Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	3133/19.6BEBJA

Secção:	CA


Data do Acordão:	03/18/2021

Relator:	ANA PAULA MARTINS

Descritores:	PRÉ-CONTRATUAL; AGRUPAMENTO; DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO; PORTARIA N.º 372/2017, DE 14.12

Sumário:	No âmbito de um concurso público para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana, no qual é exigido que os concorrentes detenham os alvarás A e C, as concorrentes que se apresentaram em agrupamento tinham ambas que ser detentoras de tais alvarás.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – RELATÓRIO

P... – S..., S.A., melhor identificada nos autos, instaurou acção administrativa de contencioso pré-contratual, ao abrigo dos artigos 100º e ss. do CPTA, contra
Universidade de Lisboa,
Serviços Centrais (Reitoria, Estádio Universitário, Complexo Interdisciplinar, Caleidoscópio, Pólo da Ajuda, Palácio Centeno, Museu Nacional de História Natural e da Ciência, Jardim Botânico de Lisboa, Jardim Botânico Tropical),
Serviços de Ação Social,
Faculdade de Arquitetura,
Faculdade de Belas Artes,
Faculdade de Ciências,
Faculdade de Direito,
Faculdade de Farmácia,
Faculdade de Letras,
Faculdade de Medicina,
Faculdade de Medicina Dentária,
Faculdade de Medicina Veterinária,
Faculdade de Motricidade Humana,
Instituto de Ciências Sociais,
Instituto de Educação,
Instituto de Geografia e Ordenamento do Território,
Instituto Superior de Agronomia,
Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas,
Instituto Superior de Economia e Gestão, e
Instituto Superior Técnico, todos melhor identificados nos autos,
pedindo a condenação das Rés a tomar a decisão de anulação de adjudicação à proposta do agrupamento concorrente e, em consequência, a condenação das Rés a tomar a decisão de adjudicação à proposta da Autora por ser a melhor classificada de entre as que não devam ser excluídas.
Indicou as seguintes contra-interessadas:
- C... - C..., LDA.,
- D... - S..., Unipessoal, LDA., e
- 2... - E..., S.A., todas melhor identificadas nos autos.
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Por sentença de 08.06.2020, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra julgou a acção procedente e, em consequência, anulou a decisão de adjudicação à proposta do Agrupamento C.../D... e condenou as Rés a adjudicar à Autora, por a proposta desta ter ficado qualificada e ordenada em segundo lugar, logo a seguir à proposta do Agrupamento referido.
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Inconformadas com a sentença proferida, as Contra-interessadas C... – C..., LDA., e, D..., S..., unipessoal, LDA., recorreram da mesma.
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As Recorrentes concluíram as suas alegações da seguinte forma:
A. Entendem as recorrentes que o sentido com que a norma que constitui fundamento jurídico da decisão devia ter sido interpretada e aplicada é completamente diverso àquele que foi dado pela sentença ora recorrida.
B. As recorrentes divergem da interpretação que é dada pelo Tribunal a quo ao texto do artigo 6.º, n.ºs 1 e 2 da Portaria 372/2017, de 14 de dezembro, no sentido de que todos os membros do agrupamento deveriam ter apresentado o documento que comprovava a titularidade das “habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa”, e que as concorrentes, que se apresentaram em agrupamento, tinham necessariamente que apresentar, as duas, individualmente, como habilitação, o alvará A e o alvará C.
C. No caso em concreto, propunham-se as recorrentes, enquanto membros que compõem o agrupamento concorrente, assegurar, em caso de adjudicação, cada uma por si, isoladamente, a prestação do serviço de vigilância em relação ao qual cada uma tem o respetivo alvará, com expressa invocação dessa qualidade. Ou seja, a C... asseguraria a vigilância humana nos lotes em que é adjudicatária, e a D... a monitorização das centrais de alarmes, cooperando nos pontos em que ambas se tocassem, por ex: quando por ativação de alarmes a D... tivesse que solicitar à C... o envio de um vigilante. Este cenário seria conforme ao disposto no artigo 54.º do CCP, bem como à luz da Lei 34/2013 de 16 de maio.
D. A doutrina tem sido unânime em considerar que os concorrentes podem fazer o aproveitamento de habilitações de terceiros para efeitos de execução do contrato objeto do procedimento pré-contratual: “(...) quando os contratos públicos a adjudicar envolvam, na sua execução, o exercício de profissões ou de atividades regulamentadas, a participação no procedimento depende da titularidade das habilitações legais para desenvolver as atividades contratadas.” (Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 3.ª Edição, Vol. 1, pág. 741, Almedina (novembro de 2018)).
E. Assim, a obrigatoriedade de os concorrentes, no momento da apresentação da sua proposta, serem titulares das habilitações legalmente exigidas, não invalida que essas habilitações sejam tituladas por uma entidade subcontratada para o efeito, no caso de o concorrente não ser titular dessas mesmas habilitações. E é precisamente isto que sucede, no caso de subcontratação.
F. Esta possibilidade vem expressamente regulada na Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro a qual define as regras e os termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário, no âmbito de procedimentos de formação de contratos públicos.
G. A subcontratação não está vedada pela Lei que regula a atividade de S...; não existe disposição legal ou regulamentar que expressamente vede a possibilidade de subcontratação nas circunstâncias do caso concreto, como não existe norma que expressamente impeça o recurso à titularidade de habilitações de subcontratados, pelo que dúvidas não restam que seria permitido à C..., detentora do alvará A, subcontratar a D..., detentora do alvará C, para prestar os serviços previstos no programa de concurso, correspondentes às habilitações por esta última detida.
H. Ora, resultando claro que no caso concreto seria permitido às Recorrentes concorrem ao procedimento em causa em regime de subcontratação, fará algum sentido exigir-lhes, no caso de Agrupamento, que cada uma delas detivesse, individualmente, os alvarás A e C?
I. I. A douta sentença recorrida entende que sim, tendo por base o disposto no artigo 6.º, n.º 1, da Portaria 372/2017, norma que constitui fundamento jurídico da decisão ora recorrida.
J. Entendeu o Tribunal a quo que, quando o referido artigo faz referência aos documentos deverem ser “apresentados por todos os seus membros”, está a exigir que cada um dos membros do Agrupamento deve apresentar, individualmente, o seu alvará A e o seu alvará C, ou seja, que quer a C... quer a D... deviam ser as duas, e cada uma delas, titulares dos alvarás A e C.
K. O consórcio representa uma modalidade de associação entre duas ou mais pessoas, singulares ou coletiva, que exercem uma atividade económica e que se obrigam entre si, através da celebração de um contrato (de consórcio), a, de forma concertada, realizar certa atividade ou efetuar certa contribuição. Visa uma comunhão de esforços, e pressupõe que as duas ou mais pessoas não possam, individualmente, prestar isoladamente os serviços a que se propõem em agrupamento.
L. Acresce que o n.º 2 do artigo 6.º da referida Portaria 372/2017 reforça este entendimento sufragado pelas Recorrentes, quando regula uma situação específica para o caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas.
M. A contrario, é evidente que o legislador quis diferenciar, no que concerne à necessidade de titularidade de alvarás, o procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, dos demais, como é o caso do procedimento em apreço, que tem por objeto a aquisição de serviços de vigilância e segurança humana, não é feita a exigência de que todos os membros do agrupamento concorrente sejam titulares, individualmente e em simultâneo, de todos os alvarás.
N. Acresce que, uma vez que é possível recorrer à subcontratação para suprir a falta de habilitação para a realização de determinada atividade, não se antecipa qualquer fundamento legítimo para aventar que não possa ser um membro do agrupamento concorrente a suprir essa concreta falta de habilitação.
O. “Nessa circunstâncias (se, repetimos, o contrário não resultar de disposição do programa do procedimento ou da natureza do requisito), permite-se pois que o agrupamento se reclame de qualidades ou de capacidade que nem todas as entidades agrupadas possuem ou, mesmo, que nenhuma delas possui – além de, naturalmente, ser dado aos agrupamentos, nas mesmas condições que valem, para um candidato isolado, o recurso à capacidade de terceiros (...).” (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina).
P. Resulta, pois, demonstrado, o sentido com que, no entender das Recorrentes, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão, a saber, o artigo 6.º, n.ºs 1 e 2 da Portaria n.º 372/2017, deviam ter sido interpretadas e aplicadas. Ou seja, no sentido de admitir que no caso em apreço, de aquisição de serviços de S..., concorrendo as Recorrentes em agrupamento, devem demonstrar, enquanto tal, serem titulares dos alvarás A e C, mas não se podendo exigir que cada uma por si, individualmente, tenha que ser titular dos dois alvarás.
TERMOS EM QUE E SEMPRE,
Invocando-se o DOUTO SUPRIMENTO DO VENERANDO TRIBUNAL deverá ser dado provimento ao presente recurso, e, em consequência revogar-se a decisão recorrida, substituindo-se por outra que julgue a ação improcedente, tudo com as legais consequências.
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A Autora/Recorrida contra-alegou, apresentando as seguintes conclusões:
A. A douta decisão de que as Contrainteressadas, ora Recorrentes, recorrem é a proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou a ação procedente tendo, em consequência, i) anulado a decisão de adjudicação à proposta das Recorrentes e ii) condenado as Rés a adjudicar o procedimentos dos autos à proposta da Recorrida.
B. No essencial, as Recorrentes defendem a ideia de que no procedimentos dos autos não era exigível que cada uma delas, por si e individualmente, fosse titular dos Alvarás A e C.
C. No entanto, os factos e o direito aplicável demonstram que bem andou o Tribunal a quo ao decidir como decidiu em total cumprimento com a legislação em vigor.
D. Nos termos do disposto no Anexo A do Caderno de Encargos, o objeto do contrato a celebrar envolve a prestação dos seguintes serviços, em simultâneo e pela mesma empresa: i) serviços de vigilância (que carece de Alvará A) e ii) serviços de monitorização de sinais de alarme (que carece de Alvará C).
E. A C... apenas detém Alvará A e a D... apenas detém Alvará C (factos provados 4 e 6).
F. Não se pode defender que cada um destes serviços será prestado pela empresa do Agrupamento Concorrente com Alvará para o efeito.
