I. Relatório

P..., UNIPESSOAL, LDA, interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, de 14.01.2021, que julgou improcedente a ação administrativa de contencioso pré- contratual por si intentada contra a A... - C..., por referência ao procedimento de ajuste direto para «Criação de 2 (duas) campanhas de promoção do destino turístico Açores, uma visando o mercado regional (inter-ilhas) e a outra o mercado nacional (Continente e Madeira) e o mercado internacional, focadas na retoma do turismo da Região no contexto da pandemia da Covid-19».

Nas alegações de recurso que apresentou, culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 1173 e ss., ref. SITAF:

«(…)

1. Vem o presente recurso interposto da sentença que julgou improcedente a presente ação de contencioso pré-contratual, absolvendo a RÉ do pedido.

2. Não pode a RECORRENTE conformar-se com tal decisão.

3. Entende a RECORRENTE que a decisão vertida na sentença recorrida viola o artigo 70.°, número 2., alínea c), o artigo 313.°, número 1., alíneas b) e c), todos do CCP, conjugados com o artigo 1.°-A, número 1., do CCP, o artigo 266.°, número 2., da Constituição da República Portuguesa, o artigo 3.°, número 1., do Código do Procedimento Administrativo, o artigo 75.°, número 1., e o artigo 115.°, número 2., alínea b), conjugados com o artigo 1.°-A, número 1., todos do CCP, o artigo 268.°, número 3., da Constituição da República Portuguesa, o artigo 152.°, número 1., o artigo 153.°, número 2., e o artigo 163.°, todos do Código do Procedimento Administrativo.

4. Com efeito, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão proferida, deveriam ter sido interpretadas e aplicadas em sentido totalmente diferente.

5. De acordo com a decisão proferida, entendeu o tribunal a quo que a proposta apresentada pela CONTRAINTERESSADA não deveria ter sido excluída, por entender que será admissível apresentar-se uma proposta com o pressuposto expresso e confesso de que ocorrerão alterações/modificações à proposta apresentada no contrato a executar.

6. Nos termos do convite, a proposta deveria ser constituída por estudo ou maqueta com uma pré-proposta de cada uma das artes finais gráficas das duas campanhas indicadas no número 1., da cláusula 5.ª, do caderno de encargos (um exemplo das artes finais gráficas indicadas).

7. O convite determinou, ainda, que não seriam admitidas propostas variantes e que as propostas apresentadas não seriam objeto de negociação.

8. Nos termos do convite, a adjudicação seria feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela melhor relação qualidade-preço, composto pelos fatores originalidade e estética apresentada, coerência e eficácia da mensagem e preço.

9. De acordo com a proposta apresentada pela CONTRAINTERESSADA, aquela admite que as imagens utilizadas serão objeto de alteração, bem como admite que poderão ser alteradas as frases utilizadas, como de resto resulta do elenco dos factos provados (H) plasmado na sentença recorrida.

10. Ou seja, admite que os atributos da sua proposta nos quais o Júri se baseou para pontuar o fator originalidade e estética e o fator coerência e eficácia da mensagem, e que são elementos de execução do contrato submetidos à concorrência no presente procedimento, não correspondem aos que irão ser executados, caso a proposta lhe venha a ser adjudicada, na vigência do contrato a celebrar.

11. Fatores estes que relevam em 50% nos critérios de adjudicação!

12. No limite, seguindo-se a posição vertida na sentença de que se recorre, teria que admitir-se que a proposta da CONTRAINTERESSADA poderia ser constituída por estudos ou maquetas em branco, que seriam concretizadas apenas na fase de execução do contrato.

13. Porém, não é o que resulta das peças do procedimento.

14. A entidade adjudicante pretendia que as concorrentes assumissem uma obrigação de resultados, motivo pelo qual impôs que as concorrentes apresentassem uma maqueta das artes gráficas finais para cada uma das finalidades de cada uma das campanhas, as quais teriam, necessariamente, que corresponder às artes gráficas das campanhas a executar, pois que com a proposta apresentada as concorrentes ficariam vinculadas aos atributos das suas propostas.

15. As declarações integrantes das propostas, e, portanto, estas, devem ser sérias, firmes e concretas. Sérias, isto é, feitas com o propósito de serem mantidas e cumpridas; firmes, sem cláusulas restritivas, resolutivas ou excecionais; concretas, sem conteúdos indeterminados, com os objetos das prestações claramente definidos.

16. Por esse motivo, se determina que devem ser excluídas as propostas cuja análise revele a impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação dos seus atributos, nos termos da alínea c), do número 2., do artigo 70.° do CCP.

17. Trata-se de salvaguardar a clareza e inequivocidade dos termos da proposta, que deve ser apresentada de modo a permitir conhecer, sem lugar a dúvidas ou a ambiguidades, os exatos termos em que o concorrente se propõe preencher os elementos submetidos à concorrência.

18. Admitir-se o inverso seria uma clara violação dos princípios da imparcialidade, da igualdade, da transparência e da concorrência a que se encontra subordinada toda a atividade administrativa, de uma forma geral, e a formação e execução dos contratos públicos, em particular, tal como determinado no artigo 1.°-A, do CCP.

19. Pelo mesmo motivo, mesmo na fase de execução do contrato tal alteração sempre seria inadmissível, por se poder configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência, desde logo, por estarem em causa elementos de execução do contrato submetidos à concorrência, nos termos da alínea b), do número 1., do artigo 313.°, do CCP, sendo igualmente inadmissível, nos termos da alínea c), do mesmo número 1., do artigo 313.°, do CCP, por se tratarem de alterações que, se fizessem parte do caderno de encargos, teriam ocasionado, de forma objetivamente demonstrável, a alteração da ordenação das propostas avaliadas ou a admissão de outras propostas.

20. Assim sendo, não é aceitável a posição vertida pelo Júri em sede de relatório final, e que posteriormente foi acompanhada pelo tribunal a quo na decisão proferida, quando afirma que tais elementos que, de resto, constituem fatores de avaliação das propostas, possam vir a ser alterados, por violar os princípios da imparcialidade, da igualdade, da transparência e da concorrência previstos no número 1., do artigo 1.°- A, do CCP.

21. O que, de resto, veio a acontecer, dado que a campanha a que veio a corresponder a execução do contrato em nada se assemelha à que a CONTRAINTERESSADA fez constar na sua proposta.

22. Ora, o evidente abandono da proposta apresentada pela CONTRAINTERESSADA na fase de execução do contrato, é demonstrativo da clara violação do princípio da intangibilidade da proposta e da consequente violação dos princípios da transparência, igualdade e concorrência, bem como do caráter totalmente arbitrário da avaliação das propostas concorrentes.

23. E não se diga que o princípio da intangibilidade da proposta que foi claramente violado do caso sub judice, apenas vinculará o procedimento até à adjudicação, dado que as fases pré contratual e contratual formam um todo unitário, como doutamente ensina o Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão de 13 de janeiro de 2011, no âmbito do Processo n.° 839/10.

24. Se o que se pretende na fase de execução é dar forma ao que foi escolhido na fase antecedente à celebração do contrato não faz sentido que no decurso dessa execução o bem contratado seja significativamente alterado, sob pena violação do princípio da intangibilidade da proposta e, do mesmo modo, a violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.

25. Como bem se ressalva no relevante Acórdão do Supremo Tribunal de Administrativo n.° 2/2014, de 21 de janeiro, a fundamentação apenas poderá efetivar- se através da valoração nos vários itens de uma grelha classificativa que seja suficientemente densa.

