| Decisão Texto Integral: | Vem interposto recurso da sentença do TAF- Loulé que deferiu o pedido de suspensão de eficácia da deliberação de 29.10.2008 da Câmara Municipal de Loulé, que determinou “a redução do horário de funcionamento do estabelecimento de Bar, denominado “Latino América”, sito no Largo do Cinema, Vilamoura, freguesia da Quarteira, concelho de Loulé, para as 04h00”.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
I. A douta sentença recorrida é nula, face à violação do disposto no artigo 668º nº 1, al. d) do CPC, porquanto conheceu de questão de que não podia tomar conhecimento (audiência prévia), violando ainda o disposto no artigo 120 nº 1 al. a) do CPTA, pois a previsão desta norma abrange apenas aquelas situações, em que se afigure evidente ao Tribunal que a pretensão formulada, ou a formular, pelo requerente no processo principal irá ser julgada procedente, o que não é o caso.
II. Aliás, se dúvidas houvesse, a alegação de matéria de facto por parte da Requerente, apta a suportar os requisitos previstos no artigo 120º nº 1 al b) do CPTA, e a interposição do recurso de fls. demonstra inequivocamente, que o seu pedido e causa de pedir, não têm como fundamento o artigo 120 nº 1 al. a) do CPTA.
III. Compulsados os factos dados como provados, não vislumbramos a referência e /ou existência de qualquer facto que possa suportar a douta sentença recorrida, nomeadamente, quanto à questão da falta de audiência prévia e suas consequências, sendo manifesto o erro de julgamento.
IV. Não se alcança fundamento para a alegada “irregularidade da notificação”, donde, aliás, nem a Requerente, nem a sentença recorrida, retiram quaisquer consequências, até porque a certidão mostra-se assinada, quer pelo encarregado da notificação quer pelo “notificado” Evanildo Santos e também porque, a serem retiradas consequências, sempre estaríamos perante uma situação geradora de ineficácia e nunca de invalidade.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O EMMP emitiu parecer a fls. 193 a 196, no sentido de ser de dar provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida, e, indeferindo-se a suspensão de eficácia do acto.
Sem vistos vem o processo à conferência.
Os Factos
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
A) A Requerente explora um estabelecimento classificado como Bar denominado “Latino América”, sito em Largo do Cinema, Vilamoura, freguesia da Quarteira, concelho de Loulé (por confissão);
B) O período de funcionamento do bar da Requerente, de 1987.01.14 a 2007.03.30 era o seguinte; abertura às 21:00 horas e encerramento ás 06:00 horas da madrugada {cfr doc n° 4 - junto com a pi);
C) A Informação n° 31/08, de 2008,10.23, elaborada pelo Departamento de Polícia Municipal e Protecção Civil da Entidade Requerida, designadamente plasmou “(...) vem o Sr. Comandante do Destacamento da GNR acima referido, juntar uma relação das ocorrências referentes ao ano de 2007 (...) que implicaram a deslocação de várias patrulhas da GNR ao local, para colocar termo a situações de distúrbios (…)” (cfr fls 10 a 13 do pa);
D) Por deliberação de 2008.10.19, a Câmara Municipal de Loulé, foi determinada “a redução do horário de funcionamento do estabelecimento de Bar, denominado 'Latino América', sito em Largo do Cinema, Vilamoura, freguesia de Quarteira, do concelho de Loulé, para as 04h00.
Mais deliberou por unanimidade, notificar o proprietário/ explorador do referido estabelecimento, da presente medida, prescindindo-se da audiência de interessados (...) atendendo à urgência do caso em questão, de acordo com a proposta em anexo” (cfr fls 14 a 17 do pa);
E) Em 2008.11.11, foi elaborado o Mandado de Notificação no qual a Requerida notificava o “representante legal da firma B...e T..., Lda. (...) do teor da deliberação, tomada em reunião de Câmara, realizada em 29/10/2008, de que lhe será entregue cópia, no acto da notificação, a qual contempla a redução de horário de funcionamento para as 04h00” (cfr doc n° 6 - junto com a pi);
F) A certidão de notificação da deliberação de 2008.11.29 foi efectuada em 2008.11.14, na pessoa de José Evanildo Alves dos Santos (cfr doc nº 6 V - junto com a pi);
G) José Evanildo Alves dos Santos exerce as funções de relações públicas (cfr doc nº 8 - junto com a pi).