G. A necessidade de titularidade de ambos os Alvarás por cada empresa é aplicável aos contratos de prestação de serviços, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 2.º da Portaria n.º 372/2017, de 12 de dezembro.
H. No âmbito das atividades reguladas – como é o caso da S... – não é juridicamente admissível que, por via de um contrato de consórcio – instrumento utilizado pelo Agrupamento Concorrente –, um dos membros possa executar prestações contratuais para as quais é preciso habilitação legal cujo titular é o outro ou outros membros do consórcio (preâmbulo do Decreto-Lei n.º 231/81, de julho).
I. Resulta claro, do disposto no n.º 1 do artigo 6.º da Portaria n.º 372/2017, de 12 de dezembro, que, se as Recorrentes apresentaram a sua proposta em Agrupamento Concorrente (facto provado 2), deveriam ambas, individualmente, ser detentoras de ambos os Alvarás.
J. Improcedendo totalmente a alegação das Recorrentes quanto à interpretação que fazem do disposto no n.º 2 do referido artigo.
i) ou o Agrupamento Concorrente não presta os serviços relativos a estas instalações porque nenhuma das empresas têm ambos ao Alvarás – o que corresponde a uma violação dos termos e condições do Caderno de Encargos;
ii) ou uma das empresas presta ambos os serviços relativos a estas instalações sem estar devida e legalmente habilitada para tal – o que corresponde a uma violação do disposto na lei.
K. No primeiro caso, a proposta do Agrupamento Concorrente tem que ser excluída por apresentar termos ou condições que violam aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos (não prestação de serviços objeto do contrato a celebrar), ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
L. No segundo caso, a proposta do Agrupamento Concorrente deve ser excluída na medida em que, em caso de adjudicação àquela, o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculações legais aplicáveis, ao abrigo do disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
M. Não vemos pois qualquer motivo para apontar qualquer erro ao decidido na decisão ora recorrida, pelo que a sentença proferida pelo Tribunal a quo apenas merece o nosso aplauso.
N. Pelo exposto, deve o recurso interposto ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a decisão recorrida nos seus exatos termos.
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O Ministério Público, regularmente notificado nos termos e ao abrigo dos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu parecer.
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Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.
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II - OBJECTO DO RECURSO

Atentas as conclusões das alegações do recurso interposto, que delimitam o seu objecto, nos termos dos arts 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, dado inexistir questão de apreciação oficiosa, a questão decidenda passa por aferir se a sentença recorrida padece de erro de julgamento quanto à interpretação que faz do artigo 6.º, n.º 1, da Portaria 372/2017, de 14.12.
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III – FUNDAMENTAÇÃO

De Facto
A sentença recorrida deu como provada a seguinte factualidade que, por não impugnada, se mantém:
1)-Em 01/08/2019, a Ré Universidade de Lisboa, como representante do agrupamento de Entidades Adjudicantes acima mencionadas, publicou no DR n° 146, II série, Parte L, o concurso público para “Aquisição de Serviços de Vigilância e Segurança Humana para a Universidade de Lisboa”, através do Anúncio nº 8202/2019, -cfr o DOC 1 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e do qual ora se destaca o seguinte:
«2 - OBJETO DO CONTRATO. Designação do contrato: Aquisição de Serviços de Vigilância e Segurança Humana para a Universidade de Lisboa. (…) Tipo de Contrato: Aquisição de Serviços. Preço base do procedimento: Sim.
Valor do preço base do procedimento: 13060524.00 EUR.
(…) 7 - DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO
7.1 - Habilitação para o exercício da atividade profissional: Não
(…)15 - O PROCEDIMENTO A QUE ESTE ANÚNCIO DIZ RESPEITO TAMBÉM É PUBLICITADO NO JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA: Sim. (…)».
2)-Ao concurso em presença apresentaram propostas as seguintes oito empresas e agrupamento concorrentes:
-2... - E..., SA;
-C...-C... Unipessoal, Lda, e D... - S... Unipessoal, Lda; ora adjudicatárias, contra-interessadas;
-P... - E..., SA;
-P... - S..., SA; ora Autora;
-R.. - R.., Lda.;
-S.. - S.., SA;
-S.. - S.., SA;
-V.. - P.., Lda.
3)-A contra-interessada [CI] adjudicatária, C...-C..., UNIPESSOAL, LDA, [C...], é uma sociedade comercial que tem por objeto social o “Exercido da atividade de S...; prestação de serviços de vigilância de bens móveis e imóveis e o controlo de entrada, presença e saída de pessoas, bem como a prevenção da entrada de armas, substâncias e artigos de uso e porte proibidos ou suscetíveis de provocar atos de violência no interior de edifícios ou locais de acesso vedado ou condicionado ao público, designadamente estabelecimentos, certames, espetáculos e convenções; fornecimento e instalação de sistemas eletrónicos de segurança, exploração e a gestão de centrais de receção e monitorização de alarmes de intrusão, roubo, incêndio e circuito interno de televisão; formação profissional interna e externa de pessoal de vigilância e segurança, administrativos, técnicos, comerciais, bem como as respetivas especialidades, cursos de atualizações e de reciclagem” -cfr. certidão permanente com o código de acesso 5.., junta no PA e com os articulados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
4)-A referida C... é detentora de Alvará de tipo A, [nº 175 A, previsto na Lei 34/2013, de 16/05 -Lei de S...—artigo 3º-1-a)-c)-g)], a C... que compreende “A vigilância de bens móveis e imóveis e o controlo de entrada, presença e saída de pessoas, bem como a prevenção da entrada de armas, substâncias e artigos de uso e porte proibidos ou suscetíveis de provocar atos de violência no interior de edifícios ou locais de acesso vedado ou condicionado ao público, designadamente estabelecimentos, certames, espetáculos e convenções” --cfr DOC do PA a fls 571 (fls 166 no SITAF), cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
5)-A contra-interessada [CI] e adjudicatária D..., S..., UNIPESSOAL, LDA, [D...], é uma sociedade comercial que tem por objeto social a “Exploração e gestão de centrais de receção e monitorização de alarmes. Instalação e manutenção de sistemas de segurança. Comércio, comércio eletrónico, importação, exportação e distribuição de sistemas de segurança, sistemas de fecho mecânicos ou eletrónicos ou caixas fortes. Representação de marcas. Consultoria no âmbito de segurança” --cfr. certidão permanente com o código de acesso 8…, junta no PA e com os articulados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
6)-A referida D... é detentora de Alvará de tipo C, [nº 144 C, previsto na Lei 34/2013, de 16/05—artigo 3º-1-e)-g)], que compreende o “transporte, aguarda, o tratamento e a distribuição de valores” --cfr DOC do PA a fls 580 (fls 164 no SITAF), cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
7)-O Programa do Concurso [PC] em presença é o contante do DOC 112555 do PA do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e do qual ora se destaca o seguinte:
«(…) ARTIGO 8º - Agrupamento de Concorrentes
1.As entidades que integrarem um agrupamento concorrente devem designar um representante comum para praticar todos os atos no âmbito do respetivo procedimento, incluindo a assinatura eletrónica dos documentos da proposta e a receção de notificações e comunicações, devendo, para o efeito, entregar instrumentos de mandato, emitidos por cada um dos membros.
2.Todos os membros do agrupamento são solidariamente responsáveis perante a entidade adjudicante e, em caso de adjudicação, todos os membros do agrupamento deverão associar-se na modalidade de consórcio externo de responsabilidade solidária, sob pena de caducidade da adjudicação.
ARTIGO 9°- Documentos de Habilitação
1.O adjudicatário obriga-se a apresentar no prazo de dez dias úteis, a contar da data de notificação da decisão de adjudicação, os documentos de habilitação referidos no artº 81 do CCP:
Declaração emitida conforme modelo constante do anexo II do CCP (…)
(…) Alvará A - A vigilância de bens móveis e imóveis e o controlo de entrada, presença e saída de pessoas, bem como a prevenção da entrada de armas, substâncias e artigos de uso e porte proibidos ou suscetíveis de provocar atos de violência no interior de edifícios ou locais de acesso vedado ou condicionado ao público, designada mente estabelecimentos, certames, espetáculos e convenções;
Alvará C - A exploração e a gestão de centrais de receção e monitorização de alarmes; (…)
(…) ARTIGO 14° -Preço anormalmente baixo
Não é definido nenhum preço anormalmente baixo.
(…) ARTIGO 17°- Critério de Adjudicação
1.A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada pela modalidade:
a) Avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar
2.O critério de adjudicação será aplicado ao valor global da proposta, isto é, para a totalidade das entidades adjudicantes. 3.Em caso de empate, (…)».
8)-O Caderno de Encargos [CE] do procedimento concursal em presença é o contante do DOC 112554 do PA (fls 52-75) do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e do qual ora se destaca o seguinte:
«(…) ARTIGO 3 ° -Prazo contratual
1.O contrato inicia-se a 1 de janeiro de 2020, mantendo-se em vigor pelo prazo de 12 (doze) meses, podendo ser prorrogado por iguais períodos até um máximo de 2 (duas) prorrogações, sem prejuízo das obrigações acessórias, as quais perdurarão pera além da cessação do contrato.
2.O contrato considera-se prorrogado por 12 (doze) meses se nenhuma das partes o denunciar, mediante notificação à outra parte por carta registada com aviso de receção, com a antecedência mínima não inferior a 90 (noventa) dias em relação ao seu termo.
3.Ambas as partes se obrigam a cumprir fiel e imperativamente todos os prazos acordados.
(….) ARTIGO 8° -Preço contratual
1.Pela prestação dos serviços objeto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente caderno de encargos, o contraente público deve pagar ao prestador de serviços o preço constante da proposta adjudicada, pela globalidade da prestação de serviços em todos os locais previstos e por cada uma das entidades adjudicantes, o qual não pode, sob pena de exclusão, ser superior a 13.060.524,00 euros (treze milhões, sessenta mil, quinhentos e vinte e quatro euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido.
2.Será excluída qualquer proposta que apresentar um valor superior ao preço base por entidade adjudicante e/ou superior ao preço base global do procedimento
3.O preço referido no número um do presente artigo inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída à entidade adjudicante.
4.O preço a que se refere o n.° 1 é dividido pelas diversas entidades adjudicantes, nos seguintes termos:
Serviços Centrais - Reitoria, (…); Serviços de Ação Social; (…) (…) Faculdade de Arquitetura; (…) (…).
