I – Relatório

A Fazenda Pública, notificada da sentença que julgou procedente a Oposição Judicial proposta por Virgílio .................................... na sequência da sua citação como revertido no processo de execução fiscal primitivamente dirigido contra a “V.........................................................................................................., Lda” por dívidas de IRC, dos anos de 2000, 2001 e 2004 e de IVA dos anos de 2002, 2004, 2005 e 2006, no valor global de 17.647,719€, interpôs o presente recurso jurisdicional.

Tendo alegado, sintetizou, a final, as razões em que funda o juízo de censura de que, em seu entender, é merecedor a sentença recorrida nos seguintes termos:

«A. A decisão ora recorrida, não faz, salvo o devido respeito, uma correcta apreciação da matéria de facto relevante e, bem assim, lotai e acertada interpretação e aplicação das normas legais aplicáveis ao caso sub-judice.

B. Da análise da certidão de registo comercial junta aos autos, constata-se que o ora oponente consta como gerente da sociedade "V.........................................................................................................." (devedora originária), pelo menos desde em 1996-05-31.

C. Vinculando a sociedade com a assinatura do gerente nomeado.

D. Apenas tendo sido levada a registo a sua renúncia em 2002,

E. Nos termos do art.11° do CRC, "O registo por transcrição definitivo constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que é definida".

F. E, destinando-se o registo a dar publicidade à situação jurídica das sociedades, tendo em vista a segurança do comércio jurídico, tem de se presumir que a situação transcrita no registo é a vontade expressa da sociedade.

G. Daqui decorre que o oponente tinha uma intervenção pessoal e activa na vinculação da sociedade, ou seja, a viabilidade funcional da devedora originária só era concretizada com a intervenção do oponente, o que se subsume integralmente à noção de gerência de facto.

H. Neste pendor o acórdão proferido no processo n°01953/07 do TCA Sul, acima melhor identificado, "porque a sociedade se obrigava com a assinatura da oponente, era naturalmente de presumir, ainda que não estivesse demonstrada, a prática de alguns actos em representação da sociedade, como forma de assegurar o giro comercial. E, o facto de a oponente ter assinado documentos, mesmo que eles eventualmente constituíam os únicos documentos em que ela apôs a assinatura como representante legal da sociedade, é o suficiente para que se considere que praticou actos de gerência pois, tal como se expende no acórdão deste Tribunal Central Administrativo de 20 de Junho de 2000, proferido no recurso n°3468/00, «Não explicitando a lei no que consiste a gerência, vem a doutrina e a Jurisprudência referindo que, como tal, se deve considerar aquela em que os gerentes praticam actos de disposição ou de administração, de acordo com o objecto social da sociedade, em nome e representação desta, vinculando-a perante terceiros." (sublinhados nossos).
l. O legislador limita-se, na instituição da obrigação de responsabilidade, a relevar apenas o cargo de gerente, sem entrar em linha de conta se este abarca a totalidade da capacidade jurídica da sociedade ou apenas certa parcela, estando quanto a este aspecto arredada qualquer restrição da obrigação de responsabilidade.
J. Face ao exposto e contrariamente ao expendido na douta sentença, não se vislumbra qualquer ilegalidade praticada pela AT, antes se denotando o exercício da sua actividade dentro dos limites estritos da lei.
Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, deve a decisão ser revogada e substituída por acórdão que julgue a oposição judicial totalmente improcedente.
PORÉM V. EX.AS DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA»

O Recorrido, notificado da admissão do recurso, não contra-alegou.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Tribunal Central emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso

Colhidos os «Vistos» dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, cumpre, agora, decidir.

II - Objecto do recurso

Como é sabido, sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: artigo 639.°, n°1, do Código de Processo Civil) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal de recurso.

Assim, e pese embora na falta de especificação no requerimento de interposição se deva entender que este abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (artigo 635.°, n°2 do Código de Processo Civil) esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (n.°3 do mesmo artigo 635.°). Assim, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, devem considerar-se definitivamente decididas e, consequentemente, delas não pode conhecer o Tribunal de recurso.

Acresce que, constituindo o recurso um meio impugnatório de decisões judiciais, neste apenas se pode pretender, salvo a já mencionada situação de questões de conhecimento oficioso, a reapreciação do decidido e não a prolação de decisão sobre matéria não submetida à apreciação do Tribunal a quo.

Atento o exposto e as conclusões das alegações do recurso interposto, importa, assim, decidir se deve ser reconhecida razão à Recorrente ao defender que, dos factos provados conjugados com o disposto no artigo 11.º do Código do Registo Comercial, resulta claramente que o Oponente foi, no período de constituição do facto tributário – que originou a dívida em cobrança – o gerente de facto da sociedade devedora originária.