26. No caso sub judice, a ausência de densificação dos fatores vertidos nas grelhas do convite do procedimento, em especial os fatores originalidade e estética, e coerência e eficácia da mensagem, introduz uma variante de falta de conhecimento do iter cognoscitivo e valorativo seguido, no caso, pelo Júri, no que tange às classificações : 7 atribuídas às propostas apresentadas neste domínio.

27. Analisados os quadros de pontuação de cada um dos referidos fatores, vemos que, em todos eles, se recorre a conceitos totalmente vagos, indeterminados e subjetivos, como “grande criatividade e originalidade”, “enormemente distintiva e inovadora” “extremamente agradável e apelativa”, ou “extremamente coerente”, “muito coerente”, “gerando espontâneo entusiasmo”, “elevada retenção (memorização)”.

28. Por força da vaguidade da própria grelha de avaliação das propostas, a fundamentação do Júri na ordenação das propostas das interessadas é, ela própria, vaga, subjetiva, indeterminada e insuficiente.

29. Colocando, por esse motivo, a ora RECORRENTE numa posição tal, que não lhe é permitido conhecer o inter cognoscitivo seguido pelo Júri na avaliação e consequente graduação das propostas.

30. Qualquer proposta apresentada, quanto aos fatores originalidade e estética, e coerência e eficácia da mensagem, poderia ter obtido qualquer classificação, dependendo apenas da avaliação totalmente arbitrária do Júri.

31. Em consequência, o ato praticado, que se consubstancia no ato de adjudicação será anulável, nos termos do número 2., do artigo 153.°, e 163.°, ambos do Código de Procedimento Administrativo, por violação do disposto no artigo 152.°, número 1., alínea a), do mesmo diploma legal.

32. Os fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa terão que obedecer ao disposto no artigo 75.°, do CCP.

33. A adjudicação deve realizar-se com base em critérios objetivos (cuja ponderação relativa deve cumprir as obrigações e publicidade) e no respeito pelos princípios da transparência, da não discriminação e de igualdade de tratamento, com vista a assegurar uma comparação objetiva do valor relativo de cada proposta, a fim de determinar, em condições de concorrência efetiva e leal, a proposta economicamente mais vantajosa.

34. A observância dos princípios da legalidade, da igualdade, da transparência e da concorrência terá como consequência que as peças dos procedimentos de contratação pública devem ser estruturadas pela entidade adjudicante por forma a permitir-se que cada concorrente possa saber, em termos muito aproximados, quando apresenta a sua proposta, qual a pontuação que esta irá obter.

35. Princípios estes que não foram observados nas grelhas de classificação vertidas no convite do presente procedimento, as quais foram elaboradas por recurso, como já se referiu a propósito do dever de fundamentação, a conceitos totalmente vagos, indeterminados e subjetivos.

36. Vaguidade, indeterminabilidade e subjetividade que ultrapassam, largamente, o poder discricionário conferido às entidades adjudicantes, mas que na verdade conferiram um caráter de total arbitrariedade aos critérios de adjudicação e à análise e graduação das propostas.

37. A falta de objetividade dos critérios da avaliação das propostas tornou a decisão do Júri, seja ela qual for, totalmente insindicável, de tal modo que a decisão do Júri poderia ser a que foi proferida ou qualquer outra.

38. Sendo os fatores e subfactores elencados no convite do concurso, no que concerne à originalidade e estética presentada e à coerência e eficácia da mensagem, por esse motivo, totalmente ilegais, por violação do disposto no número 1., do artigo 75.°, do CCP, bem como da alínea b), do número 2., do artigo 115.°, do CCP.

39. Verificando-se ainda, a violação do disposto no número 1., do artigo 1.°-A, do CCP, por violação dos princípios da transparência, igualdade e concorrência.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, revogando-se a sentença proferida e, por consequência, determinar-se a baixa do processo à primeira instância para prosseguimentos dos autos, e para que se dê cumprimento ao preceituado nos artigos 45.°, e 45.°-A, do CPTA, por força do disposto no número 6., do artigo 102.°, do mesmo diploma, uma vez que o contrato em causa no litígio sub judice já foi integralmente executado.(…).»

