de um plano de substituição de aulas.
Efectivamente, como defendeu o Recorrido o indeferimento do pedido do Recorrido e a limitação do exercício das funções no I....... importará necessariamente que este cesse estas funções e seja substituído nas mesmas, tornando inconsequente, no caso de a mesma vir a ocorrer, a anulação por este Tribunal da decisão de indeferimento do pedido efectuado, proferida pelo Presidente do IP... e a condenação deste na prática do ato devido, tendo em conta que o lugar de Presidente da Direção do I....... estará, nessa altura, ocupado por outro associado, para além de que todo o tempo em que o Recorrido deixar de ser Presidente do I....... nunca será recuperável, deixando desta forma de contar com a experiência, que lhe advém do exercício dessas funções.
Ora, contrariamente ao defendido pelo Recorrente, no caso sub iudice o decurso do tempo não é inócuo para a situação a acautelar na acção principal, face a uma sentença de procedência da mesma. Pois, o não decretamento das providências requeridas colocaria em causa, não só o exercício das funções no I....... durante o período em que decorra a acção principal, como futuramente, já que este exercício ficará condicionado face à necessária eleição de um novo Presidente, com mandato de 4 anos.
Estamos, assim, perante uma situação de impossibilidade de reposição da situação preexistente, pois o Recorrido poderá não ser reintegrado no seu cargo de Presidente da Direção do I....... caso venha a ser eleito outro elemento para aquelas funções e mesmo que pudesse ser, como o mesmo referiu, nunca o seria com efeitos retractivos, sendo que aqui o que está em causa não é qualquer perda de rendimento (que seria reparável), pois o cargo de Presidente da Direção do I....... não é remunerado, mas antes a perda de experiência, de oportunidades de representar o I....... e de enriquecer o seu curriculum, ou seja, a valorização profissional.
Na verdade, o exercício de tais funções tem relevância para o ora Recorrido, pois, o exercício dessas funções de presidente da Direcção do I....... implica a tomada de decisões e a sua presença nas respectivas reuniões, as quais ocorrem com periodicidade irregular numa base semanal ou quinzenal, sendo que, no âmbito desse exercício de funções, o Requerente tenta estar presente nas conferências organizadas pelo I....... – cfr. n.ºs 12, 13, 15 e 16 do probatório, o que atento objecto social do I......., valoriza o “curriculum vitae” do ora Recorrido.
A sentença recorrida embora de forma sintética não deixou de evidenciar o perigo ou risco que advém para os interesses do ora Recorrido com o não decretamento das providências requeridas, pelo que, o não decretamento das providências permite configurar a existência de fundado receio da ocorrência de uma situação de facto consumado. Pois, o Recorrido deixaria de beneficiar do prestígio e realização pessoal inerentes ao exercício dessas funções, pelo menos durante a pendência da acção principal, o que permite concluir que se verifica o requisito do periculum in mora.
Em face do que se conclui que a sentença recorrida não padece do imputado erro de julgamento, no que respeita ao requisito de verificação cumulativa, do periculum in mora, necessário ao decretamento das providências cautelares requeridas, improcedendo, assim, as conclusões 3) a 5) da alegação de recurso.
3.2.4. Imputou, também, o ora Recorrente à sentença recorrida o erro de falta de justificação do requisito cumulativo do “fumus boni iuris”, defendendo que julgou-se o vício decorrente da preterição de audiência prévia sem que tenha sido relevado o facto (alegado pelo Recorrente) de que, em face dos elementos do processo, a decisão só poderia ter sido a tomada, e que tal circunstância afasta o efeito anulatório da suscitada invalidade [artigo 163º/5, a) e c) do CPA], o que haveria de ser aferido com a profundidade necessária na acção principal.