III - Fundamentação de facto

A sentença recorrida deu como assente a factualidade que infra se reproduz:

A) Através da Ap. .../........... foi registada na Conservatória do Registo Comercial, relativamente à sociedade comercial "V..................................................................................., Lda", a nomeação do Oponente como seu gerente, por deliberação de 31.05.1996 (cfr. fls. 55 dos autos).

B) Através da AP. .../........... foi inscrita no Registo Comercial referente à sociedade identificada na alínea antecedente, a nomeação como gerente de Maria ................................, datada de 01.01.1999 (cfr. fls. 78 dos autos).

C) Em 15.10.2001 foi lavrada a ata n°21 da sociedade identificada em A) onde consta, designadamente, o seguinte:
"(...) A Assembleia tinha como ponto único da ordem de trabalhos:
- aceitar a renúncia à gerência do sócio Dr. Virgílio ...................................., conforme vontade expressa por carta registada remetida à empresa em 29.11.1999 e proceder à nomeação como gerente o não sócio Senhor João ................................, com ou sem remuneração conforme vai ser deliberado, passando a sociedade a obrigar-se em quaisquer actos ou contratos de qualquer natureza, com a assinatura do referido gerente.
Abertos os trabalhos, foi deliberada pela sócia maioritária aceitar a renúncia à gerência do sócio Dr. Virgílio .................................... e designar como único gerente o não sócio Sr. João ................................ (...) (cfr. fls. 294 e 295 dos autos).

D) Pelo Av.1-Ap. .../..........., foi registada a renúncia à gerência do Oponente, na sociedade identificada em A), com efeitos a 29.11.1999, facto cujo registo não foi alterado (cfr. fls. 280 e 296 dos autos).

E) Em 02.10.2002, no Serviço de Finanças de Lisboa …, foi instaurado contra a sociedade identificada em A), o processo de execução fiscal n°............................, para cobrança de dívida de IRC do exercício de 2000, no montante de 2.698,42€ (cfr. fls. 1 e 3 do PEF apenso).

F) Após a data mencionada na alínea antecedente foram apensados ao processo de execução fiscal ali referido os processos de execução fiscal n°s ............................, ............................, ............................, ............................, ............................ e ............................, passando a dívida exequenda a perfazer o montante de 17.647,71€ (cfr. fls. 177 a 186 do PEF apenso).

G) Em 19.03.2007, foi elaborado por funcionário do Serviço de Finanças de Lisboa …, auto de diligências que constitui fls. 23 do PEF, atestando não ter sido cumprido o mandado de penhora quanto à empresa identificada em A) no âmbito do PEF ............................, por não terem sido encontrados bens da propriedade da executada, nem esta se encontrar no local (cfr. fls. 23 do PEF apenso).

H) Em 23.04.2008, foi proferido despacho pelo Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa …, determinando a preparação do PEF n°............................ e apensos para efeitos de reversão contra o Oponente, apenas constando como fundamento da reversão a "inexistência de bens penhoráveis em nome da originária devedora" (cfr. fls. 46 do PEF apenso).

I) Em 12.05.2008 o Oponente exerceu o direito de audição prévia, no qual invocou a sua renúncia à gerência, juntando documentos (cfr. fls. 54 a 74 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)

J) Em 13.05.2008, foi proferido, pelo Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa …, despacho de reversão contra o Oponente, no âmbito do PEF n°............................ e apensos, constando do referido despacho o seguinte:

"Fundamentos da reversão: "inexistência de bens penhoráveis em nome da originária devedora" (cfr. fls. 51 do PEF apenso).

K) O Oponente foi citado do despacho de reversão em 21.05.2008 (cfr. fls. 77 e 77-A do PEF apenso).

L) O Oponente acedeu a ser nomeado como gerente de direito da sociedade devedora originária a pedido do Sr. Adriano .................., com quem tinha uma relação de confiança e amizade (prova testemunhal de Francisco .................. e Liliana ..................).

M) O dono da sociedade devedora originária e quem se apresentava como tal, era o Sr. Adriano .................. (prova testemunhal das quatro testemunhas inquiridas).

N) O Oponente sempre desenvolveu como actuação profissional exclusiva a profissão de advogado, no seu escritório em ........................ (prova testemunhal de Francisco .................., Liliana .................. e Francisco ..........).»