A Recorrida apresentou as suas contra-alegações, tendo ali concluído como se segue – cfr. fls. 1218 e ss., ref. SITAF:
«(…) I. A Recorrente considerou que o Tribunal a quo deveria ter determinado a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada por verificação de alteração material da execução do contrato face ao proposto, não lhe assistindo razão, contudo, por um lado, porque o erro de julgamento imputado constitui reformulação, por novas palavras, de alegação já efetuada em sede de ação principal relativamente à qual o Tribunal a quo decidiu não fazer parte do objeto de uma ação principal urgente de contencioso pré-contratual o conhecimento de quaisquer vícios respeitantes à execução do contrato, já que, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 100.° do CPTA, compreende as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços.
II. Não obstante tal a alegada questão constituir um problema de execução contratual que nada tem a ver com o processo de formação do contrato - sobre o qual incidem os processos de contencioso pré-contratual -, nunca tal circunstância poderia fundamentar a anulação do ato de adjudicação, uma vez que constitui a alegação de um facto futuro com vista a constituir fundamento para anular um ato passado, daí que nunca o Júri do procedimento poderia prever que os termos em que proposta apresentada pela Contrainteressada seriam ignorados e executado o contrato de modo distinto, configurando, assim, fundamento para exclusão da proposta.
III. Além de que, salvo devido respeito, a proposta da Contrainteressada não contém qualquer admissão de que a execução seria distinta do proposto, uma vez que as peças procedimentais exigiam a apresentação de um conceito criativo, o qual seria avaliado, e estaria sujeito a adaptações face aos modelos propostos, caso contrário, os concorrentes teriam de apresentar o produto final que corresponderia à execução das prestações contratuais em fase de procedimento pré-contratual; E tal não constitui qualquer admissão de que o concorrente faria diferente em sede de execução contratual, mas somente que a proposta será adaptada, melhorada, face ao conceito proposto; Não obstante, sempre seria falso que o contrato teria sido executado de modo distinto do contratualizado, porquanto a execução contratual teve por base a proposta apresentada pela Contrainteressada e, em particular, o conceito criativo e o racional da campanha por esta proposto até porque meras idealizações ou conceções não são objeto de proteção jus-autoral no Direito Português, podendo-se até considerar que campanha inicialmente prevista, com base na proposta vencedora da Contrainteressada, possa ter sofrido alguns ajustes, como ocorre frequentemente na construção e desenvolvimento de uma campanha publicitária, não equivalendo a um “ (...) abandonado, totalmente, o ideário publicitário apresentado pela Contrainteressada (...)”, como alegado pela Recorrente, até porque Contrainteressada colocou em circulação conteúdo publicitário com a exploração de conceitos que entraram no nosso quotidiano por força da pandemia, tal como previsto, não se verificando qualquer violação do princípio da intangibilidade da proposta, pelo que bem andou a sentença recorrida ao considerar que a proposta apresentada pela Contrainteressada não deveria ser objeto de exclusão, não se verificando qualquer erro de julgamento que imponha decisão distinta da que o Tribunal a quo tomou, devendo, consequentemente, as alegações de recurso da Recorrente serem julgadas totalmente improcedentes e a sentença recorrida mantida.
IV. Defende também a Recorrente que o Tribunal a quo cometeu erro de julgamento ao considerar que o ato de adjudicação se encontra perfeitamente fundamentado, pois entende que a vaguidade, subjetividade, obscuridade e insuficiência dos fatores de avaliação, tal como se encontram expressos nas peças, dificultaram a perceção do iter cognoscitivo do júri na fundamentação da sua proposta de adjudicação e consequente decisão de adjudicação, o que equivale a falta de fundamentação de ato administrativo, tal como exigido pelo artigo 152.°, n.° 1, alínea a) do Código de Procedimento Administrativo e n.° 3 do artigo 128.° da Constituição da República Portuguesa, o que carece de fundamento, porquanto o CCP estabeleceu, no seu artigo 139.°, que, no caso de a proposta economicamente mais vantajosa ser determinada pela relação qualidade-preço, o modelo de avaliação deve obrigatoriamente incluir, para cada fator ou subfactor elementar, uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator ou subfactor, o que a ora Recorrida fez ao optar por definir fatores relativos à qualidade das propostas, nomeadamente, fator “originalidade e estética” e fator “coerência e eficácia da mensagem” em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para os aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos respeitantes a esses fatores, aos quais indexou uma determinada escala de pontuação gradual: 5, 4, 3, 2, e 1 valores; sendo que, em tais casos, as pontuações parciais de cada proposta são atribuídas pelo júri através de um juízo de comparação do respetivo atributo com o conjunto ordenado de atributos estabelecido no modelo de avaliação, nos termos do n.° 5 do citado artigo, bastando-se o dever de fundamentação com a determinação da pontuação que lhe foi atribuída em dado fator, pois que corresponde, precisamente, ao quanto se houver disposto no modelo de avaliação para a pontuação atribuída, não sendo necessária uma ponderação ou fundamentação que vá além da comunicação aos concorrentes de qual é o nível ordenado de atributos constante do referido modelo a que a sua proposta corresponde, sendo tal suficiente para que se perceba o iter cognoscivo realizado pelo Júri, não se encontrando este obrigado a ir além daquela comunicação, pois que o destinatário normal compreende perfeitamente que a pontuação que obteve é resultado de a sua proposta corresponder ao conjunto ordenado de atributos constante no modelo de avaliação para essa pontuação, o que permite aos destinatários, dentro dos limites da sindicância da atividade da administração, reagir pelos meios adequados contra uma tal pontuação, caso dela discorde, pelo que, tendo o modelo de avaliação do impugnado seguido o supra descrito, encontra-se perfeitamente fundamentada a decisão de adjudicação, e, em linha com o agora exposto, está entendimento do STA, exposto eloquentemente no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do STA, de 21 de janeiro de 2014, Processo n.° 1790/13 - Pleno da 1a Secção.
V. Por outro lado, é totalmente falso que sejam utilizadas expressões vagas e subjetivas, dado que a variedade de expressões utilizadas permite uma exata perceção do que o Júri tem de considerar nas propostas para atribuir determinada classificação, constituindo, salvo o devido respeito, não conceitos, mas características e/ou qualidades do que normalmente se procura numa campanha publicidade, de modo a que esta cumpra a sua função de criação de boas sensações nos destinatários de modo a que estes não se esqueçam da mensagem veiculada e imprima um desejo nestes de adquirir ou experienciar o publicitado; Visando tais conceitos exatamente que o júri pudesse classificar as propostas consoante as reações que experienciasse ao analisar os conceitos criativos propostos pelos concorrentes, atribuindo a classificação correspondente à sensação experienciada, tal constitui uma análise subjetiva que se encontra no domínio da discricionariedade da administração na tomada das suas decisões; sendo que, pesar de a isso não estar obrigado, o Júri até justificou laboriosamente, quer no relatório preliminar, quer no final, a pontuação atribuída a cada proposta quanto àqueles fatores, pelo que se demonstra mais do que fundamentada a posição do Júri e, consequentemente, o ato de adjudicação, pelo que bem andou o Tribunal a quo ao decidir pela não verificação do vício de falta de fundamentação do ato de adjudicação, devendo o recurso ser julgado totalmente improcedente e manter-se a sentença recorrida.
VI. A Recorrente alega, por fim, a ilegalidade dos fatores de avaliação “originalidade e estética apresentada e coerência e eficácia da mensagem” por violação do n.° 1 do artigo 1.°-A, n.° 1 do artigo 75.° e alínea b) do n.° 2 do artigo 115.°, todos do CCP e princípios da transparência, igualdade e concorrência, previstos no artigo 1°-A, n.° 1 do CCP, com o que sustenta a revogação da sentença por erro de julgamento do Tribunal a quo, não lhe assistindo, contudo, razão, pois tratando-se o procedimento pré-contratual de um ajuste direto, escolhido nos termos da alínea a) do artigo 20.° do Regime Jurídico dos Contratos Públicos na Região Autónoma dos Açores (Decreto-Legislativo Regional n.° 27/2015/A, de 29 de dezembro) a Requerida não estava sequer obrigada a definir um modelo de avaliação, nos termos do disposto no artigo 115.°, n.° 2, alínea b) do CCP; Porém, a Recorrida optou por definir um modelo de avaliação, no âmbito do qual a identificou claramente os fatores de avaliação, definiu os respetivos coeficientes de ponderação, fixou a escala de pontuação e bem assim a expressão matemática para avaliação do fator preço e o conjunto ordenado de atributos suscetíveis de serem propostos para os fatores “Originalidade e estética apresentada” e “Coerência e eficácia da mensagem”, encontrando-se os mesmos ligados ao objeto do contrato, encontrando-se assegurado que apenas são valorizados aspetos que incidem sobre condições contratuais a integrar no negócio jurídico em preparação e que podem beneficiar a entidade adjudicante e o interesse público que lhe compete prosseguir, além de que cada um dos fatores deve corresponder a um aspeto de execução do contrato cujo conteúdo não se encontram integralmente predefinido no caderno de encargos, ou seja, encontra-se intencional indefinido, e, simultaneamente, exige que a densificação dos mesmos seja razoável e equilibrada, conforme resulta dos termos conjugados dos artigos 74.°. 75.° e 139.° do CCP.
VII. Ora, verifica-se que o Anexo II do Caderno de Encargos definiu os níveis de serviços, as características que devem ser respeitadas pelas propostas, ou seja, definiu as características base da campanha ao ditar as ideias a transmitir e nos quais a mesma se iria basear, sendo que dentro dessas ideias base, a Recorrida optou por abrir à concorrência o modo como cada concorrente pretende transmiti-las, valorizando as propostas quanto à sua “Originalidade e estética” e quanto à sua “Coerência e eficácia”, tendo hierarquizado, numa escala de pontuação, a qualidade de transmissão de tais ideias, definida através do grau de originalidade e estética aliada à coerência com as ideias a publicitar, encontrando-se desse modo descrito, identificado e cognoscível para os concorrentes o que seria valorizado nas propostas apresentadas e os termos em que o seria, não fazendo qualquer sentido a argumentação da Recorrente, com o devido respeito, de que os fatores são “vagos” e “não permitem aos interessados perceber de forma objetiva os critérios de valoração das propostas”, quando se encontram perfeitamente descritas as qualidades das propostas valorizadas, pelo que se trata, na verdade, não é de um problema de legalidade do modelo de avaliação, mas antes sim da insatisfação da Recorrente com o resultado do concurso; Aliás, da análise da proposta da Recorrente percebe-se perfeitamente que entendeu o que era solicitado, daí não ter solicitado esclarecimentos ou apresentado lista de erros e omissões; ainda no sentido defendido pela Recorrida, vide o entendimento do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, datado de 22/01/2019, proferido no âmbito do processo n° 00687/18.8BEBRG.
VIII. Pelo exposto, é manifesto que o modelo de avaliação, mesmo não sendo legalmente devido, se encontra suficientemente descrito e explicitado para os concorrentes perceberem os termos em que os atributos das respetivas propostas seriam avaliados, ao que acresce que o Júri densificou nos relatórios preliminares e finais as razões pelas quais atribuiu a pontuação que atribuiu a cada proposta, tendo facilmente justificado perante os concorrentes a atribuição das pontuações, não tendo surgido como uma atribuição de pontuação arbitrária, mas antes racional e fundamentada e não se bastando sequer com a atribuição da pontuação na grelha, que, como já se demonstrou, era mais que suficiente para o efeito; Tendo tal sido o entendimento sustentado pela sentença recorrida, bem andou o Tribunal a quo na sua apreciação das questões levantadas em sede de petição inicial, pelo que a sentença recorrida não padece de qualquer vício de erro de julgamento, tendo apreciado corretamente a matéria de facto e aplicado o direito nos presentes autos, devendo, consequentemente, o recurso ser julgado totalmente improcedente e manter-se a sentença recorrida.(…).»