(…) ARTIGO 11°- Modificação objetiva do contrato
1.Além dos fundamentos de modificação objetiva previstos no artigo 312.° do Código dos Contratos Públicos, o contrato pode ainda ser modificado nas seguintes condições:
i)a atualização dos preços contratuais por um valor equivalente à indexação do aumento salarial relativo ao contrato coletivo de trabalho para o setor da segurança, após o envio de um pedido formal, por parte do cocontratante, e também da verificação dos formalismos legais necessários e a aceitação por parte do contraente publico;
ii)a inclusão de novos locais de prestação de serviços de vigilância e segurança, não previstos inicialmente; (…)
ARTIGO 22 ° -Foro competente
Para resolução de todos os litígios decorrentes do contrato fica estipulada a competência do tribunal administrativo e fiscal de Lisboa, com renúncia expressa a qualquer outro. (…)».
9)-Em 27/09/2019, o júri do procedimento em questão elaborou o relatório preliminar, DOC 112558 (103-106) do PA do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, comunicado à ora A em 27/11/2019, no qual propôs a exclusão das concorrentes S.., S.., SA, P..., E..., SA, S.. - S.., SA, R.. - R.., Lda., pelos motivos devidamente referidos no processo administrativo; e ordenação das propostas admitidas pela seguinte ordem:
1º-C... C... Lda, e D..., S... Unipessoal, Lda, no valor de 12.113.917.65 Euros;
2º-P... - S... SA, ora Autora, no valor de 12.637.488.00 Euros;
3º-2... - E..., SA, no valor de 12.707.909.84 Euros
10)-Em 03/10/2019, a ora A exerceu o direito de audição prévia, pelo DOC 112558/559 (151-153) do PA do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no sentido da exclusão da proposta do agrupamento constituído pela empresa C... e pela empresa D..., acima referidas.
11)-Em 24/10/2019, o Júri do procedimento elaborou o 1º relatório final pelo DOC 112559 (8-11) do PA do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual ora se destaca o seguinte:
«(…) Considerando as pronúncias dos concorrentes C... C... Lda e 2... - E..., S.A o júri detetou que aquando a abertura de propostas, não procedeu à desclassificação dos documentos da proposta do concorrente V.. - P.., Lda, não permitindo aos restantes concorrentes terem conhecimento do conteúdo da mesma, para poderem exercer o seu direito à audiência prévia. Nos termos do nº 3 do artigo 66º do CCP, considera-se não escrita ou não declarada a classificação de um documento que não tenha sido expressamente autorizada nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 66º do CCP. Desta forma, vem o júri disponibilizar os documentos da proposta do concorrente V.. - P.., Lda, concedendo novo prazo para efeitos de audiência prévia. (…)»
12)-Em 26/11/2019, o Júri do procedimento elaborou o 2º relatório final pelo DOC 112559 (112-115) do PA do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual ora se destaca o seguinte:
«(…) Considerando as pronuncias dos concorrentes C... C... Lda e 2... - E..., S A. o júri detetou que aquando a abertura de propostas, não procedeu à desclassificação na plataforma adngov. dos documentos da proposta do concorrente V.. - P.., Lda. não permitindo aos restantes concorrentes terem conhecimento do conteúdo da mesma, para poderem exercer o seu direito à audiência prévia. Mos termos do n* 3 do artigo 66° do CCP, considera-se não escrita ou não declarada ã classificação de um documento que não tenha sido expressamente autorizada nos lermos dos n°s 1 e 2 do artigo 66° do CCP. Desta forma, o júri deliberou por unanimidade disponibilizar os documentas da proposta do concorrente V.. - P.., Lda, concedendo novo prezo para efeitos de audiência prévia
(…) No tocante à pronúncia apresentada pela P..., vem esta concorrente reiterar o que alegou em sede de audiência prévia ao enunciado no Relatório Preliminar, aludindo ao facto de a concorrente C... ter-se associado em agrupamento a outra empresa D..., e que tal agrupamento "não cumpre com os custos mínimos legais a regulamentaras obrigatórios" e que "estamos perante uma venda com prejuízo”.
Analisemos, então, esta questão:
A)Tal como refere a nº 1 do art 6º da Portaria nº 372/2019, de 14 de dezembro, "Quando a adjudicatório for um agrupamento de pessoas singulares ou coletivas, os documentes previstos no nº 1 do artº 81º do CCP e na presente portaria devem ser apresentados por todas os seus membros", isto é, Declaração do anexa ii do CCP e documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do nº 1 do artigo 55.° do CCP
Já quanto à titularidade de alvarás, refere o CCP no nº 2 do seu art° 81º que a habilitação e a titularidade dos mesmos, obedecem às regras e termos definidos na supracitada Portaria.
Da interpretação a dar ao n° 1 e ao nº 2 do artigo 6° da Portaria em referência, parece notório que quis claramente o legislador diferenciar, no que toca à necessidade da titularidade de alvarás entre procedimento de formação de contrato do empreitada ou de concessão de obras públicas e procedimento de formação de contrato de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, como é o caso.
Nesse entendimento, para o contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas é notoriamente exigido que todos os membros do agrupamento concorrente sejam titulares simultâneos de alvarás. Exigência esta que não é deliberadamente solicitada aos demais contratos, em particular a contratos de aquisição de serviços, no caso que nos interessa, parecendo assim querer dizer que se fosse exigível a titularidade de alvarás nos contratos da prestação de serviços, o legislador sempre o teria dito, o que não fez - art. 9º CCv.
Deste modo, por ordem lógica, nada pareça obstar qua os membros do agrupamento, em casos em que contrato a celebrar não seja de empreitada ou de concessão de obra pública, possam, em conjunto, conter as habilitações adequadas e necessárias á execução, - no caso - o alvará da prestação de serviços a realizar.
Por outro lado, expressa o artº 54º do CCP que podem ser candidatos ou concorrentes agrupamentos de pessoas singulares ou coletivas, qualquer que seja a atividade por eles exercida, sem que entre as mesmas exista qualquer modalidade jurídica de associação e que os membros de um agrupamento concorrente são solidariamente responsáveis perante a entidade adjudicante, pela manutenção da proposta e pela exigibilidade do cumprimento da obrigação que ficará assim assegurada.
Posto isto, a concorrente C... - C..., Unipessoal, Lda, nada parece obstar que possa concorrer agrupada á D... -S... Unipessoal, Lda. Por esta razão, não assiste razão à P..., pelo que a concorrente C.../D… não deve ser excluída.
(…)
D) Vem também a 2... solicitar a sua exclusão do procedimento do consorcia C…/D..., alegando que "o preço apresentado não cobre os encargos sociais obrigatórios, conforme o define o CCT dos trabalhadores (…)”.
Ora, nesta matéria, insurgem-se igualmente as concorrentes P... (na 1ª audiência) o 2..., uma vez que segundo as mesmas, a proposta classificada em primeiro lugar não permite suportar os gastos ou despesas com a prestação de serviço, configurando o concorrente 2... ainda que as propostas selecionadas, entre as quais a sua, pode configurar um preço anormalmente baixo, nomeadamente porque os custos da prestação de serviço estão em desacordo com o Contrato Coletivo de Trabalho.
Importa realçar que o programa do procedimento não determinou a fixação de qualquer critério definidor de preço anormalmente baixo, e que o caderno de encargos, no seu artigo 11º, nº 1 alínea i), prevê a modificação do contrato no que respeita à atualização dos preços contratuais por um valor aqui valente à indexação do aumento salarial relativo ao contrato coletivo de trabalho para o setor da segurança, após o envio de um pedido Formal, por parte do cocontratante e também da verificação dos formalismos legais necessários e a aceitação por parte do contraente público. Para além disso, não foram fornecidos elementos que evidenciem o alegado ou quaisquer outros elementos objetivos que compravam que os salários subjacentes a tais propostas não cumpram o CCT ou qualquer legislação laboral, dado nomeadamente não se conhecerem as caraterísticas laborais do pessoal afeto às referidas sociedades, nem a forma como são geridos os seus recursos humanas, nem é legalmente exigível que os concorrentes revelem todos os itens de composição dos seus preços, se existe mitigação de custos laborais com vários contratos, nem a estratégia comercial que empenhou.
Igualmente não é conhecida a estrutura de custos associados á prestação de serviço, nem a sua solidez financeira, não existindo qualquer evidência que suscite uma qualquer incapacidade para executar o contrato nas condições oferecidas, ou risco de incumprimento.
Deste modo, como aliás tem sido referido pela jurisprudência, atento o Caderno dc Encargos e o Programa do Procedimento, as entidades prestadoras de serviços, de acordo com a sua livre iniciativa económica, são livres de afetar os trabalhadores que entenderem e formar o seu preço, sem que tal justifique, por si só, a violação de qualquer (i) disposição legal e regulamentar, de (ii) risco de incumprimento do contrato para com a entidade adjudicante ou (iii) risco de existência de indícios da ações violadoras da concorrência.
Face ao exposto, propõe o júri manter a ordenação dos concorrentes apresentada no relatório (…)».
13)-Em 02/12/2019, foi elaborada a propostas de adjudicação do contrato ao agrupamento constituído pela empresa C... e pela empresa D..., acima referidas -cfr o DOC 2 da PI, e DOC fls 560-565 (80) do PA do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
14)-Em 09/12/2019, empresa C... e a empresa D... celebraram o contrato de consórcio externo de DOC 112559 (118-122) do PA do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, nos termos artigo 5º-2, do DL 231/81, de 28/06 [cláusula 4ª] com vista a concorrerem como agrupamento ao presente concurso [cláusula 3ª], sendo chefe do consórcio a sociedade C... [Cláusula 6ª].
15)-Em 19/12/2019, a A deu entrada à presente ação, no TAF de Beja —cfr o SITAF.
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De Direito
Em causa está procedimento concursal, promovido pelas Rés, enquanto agrupamento de entidades adjudicantes, para “Aquisição de Serviços de Vigilância e Segurança Humana para a Universidade de Lisboa”.
A actividade de S..., que constitui o objeto do contrato submetido a concurso, é uma actividade regulamentada e o seu exercício depende da titularidade de alvará específico, tal como determinado pela Lei 34/2013 de 16.05 (recentemente alterada pela Lei 46/2019 de 08.07, mas cujas alterações não se aplicam ao caso em apreço).