Consideram-se ainda provados os seguintes factos:
H) A proposta em que se fundou a deliberação indicada em D) supra é do seguinte teor:
“PROPOSTA
Recebeu esta Câmara, do Destacamento Territorial da GNR em Loulé, ofício versando sobre o funcionamento de dois estabelecimentos de bebidas, nomeadamente o Bar "Tropix", sito na Avenida Carlos Moía Pinto, em Quarteira, e o Bar "Latina América", sito em Largo do Cinema, em Vilamoura.
Sobre o funcionamento dos estabelecimentos em análise, vem o Sr. Comandante do Destacamento da GNR acima referido, juntar uma relação das ocorrências referentes ao ano de 2007, nos estabelecimentos em causa, que implicaram a deslocação de várias patrulhas da GNR ao local, para colocar termo a situações de distúrbios, que, em alguns casos, culminaram em agressões e injúrias aos próprios militares, casos que foram devidamente noticiados na comunicação social, conforme recorte que junta,
Na mencionada exposição, refere também o Sr. Comandante do Destacamento, a questão do horário funcionamento alongado, atribuído a esses estabelecimentos, por vezes até às 06h00, o que agrava a situação de segurança nesses locais e nos arredores.
A situação supra mencionada é, por demais evidente, grave, por ser geradora de insegurança, não só dos utentes dos estabelecimentos, como também, da população vizinha pondo, assim, em causa a saúde publica de toda a população daquela região.
Temos, que, o direito á segurança é um direito constitucionalmente consagrado (Cf. Art° 27°, n.° 1 da Constituição da República Portuguesa), e que, também nos termos do n.° 1 do Art.° 66° da C.R.P., "Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e. ecologicamente equilibrado e o dever de o proteger”.
De referir, ainda, relativamente aos direitos de personalidade, a posição do Supremo Tribunal de Justiça (Cf. Acórdão de 13/03/1986: BMJ, 355, pág. 356), nos termos do qual (...) o direito à vida, à integridade física, à honra, à saúde, ao bom nome, à intimidade, à inviolabilidade de domicílio e correspondência, e ao repouso essencial à existência, são exemplos de direitos de personalidade reconhecidos pela nossa lei, constituindo a sua violação facto ilícito gerador de indemnizar o lesado (…)o lar de cada um, é o local normal de retempera das forças físicas e anímicas desgastadas pela vivência no seio da c0mmidade(…) ".
Face ao exposto, e porque de acordo com os termos da exposição supra mencionadas, o funcionamento da discoteca/bar “ Latina América”, atenta contra o direito à segurança dos moradores vizinhos, e contra os seus direitos de personalidade, a Administração, no caso, a Câmara Municipal, tem o dever de actuar, tanto mais que, de acordo com o Art° 22° da C.R.P., poderá ser civilmente responsável se da omissão da sua actuação resultar violação dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.
Licenciamento do estabelecimento
- O estabelecimento "LATINA AMÉRICA", sito em Largo do Cinema, Edif. Pirâmides - R/C, G, em Vilamoura, encontra-se licenciado por esta Câmara, pelo alvará sanitário com o n° 1176, emitido em 1987, com o respectivo averbamento de 07/03/07, em nome de B...e T..., Lda, e horário de funcionamento das 17h00 até às 06h00.
Deste modo, e porque, a nível formal, o estabelecimento em questão reúne todos os requisitos para poder funcionar (tem Alvará de Utilização, tem Horário de funcionamento), há que actuar relativamente à violação dos direitos fundamentais (já mencionados), que o funcionamento do Bar /discoteca acarreta.
Considerando o legalmente estatuído, nomeadamente no Artº 3.º do Dec Lei 48/96, de 15 de Maio, que regula o funcionamento dos estabelecimentos comerciais, nos termos do qual podem as câmaras municipais, restringir ou alargar, os limites fixados no Art° 1°, do referido diploma legal, e segundo o qual a redução "... pode ocorrer em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadão” propõe-se, devido à gravidade, e recorrência das situações atrás descritas, a redução do horário de funcionamento do estabelecimento "Latina América", sito em Largo do Cinema, em Vilamoura, Freguesia de Quarteira, das 06h00, para as 04h00, ou para outro horário que venha a ser determinado.
Mais se propõe que, atendendo à urgência da decisão, seja dispensada
a audiência de interessados, nos termos da alínea a) do nº 1, Artº 103º, do Código de Procedimento Administrativo.
Loulé, 24 de Outubro de 2008
O Vice Presidente da Câmara Municipal
(…)” - cfr. fls. 57 a 60 dos autos.