Consta da mesma sentença em sede de julgamento de facto que, «Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa» e que a decisão da matéria de facto se efectuou com base «na prova documental junta aos autos e no processo executivo, bem como nos depoimentos das testemunhas, que, se assumindo como depoimentos espontâneos, sinceros, sem reservas e por isso credíveis, revelaram conhecimento directo da factualidade relevante».

IV – Fundamentação de direito

Resulta da delimitação do objecto do recurso que é apenas uma a questão colocada em recurso pela Recorrente, qual seja, a de saber se, face aos factos apurados e tendo em atenção o preceituado no artigo 11.º do Código do Registo Comercial e os efeitos do registo (dos factos inscritos) errou o Meritíssimo Juiz a quo ao julgar que o Recorrido é parte ilegítima para, contra ele, prosseguir a execução a que se veio opor.

Antes de enfrentarmos directamente a argumentação de facto e direito invocada, importa definir o quadro jurídico nuclear em que a questão enunciada deve ser apreciada, o qual, como a Recorrente não ignora, é bem mais amplo do que aquele a que faz referência, ainda que se admita que o teve presente, como se vê, desde logo, pela sucessiva referência ao conceito de gerência de facto a que alude múltiplas vezes nas suas alegações e também nas conclusões formuladas, bem revelador que é naquele conceito ou na densificação deste que a resposta à questão colocada de forma especial se haverá de encontrar.

Efectivamente, estabelecendo o legislador que sem a prova dessa gerência de facto não há lugar a responsabilidade subsidiária do gerente [dispõe o artigo 24.º da Lei Geral Tributária, sob a epígrafe “Responsabilidade dos membros de corpos sociais e responsáveis técnicos” que os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação (al. a)] e pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento (alínea b)], - estando há quase duas décadas sedimentado o entendimento de que em qualquer uma das situações previstas no artigo 24.º da Lei Geral Tributária é sempre à Fazenda Pública que incumbe fazer essa prova e constituindo o fundamento do julgado, pelo menos em primeira linha, a inexistência dessa prova e a existência de prova em sentido oposto, compreende-se que haja sido, insiste-se, nas ilações que extrai do probatório, que suportou a sua pretensão revogatória.

Acontece, porém, que a factualidade apurada, que a Recorrente aceitou na totalidade, não permite, em absoluto, que este Tribunal Central aceite a conclusão que a Recorrente extrai da sentença recorrida.

Na verdade, estando em causa dívidas relativas a IRC, dos anos de 2000, 2001 e 2004 e de IVA dos anos de 2002, 2004, 2005 e 2006, a primeira questão que se coloca, naturalmente, face ao quadro jurídico regulamentador instituto de reversão que supra deixamos definido, é a de saber quem foi o gerente de facto durante esses períodos de tempo.

Ora, está provado que em 11 de Junho de 1996 foi registada a constituição da sociedade devedora originária aí constando como gerente, desde 31 de Maio de 1996, o Recorrido (alínea A dos factos provados).

E que, a 9 de Outubro de 2001, o referido cargo de gerente passou a estar atribuído a Maria ................................, na sequência de deliberação tomada a 1 de Janeiro de 1999 pela sociedade devedora, que o Recorrido renunciou à gerência por declaração àquela entregue a 29 de Novembro de 1999, a qual foi aceite em Assembleia realizada a 15 de Outubro de 2001 com efeitos reportados à dada da comunicação, facto que veio a ser objecto de inscrição na Conservatória do registo Comercial a 18 de Março de 2002 (cfr. alíneas B, C e D do probatório).