Como se afirma no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 376/2018, de 04.07.2018, “Considerando a complementaridade com a função pública e estadual de segurança, de proteção das pessoas e bens e de prevenção da prática de atos ilícitos, bem como os riscos associados à prossecução privada desses fins, o interesse público na regulação, pelo Estado, da atividade de S..., torna-se uma evidência, (…).
Incumbe, pois, ao Estado garantir que a atividade de S... apenas é exercida por quem cumpra determinadas condições e requisitos legais, cabendo-lhe, no âmbito da função administrativa, permitem, mediante a prática de ato administrativo, permitir o exercício daquela atividade.
É, na verdade, incontestável o interesse público subjacente à regulação da atividade de S..., bem como, em concreto, a necessidade de o seu exercício estar dependente de um controlo prévio por parte do Estado, mediante a verificação de determinados requisitos e condições legais cujo preenchimento possa habilitar à atribuição de uma licença que permita o exercício dessa atividade.”
Os serviços a prestar no presente procedimento concursal – serviços de vigilância humana e serviços de ligação a central de recepção e monitorização de alarmes - correspondem aos previstos nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 3.º da referida Lei, sendo que, nos termos do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 14.º da mesma Lei, apenas podem prestar os serviços abrangidos na alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º as empresas de S... com Alvará A e apenas podem prestar os serviços abrangidos na alínea c) do n.º 1 do artigo 3.º as empresas de S... com Alvará C.
As ora Recorrentes, individualmente detentoras de (apenas) um dos alvarás, detendo a empresa C... o Alvará A e a empresa D... o Alvará C, apresentaram uma proposta sob agrupamento.
A Entidade Adjudicante proferiu decisão de adjudicação à proposta do agrupamento C.../D..., ora Recorrentes, que entretanto celebraram contrato de consórcio externo.
A sentença recorrida, julgou integralmente procedente a pretensão das Autoras - por via da verificação do vício de falta de habilitação legal / alvará das adjudicatárias -, e, em consequência, anulou a decisão de adjudicação à proposta do agrupamento C.../D... e condenou as Rés a adjudicar à Autora.
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Foi esta a fundamentação de direito da decisão em crise:
“O Programa do Concurso [PC] em apreço prevê, no seu artigo 8º que ao concurso possam aceder agrupamentos de concorrentes, devendo as entidades que integrarem um agrupamento designar um representante comum para praticar todos os atos no âmbito do procedimento, incluindo a assinatura eletrónica dos documentos da proposta e a receção de notificações e comunicações, devendo, para o efeito, entregar instrumentos de mandato, emitidos por cada um dos membros [nº1]
Dispõe ainda [nº 2] que todos os membros são solidariamente responsáveis perante a entidade adjudicante e, «em caso de adjudicação, todos os membros do agrupamento deverão associar-se na modalidade de consórcio externo de responsabilidade solidária, sob pena de caducidade da adjudicação».
Uma vez que o júri decidiu adjudicar o contrato ao agrupamento constituído pelas CI, C... e D..., em 09/12/2019, estas celebraram o contrato de consórcio externo referido no probatório, nos termos artigo 5º-2, do DL 231/81, de 28/06, diploma que regula os contratos de consórcio, com vista a concorrerem como agrupamento ao presente concurso [cláusula 3ª], sendo chefe do consórcio a sociedade C... [Cláusula 6ª].
É o que também resulta do artigo 54, do CCP, que, no que respeita a agrupamentos, e no que agora releva, dispõe que [nº 1] podem ser candidatos ou concorrentes agrupamentos de pessoas singulares ou colectivas, «qualquer que seja a actividade por elas exercida, sem que entre as mesmas exista qualquer modalidade jurídica de associação»; e que [nº 3] «todos os membros de um agrupamento concorrente são solidariamente responsáveis, perante a entidade adjudicante, pela manutenção da proposta», e ainda que [nº 4] «em caso de adjudicação, todos os membros do agrupamento concorrente, e apenas estes, devem associar-se, antes da celebração do contrato, na modalidade jurídica prevista no programa do procedimento».
O artigo 9º-1, do PC, rege sobre os documentos de habilitação, estabelecendo que o adjudicatário se obriga a apresentar em 10 dias úteis, a contar da data de notificação da decisão de adjudicação, os documentos de habilitação referidos no artº 81 do CCP, que indica, e, entre eles os seguintes: Alvará A - A vigilância de bens móveis e imóveis e o controlo de entrada, presença e saída de pessoas, bem como a prevenção da entrada de armas, substâncias e artigos de uso e porte proibidos ou suscetíveis de provocar atos de violência no interior de edifícios ou locais de acesso vedado ou condicionado ao público, designada mente estabelecimentos, certames, espetáculos e convenções; e o Alvará C - A exploração e a gestão de centrais de receção e monitorização de alarmes.
A Lei 34/2013, de 16/05 [entretanto alterada pela Lei 46/2019, de 08/07, que só entrou em vigor 60 dias após a publicação (artigo 7º), ou seja, em 08/09/2019, depois da abertura do presente concurso e do prazo de entrega das propostas], estabelece o regime do exercício da atividade de S... e procedeu à primeira alteração à Lei 49/2008, de 27/08 (Lei de Organização da Investigação Criminal).
(…)
O artigo 14, da Lei 34/2013, de 16/05, dispõe, no que agora interessa, que:
«1 — A autorização para a prestação de serviços de S... é titulada por alvará.
2 — De acordo com a classificação dos serviços prestados e os fins a que se destinam, o exercício da atividade de S... compreende os seguintes tipos de alvarás:
a) Alvará A, que autoriza a prestação dos serviços previstos nas alíneas a), e), f) e g) do n.º 1 do artigo 3.º;
(…) c) Alvará C, que autoriza a prestação dos serviços previstos nas alíneas c) e g) do n.º 1 do artigo 3.º; (…).
3 — O alvará a que se refere a alínea c) do número anterior autoriza a empresa de S... ao exercício das atividades de comércio, instalação, manutenção e assistência técnica de sistemas de segurança eletrónica de pessoas e bens, designadamente deteção de intrusão e roubo, controlo de acessos, videovigilância, centrais de receção de alarme e ou outros sistemas.
4 — O disposto no número anterior é extensível a equipamentos de extinção automática de incêndios, visando a integração de sistemas, sem prejuízo do cumprimento dos requisitos previstos em legislação especial.»
A Portaria 273/2013, de 20/08, regulamentou a Lei 34/2013, de 16/05, ou seja, o exercício da atividade de S.... Esta atividade, tendo em conta a Diretiva 2006/123/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, encontra-se excluída da livre circulação, por se integrar no quadro dos serviços de S..., princípio também expresso no DL 92/2010, de 26/07, que transpõe para o ordenamento jurídico interno a referida Diretiva, como nos relembra o seu preâmbulo.
O artigo 8º-1, da Portaria 273/2013, de 20/08, dispõe no que interessa, sobre a epígrafe «Alvará C - Requisitos especiais de segurança», que «para além dos sistemas previstos no artigo anterior, as instalações operacionais de empresas de S... titulares de Alvará C, onde estejam instaladas centrais de receção e monitorização de alarmes, devem possuir um sistema de segurança físico e eletrónico que compreenda os seguintes requisitos mínimos: (…)».
A Portaria 372/2017, de 14/12, definiu as regras e os termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário no âmbito de procedimentos de formação de contratos públicos. Como vem declarado no seu preâmbulo de motivos, ela surge da necessidade de regulamentar o CCP alterado pelo DL 111-B/2017, de 31/08, uma vez que o artigo 81-1, do CCP, estabelece que, nos procedimentos de formação de quaisquer contratos, o adjudicatário deve apresentar uma declaração e documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas no artigo 55-1, alíneas b), d), e) e h), bem como, que, nos termos mesmo artigo 81-2, as matérias respeitantes à habilitação do adjudicatário, designadamente a titularidade de alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas e o modo de apresentação desses documentos obedecem às regras e aos termos a definir por portaria do ministro responsável pela área das obras públicas.
Neste âmbito, o artigo 2º da Portaria 372/2017, de 14/12, rege sobre a «documentos de habilitação do adjudicatário em contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços», --como é o caso dos autos--, estabelecendo que:
«1 — Para além dos documentos de habilitação previstos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa.
2 — Para efeitos de comprovação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes.
3 — Tratando -se de empresas sem sede e direção efetiva em Portugal, o adjudicatário, para além dos documentos referidos no número anterior, deve também apresentar o respetivo comprovativo de inscrição em lista oficial de fornecedores (…). 4 — O adjudicatário, ou um subcontratado, (…)».
O artigo 3º, desta Portaria rege, por sua vez, sobre os «documentos de habilitação do adjudicatário em contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas».
Uma vez que as questões que nos são trazidas respeitam ao agrupamento referido, torna-se importante observar o que nos diz o artigo 6º desta Portaria 372/2017, que, sob a epígrafe «apresentação dos documentos de habilitação por agrupamentos», determina que:
«1 — Quando o adjudicatário for um agrupamento de pessoas singulares ou coletivas, os documentos previstos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP e na presente portaria devem ser apresentados por todos os seus membros. [e, na presente portaria, o citado artigo 2º exige, além dos referidos no artigo 81-1, CCP, também os documentos de habilitação que o convite ou o programa determinam, ou seja, no caso, os Alvarás A e C]
2 — No caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, todos os membros do agrupamento concorrente que exerçam a atividade da construção devem ser titulares de alvará ou certificado emitido pelo IMPIC, I. P., devendo a empresa de construção responsável pela obra ser detentora de habilitação contendo subcategoria em classe que cubra o valor global daquela, respeitante aos trabalhos mais expressivos da mesma, sem prejuízo da exigência de habilitação noutras classes e subcategorias relativas às restantes obras e trabalhos a executar.
3 — É aplicável aos membros dos agrupamentos concorrentes o disposto no n.º 4 do artigo 2.º e no n.º 4 do artigo 3.º da presente portaria. [ou seja, respetivamente, regras aplicadas, especificamente, a contratos de aquisição de serviços e a contratos de empreitada/obras públicas ].