Neste tribunal, o DMMP, não emitiu parecer.

Com dispensa dos vistos, atento o carácter urgente dos autos, importa apreciar e decidir.

I. 1. Questões a apreciar e decidir

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao ter julgado:

i) admissível a proposta da Contrainteressada, em violação do art. 70., n.º 2, alínea c) e art. 313.º, n.º 1, alíneas b) e c), ambos do CCP;

ii) suficiente a fundamentação do ato impugnado;

e, por fim, ao não ter apreciado iii) os alegados vícios na execução do contrato em apreço.

II. Fundamentação

II.1. De facto

A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita ipsis verbis, para melhor compreensão da decisão a proferir, pese embora não venha impugnada:
«(…)
A - Em 27/05/2020, pela Comissão Executiva da Ré, por referência ao procedimento para “Criação de 2 (duas) campanhas de promoção do destino turístico Açores, uma visando o mercado regional (inter-ilhas) e a outra o mercado nacional (Continente e Madeira) e o mercado internacional, focadas na retoma do turismo da Região no contexto da pandemia da Covid-19", foram tomadas as seguintes deliberações:
Decisão de contratar;
Decisão de escolha do procedimento - ajuste direto com convite a três entidades;
Aprovação das peças do procedimento - Convite e Caderno de Encargos;
Escolha das entidades a convidar - P... Unipessoal, Ld.a; S..., SA; T...;
Nomeação do júri;
(Fls. 1 a 3 do PA)

B - Em 27/05/2020 o Convite e o Caderno de Encargos foram enviados, através de correio eletrónico, às entidades referidas no ponto anterior.
(Fls. 29, 52 e 74 do PA)

C - No Convite do procedimento para “Criação de 2 (duas) campanhas de promoção do destino turístico Açores, uma visando o mercado regional (inter-ilhas) e a outra o mercado nacional (Continente e Madeira) e o mercado internacional, focadas na retoma do turismo da Região no contexto da pandemia da Covid-19", que se dá por integralmente reproduzido, refere-se, designadamente, o seguinte:
“(...) A proposta, obrigatoriamente redigida em português, deverá ser apresentada até às 18h00 do dia 1 de junho de 2020, através de correio eletrónico, para o endereço e...@visitazores.com, sendo constituída pelos seguintes documentos:
a) Estudo ou maqueta com uma pré-proposta de cada uma das artes finais gráficas das duas campanhas Indicadas no n.° 1 da Cláusula 5a do Caderno de Encargos (um exemplo por cada uma das artes finais gráficas indicadas);
b) Orçamento detalhado;
c) Declaração cujo modelo figura no anexo I do Regime Jurídico dos Contratos Públicos na Região Autónoma dos Açores
Não é admitida a apresentação de propostas variantes.
As propostas apresentadas não serão objeto de negociação e a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela melhor relação qualidade-preço, composto pelos fatores Originalidade e estética apresentada, Coerência e eficácia da mensagem e Preço, com as seguintes ponderações:



A pontuação final de cada proposta, expressa numericamente (até às duas casas decimais, sem arredondamentos), corresponde ao resultado da soma das pontuações obtidas em cada fator, multiplicadas pelos valores dos respetivos coeficientes de ponderação.
Em caso de igualdade de pontuação final, o desempate na avaliação das propostas é efetuado utilizando-se o critério da proposta que tiver sido apresentada por pequenas e médias empresas, por ordem crescente da categoria das empresas.
(…)"
(Fls. 10 a 13 do PA)

D - No Caderno de Encargos do procedimento para “Criação de 2 (duas) campanhas de promoção do destino turístico Açores, uma visando o mercado regional (inter-ilhas) e a outra o mercado nacional (Continente e Madeira) e o mercado internacional, focadas na retoma do turismo da Região no contexto da pandemia da Covid-19”, que se dá por integralmente reproduzido, refere-se designadamente o seguinte:
“(…)Cláusula 5ª
Obrigações principais do prestador dos serviços
1 - Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no Caderno de Encargos ou nas cláusulas contratuais, da celebração do contrato decorre para o prestador dos serviços a obrigação principal de criação das duas campanhas de promoção do destino turístico Açores, uma visando o mercado regional (Inter-llhas) e a outra o mercado nacional (Continente e Madeira) e o mercado Internacional, focadas na retoma do turismo na Região no contexto da pandemia da COVID-19, Incluindo:
A) CAMPANHA DIRIGIDA AO MERCADO REGIONAL (INTER-ILHAS)
A.1) A conceção da campanha;
A.2) A pré-produção (materialização do conceito criativo) das artes finais seguintes:
- 9 banners, para utilização em marketing digital, adaptáveis (cada um) às seguintes dimensões:
• Sites com fluxo de visitantes regional - M-Rec - leaderboard mobile
• Google - banners Google Display - 300x600
• Google - banners Google Display - 320x100
• Google - banners Google Display - 300x250
• Google - banners Google Display - 336x280
• Redes sociais - 1200x624
• Redes sociais - 1280x800
• Redes sociais - 1280x720
• 9 Imagens promocionais da campanha, para utilização em outdoors;
- 9 Imagens promocionais da campanha, para utilização nas redes sociais;
-10 imagens promocionais para templates, para utilização em email marketing;
-10 Imagens promocionais para templates, para utilização em press releases.
A.3) A entrega à A... - C... das artes finais concebidas com a antecedência necessária para que a campanha possa iniciar a respetiva execução (realização) na data indicada na cláusula anterior.
A.4) O acompanhamento da execução da campanha, para efeitos de imediata notificação à A... - C... de quaisquer desconformidades ou anomalias relativamente às artes finais que foram produzidas e fornecidas à A... - C....
B) CAMPANHA DIRIGIDA AO MERCADO NACIONAL (CONTINENTE E MADEIRA) E AO MERCADO INTERNACIONAL
B.1) A conceção da campanha;
B.2) A pré-produção (materialização do conceito criativo) das artes finais seguintes:
- 15 banners, para utilização em marketing digital, adaptáveis (cada um) às seguintes dimensões:
• Sites com fluxo de visitantes nacional e internacional - M-Rec - leaderboard mobile
• Google - banners Google Display - 300x600
• Google - banners Google Display - 320x100
• Google - banners Google Display - 300x250
• Google - banners Google Display - 336x280
• Redes sociais-1200x624
• Redes sociais - 1280x800
• Redes sociais-1280x720
-15 imagens promocionais da campanha, para utilização em mupis;
-15 imagens promocionais da campanha (ilhas e atividades turísticas), para utilização nas redes
sociais;
-15 imagens promocionais para templates, para utilização em email marketing;
-15 imagens promocionais para templates, para utilização em press releases.
B.3) A entrega à A... - C... das artes finais concebidas com a antecedência necessária para que a campanha possa iniciar a respetiva execução (realização) na data indicada na cláusula anterior.
B.4) O acompanhamento da execução da campanha, para efeitos de imediata notificação à A... - C... de quaisquer desconformidades ou anomalias relativamente às artes finais que foram produzidas e fornecidas à A... - C....
(...)
(Fls. 14 a 24 do PA)