A fundamentação da sentença recorrida relativamente à preterição do direito de audiência prévia é do seguinte teor:
“Primo, e ao arrepio do que decorre dos artigos 12.º e 121.º do CPA, não existem notícias nos autos que ao Requerente tenha sido dada a possibilidade de se pronunciar, em sede de audiência prévia, não se alvitrando, de igual modo – o que ao Requerido sempre caberia alegar – estar perante uma das situações em que há lugar à dispensa da audiência dos interessados, nos termos do artigo 124.º do CPA.
Ora, como é sabido, o direito de audiência prévia corporiza um princípio absolutamente estruturante das relações jurídico-administrativas (da participação), o qual é transversamente aplicável a todos os tipos de procedimentos administrativos e cuja omissão consubstancia a preterição de uma formalidade essencial, circunstância invalidante do acto administrativo proferido.”.
Efectivamente o acto suspendendo foi praticado sem que fosse facultado ao ora Recorrido o exercício do direito de audiência prévia, em conformidade com o previsto nos artigos 12.º e 121.º do CPA, sem que se esteja perante uma situação de dispensa da mesma - o que, de resto, também não foi invocado pelo Recorrente-, em conformidade com o previsto no artigo 124.º do CPA, o que constitui vício de violação de lei sancionável com a anulabilidade, como se prevê no artigo 163.º do CPA.
É certo que a decisão recorrida quando apreciou este vício não ponderou, nesta sede, se em face dos elementos do processo a decisão a tomar só poderia ser a decisão ora suspendenda e consequentemente se seria de afastar o efeito anulatório da suscitada invalidade, nos termos do artigo 163.º, n.º 5, alíneas a) e c), do CPC, como referiu o Recorrente. Contudo, posteriormente, apreciou o mérito do pedido que o ora Recorrido formulou à ER, ora Recorrente, concluindo que “não se vislumbra – nem, de resto, o Requerido assim o expende fundadamente – em que medida é que o exercício de funções de presidente da Direcção do I....... se mostra, por qualquer forma, concorrente, conflituante ou similar com o exercício das funções de docência.”, o que equivale a dizer que a decisão tomada não era só a que poderia ter sido tomado, pelo contrário, pelo que, não assiste razão ao Recorrente.
Acresce que, atenta a letra do artigo 22.º da LGTFP facilmente se verifica não estarmos perante o exercício de poderes vinculados, não sendo também possível perspectivar desde logo qual o sentido da decisão, concretamente, não está comprovado, “sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo”. Senão, atente-se, desde logo, no parecer elaborado pelo Senhor Director da E….., que fundamenta o acto suspendendo, no qual se refere “que a autorização deverá ficar condicionada à apresentação, no final do período, de um relatório descritivo das atividades desenvolvidas no I....... e o tempo despendido para as executar.”. Assim como, no parecer jurídico no qual se propõe que “sejam solicitados esclarecimentos aos requerentes”, pelo que, com este fundamento não pode proceder o presente recurso.
Quanto à alegada ausência ou insuficiência da fundamentação, defendeu o Recorrente que constam reproduzidos no próprio corpo da decisão sindicada os excertos dos pareceres em que a decisão se sustenta e, entretanto, o Recorrente juntou aos presentes autos cópia integral dos mencionados pareceres – portanto, essa informação é do hodierno conhecimento do Recorrido, superveniente ao acto mas prévio à douta sentença recorrida, não sendo verdade que «a fundamentação aposta no acto suspendendo (…) [não] permit[e] ao respectivo destinatário (bem como ao tribunal (…) aferir o iter cognoscitivo e valorativo prosseguido na tomada de decisão, de molde a permitir conhecer os motivos pelos quais tal decisão foi proferida nos termos em que foi» (p.14 da sentença); e que os motivos da decisão são perfeitamente identificados no despacho do IP... – independentemente da bondade dos respectivos fundamentos, a determinar na acção principal.