O artigo 2º-4 desta Portaria (relativo a contrato de aquisição de serviços), diz-nos que:
«4 — O adjudicatário, ou um subcontratado, nacional de Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio pode ainda apresentar, em substituição dos documentos de habilitação, uma declaração sob compromisso de honra, prestada perante notário, autoridade judiciária ou administrativa ou qualquer outra competente, de que pode executar a prestação objeto do contrato a celebrar no Estado de que é nacional de acordo com as regras nele aplicáveis.».
O artigo 3º-4 desta Portaria (relativo, a contratos de empreitada/obras públicas) diz-nos que:
«4 — O adjudicatário, ou um subcontratado, nacional de Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio que não seja titular do alvará ou do certificado referidos nos números anteriores deve apresentar, em substituição desses documentos, uma declaração emitida pelo IMPIC, I. P., comprovativa de que pode executar a prestação objeto do contrato a celebrar por preencher os requisitos que lhe permitiriam ser titular de um alvará ou de um certificado de empreiteiro de obras públicas contendo as habilitações adequadas à execução da obra a realizar.
(…)
Efetuado este introito que nos apresenta os pressupostos normativos essenciais de que depende a apreciação das demais questões, comecemos agora por verificar se, como refere a Autora, o agrupamento adjudicatário pode ou não aproveitar da chamada habilitação conjugada ou somada dos membros do agrupamento, --o Alvará A da C... e o Alvará C da D...--, ou se, ao invés, cada um dos membros do agrupamento terá de possuir ambos os Alvarás: o Alvará A e o Alvará C, como documento de habilitação.

2.2. A habilitação dos membros do agrupamento
Como acabamos de referir importa determinar se o agrupamento adjudicatário pode ou não aproveitar da habilitação de terceiro, através da habilitação conjugada ou somada dos seus membros, que na prática se reconduz a saber se a habilitação garantida pelo Alvará A da C... mais a habilitação garantida pelo Alvará C da D..., são admissíveis para habilitar o agrupamento adjudicatário, ou se, pelo contrário, cada um dos membros do agrupamento, de per si, tem de possuir o Alvará A e o Alvará C, como documento de habilitação.
Nos presentes autos, o júri do concurso entendeu que o Alvará A do membro C... mais o Alvará C do membro D..., habilitam legalmente o agrupamento adjudicatário.
Mas resulta dos elementos dos autos e vem alegado pela A uma posição contrária àquela.
Uma e outra se encontram estribadas em argumentos de peso, e não encontrámos para esta questão específica e no âmbito do presente tipo de contrato e de disposições legais, jurisprudência do TCA-S, do TCA-N, nem do STA, que nos ilumine (Vide, entre outros, vg, o Acórdão do STA, de 15/01/2012, Proc 0939/11, e de 17/04/2002, Proc 191/02; o Acórdão do TCA-N, de 24/10/2014, Proc 02047/13.8BEBRG; o Acórdão do TCA-S, de 11/11/2004, Proc 00341/04, e de 05/01/2012, Proc 0939/11).
(…)
2.2.3. Perante as teses interpretativas opostas em que militam as partes, importa, neste ponto da habilitação, tomar posição e decidir.
Resulta do artigo 2º da Portaria 372/2017, de 14/12, acima transcrito, que tem por epígrafe «documentos de habilitação do adjudicatário em contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços», que [nº 1] «para além dos documentos de habilitação previstos no nº 1 do artigo 81.º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa» e que [nº 2] «para efeitos de comprovação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes.».
Verifica-se que o legislador trata de forma separada e diversa o regime do procedimento de formação de contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços –e é este que nos interessa [artigo 2º]-- do procedimento dos contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas [artigo 3º] desta Portaria 372/2017, de 14/12.
É natural, pois, que, no artigo 6º da Portaria 372/2017, que respeita à «apresentação dos documentos de habilitação por agrupamentos», o legislador trate separadamente os casos de formação de contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços [por correspondência àquele artigo 2º], dos casos dos contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas [por correspondência àquele artigo 3º].
É certo que nos casos de procedimentos relativos a contratos de locação ou aquisição de bens móveis, ou até de certos contratos de prestação ou aquisição de serviços não parece haver grandes entraves ou nenhuns para que, por via de subcontratação ou de agrupamentos, um agrupamento de empresas possa efetuar o aproveitamento, na lógica da habilitação conjugada ou somada das habilitações dos diversos membros do agrupamento, o problema coloca-se-nos porque não se trata de uma aquisição de serviços qualquer, mas sim de uma especifica aquisição de prestação de serviços, que é a da S..., grosso modo de tipo policial, uma espécie de delegação nos entes privados de atribuições de segurança que, por regra, são típicas da entidade pública, Estado, aqui em sentido amplo.
E porque a especificidade da aquisição de prestação de serviços de segurança não se pode confundir com a aquisição da prestação de outros serviços, é que, na sequência das Diretivas da EU acima referidas, essa prestação de serviços possui uma regulamentação jurídica também específica, através do DL 34/2013, de 16/05 [entretanto alterada pela Lei 46/2019, de 08/07, embora aqui não aplicável, como vimos] e pelo Regulamento constituído pela Portaria 273/2013 de 20/08. Ou seja, a aquisição de serviços em presença passa pelo exercício de atividade de uma função e de profissões fortemente regulamentadas, pelo que, quanto à habilitação legal é natural que também a lei possa ser mais exigente.
E é aqui que nos parece dever entrar o artigo 6º da Portaria 372/2017, relativo à questão da «apresentação dos documentos de habilitação por agrupamentos» e que resolve a questão.
Com efeito, o artigo 6º-1 da Portaria 372/2017, diz expressamente que quando o adjudicatário for um agrupamento de pessoas singulares ou coletivas, os documentos previstos no artigo 81-1 do CCP «e na presente portaria devem ser apresentados por todos os seus membros».
Ora, «na presente portaria», o citado artigo 2º exige, como vimos à saciedade, além dos referidos no artigo 81-1, do CCP, também os documentos de habilitação que o convite ou o programa determinam, ou seja, no caso, os Alvarás A e C. Portanto, exigindo a presente portaria, no citado artigo 2º, a apresentação dos documentos de habilitação que o convite ou o programa determinam, e que, como vimos, o artigo 9º do Programa do Concurso exige como documentos de habilitação, pelo adjudicatário, dos Alvarás A e Alvará C, prevendo o artigo 8º do mesmo PC a possibilidade de realização de agrupamentos, segue-se que também esses documentos previstos «na presente portaria» devem ser «apresentados por todos os seus membros».
Deste modo, independentemente das doutas razões esgrimidas de um lado e do outro, salvo o devido respeito, não há que discutir se os documentos do artigo 81-1, do CCP, e do artigo 2º «da presente portaria» [o Alvarás A e o Alvará C, do artigo 9º do PC] devem ou não ser apresentados «por todos os seus membros» ou só por um membro que vai complementar competência de habilitação com o outro membro do agrupamento.
Quanto a letra da lei é expressa e clara, ou seja, quando pela expressão verbal e gramatical a norma jurídica é clara e não oferece dúvida, não tem o intérprete que lançar mão de outros elementos, nomeadamente lógicos, que a doutrina subdivide em elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.
Com efeito, a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso. Além disso, na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete tem de presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados [artigo 9, do CC 23]. No entanto, o intérprete, na atividade de procurar descortinar a vontade do legislador, deve partir do texto legal, pelo elemento literal, pois não pode considerar como pensamento legislativo algo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, e não pode substituir-se ao legislador, ou julgar a bondade ou não das suas opções [vd Acórdão do STA, de 22/04/2015, Procº 01004/14, in www.dgsi.pt].
Dizendo a letra daquele artigo 6-1, que os documentos previstos no artigo 81-1 do CCP «e na presente portaria» «devem ser apresentados por todos os seus membros», é pana nós claro, salvo o devido respeito, que o legislador pretendeu que os Alvarás A e C fossem apresentados por todos os membros do agrupamento C.../D..., pelo que, respeitando essa opção do legislador, neste tipo de contrato de aquisição / prestação de serviços de segurança está vedado o aproveitamento da capacidade de terceiros, através da chamada habilitação conjugada ou somada dos diversos membros do agrupamento.
Assim, quando o citado artigo 57, da mesma Portaria 372/2017, refere que as atividades previstas no artigo 3-1-c) da Lei 34/2013, são exercidas «exclusivamente pelas entidades de S... habilitadas com Alvará ou Licença C» e que sem prejuízo da aplicação do regime geral em matéria de proteção de dados previsto na Lei 67/98, de 26/10, «é vedado às entidades referidas no número anterior, para o exercício da sua atividade, subcontratar outras entidades, ainda que titulares de Alvará ou Licença C», para a gestão de sinais de alarme, de videovigilância, (…)» não oferece contradição com citado artigo 6-1, antes parecem integrar-se num todo sistemático harmónico.
Do artigo 6-2, desta Portaria 372/2017, não resulta, pelo exposto, qualquer interpretação a contrario sensu, no sentido de, por um raciocínio de identidade de razões, concluir que, se o legislador fez exigência de «todos os membros do agrupamento concorrente» quanto aos casos de contratos de empreitada e obras públicas e nada disse quanto à aquisição e prestação de serviços é porque não quis fazer essa restrições quanto a para estes.
Esse raciocínio interpretativo não colhe, desde logo, porque, como vimos, o legislador é expresso no nº1 do preceito exigindo a apresentação «por todos os membros», e depois porque o nº 2 em referência, diz que, nesses outros casos [empreitada…] todos os membros do agrupamento «que exerçam a atividade da construção» devem ser titulares de alvará ou certificado emitido pelo IMPIC, I.P, devendo a empresa de construção responsável pela obra ser detentora de habilitação (…)», o que afastaria a pertinência da comparação.
Pelo exposto, no presente caso deste tipo de contrato de aquisição / prestação de serviços de segurança não podem os membros do agrupamento em causa efetuar o aproveitamento da capacidade de terceiros, através da habilitação conjugada ou somada da habilitação de cada um dos membros do agrupamento, antes devendo cada um deles, individualmente, apresentar como habilitação o Alvará A e o Alvará C, pelo que procede a alegação da Autora nesta parte, devendo julgar-se procedente o pedido, que vem formulado com anulação e não como caducidade da adjudicação, nos termos do artigo 70-2-b), do CCP.”