E - O Caderno de Encargos do procedimento para “Criação de 2 (duas) campanhas de promoção do destino turístico Açores, uma visando o mercado regional (inter-ilhas) e a outra o mercado nacional (Continente e Madeira) e o mercado internacional, focadas na retoma do turismo da Região no contexto da pandemia da Covid-19", tem um Anexo com a seguinte redação:
ANEXO
CAMPANHA DIRIGIDA AO MERCADO REGIONAL (INTER-ILHAS)
A campanha deverá estar associada a uma assinatura ou claim como "Está na hora de..." "É tempo de explorar as ilhas dos Açores", "É tempo de Açores", "Viaje nas 9 Ilhas" ou "9 Ilhas por descobrir" ou nestas inspirada.
As ideias/valores a comunicar são: Segurança, Confiança, Qualidade turística Interna (regional), Sustentabilidade/Responsabilidade ambiental, Natureza, Atividades ao ar livre.
A campanha tem um prazo de execução (realização) com a duração de 2 meses, que se prevê entre 20 de junho e 20 de agosto de 2020.
O objetivo da campanha é incentivar os Açorianos a visitar e explorar as ilhas dos Açores e, nessa medida, a alavancagem dos fluxos turísticos no mercado interno regional (inter-llhas).
CAMPANHA DIRIGIDA AO MERCADO NACIONAL (CONTINENTE E MADEIRA) E INTERNACIONAL
A campanha deverá estar associada a uma assinatura ou claim como "Destino de Natureza Exclusivo" ou "É tempo de explorar os Açores" ou nestas inspiradas, no caso do mercado nacional, sendo no caso do mercado internacional somente utilizada a assinatura ou claim "É tempo de explorar os Açores" ou a que nesta inspirada.
A campanha sob a assinatura ou claim "É tempo de explorar os Açores" ou em que nesta inspirada deve ser concebida para execução (realização) bilingue, em português e Inglês.
As ideias/valores a comunicar são: Destino turístico seguro, Confiança, Exclusividade, Sustentabilidade/Responsabilidade ambiental, Natureza, Atividades ao ar livre.
A campanha tem um prazo de execução (realização) com a duração total de 4 meses, que se prevê entre 20 de julho e 20 de novembro.
O objetivo da campanha é aumentar a notoriedade do Destino e a alavancagem dos fluxos turísticos provenientes do mercado nacional (Continente e Madeira) e do mercado internacional.
(Fls. 25 do PA)

F - Foram apresentadas, através de correio eletrónico, as seguintes propostas:
01/06/2020 - S..., SA.
02/06/2020 - P..., Unip. Ld.ª
(Fls. 82 e 143 do PA)

G - A proposta apresentada pela Contrainteressada S..., SA, que se dá por integralmente reproduzida, é composta, designadamente, pelos seguintes documentos:
a) Dois exemplos de banners da campanha dirigida ao mercado regional para utilização em marketing digital (fls. 102 e 103 do PA);
b) Um exemplo de imagem promocional da campanha digital dirigida ao mercado regional para utilização de outdoors (fls. 105 do PA);
c) Dois exemplos de imagem promocional da campanha dirigida ao mercado regional para utilização nas redes sociais (fls. 104 e 106 do PA);
d) Um exemplo de imagem promocional da campanha dirigida ao mercado regional para utilização em e-mail marketing (fls. 107 do PA);
e) Um exemplo de imagem promocional da campanha dirigida ao mercado regional para utilização em press releases (fls. 108 do PA);
f) Dois exemplos de banners da campanha dirigida aos mercados nacional e internacional para utilização em markting digital (fls. 109 e 110 do PA);
g) Dois exemplos de imagem promocional da campanha dirigida aos mercados nacional e internacional para utilização nas redes sociais (fls. 111 e 112 do PA);
h) Um exemplo de imagem promocional da campanha dirigida aos mercados nacional e internacional para utilização em e-mail marketing (fls. 113 do PA);
i) Um exemplo de imagem promocional da campanha dirigida aos mercados nacional e internacional para utilização em press releases (fls. 114 do PA);
j) Dois exemplos de imagem promocional da campanha dirigida aos mercados nacional e internacional para utilização em mupis (fls. 115 e 116 do PA).

H - Da proposta apresentada pela Contrainteressada S..., SA, que se dá por integralmente reproduzida, extrai-se o seguinte:
As imagens que sustentam esta proposta são retiradas, na sua totalidade, de bancos de imagem livres de direitos. Servem aqui o propósito de maquetização e comunicação do conceito, estando previsto no nosso orçamento detalhado a produção de imagens similares e originais, para a sua substituição.
(...)
Definido o conceito e a estratégia, fazemos notar que as imagens deverão ser substituídas como já referido anteriormente, mantendo os objectivos fixados. São imagens genéricas e universalmente disponíveis, que deverão portanto ser alteradas para outras, produzidas de forma dirigida e cuidadosa, e que melhor estabeleçam contrapontos com as frases. Também estas poderão ainda admitir algum trabalho de afinação.
(Fls. 101 do PA)

I - Em 03/06/2020 o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, que se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
Depois, o Júri procedeu à apreciação do mérito (avaliação) das propostas das concorrentes S..., S.A. e P..., Unip. Lda., com base no critério de adjudicação previamente fixado e comunicado aos concorrentes, o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela melhor relação qualidade-preço, composto pelos fatores Originalidade e estética apresentada, Coerência e eficácia da mensagem e Preço, com as ponderações, respetivamente de 25%, 25% e 50%:
S...
Originalidade e estética apresentada: A campanha apresenta um grau elevado de excelência no que diz respeito à originalidade, demonstrando de forma clara e atualizada uma simbiose perfeita entre o posicionamento do destino e o target alvo desta campanha. Para além disso, a proposta mostra-se capaz de refazer os "chavões" atuais e introduzi-los numa comunicação que chama a atenção e suscita perceções positivas. - 5 valores:
Coerência e eficácia da mensagem: É notório o esforço comunicacional, relevando capacidade para colocar o destino de acordo com o definido no caderno de encargos. Para além disso, destaque para a forma clara da transmissão da mensagem. No entanto, sobretudo no que se destina ao mercado nacional e Internacional é necessário reforçar a ligação entre o conteúdo gráfico e o conteúdo escrito, para que os Açores sejam logo reconhecidos e identificados, de acordo com o nosso posicionamento, nesta que é uma campanha que se destina ao alavancar do turismo dos Açores pós covid 19. - 4 valores;
Preço: € 54.850,00 - 3 valores;
Pontuação final: [5x0.25] +[4x0.25] +[3x0,50] = 3,75 valores.
P...
Originalidade e estética apresentada: A campanha está concebida de uma forma original, com uma apresentação enriquecedora e chamativa. Contudo, tendo em conta a dimensão do sector turístico mundial e após a pandemia covid 19, a concorrência entre destinos vai ser ainda mais aguerrida, pelo que uma maior originalidade, associado à mensagem e aos valores dos Açores, é a plataforma para reforçar e comunicar o posicionamento dos Açores perante os mercados estratégicos. A nível estético é uma campanha eficaz, com ligação aos Açores, mas que a nível internacional requer maior complementaridade entre a imagem e comunicação transmitida. - 3 valores:
Coerência e eficácia da mensagem. A campanha comunica de forma coerente, contudo, com uma vertente muito contemplativa e menos direcionada aos valores do caderno de encargos. É necessário, sobretudo, para a campanha nacional e internacional comunicar de forma efetiva os valores que definem e distinguem os Açores, de acordo com o posicionamento ambicionado para o destino Açores. A mensagem é vinculada de forma clara, com algum entusiamo, mas com pouca retenção e/ou memorização para o observador. - 3 valores;
Preço: € 44.990,00 - 4 valores;
Pontuação final: [3x0.25] +[3x0,25] +[4x0,50] = 3,50 valores.
Após a aplicação do critério de adjudicação às propostas apresentadas pelas empresas S.... S.A e P..., Unip. Lda.. e os apuramentos registados, o Júri do procedimento de ajuste direto, com convite a 3 entidades, para a criação de duas campanhas de promoção do destino turístico Açores, uma visando o mercado regional (inter-llhas) e a outra o mercado nacional (Continente e Madeira) e o mercado internacional, focadas na retoma do turismo na Região no contexto da pandemia da COVID-19, deliberou, por unanimidade, propor à Comissão Executiva da A... a ordenação das propostas da seguinte forma, para efeitos de adjudicação:

