b) In casu, com o devido respeito, que é muito, o Meritíssimo Juiz "a quo" andou mal ao considerar que no processo de execução fiscal em causa nos autos, o órgão de execução fiscal, aqui recorrente, não conseguiu fazer prova, como lhe competia, do exercício de facto da gerência pelo oponente, e daí a ilegitimidade do responsável subsidiário;

c) Só pode ter decidido de tal forma, porque ignorou ou não valorizou aspectos/factos fundamentais levados ao conhecimento do tribunal recorrido, quer por via da contestação, quer dos documentos que fazem parte integrante dos autos;

d) Consta nos autos, porque foi remetido ao Tribunal como fazendo parte integrante do processo de execução a que se reportam os autos, aquando da remessa da oposição judicial, o pedido de pagamento em prestações de 26 de maio de 2014, subscrito pelo então oponente, aqui recorrido;

e) Na própria contestação faz-se referência a tal facto ocorrido no âmbito do processo de execução fiscal em apreciação;

f) E, ainda, à sua deslocação às, então, instalações do Órgão de Execução Fiscal, encontrando-se tal registado no livro de presenças daquele órgão, no dia em que foi subscrito tal pedido prestacional.

g) É evidente o exercício da gerência pelo Oponente ao apresentar na referida data e no âmbito do processo de execução fiscal em causa, junto da entidade exequente, um requerimento para pagamento em prestações, assinado por aquele, enquanto gerente.

h) Ora, tal requerimento devia ter constituído prova inequívoca de que aquele exercia a gerência de facto e representava a sociedade perante terceiros

i) A apresentação do referido requerimento prestacional demonstra um compromisso assumido perante terceiros - Segurança Social, não podendo premiar-se a lógica das sociedades serem representadas por gerentes que, afinal, nunca são responsáveis pela gestão das mesmas.

j) Para integrar o conceito de gerência de facto, não será necessária a comprovação de atos diários e contínuos de gestão, bastando a prática de atos de relevo, como a apresentação de um requerimento prestacional.

k) O Meritíssimo Juiz "a quo" não considerou tal facto, nem a ele fazendo qualquer referência na Douta Sentença, da qual se recorre,

l) Ora, ao interpretar-se a alínea b) do n° 1 do art. 24º da Lei Geral Tributária no sentido da Douta Sentença, em que se desconsidera, ou melhor, se ignora, a entrega de um requerimento prestacional assinado pelo Oponente como ato de gestão que permite atribuir à mesma o exercício de funções de gerência, está-se a fazer uma interpretação inconstitucional, por violação do art. 2º da Constituição da República Portuguesa.

m) Entende o aqui recorrente que o Juiz "a quo" decidiu incorretamente ao ignorar aquele facto e considerar que do probatório não tinha resultado qualquer indício ou evidência de que o aqui recorrido tenha exercido efetivamente a gerência da sociedade devedora originária.

Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência, ser revogada a Douta decisão recorrida e substituída por outra, assim se fazendo a Costumada Justiça!”.

Do regime constante do art. 24.º, n.º 1 da LGT resulta que o chamamento dos “administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados”, os quais são subsidiariamente responsáveis em relação à dívida e solidariamente responsáveis entre si, depende da verificação do exercício efectivo de gerência, ou seja a existência de uma situação de gerência de facto (Acórdão do STA de 09/04/2014, proc. n.º 0954/13), não bastando a mera titularidade do cargo de gerente, isto é, a gerência nominal ou de direito.

Assim, a responsabilidade subsidiária dos gerentes e administradores, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efectivo do cargo de gerente ou administrador.

Como se salienta no Acórdão do STA, de 02/03/2011 no recurso nº 0944/10, “Como se conclui da inclusão nesta disposição das expressões «exerçam, ainda que somente de facto, funções» e «período de exercício do seu cargo», não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções, ponto este que é pacífico, a nível da jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo.

Assim, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto, à semelhança do que o artigo 13.º do CPT também já consagrava”.

É também pacífico na jurisprudência o entendimento de que é à Fazenda Pública, neste caso ao IGFSS, IP., como titular do direito de reversão que compete fazer a prova da efectividade da gerência. Na verdade, ao abrigo do regime previsto no art.º 24.º, n.º 1, da LGT, já não existe qualquer presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, se dê por provado o efectivo exercício da função de gerente, pelo que compete ao IGFSS o ónus da prova desse pressuposto da responsabilidade subsidiária, aí se incluindo o exercício de facto da gerência.