A este propósito expendeu-se o seguinte, na sentença recorrida: “a fundamentação aposta no acto suspendendo – bem como nos pareceres que o precedem, os quais, de resto, não foram sequer notificados ao Requerente, cf. facto 11. firmado supra – se mostra claramente insuficiente para cumprir os desideratos que lhe subjazem, id est, permitir ao respectivo destinatário (bem como ao Tribunal, caso seja chamado a controlar jurisdicionalmente a actuação da Administração, como sucede in casu) aferir o iter cognoscitivo e valorativo prosseguido na tomada de decisão, de molde a permitir conhecer os motivos pelos quais tal decisão foi proferida nos termos em que a foi.
Com efeito, analisado o teor da sobredita decisão, em momento algum se logra alcançar se, e em que medida, é que a requerida acumulação de funções bule com o regime consignado no artigo 22.º da LGTFP, limitando-se o Requerido a tecer um conjunto de observações absolutamente genéricas sem que ensaie um qualquer esforço subsuntivo da situação concreta do Requerente ao que aí se estatui, o que, como se infere, não é admissível. (…)”.
Não subsistem quaisquer dúvidas que atento o estabelecido no artigo 152.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPA o acto suspendendo deve ser fundamentado.
O artigo 153.º do CPA, com a epígrafe “Requisitos da fundamentação” prevê “1-A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato.
2 - Equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato. (…)”.
Na verdade, a fundamentação aposta no despacho suspendendo não permite esclarecer a motivação do mesmo, ou seja, quais os fundamentos do indeferimento do pedido de acumulação de funções privadas formulado.
Como resulta do acto suspendendo foram considerados no mesmo os pareceres “jurídico” e do “Diretor da EST.............../IP...”. Ora, vistos ambos os pareceres o 1.º “recomenda” que “sejam solicitados esclarecimentos aos requerentes”, o 2.º que “a autorização deverá ficar condicionada à apresentação, no final do período, de um relatório descritivo das actividades desenvolvidas no I.......”. Assim, os pareceres referidos no acto suspendendo não se pronunciam no sentido do indeferimento da pretensão do ora Recorrido.
Contudo, o acto suspendendo invocando os artigos 20.º e 22.º da LGTFP e referindo, além do mais, que dos referidos pareceres não resulta a inequívoca inexistência de conflito, indefere o pedido de acumulação de funções.
Estamos, assim, em face de uma situação que equivale à falta de fundamentação, pois, foram adoptados fundamentos que, por contradição, não esclarecem concretamente a motivação do acto e por outro lado, como se concluiu na sentença recorrida a fundamentação do acto mostra-se “claramente insuficiente para cumprir o desideratos que lhe subjazem” não permitindo ao respectivo destinatário, bem como ao Tribunal conhecer os motivos pelos quais tal decisão foi proferida nos termos em que o foi – cfr. artigo 153.º, n.º 2, do CPA, o que constitui fundamento de anulabilidade do acto – cfr. artigo 163, n.º 1, do CPA.
Improcedem, assim, as conclusões 6 a 9, da alegação do Recorrente.
A sentença recorrida quando efectuou a análise do mérito do pedido formulado pelo Recorrido à ER, ora Recorrente considerou o seguinte “dos elementos carreados aos autos e, bem assim, da prova que aqui indiciariamente se recolheu não resulta que o exercício de funções, pelo Requerente, enquanto presidente da Direcção do I....... colida com o regime no sobredito artigo 22.º da LGTFP.
(…) não se vislumbra – nem, de resto, o Requerido assim o expende fundadamente – em que medida é que o exercício de funções de presidente da Direcção do I....... se mostra, por qualquer forma, concorrente, conflituante ou similar com o exercício das funções de docência.
A conclusão que antecede não resulta prejudicada pelo facto de, como invoca o Requerido, e ficou indiciariamente demonstrado nos presentes autos, o Requerente e o I....... deterem participações nas sociedades a que se alude nos pontos 18. a 22. da matéria de facto assente: essa circunstância, por si só e desacompanhada de quaisquer elementos adicionais, não permite concluir pela existência de uma qualquer concorrência, similitude ou conflitualidade das funções de presidente da Direcção do I....... – que é o que aqui está em causa – com o exercício das funções públicas de docência, ao serviço do Requerido.”, concluindo, que se verifica a “aparência de bom direito da pretensão a acautelar pelo Requerente na acção principal.”.