II.2. De direito

Conhecer-se à conjugadamente do primeiro e do terceiro erros de julgamento imputados à sentença recorrida – cfr. enunciado constante do ponto I. 1. supra -, em virtude de os mesmos estarem umbilicalmente ligados.

Vejamos então.

Do erro de julgamento em que incorreu a sentença recorrida i) ao ter julgado admissível a proposta da Contrainteressada, em violação do art. 70.º, n.º 2, alínea c) e art. 313.º, n.º 1, alíneas b) e c), ambos do CCP e iii) em virtude de não ter conhecido os alegados vícios na execução do contrato em apreço.

Entende a Recorrente que a proposta da Contrainteressada seria inadmissível, ao referir, nos seus termos, que as imagens e as frases utilizadas na proposta poderiam ser objeto de alteração, pois, nos termos do Convite do procedimento, tanto as imagens como as frases são elementos de execução do contrato submetidos à concorrência, pelo que se encontram abrangidas pelo princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas.

A sentença recorrida julgou improcedente tal alegação, aduzindo a seguinte fundamentação:

«Começamos por dizer que estamos num procedimento concorrencial para apresentação de uma campanha promocional do destino Açores, mais concretamente duas campanhas, uma destinada ao mercado regional e outra ao mercado nacional/internacional.

Assim, a prestação contratual que é pedida aos concorrentes é, antes de mais, a realização de uma atividade de criação intelectual, a idealização de um conceito criativo, assente no claim ou assinatura e nos valores a comunicar, definidos no Anexo ao Caderno de Encargos, conceito criativo que depois será materializado nos diversos suportes publicitários referidos na Cláusula 5.a do Caderno de Encargos.

Quer isto dizer que o que se pediu aos concorrentes foi a apresentação do seu conceito criativo e um exemplo da sua materialização em cada um dos suportes. Naturalmente, depois da adjudicação, tanto o conceito criativo como a sua materialização podem ser desenvolvidos e afinados.

Não podia, aliás, pedir-se, na fase de apresentação de propostas, que os concorrentes apresentassem o seu conceito criativo totalmente finalizado e a sua materialização definitiva em todos os suportes, pois que tal corresponderia à execução do contrato e não à apresentação de uma proposta.

Deve assim ter-se presente a natureza dos serviços a prestar para efeitos de aferir do conteúdo das propostas, no sentido de perceber se as mesmas cumprem as determinações regulamentares e legais respeitantes à sua aceitação.

Resulta do probatório (facto H) que a proposta apresentada pela Contrainteressada continha as seguintes declarações: as imagens que sustentam esta proposta são retiradas, na sua totalidade, de bancos de imagem livres de direitos. Servem aqui o propósito de maquetização e comunicação do conceito, estando previsto no nosso orçamento detalhado a produção de imagens similares e originais, para a sua substituição.

(...)

Definido o conceito e a estratégia, fazemos notar que as imagens deverão ser substituídas como já referido anteriormente, mantendo os objectivos fixados. São imagens genéricas e universalmente disponíveis, que deverão portanto ser alteradas para outras, produzidas de forma dirigida e cuidadosa, e que melhor estabeleçam contrapontos com as frases. Também estas poderão ainda admitir algum trabalho de afinação.

Destas declarações negociais contidas na proposta da Contrainteressada resulta que as fotografias que são apresentadas são de uso público e que, em caso de adjudicação, serão produzidas, em execução do contrato, fotografias similares e originais.

Diz-se também que as frases usadas poderão ser afinadas.

Como é bom de ver, daqui não decorre qualquer manifestação de alteração da proposta apresentada na fase de execução do contrato.

A concorrente vincula-se a executar o contrato usando o conceito criativo proposto, claramente assente na apresentação de fotografias de paisagens açorianas, acompanhadas de frases que promovem o destino e que se tornaram de uso habitual com a pandemia que vivemos.

O que a concorrente diz é que as fotografias que apresentou são de acesso público, pelo que produzirá outras similares e que as frases que as acompanham podem vir a ser afinadas.

Donde se retira que a Contrainteressada apresentou o seu conceito criativo e exemplos da sua materialização em cada um dos suportes. E afirmou que, em caso de adjudicação, esse conceito criativo viria a ser desenvolvido e afinado, desde logo com a produção de imagens originais, mas também com a eventual afinação das frases que o comunicam, ou seja, com introdução de pequenas correções ou melhoramentos.

Sendo que é de fácil apreensão que tal não representa a alteração do conceito criativo proposto, mas que se trata de aprimorar a interligação entre as imagens e as frases que promovam o destino com recurso a léxico decorrente da pandemia.

Daqui não resulta, pois, qualquer alteração material da execução face ao proposto pela Contrainteressada.

Pelo que não se verifica qualquer violação do princípio da intangibilidade das propostas, que de resto o que impõe é que com a entrega da proposta o respetivo concorrente fique vinculado à mesma, não a podendo retirar ou alterar até que seja proferido o ato de adjudicação, o que não está em causa nos autos.

Da mesma forma que não resulta a violação do disposto no artigo 313.° do CCP, norma que estabelece limites às modificações objetivas do contrato e que, portanto, se destina a regular matéria atinente à fase da execução do contrato, nada tendo que ver com a regularidade das propostas.

Com os fundamentos supra expostos, improcede a alegada inadmissibilidade da proposta da Contrainteressada nos termos da alínea b) e c) do número 1, do artigo 313.°, do CCP.» (negritos e sublinhados nossos).

Desde já se adianta que o assim decido não é para manter. Vejamos porquê.

Absolutamente fulcral é a análise do art. 70.º, n.º 2, alínea c), do CCP, invocado pela Recorrente, como causa de exclusão da proposta da Contrainteressada adjudicatária.

Esta norma dispõe, pois, que são excluídas as propostas cuja análise revele «A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de alguns dos respectivos atributos».