Como também se referiu no já citado Acórdão do STA, de 02/03/2011 no recurso nº 0944/10 : “Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC).

As presunções legais são as que estão previstas na própria lei.

As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).

De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»

Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar. (…)

Como este Tribunal já afirmou em acórdão de 28/02/2007, no recurso n.º 1132/06, proferido em Pleno da Secção de Contencioso Tributário, «As presunções influenciam o regime do ónus probatório.

Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342.º n.º 1, 350.º n.º 1 e 344.º n.º 1 do Código Civil.

Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.

(…) Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.

Mas, no regime do artigo 13.º do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa.

Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora.

Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.

Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc.

Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.

A regra do artigo 346.º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova.”.

Desde logo se salienta que, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo acima mencionada, mesmo nas situações de comprovada gerência de direito, a entidade exequente não pode alhear-se da prova quanto à efectividade da gerência, sem prejuízo de o julgador poder inferir o exercício dessa gerência da globalidade da prova produzida.

Importa então apurar se a prova produzida nos presentes autos permite concluir pelo exercício da gerência de facto por parte do Recorrido, como alega o Recorrente.

Do probatório resulta o chamamento do Recorrido à execução na qualidade de responsável subsidiário como consta do teor do despacho de reversão transcrito na alínea C) do probatório, que, atento ao seu teor e no que à gerência de facto concerne nada se afirma, mencionando-se apenas que “De acordo com a informação constante na base de dados da Segurança Social, verifica-se que é responsável pelo pagamento da dívida Y…, porquanto era gerente/administrador da executada nos períodos a que a dívida se refere.”.

E do facto F) por nós aditado apenas resulta provada a apresentação de um pedido prestacional constando expressamente (reversão) e a identificação do sujeito revertido, encontrando-se ainda assinado pelo revertido sem qualquer menção à qualidade de gerente e sem carimbo relativo à sociedade executada, o que nos permite concluir que tal requerimento de pagamento em prestações não se refere à sociedade executada mas sim ao próprio revertido, tenho sido apresentado a título pessoal e não em representação da sociedade, e assim sendo, tal pedido de pagamento em prestações não releva para a prova da gerência de facto.

Ademais, mesmo que se entendesse que a apresentação desse requerimento seria em nome da sociedade, ainda assim a prática de tal acto não relevaria para a conclusão da gerência de facto pelo Oponente porquanto apenas se traduziria na prática de um acto isolado.

Na verdade a prova da gestão de facto tem de ser evidenciada por referência a actos praticados pelos potenciais revertidos, susceptíveis de demonstrar esse efectivo exercício de funções, entendendo-se como tal a prática de actos com caráter de continuidade, efectividade, durabilidade, regularidade, com poder de decisão e com independência.

Com efeito, para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, não podendo a mesma ser atestada pela prática de actos isolados, mas antes pela existência de uma atividade continuada. Dir-se-á, portanto, que a gerência é, assim, antes do mais, a investidura num poder.

Destarte, consistindo a gerência de facto de uma sociedade comercial no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam pela vinculação e representação da sociedade, nomeadamente, através das relações com os clientes, com os fornecedores, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade, ter-se-á de concluir face a todo o exposto que, in casu, nada foi demonstrado no sentido de o Recorrido ser um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo pacto social, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros.

Não concordamos com a relevância dada pelo Recorrente ao requerimento de pagamento em prestações, com base no qual pretende atribuir força suficiente para se considerar verificado o exercício da gerência de facto por parte do Recorrido. Na verdade, tal como referido anteriormente, mesmo a entender-se que se tratava de apresentação de requerimento em nome da sociedade executada, tal facto, por si só, não é suficiente para que se possa inferir que o oponente tenha efectivamente exercido a gerência da sociedade devedora originária, já que se trata, claramente, da prática de um acto isolado.

E na verdade tal facto, per se, desacompanhado de actos que manifestem e exteriorizem a vontade societária não permitem ilidir o ónus probatório que impende sobre a administração tributária.

Do exposto resulta que, tal como decidido pelo Tribunal a quo, o Recorrido é parte ilegítima na execução fiscal, não constituindo a interpretação sufragada na sentença recorrida qualquer violação do art. 2º da CRP, sendo improcedentes todos os fundamentos invocados pelo Recorrente.

Conclui-se assim que o presente recurso não merece provimento, mantendo-se a sentença recorrida.


V- DECISÃO

Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da 2ª Subsecção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida.

Custas a cargo do Recorrente em ambas as instâncias.