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As Recorrentes discordam da interpretação dada pela sentença recorrida ao artigo 6.º, n.º 1, da Portaria 372/2017, de 14 de dezembro, norma que constitui fundamento jurídico da decisão, no sentido de que todos os membros do agrupamento deveriam ter apresentado o documento que comprovava a titularidade das “habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa”, e que as concorrentes que se apresentaram em agrupamento, tinham necessariamente que apresentar, as duas, individualmente, como habilitação, o alvará A e o alvará C.
Ao invés, consideram que a referida norma devia ter sido interpretada e aplicada no sentido de admitir que, no caso em apreço, de aquisição de serviços de S..., concorrendo as Recorrentes em agrupamento, devem demonstrar, enquanto tal, serem titulares dos alvarás A e C, mas não se podendo exigir que cada uma por si, individualmente, tenha que ser titular dos dois alvarás.
Afirmam que, no caso em concreto, se propunham, enquanto membros que compõem o agrupamento concorrente, assegurar, em caso de adjudicação, cada uma por si, isoladamente, a prestação do serviço de vigilância em relação ao qual cada uma tem o respetivo alvará, com expressa invocação dessa qualidade. Ou seja, a C... asseguraria a vigilância humana nos lotes em que é adjudicatária, e a D... a monitorização das centrais de alarmes, cooperando nos pontos em que ambas se tocassem. Afirmam que este cenário seria conforme ao disposto no artigo 54.º do CCP, bem como à luz da Lei 34/2013 de 16.05.
Arguem que a obrigatoriedade de os concorrentes, no momento da apresentação da sua proposta, serem titulares das habilitações legalmente exigidas, não invalida que essas habilitações sejam tituladas por uma entidade subcontratada para o efeito, no caso de o concorrente não ser titular dessas mesmas habilitações. E é precisamente isto que sucede, no caso de subcontratação. Esta possibilidade vem expressamente regulada na Portaria n.º 372/2017, de 14.12.
Mais referem que a subcontratação não está vedada pela Lei que regula a actividade de S...; não existe disposição legal ou regulamentar que expressamente vede a possibilidade de subcontratação nas circunstâncias do caso concreto, como não existe norma que expressamente impeça o recurso à titularidade de habilitações de subcontratados, pelo que dúvidas não restam que seria permitido à C..., detentora do alvará A, subcontratar a D..., detentora do alvará C, para prestar os serviços previstos no programa de concurso, correspondentes às habilitações por esta última detida.
Concluem que, resultando claro que, no caso concreto, seria permitido às Recorrentes concorrerem ao procedimento em causa em regime de subcontratação, não faz qualquer sentido exigir-lhes, no caso de Agrupamento, que cada uma delas detenha, individualmente, os alvarás A e C.
Vejamos.
Em causa está a interpretação do artigo 6º, nº 1 da Portaria 372/2017, de 14.12.
Concretamente, trata-se de saber se, num concurso público para aquisição de serviços de S..., tendo sido apresentada uma proposta por um agrupamento, deve ser exigida a cada uma das empresas que o compõem a detenção dos alvarás A e C ou se é suficiente que conjuntamente as empresas detenham tais alvarás.
É este o cerne da discórdia. Não se discutindo aqui a possibilidade de apresentação de proposta por agrupamento – que o era -, nem a necessidade de o adjudicatário deter os dois alvarás – que o era - nem se as empresas que compõem o agrupamento apenas detinham individualmente um desses alvarás – o que ocorre, sendo a C... detentora do alvará A e a D...FORCE detentora do alvará C.
Como se diz na sentença recorrida, não se encontra aresto que tenha conhecido de questão idêntica à aqui em apreço, isto é, no qual esteja em causa o mesmo tipo de contrato e no qual seja de aplicar a mesma legislação.
Ainda assim, podemos retirar ensinamentos da jurisprudência existente.
Perscrutada a jurisprudência dos nossos Tribunais, verifica-se que estes foram já chamados a pronunciar-se sobre a questão de saber se, no âmbito de um concurso público, no caso de empresas que apresentaram uma proposta conjunta, é necessário que cada uma das empresas detenha, per se, a habilitação legalmente exigida, ou se é suficiente que apenas uma das empresas consorciadas disponha dessa habilitação. São exemplos os acórdãos do STA de 17.04.2002 (proc. nº 191/02); de 06.11.2002 (proc. nº 1394/02); de 18.06.2003 (proc. nº 197/99); de 26.06.2008 (proc. nº 313/08) de 05.01.2012 (proc. 939/11); de 11.07.2012 (proc. nº 335/12), disponíveis para consulta em www.dgsi.pt (como os demais arestos citados infra). Na maioria dos casos, relativos a procedimentos concursais para a celebração de contratos de empreitada.
Recentemente, este TCA foi chamado a conhecer de questão semelhante, no âmbito de acção proposta pelas aqui Contra-interessadas/Recorrentes (ali, Autoras/Recorrentes), relativa a procedimento concursal (para aquisição de serviços de S...), regido pela Lei 34/2013 de 16.05, com as alterações introduzidas pela Lei 46/2019 de 08.07, no qual a sua proposta (única, apresentada em agrupamento) foi excluída por não possuírem ambas os dois tipos de alvará exigidos (A e C). Todavia, o programa de concurso continha uma disposição específica que, admitindo a apresentação de propostas por agrupamentos, exigia de forma expressa que todas as entidades do agrupamento cumprissem os requisitos legais exigidos para efeitos do procedimento, acabando a discussão por se focar no cumprimento/incumprimento daquela norma – cfr. acórdão do TCA Sul de 21.07.2020, proferido no proc. 32/20.
Ainda assim, não podemos deixar de assinalar que, naquele aresto, perante norma de programa de concurso que estabelecia que “Podem ainda ser concorrentes agrupamentos de pessoas singulares ou colectivas, sem que entre as mesmas exista qualquer modalidade jurídica de associação e desde que todas as entidades do agrupamento cumpram os requisitos legais exigidos para os efeitos do presente procedimento”, se concluiu pela admissão de apresentação de proposta por Agrupamento mas sob a exigência de que todos os operadores económicos concorrentes que integram o Agrupamento cumpram os requisitos legais exigidos para efeitos do procedimento e concretamente sob exigência de apresentação por todos os membros do Agrupamento de ambos os alvarás necessários para a prestação de serviços.
Em 18.06.2003, no âmbito do processo nº 911/03, pronunciou-se o STA sobre concurso para aquisição de serviços (que não de S...), regido pelo DL 197/99, de 8/6, no qual se discutia “se se pode admitir ao Concurso dos autos um consórcio de empresas em que uma delas não dispõe do alvará necessário ao exercício da actividade concursada”, em acórdão assim sumariado:
“I- A associação de empresas tendo em vista a apresentação de uma proposta conjunta a um concurso é de natureza prática e objectiva, na medida em que a finalidade, senão exclusiva pelo menos predominante, que a mesma visa alcançar é a de potenciar as vantagens competitivas de cada uma por forma a multiplicar as suas possibilidades de êxito.
II - Essa associação, que não termina com a individualidade de cada uma das associadas, visa, assim, fundamentalmente, a aglutinação de meios e capacidades de cada uma delas.
III - Deste modo, se o Programa do Concurso exige que cada das associadas de um consórcio seja titular de alvará que a habilite à prática da actividade ou do serviço posto a concurso, esse título não pode ser dispensado em relação a nenhuma delas.
IV - Deste modo, e porque se não pode admitir a um concurso quem não tem capacidade ou habilitação para o desempenho da tarefa concursada, nenhuma ilegalidade foi cometida quando o Júri dele excluiu o consórcio em que uma das empresas nele integrantes não dispunha daquela habilitação, mesmo que se tivesse provado que a outra empresa a possuía.”
Diz-se no acórdão supra citado o seguinte:
“2. Não há dúvida de que a associação de empresas tendo em vista a apresentação de uma única proposta a um concurso visa somar as suas capacidades competitivas de cada uma e potenciar as suas probabilidades de êxito. Se assim não fosse - isto é, se cada uma dessas empresas admitisse que a sua associação lhe retiraria capacidade competitiva e comprometeria as suas probabilidades de vencer o concurso – por certo que se não associaria e concorreria sozinha.
Todavia, o interesse das concorrentes que propicia essa associação tem de respeitar e adaptar-se à lei geral e às normas e condições que regem o concurso, pelo que a inobservância destas importará, necessariamente, a aplicação das sanções nelas previstas.
2.1. No caso dos autos, constava daquele Programa que só poderiam concorrer os titulares de alvará licenciador da actividade concursada e que os concorrentes tinham de apresentar declaração comprovativa da titularidade desse alvará.
Por outro lado, dele também constava a obrigatoriedade do agrupamento concursante se constituir num “consórcio externo de responsabilidade solidária, quando lhe for adjudicado o contrato”. – vd ponto 7.3 do Programa do Concurso.
O que significa que sendo estas normas impositivas só poderia concorrer quem fosse titular daquele alvará e que a inobservância desta obrigação daria origem à aplicação das sanções adequadas que no caso – a ausência de alvará – se traduziria na não admissão ao concurso.
E isto porque essa exigência constava especificamente do Programa do Concurso e certamente se destinava a prevenir e a evitar a hipótese de, havendo desentendimentos entre as empresas e de a empresa habilitada desistir, a entidade promotora não ficar na situação de ver definitivamente incumprido o serviço adjudicado.
Alegam as Recorrentes que este entendimento é restritivo e, por isso, inaceitável e que a melhor interpretação das normas em causa é a que se colhe no Acórdão acima identificado, isto é, de que bastava que uma das associadas cumpra os requisitos exigidos para que o consórcio os cumpra, pois que só assim se concretizaria a finalidade que levara à sua associação - a potenciação das suas possibilidades de êxito.
Todavia sem razão.
Na verdade, e se é certo o que vem afirmado no tocante à finalidade visada com a constituição de um consórcio também o é que o primeiro requisito para que essa associação in casu pudesse ter êxito consistia no facto de todas empresas que o compunham terem capacidade e habilitação legais para o exercício da actividade a que concorriam.
Com efeito não se podia admitir ao concurso dos autos quem não tivesse capacidade ou habilitação legal para prestar o serviço concursado, pois que a mesma nunca poderia levar a cabo tal serviço.