Neste pressuposto, e chamando à colação a exigência de comparabilidade das propostas, enquanto, a par do princípio da concorrência, como matrizes conformadoras dos procedimentos de contratação pública, pois, «Para que o recurso à concorrência, ao mercado, resulte – ou seja, para que, de entre as propostas ou as pessoas que responderam ao seu apelo, a entidade adjudicante possa escolher as melhores e para que os próprios concorrentes ou candidatos tenham a garantia de que essa escolha se fará objetivamente, com base no mérito das respetivas ofertas – é necessário que tais ofertas, as propostas ou candidaturas apresentadas, sejam comparáveis com um padrão comum, por referência aos mesmos factores e parâmetros e, portanto, indirectamente, entre si próprias.» (1)

Ambos ainda, umbilicalmente ligados com a exigência da intangibilidade das propostas (2), no pressuposto de que esta expressa i) uma pretensão em celebrar o contrato; ii) a aceitação do Caderno de Encargos; iii) os atributos e características das prestações que o proponente se compromete realizar e iv) a assunção, perante o contratante, do compromisso de a manter.

Acresce que, nos termos do Convite do procedimento - cfr. alínea C) da matéria de facto -, a adjudicação seria feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada esta pela melhor relação qualidade-preço, composto pelos «fatores originalidade e estética apresentada, coerência e eficácia da mensagem e preço».

Tendo-se ali estipulado que o fator originalidade e estética apresentada seria ponderado em 25%, segundo os seguintes subfactores:

Excelente: A campanha comunica de forma extremamente coerente com o posicionamento do destino e com a sua oferta turistica e transmite muito bem as ideias/valores a comunicar estabelecidos pelo Caderno de Encargos. A campanha veicula a mensagem de forma bastante clara, gerando espontâneo entusiasmo e adesão à mensagem, com elevada retenção (memorização) da mesma.	5 valores
Muito bom: A campanha comunica de forma muito coerente com o posicionamento do destino e com a sua oferta turística e transmite bem as ideias/valores a comunicar estabelecidos peio Caderno de Encargos. A campanha veicula a mensagem de forma muito clara, gerando entusiasmo e adesão à mensagem, com uma boa retenção (memorização) da mesma.	4 valores
Bom: A campanha comunica de forma coerente com o posicionamento do destino e com a sua oferta turística e transmite as ideias/valores a comunicar estabelecidos pelo Caderno de Encargos. A campanha veicula a mensagem de forma clara, gerando entusiasmo e adesão à mensagem, com retenção (memorização) da mesma.	3 valores
Satisfatório: A campanha revela coerência com o posicionamento do destino e com a sua oferta e com as ideias/valores a comunicar estabelecidos pelo Caderno de Encargos. A campanha veicula a mensagem de forma clara.	2 valores
Pouco satisfatórios: A campanha possui falhas de coerência com o posicionamento do destino e com a sua oferta turística e/ou com as ideias/valores a comunicar estabelecidos pelo Caderno de Encargos. A campanha veicula a mensagem com pouca clareza.	1 valor

Mais se estipulando que o fator coerência e eficácia da mensagem seria ponderado em 25%, segundo os seguintes subfactores:

Excelente: a campanha concebida revela grande criatividade e originalidade, sendo enormemente distintiva e inovadora. A estética é extremamente agradável e apelativa, captando facilmente a atenção e gerando emoções e perceções positivas sobre a comunicação / mensagem.	5 valores
Muito Bom: A campanha concebida revela muita criatividade e originalidade, sendo distintiva e inovadora. A estética é muito agradável e apelativa, captando facilmente a atenção.	4 valores
Bom: A campanha concebida revela criatividade e originalidade, sendo distintiva. A estética é agradável.	3 valores
Satisfatório: A campanha concebida revela pouca criatividade e originalidade. A estética é agradável.	2 valores
Pouco satisfatório: A campanha concebida possui pouca criatividade e originalidade, não se destacando nem inovando face a campanhas dos destinos concorrentes. A estética é agradável, mas pouco apelativa, não captando a atenção nem suscitando a reação do target.	1 valor

E que o fator preço, seria ponderado em 50% e segundo os subfactores elencados, mais se tendo determinado que a pontuação final de cada proposta, expressa numericamente (até às duas casas decimais, sem arredondamentos), corresponderia ao resultado da soma das pontuações obtidas em cada fator, multiplicadas pelos valores dos respetivos coeficientes de ponderação e que o contrato a celebrar reger-se-ia pelas normas constantes do caderno de encargos.

Neste pressuposto, e tendo presente que a proposta apresentada pela Contrainteressada contempla – cfr. documentos – imagens e texto - n.º 4 junto com a petição inicial e alínea H) da matéria de facto – slogans com as seguintes expressões: «Curva descendente; Achata esta curva; Cuidado Intensivo; 2 metros? Temos mais; Distância física desde o século XV; Lavar bem as mãos.»; afirmando – idem, imagens e texto -, «como ideia fundacional um espírito realista e desassombrado, visualmente contemporâneo, humorado e positivo, que se dirige a um público consciente e proactivo, que sabe ser responsável no momento de retomar a normalidade, férias incluídas. Propomos então uma manipulação aligeirada e adaptada do léxico da pandemia, que jogue de forma estimulante com algumas das características do destino em promoção. Acreditamos que podemos gerar uma tensão estimulante entre uma imagem da montanha do Pico e a sugestão de que é um destino preferencial nesta fase descendente da evolução pandémica (Curva descendente/Below peak), instigando a que olhemos para “a metade cheia do copo”. Ou entre um cozido das Furnas a ser retirado da terra, ou um queijo açoriano a sair de uma prateleira, e a expressão Take Away, recurso popularizado pelas restrições normativas dos últimos dois meses. Ou mesmo entre um surfista que se debate com a crista das ondas e a sugestão de que está a aplanar uma curva (Achata esta curva/Flatten this curve/ Flattening curves.» (sublinhados nossos).

Mais se referindo na mesma que, «As imagens que sustentam esta proposta são retiradas, na sua totalidade, de bancos de imagem livres de direitos. Servem aqui o propósito de maquetização e comunicação do conceito, estando previsto no nosso orçamento detalhado a produção de imagens similares e originais, para a sua substituição. (...) Definido o conceito e a estratégia, fazemos notar que as imagens deverão ser substituídas como já referido anteriormente, mantendo os objectivos fixados. São imagens genéricas e universalmente disponíveis, que deverão portanto ser alteradas para outras, produzidas de forma dirigida e cuidadosa, e que melhor estabeleçam contrapontos com as frases. Também estas poderão ainda admitir algum trabalho de afinação.» (sublinhados nossos).

Tendo também presente que, conforme supra exposto, nos termos do Convite do procedimento, eram atributos das propostas, por submetidos que estavam à concorrência e, consequentemente, seriam objeto de avaliação em sede de análise das propostas, a originalidade e estética apresentada, coerência e eficácia da mensagem e o preço.

Imperioso se torna concluir que uma proposta apresentada, com a indicação expressa de que, quer as imagens, quer as frases poderiam ser alteradas, «definido o conceito e a estratégia», de uma forma muito vaga e «mantendo os objetivos fixados» (não se percebendo, no caso, se se refere ao conceito, estratégia e objetivos fixados pela entidade adjudicante constantes do anexo ao Caderno de Encargos – cfr. alínea E) da matéria de facto – o que tornaria tal expressão irrelevante, ou se se refere aos objetivos que, embora não se de uma forma particularmente individualizada, surgem no texto da sua proposta), não permite que os atributos de originalidade e estética apresentada, coerência e eficácia da mensagem, sejam avaliados, impossibilitando, pois, uma comparabilidade séria e real entre as duas propostas apresentadas no procedimento, razão pela qual a proposta da Contrainteressada deveria ter sido excluída, nos termos do citado art. 70.º. n.º 2, alínea c, do CCP.