Em suma, dos factos apurados resulta claramente que desde 29 de Novembro de 1999 que o Oponente não é gerente de direito da sociedade devedora originária, pelo que, se alguma presunção de gerência de facto houvesse de ser extraída do facto registado na Conservatória do Registo Comercial, sempre essa gerência de facto estaria fora do âmbito temporal (constituição dos factos tributários) em apreço nos autos.
Todavia, nem essa presunção de facto se encontra consagrada no artigo 24.º da Lei Geral Tributária, nem, permitimo-nos afirmar, no artigo 11.º do Código de Registo Comercial.
Não nos vamos debruçar sobre o fundamento da afirmação de que essa presunção não resulta do regime consagrado no artigo 24.º da LGT, por duas ordens de razões. Primeiro, porque a Recorrente sabe muito bem a falência dessa argumentação, atenta a uniforme jurisprudência que, pelo menos 2007, sobre esta questão se firmou, razão pela qual nos limitamos, pois, nesta parte, a remeter para os múltiplos arestos sobre esta questão sucessivamente prolatados pelos nossos Tribunais, ancorados, de forma especial, no acórdão do Pleno da Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo de 28 de Fevereiro de 2007, proferido no processo n.º 1132/06, integralmente disponível em www.dgsi.pt.
Centremo-nos, sim, no argumento jurídico trazido aos autos e que se prende com o consagrado no artigo 11.º do Código de Registo Comercial.
Segundo a Recorrente, constando do mencionado preceito que "O registo por transcrição definitivo constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que é definida" e “destinando-se o registo a dar publicidade à situação jurídica das sociedades, tendo em vista a segurança do comércio jurídico, tem de se presumir que a situação transcrita no registo é a vontade expressa da sociedade” há que concluir não só que “o oponente tinha uma intervenção pessoal e activa na vinculação da sociedade, ou seja, a viabilidade funcional da devedora originária só era concretizada com a intervenção do oponente, o que se subsume integralmente à noção de gerência de facto” como, ainda, que o legislador se limitou, “na instituição da obrigação de responsabilidade, a relevar apenas o cargo de gerente, sem entrar em linha de conta se este abarca a totalidade da capacidade jurídica da sociedade ou apenas certa parcela, estando quanto a este aspecto arredada qualquer restrição da obrigação de responsabilidade” (conclusões E, F, G e I das alegações de recurso jurisdicional).
Diga-se, desde já, que é verdade que estão sujeitos a registo obrigatório a designação e cessação de funções, por qualquer causa que não seja o decurso do tempo, dos membros dos órgãos de administração da sociedade e que esse registo é realizado por transcrição (artigo 3.º, n.º 1 al. m), 15.º, n.º 1 e 53.º-A, n.ºs 1, 2 e 5.º a contrario, todos do Código de Registo Comercial), o que vale para dizer que acompanhamos a Recorrente quando integra a situação comercial da devedora que se encontra registada, incluindo a indicação do oponente, num determinado período de tempo, como gerente de direito.

Todavia, salvo o devido respeito, afigura-se-nos que a Fazenda Pública, para além de laborar em erro quanto ao real sentido da presunção estabelecida no artigo 11.º do Código de Registo Comercial, não procede a uma correta interpretação conforme do regime aí estabelecido com o regime especial que rege a responsabilidade subsidiária consagrado na Lei Geral Tributária, o que termina por conduzir a que alcance a mesma conclusão há muito censurada pela jurisprudência dos nosso Tribunais Superiores de que não pode ser extraído deste regime especial (responsabilidade subsidiária regulada no artigo 24.º da LGT) uma presunção de gerência de facto da “mera” existência de uma gerência de direito.

Para que bem se compreenda o que vimos dizendo importa ter presente, antes de mais, que no artigo 1.º do Código de Registo Comercial, sob a epígrafe “Fins do registo”, se define que o registo comercial se destina “ a dar publicidade à situação jurídica dos comerciantes individuais, das sociedades comerciais, das sociedades civis sob forma comercial e dos estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada, tendo em vista a segurança do comércio jurídico.” (negrito de nossa autoria). Ou seja, não constitui “fim” do registo dar publicidade a qualquer situação de facto.

Em conformidade com o referido “fim” ficou estabelecido no artigo 11.º do mesmo Código, sob a epígrafe “Presunções derivadas do registo”, que o registo por transcrição definitivo constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que é definida” (negrito de nossa autoria), o que significa, pois, mais uma vez, que são apenas as situações jurídicas e presunções sobre situações jurídicas que estão em causa no âmbito e sentido desta regulamentação.

Ora, como está bem de ver, e já o deixámos expresso, não foi a confirmação da situação jurídica que sustentou a decisão recorrida de julgar o Recorrido parte ilegítima mas, como muito bem entendeu a Recorrente, a situação de facto e a desconformidade da situação de facto apurada com a situação jurídica evidenciada pelo registo e a irrelevância desta última, nesse quadro de desconformidade, para legitimar a reversão à luz do preceituado no artigo 24.º da Lei Geral Tributária.

Saliente-se, por fim, como muito bem fez o Meritíssimo Juiz na sentença sob recurso, que mesmo que assim não fosse, resultou provado que a situação de facto, vulgo, “gerência de facto”, esteve cometida, de direito e de facto, nos períodos de tempo relevantes, a um terceiro, o que, per se, é suficiente para julgar inconsequente toda a argumentação jurídica invocada neste recurso pela Recorrente.

É, pois, de julgar improcedente o recurso jurisdicional.

V – Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes que integram a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, negando provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Fazenda Pública, em manter integralmente na ordem jurídica a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Registe e notifique.