Ponderação e decisão, que não foram objecto de recurso, não merecendo a mesma, contudo, qualquer censura. Assim, ainda que tivessem procedido os dois fundamentos de recurso invocados pelo Recorrente, relativamente ao fumus boni iuris e se tivesse concluído que a sentença recorrida padecia dos correspondentes erros de julgamento, o que como vimos, não sucede, sempre teríamos de concluir que face à não impugnação jurisdicional de todos os fundamentos pelos quais o Tribunal a quo julgou verificado o requisito fumus boni iuris, este sempre estaria verificado.
Concluímos, assim, que tem de improceder totalmente o presente recurso.*** Sumariando, em conformidade com o disposto no n.º 7, do artigo 663.º do CPC:
I - A adopção das providências cautelares de suspensão de eficácia da decisão que indeferiu o pedido apresentado pelo Requerente de acumulação das funções de docente no IP... e de presidente da Direção do Instituto ……………. (doravante designado “I.......”) e de autorização provisória de acumulação das referidas funções, depende da verificação cumulativa dos requisitos periculum in mora e do fumus boni iuris, conforme se prevê no artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.
II - O fumus boni iuris exige a formulação de um juízo de probabilidade de procedência da pretensão de fundo do Requerente formulada ou a formular, em sede de acção principal. O periculum in mora, é configurado em duas vertentes alternativas, uma, quando com a não adopção da providência haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, a outra quando haja fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
III - O não decretamento das providências requeridas colocaria o Recorrido numa situação de impossibilidade de reposição da situação preexistente, não só pela impossibilidade de exercício das funções no I....... durante o período em que decorra a acção principal, como futuramente, já que este exercício ficará condicionado face à necessária eleição de um novo Presidente, com mandato de 4 anos, com a inerente perda de experiência, de oportunidades de representar o I....... e de enriquecer o curriculum, ou seja, de valorização profissional, configurando a ocorrência de uma situação de facto consumado, preenchendo-se, assim, requisito do periculum in mora.
IV - O acto suspendendo foi praticado sem que fosse facultado ao ora Recorrido o exercício do direito de audiência prévia, sem que se esteja perante uma situação de dispensa da mesma, em conformidade com o previsto no artigo 124.º do CPA, o que viola o disposto nos artigos 12.º e 121.º do CPA, inquinando o mesmo de vício de violação de lei sancionável com a anulabilidade, como se prevê no artigo 163.º, n.º 1, do CPA.
V - Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por contradição, não esclarecem concretamente a motivação do acto não permitindo ao respectivo destinatário, bem como, ao Tribunal, conhecer os motivos pelos quais tal decisão foi proferida nos termos em que o foi – cfr. artigo 153.º, n.º 2, do CPA, o que constitui fundamento de anulabilidade – cfr. artigo 163, n.º 1, do CPA, verificando-se, assim, o requisito fumus boni iuris, necessário ao decretamento das providências requeridas. * As custas serão suportadas pelo Recorrente – cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC e artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais.* IV. Decisão:
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 6 de Junho de 2019.
____________________________ (Helena Afonso – relatora)
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(Pedro Nuno Figueiredo)
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(Carlos Araújo)
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(1) Código de Processo Civil, Anotado, José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, vol. 1.º, 3.ª Edição, Coimbra Editora, pág. 546. ”.
(2) Cfr. artigos 10.º, 156.º a 183.º da petição inicial consultada no SITAF.
(3) Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª Edição, 2017, pág. 914.”.
(4) Cfr. Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2016 – 2.ª Edição, pág. 415
(5) Cfr. Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2016 – 2.ª Edição, pág. 415. |