E isto porque, conforme o TCA Norte ⁽³⁾, já teve oportunidade de assinalar, com particular interesse para o caso em apreço, embora sendo «(…)”impossibilidade” [é] uma palavra forte. (…) qual a racionalidade da norma? Segundo se pensa trata-se de uma válvula de escape para impedir a possibilidade de apresentação com êxito de pseudo-atributos, situações de fraude ao espírito da concorrência, por exemplo, situações em que sob uma capa formal materialmente nada existisse de relevante susceptível de avaliação na perspectiva dos factores e subfactores que densificam os critérios de adjudicação.»

E, no caso em apreço, na verdade, a proposta da Contrainteressada é uma “mão cheia de nada” pois nenhum dos atributos, exceto o preço, é apresentado com a exigível e necessária certeza e segurança, que permita a comparabilidade entre as propostas apresentadas, pois fica-se sem saber o que resta da ampla margem de alteração da versão final da campanha a executar. Permitir-se que uma proposta apresentada nestes termos - mesmo considerando que estamos no âmbito de um projeto publicitário, criativo, mas precisamente por isso – corre-se o risco de avaliar uma proposta que nunca chegará a ter concretização. A inconsistência da proposta da Contrainteressada torna-a, pois, insuscetível de avaliação e de comparação, perante os concretos fatores e subfactores que densificam os critérios de adjudicação.

A tudo isto acresce, também, ser nosso entendimento que a proteção da concorrência deve ser assegurada não apenas ao longo do procedimento pré-concursal, mas também em sede de execução do contrato.

Conclusão inquestionável na jurisprudência e na doutrina e que resulta, tal como assevera Pedro Costa Gonçalves ⁽⁴⁾, «em traços gerais, o art. 313.°, n.° 1, do CCP, prescreve que “(i) a modificação [do contrato] não pode conduzir à alteração das prestações principais abrangidas pelo objecto do contrato, (ii) nem configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência garantida pelo disposto no presente Código relativamente à formação do contrato” – a primeira parte da disposição legal acolhe a concepção clássica dos limites à modificação (intangibilidade do objecto do contrato) e a segunda acentua o novo enfoque da protecção da concorrência (desde logo, a protecção dos operadores económicos que concorreram ou que poderiam ter concorrido à adjudicação do contrato inicial, bem como dos potenciais concorrentes a um novo). A exposição anterior assegura-nos de que a protecção da concorrência já surge, no direito português, como um limite à possibilidade de modificação de contratos. E, na verdade, isto é assim independentemente da expressa consagração legal desse limite.»

Verificando-se, assim, que, tendo presente os termos em que a proposta da Contrainteressada foi apresentada – supra transcritos, por referência à alínea H) da matéria de facto - e que, a campanha executada, dirigida ao mercado regional, foram publicados anúncios no Jornal A... e no Jornal P…, com o seguinte slogan: Verde Puro, Azul Seguro — Açores, é o nosso tempo – cfr. documentos n.ºs 14 e 15 juntos com a petição inicial - encontrando-se em exibição, ao público em geral, 3 (três) outdoors com as seguintes expressões «Mar adentro, Baleia à vista e Trilho afora» - cfr. documentos n.ºs 16, 17, e 18, à petição inicial.

A divergência com o entendimento vertido na sentença recorrida é verdadeiramente inconciliável, pois outra conclusão não se pode retirar que não seja a da evidência de que a campanha publicitária executada pela Contra interessada pouco ou nada tem a ver com a proposta apresentada – cfr. confronto entre imagens e frases constantes documento n.º 4 junto com a petição inicial - que estão subjacentes ao facto constante da alínea H) da matéria de facto - e dos documentos n.º 14 a 18 juntos com a petição inicial, não impugnados.

Considerando que tais divergências, diferenças, não são irrelevantes para julgar sobre a validade do ato de adjudicação, na perspetiva que aqui acolhemos, de que, os termos em que a proposta da Contrainteressada foi admitida – com uma natureza vaga, não final, com aceitação expressa de alterações, quer ao nível das imagens, quer ao nível das frases – é que permitiram que o resultado fosse o que se veio a verificar – de diferença evidente entre a proposta apresentada e a campanha realizada - e que, pelos vistos, satisfez a Recorrida, adjudicante, e certamente a Contrainteressada adjudicatária, mas não pode satisfazer a concorrente preterida, ora Recorrente, pois tal proposta deveria ter sido, face a todo o exposto, excluída.

Na verdade, e ao contrário do que decidiu o tribunal a quo, a visão tradicional de que a concorrência apenas é assegurada em sede do procedimento pré-contratual e que a adjudicação transforma o contrato num assunto do exclusivo interesse das partes, acabou. «Os concorrentes preteridos podem e devem assumir um papel mais relevante no escrutínio do modo de execução dos contratos. Esses concorrentes são os mais bem preparados, com mais conhecimentos técnicos e com maior interesse em assegurar que o melhor contrato prometido é o melhor contrato efetivo, por forma a efetivar-se uma maior responsabilização de todos os envolvidos: Da entidade adjudicante que, caso queira um novo contrato, tem de exercer o seu dever de terminar o contrato; do co-contratante que, ao aceitar a alteração substancial não permitida, arrisca-se a ser punido com a retirada do contrato; e dos concorrentes preteridos, que ganham um estímulo para estarem atentos à execução do contrato.» ⁽⁵⁾

Procedendo os apontados erros de julgamento que consideramos ter incorrido a sentença recorrida, prejudicado fica o conhecimento dos restantes, a saber, da decisão de improcedência que recaiu sobre a alegada falta de fundamentação do ato impugnado.

Atendendo a que o contrato sub judice se encontra plenamente executado desde o dia 20.11.2020 – cfr. alínea M) da matéria de facto – e, bem assim, tendo presente o disposto no n.º 5 do citado art. 313.º, do CCP, perante o provimento do recurso, imperioso se torna que os autos baixem ao tribunal a quo para os efeitos do disposto nos art.s 45.º e 45.º - A, ex vi art. 102.º, n.º 5, todos do CPTA, o que se determinará.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e, conhecendo em substituição, julgar a ação procedente, anulando o ato impugnado nos termos e com os fundamentos supra expostos, mais ordenando, consequentemente, a baixa dos autos ao tribunal a quo para os efeitos do disposto nos art.s 45.º e 45.º - A, ex vi art. 102.º, n.º 5, do CPTA.

Custas pela Recorrida.

Lisboa, 08.04. 2021.

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Dora Lucas Neto

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(1) MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e outros Procedimento de Contratação Pública, Almedina, 2.ª reimpressão, 2011, pgs. 194 e ss.
(2) MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, op. cit., e enquanto refração do princípio da concorrência, pgs. 201 e ss.
(3) De 24.03.2017, P. 01224/16.4BEPRT.
(4) Acórdão Pressetext: modificação de contrato existente vs. adjudicação de novo contrato - Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (Terceira Secção) de 19.6.2008, P. C-454/06), in CJA n.º 73, JAN/FEV 2009.
(5) RICARDO MARÇAL, in A modificação substancial dos contratos públicos: quando modificar significa adjudicar, disponível aqui: https://repositorio.ucp.pt/handle/10400.14/20618?locale=en