Por outro lado, e sendo que essa associação é meramente objectiva e de natureza prática - como o demonstra o facto de o consórcio, no momento da sua apresentação ao concurso, não ter autonomia jurídica - só era possível exigir os predicados constantes do programa do concurso aos seus componentes.
Acresce que, como se disse, a formação de um consórcio visa a adição de meios e capacidades daqueles que o integram e, portanto, essa aglutinação não dispensava a exigência de que todos estivessem legalmente habilitados ao desempenho do serviço ou função posto a concurso, por a mesma ter sido especificadamente exigida no programa do concurso.
promotora não ficar na situação de ver definitivamente incumprido o serviço adjudicado.”
Em acórdão de 26.06.2008, proferido no processo nº 313/08, no qual estava em apreciação concurso publico para fornecimento diário de refeições, regido pelo DL 197/99, afirma o STA que: “O art. 32º, n.º 2, do DL n.º 197/99, de 8/6, ao dispor que «cada uma das entidades que compõe o agrupamento de concorrentes deve apresentar os documentos que são exigidos para acompanhar as propostas ou candidaturas», desfavorece a interpretação de que tal dever possa ser eficazmente cumprido por uma só das entidades agrupadas e exclui-a mesmo nos casos em que a prevista prestação contratual seja de um único tipo.”
Para melhor compreensão, recorde-se o que prescrevia o art.º 32.º do DL 197/99, de 8/6 – diploma que estabelecia o regime da realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e de serviços - sobre o agrupamento de concorrentes:
“1 - É permitida a apresentação de propostas ou candidaturas por um agrupamento de concorrentes, o qual deve assumir a forma jurídica exigida, quando lhe for adjudicado o contrato e aquela forma seja necessária à boa execução do mesmo.
2 - Cada uma das entidades que compõe o agrupamento deve apresentar os documentos que são exigidos para acompanhar as propostas ou candidaturas.
3 - As entidades que compõem o agrupamento podem, a qualquer momento, designar um representante comum para praticar todos os actos no âmbito do respectivo procedimento, incluindo a assinatura da candidatura ou proposta, devendo, para o efeito, entregar instrumentos de mandato, emitidos por cada uma das entidades.
4 - Não existindo representante comum, as propostas e candidaturas devem ser assinadas por todas as entidades que compõem o agrupamento ou seus representantes.”
Como é sabido, o DL 197/99 foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29.01., que aprovou o Código dos Contratos Públicos. Diploma que igualmente revogou o Dl 59/99 de 02.03 que estabelecia o regime jurídico das empreitadas de obras públicas, cujo artigo 57º previa o Agrupamento de Empreiteiros, da seguinte forma:
“1 - Os agrupamentos de empresas podem apresentar propostas sem que entre elas exista qualquer modalidade jurídica de associação, desde que todas as empresas do agrupamento satisfaçam as disposições legais relativas ao exercício da atividade de empreiteiro de obras públicas.
2 - A constituição jurídica dos agrupamentos não é exigida na apresentação da proposta, mas as empresas agrupadas serão responsáveis solidariamente perante o dono da obra pela manutenção da sua proposta, com as legais consequências.
3 - No caso de adjudicação, as empresas do agrupamento associar-se-ão obrigatoriamente, antes da celebração do contrato, na modalidade jurídica prevista no caderno de encargos.”
Actualmente, sobre os agrupamentos, dispõe o artigo 54º do Código dos Contratos Públicos o seguinte:
“1 - Podem ser candidatos ou concorrentes agrupamentos de pessoas singulares ou coletivas, qualquer que seja a atividade por elas exercida, sem que entre as mesmas exista qualquer modalidade jurídica de associação.
2 - Os membros de um agrupamento candidato ou de um agrupamento concorrente não podem ser candidatos ou concorrentes no mesmo procedimento, nos termos do disposto nos artigos anteriores, nem integrar outro agrupamento candidato ou outro agrupamento concorrente.
3 - Todos os membros de um agrupamento concorrente são solidariamente responsáveis, perante a entidade adjudicante, pela manutenção da proposta.
4 - Em caso de adjudicação, todos os membros do agrupamento concorrente, e apenas estes, devem associar-se, antes da celebração do contrato, na modalidade jurídica prevista no programa do procedimento.”
Assim, a apresentação da candidatura ou proposta num procedimento de contratação pública, pode ser realizado individual ou conjuntamente, mediante uma associação formal ou informal de pessoas singulares ou coletivas.
Apesar de se tratar de uma decisão livre, “não se trata de uma opção inócua sob o ponto de vista jurídico”, porquanto dela decorrem consequências procedimentais e processuais que devem ser consideradas. São exemplos, o regime de responsabilidade solidária imposto aos membros do agrupamento pela manutenção da proposta apresentada e a comunicabilidade dos impedimentos de um dos membros ao restante agrupamento (cfr. Marco Caldeira, “Um por todos…” ou “Juntos até que a morte os separe”? – Agrupamentos e litisconsórcio no contencioso pré-contratual, publicado no Caderno de Justiça Administrativa n.º 107, Set/Out, 2014, página 8).
Na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro (1ª versão), o CCP continha norma própria (o artigo 84º) sobre a apresentação dos documentos de habilitação por agrupamentos, com o seguinte teor:
“1 - Quando o adjudicatário for um agrupamento de pessoas singulares ou colectivas:
a) Os documentos previstos no n.º 1 do artigo 81.º devem ser apresentados por todos os seus membros;
b) O documento referido no n.º 2 do artigo 81.º pode ser apresentado por apenas um dos seus membros, podendo ser substituído pela apresentação de vários alvarás ou títulos de registo dos seus membros que, em conjunto, contenham as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar;
c) Os documentos referidos nos n.os 4, 6, 7 e 8 do artigo 81.º devem ser apresentados por todos os seus membros cuja actividade careça da sua titularidade.
2 - Sem prejuízo do disposto na alínea b) do número anterior, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, todos os membros do agrupamento concorrente que exerçam a actividade da construção devem apresentar o respectivo alvará ou título de registo emitido pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P.
3 - É aplicável aos membros dos agrupamentos concorrentes o disposto no n.º 5 do artigo 81.º
Na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, era este o teor do artigo 81º do CPP:
“1 - Nos procedimentos de formação de quaisquer contratos, o adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação:
a) Declaração emitida conforme modelo constante do anexo II ao presente Código e do qual faz parte integrante;
b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do artigo 55.º
2 - No caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o adjudicatário, para além dos documentos referidos no número anterior, deve também apresentar os alvarás ou os títulos de registo emitidos pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar ou, no caso de o contrato respeitar a um lote funcionalmente não autónomo, as habilitações adequadas e necessárias à execução dos trabalhos inerentes à totalidade dos lotes que constituem a obra.
3 - Para efeitos da verificação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode apresentar alvarás ou títulos de registo da titularidade de subcontratados, desde que acompanhados de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes.
4 - No caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou de aquisição de bens móveis ou de um contrato de aquisição de serviços, o adjudicatário, para além dos documentos referidos no n.º 1, deve também apresentar o respectivo certificado de inscrição em lista oficial de fornecedores de bens móveis ou de prestadores de serviços de qualquer Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu que revele a titularidade das habilitações adequadas e necessárias à execução das prestações objecto do contrato a celebrar.
5 - O adjudicatário, ou um subcontratado referido no n.º 3, nacional de Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio que não seja titular do alvará ou do título de registo referidos nos n.os 2 ou 3, consoante o caso, ou do certificado referido no número anterior deve apresentar, em substituição desses documentos:
a) No caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, uma declaração, emitida pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., comprovativa de que pode executar a prestação objecto do contrato a celebrar por preencher os requisitos que lhe permitiriam ser titular de um alvará ou de um título de registo contendo as habilitações adequadas à execução da obra a realizar;
b) No caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou de aquisição de bens móveis ou de um contrato de aquisição de serviços, certificado de inscrição nos registos a que se referem os anexos IX-B e IX-C da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, com todas as inscrições em vigor e que revele a titularidade das habilitações adequadas e necessárias à execução das prestações objecto do contrato a celebrar ou, quando o Estado de que é nacional não constar daqueles anexos, uma declaração sob compromisso de honra, prestada perante notário, autoridade judiciária ou administrativa ou qualquer outra competente, de que pode executar a prestação objecto do contrato a celebrar no Estado de que é nacional de acordo com as regras nele aplicáveis.”
6 - Independentemente do objecto do contrato a celebrar, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa.
7 - Os documentos a que se refere o número anterior não são exigíveis a concorrentes nacionais de outro Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio, quando nesse Estado aqueles documentos não sejam emitidos, devendo porém ser substituídos por uma declaração sob compromisso de honra, prestada perante notário, autoridade judiciária ou administrativa ou qualquer outra competente, de que os documentos em causa não são emitidos nesse Estado.
8 - O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objecto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.
O artigo 84º foi revogada pelo DL n.º 111-B/2017, de 31.08., que introduziu alterações ao Código dos Contratos Públicos, tendo em vista a transposição da Diretiva n.º 2014/23/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro, relativa à adjudicação de contratos de concessão; a Diretiva n.º 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva n.º 2004/18/CE; a Diretiva n.º 2014/25/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva n.º 2004/17/CE; e a Diretiva n.º 2014/55/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à facturação electrónica nos contratos públicos.
Por sua vez, artigo 81º sofreu alterações, introduzidas pelo DL n.º 111-B/2017, de 31.08, sendo este o seu teor:
“ 1 - Nos procedimentos de formação de quaisquer contratos, o adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação:
a) Declaração do anexo ii ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.º 1 do artigo 55.º.
2 - A habilitação, designadamente a titularidade de alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas, bem como o modo de apresentação desses documentos, obedece às regras e termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área das obras públicas.
3 - (Revogado.)
4 - (Revogado.)
5 - (Revogado.)
6 - (Revogado.)
7 - (Revogado.)
8 - O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.”
Ora, é precisamente na sequência das alterações feitas ao Código dos Contratos Públicos, pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31.08., que surge a Portaria n.º 372/2017, de 14.12., que, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 81.º do CCP, define as regras e os termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário no âmbito de procedimentos de formação de contratos públicos.
O que nos traz à norma em crise, o artigo 6º Portaria n.º 372/2017, que regula a apresentação dos documentos de habilitação por agrupamentos, nos seguintes termos:
“1 - Quando o adjudicatário for um agrupamento de pessoas singulares ou coletivas, os documentos previstos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP e na presente portaria devem ser apresentados por todos os seus membros.
2 - No caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, todos os membros do agrupamento concorrente que exerçam a atividade da construção devem ser titulares de alvará ou certificado emitido pelo IMPIC, I. P., devendo a empresa de construção responsável pela obra ser detentora de habilitação contendo subcategoria em classe que cubra o valor global daquela, respeitante aos trabalhos mais expressivos da mesma, sem prejuízo da exigência de habilitação noutras classes e subcategorias relativas às restantes obras e trabalhos a executar.
3 - É aplicável aos membros dos agrupamentos concorrentes o disposto no n.º 4 do artigo 2.º e no n.º 4 do artigo 3.º da presente portaria.”
Sobre os “Documentos de habilitação do adjudicatário em contratos de locação ou aquisição
de bens móveis e de aquisição de serviços”, estabelece o art. 2º da Portaria que:
“1 — Para além dos documentos de habilitação previstos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa.
(…)”
Da conjugação destas normas, concluímos, tal como o Tribunal a quo, que ambos os membros do agrupamento, constituído pelas ora Recorrentes, estavam obrigados a comprovar a titularidade das habilitações legais para a prestação dos serviços incluídos no objecto do contrato, ou seja, os alvarás A e C.
Neste sentido, aponta Raquel Carvalho, quando afirma que:
“O adjudicatário deverá apresentar os documentos de habilitação previstos no artigo 81.° e regulamentados na Portaria n.° 372/2017, de 14 de dezembro:
a) “Declaração do anexo ii ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.° 1 do artigo 55º;
c) tratando-se de contratos de empreitada de obras públicas, há ainda que dar cumprimento às obrigações de titulação de alvará e certificado;
d) tratando-se de contrato “de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa” (n° 1 do artigo 2º da Portaria);
e) outros documentos, nos termos do n.° 8 do artigo 81.°;
(…)
Se o adjudicatário for um agrupamento, todos os membros devem apresentar os documentos exigidos (…)” in Direito da Contratação Pública, UCE Editora, Porto, 2019, p. 280.
Consideramos, de resto, que esta exigência configura uma linha de continuidade relativamente ao regime que decorria já do art. 32º, nº 2 do DL 197/99 e dos artigos 81º e 84º na 1ª versão do CCP.
Argumentam as Recorrentes, por referência ao disposto no nº 2 do art. 6º da Portaria, que a necessidade da titularidade de alvarás apenas se aplica aos procedimentos de formação de contratos de empreitada e obras públicas, porquanto se o legislador faz uma referência expressa quanto a estes casos e nada diz quanto à aquisição e prestação de serviços é porque não quis fazer essas restrições quanto a estes.
Ora, independentemente de se concordar ou não com a opção do legislador, o nº 1 do art. 6º da Portaria faz uma afirmação clara e expressa, aplicável à generalidade dos procedimentos concursais, não havendo que lançar mão de juízos “a contrario”. O nº 2 do art. 6º trata especialmente dos procedimentos de formação de contratos de empreitada e obras públicas.
Como afirma a sentença recorrida “Esse raciocínio interpretativo não colhe, desde logo, porque, como vimos, o legislador é expresso no nº1 do preceito exigindo a apresentação «por todos os membros», e depois porque o nº 2 em referência, diz que, nesses outros casos [empreitada…] todos os membros do agrupamento «que exerçam a atividade da construção» devem ser titulares de alvará ou certificado emitido pelo IMPIC, I.P, devendo a empresa de construção responsável pela obra ser detentora de habilitação (…)», o que afastaria a pertinência da comparação.”
Como resulta do enquadramento legal e jurisprudencial efectuado supra, o legislador trata de forma separada e diversa o regime do procedimento de formação de contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas e o de contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços. Fê-lo no passado, com os decretos – lei 59/99 e 197/99, e fá-lo actualmente na Portaria 372/2017, quer através dos artigos 2º e 3º quer através dos nº s 1 e 2 do art. 6º. Inclusive no revogado art. 84º do CPP, o mesmo continha norma específica (o nº 2) para os procedimentos de formação de contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas.
Assim, na situação em apreço, estando em causa contrato de aquisição de serviços, não há que lançar mão do nº 2 do art. 6º mas apenas do nº 1, do qual resulta que, quando o adjudicatário for um agrupamento de pessoas singulares ou colectivas, como é o caso, os documentos previstos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP e os documentos previstos na presente portaria – onde se incluem os documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa - devem ser apresentados por todos os membros do agrupamento.
Não sendo esta a leitura da norma, não se vislumbra qual o sentido útil da mesma, sendo bastante o disposto no art. 2º da Portaria, que se refere ao adjudicatário.
Para o entendimento aqui propugnado, contribui ainda o disposto em regulamentação específica do sector, contida na Portaria n.º 273/2013, de 20.08 (alterada pela Portaria n.º 106/2015, de 13.04 e pela Portaria n.º 292/2020 de 18.12, não sendo estas últimas alterações de aplicar ao caso em apreço) que regula as condições específicas da prestação dos serviços de S... e que é aplicável “às entidades e profissões que exerçam a atividade de S... e às empresas ou entidades industriais, comerciais ou de serviços que devam adotar medidas de segurança obrigatórias nos termos da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio” (cfr. art. 3º).
Relativamente à prestação de serviços de S... (Capítulo VII) e concretamente à monitorização e recepção de alarmes (Secção II), estabelece o art. 57º o seguinte:
“1 — As atividades previstas na alínea c) do n.° 1 do artigo 3.° da Lei n.° 34/2013, de 16 de maio, são exercidas exclusivamente pelas entidades de S... habilitadas com Alvará ou Licença C.
2 — Sem prejuízo da aplicação do regime geral em matéria de proteção de dados previsto na Lei n.° 67/98, de 26 de outubro, é vedado às entidades referidas no número anterior, para o exercício da sua atividade, subcontratar outras entidades, ainda que titulares de Alvará ou Licença C, para a gestão de sinais de alarme, de videovigilância, ou tratamento de dados pessoais de clientes com os quais tenham contrato de prestação de serviços.
(…)”
Resulta da citada norma, não só que os serviços cuja prestação carece do Alvará C só podem ser prestados pelas entidades titulares de tal tipo de alvará, mas ainda que é proibida a subcontratação, mesmo a outras empresas titulares de Alvará C. Mais concretamente, resulta que é vedado às entidades de S... subcontratarem os seus serviços de recepção e gestão de sistemas de
segurança (alarmes ou videovigilância) a outras entidades, ainda que titulares de licenciamento do alvará C.
Neste sentido, no âmbito de contrato a celebrar no concurso ora em análise, não é legalmente admissível que uma entidade desempenhe serviços de S... sem ser titular do licenciamento que a habilite.
De qualquer forma, importa ter presente que o regime da subcontratação apenas vem invocado e é tratado enquanto auxiliar na melhor interpretação a dar art. 6º da Portaria porquanto o que está aqui em causa é a apresentação de uma proposta por um agrupamento e não a apresentação de uma proposta com recurso a subcontratação, com exigências e formalismos próprios.
Nessa medida, refira-se que, ao contrário do referido pelas Recorrentes, o acórdão proferido pelo TCAN a 04.05.2018 (proc. nº 891/17) não trata de “situação muito semelhante” à dos presentes autos. Ao invés, a questão ali tratada refere-se a uma proposta com subcontratação e está em causa uma situação específica: a verificação da desnecessidade da subcontratação prevista e, por essa via, a desnecessidade do alvará em falta.
Ao que vem dito, acresce que a posição das Recorrentes assenta - em grande medida - na argumentação de que se propunham, enquanto membros que compõem o agrupamento concorrente, a assegurar, em caso de adjudicação, cada uma por si, isoladamente, a prestação do serviço de vigilância em relação ao qual cada uma tem o respectivo alvará, com expressa invocação dessa qualidade. Ou seja, a C... asseguraria a vigilância humana nos lotes em que é adjudicatária, e a D... a monitorização das centrais de alarmes, cooperando nos pontos em que ambas se tocassem.
Sucede que tal argumentação não encontra respaldo na factualidade apurada. Ao invés, compulsada a proposta apresentada pelas ora Recorrentes, constata-se, designadamente no documento intitulado “Proposta de Preço”, que ambas se vinculam ao cumprimento das obrigações emergentes do caderno de encargos, sem qualquer distinção entre aquelas que a uma ou outra caberia executar. O mesmo se diga do contrato de consórcio externo celebrado entre as ora Recorrentes.
Assim, perante um procedimento concursal como o aqui em apreço, relativo a uma actividade amplamente regulada e que contende designadamente com a vida e integridade física das pessoas, a ordem e tranquilidade públicas e a reserva da intimidade da vida privada, do qual resulta a vinculação de qualquer dos membros ao cumprimento da totalidade das obrigações contratuais, que incluem serviços, para os quais se mostram necessários tanto o alvará A como o alvará C, é forçoso concluir que se mostra legalmente exigível a titularidade de ambos os tipos de alvará pela totalidade dos membros do agrupamento.
Cabe ainda notar que este entendimento se mostra mais consentâneo com o regime de responsabilidade solidária dos membros do agrupamento, o qual implica que cada um dos membros do agrupamento/consórcio, seja responsável, perante a entidade adjudicante, pelo cumprimento da totalidade das obrigações contratuais assumidas (cfr. 54º, nº 3 do CCP). Compromisso assumido pelas ora Recorrentes.
E, por outro lado, mais cauteloso, em face do disposto nos artigos 57º e 58º da Lei 34/2013 de 16.05, dos quais resulta a responsabilização criminal quer daquele que presta de serviços S... sem o necessário alvará quer daquele que utiliza tais serviços.
Nestes termos, é de recusar a procedência dos fundamentos do recurso, por não demonstrado o erro de julgamento de direito da sentença recorrida.
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IV - DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.
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Custas a cargo das Recorrentes.
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Registe e notifique.
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Lisboa, 18 de Março de 2021

(Nos termos e para os efeitos do art. 15º-A do DL nº 10-A/2020 de 13.03, a Relatora consigna e atesta que os Juízes Adjuntos – Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores Carlos Araújo e Sofia David – têm voto de conformidade com o presente acórdão).

Ana Paula Martins