I) A Requerente tem a seu cargo o pagamento do salário de uma copeira, no valor de € 480,00 - cfr. doc. nº 8, fls. 32/38;
J) E o salário do seu funcionário José Evanildo Alves dos Santos, no valor de € 450,00 - cfr. doc nº 9, fls. 39/40.
O Direito
A sentença recorrida deferiu o pedido de suspensão de eficácia da deliberação de 29.10.2008 da Câmara Municipal de Loulé, que determinou “a redução do horário de funcionamento do estabelecimento de Bar, denominado “Latino América”, sito no Largo do Cinema, Vilamoura, freguesia da Quarteira, concelho de Loulé, para as 04h00”.
Para tanto, julgou verificado o requisito previsto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, por ter considerado procedente o vício de forma por preterição de formalidade essencial (falta de audiência de interessado) e irregularidade na notificação do acto suspendendo.
O Recorrente imputa à sentença recorrida a nulidade prevista no art. 668º, nº 1, al. d) do CPC, uma vez que conheceu de questão de que não devia conhecer (omissão de audiência prévia).
Mais alega que a sentença recorrida viola o estatuído no art. 120º, nº 1, al. a) do CPTA, cuja previsão abrange apenas aquelas situações, em que se afigure evidente ao Tribunal que a pretensão formulada, ou a formular, pelo requerente no processo principal irá ser julgada procedente, o que não é o caso.
Vejamos.
Da nulidade da sentença
A nulidade da sentença prevista na alínea d) do nº 1 do art. 668º do CPC verifica-se se “quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”.
Tal nulidade, de omissão de pronúncia ou excesso de pronúncia, traduz-se no incumprimento, por parte do julgador, do dever prescrito no nº 2 do art. 660º do CPC, que é o dever de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação.
No caso dos autos a alegação do recorrente reconduz-se a nulidade da sentença por excesso de pronúncia, já que o tribunal teria conhecido de questão de que não podia tomar conhecimento.
No entanto, tal nulidade não se verifica, já que, de acordo com a previsão do art. 95º, nº 2 do CPTA, o tribunal tem o dever de conhecer de causas de invalidade diferentes das que tenham sido alegadas, pelo que não estava o tribunal recorrido impedido de apreciar a eventual omissão da formalidade de audiência prévia.
Nestes termos, improcede a arguida nulidade de sentença.
Do mérito
Conforme resulta da sentença recorrida esta julgou verificado o requisito previsto no art. 120º, nº 1, al. a) do CPTA, ou seja, ser evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal.
De facto, no tocante à invalidade ostensiva configurada na al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA o pressuposto do fumus boni iuris deriva não da “probabilidade de existência do direito alegado” mas da evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. E, a previsão deste normativo não constitui a convolação do meio adjectivo cautelar em acção principal, pelo que tem que concluir-se que a hipótese deste preceito exige um critério de fumus boni iuris qualificado.
Significa isto, que na decisão que há-de tomar-se com base na factualidade alegada e determinante dos contornos do caso concreto, só é de decretar a providência desde que o fumus boni iuris resulte da evidente invalidade de que padeça o acto administrativo.
Ora, no caso dos autos a requerente apenas invocou como fundamento da invalidade do acto, a respectiva falta de fundamentação (que a sentença recorrida não apreciou), que, manifestamente, não ocorre como resulta das alíneas D) e H) do probatório e a violação dos arts. 55º e 66º do CPA, que também não é evidente.
Mas, também, o fundamento de invalidade que a sentença julgou verificado, não ocorre, pelo menos da forma ostensiva que é exigida pela referida alínea a) do nº 1 do art. 120º.
Efectivamente, o acto suspendendo (tal como a proposta em que se fundou) justifica a dispensa da audiência prévia, ao abrigo do art. 103º, nº 1, al. a) do CPA, “(...) atendendo à urgência do caso em questão, de acordo com a proposta em anexo”.
Assim, embora no processo principal se possa, eventualmente, vir a verificar a invalidade do acto por vício de forma por preterição de formalidade essencial, em sede cautelar, em que apenas é exigível uma análise perfunctória, sumária e provisória, não pode considerar-se que o acto é manifestamente ilegal pela verificação da dispensa da audiência do interessado.
De igual modo a alegada irregularidade da notificação do acto suspendendo, nunca poderia consubstanciar uma causa de invalidade daquele, mas tão-só, e, quanto muito, uma causa da respectiva ineficácia.
Termos em que, ao julgar verificado o requisito de que a al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, faz depender o decretamento da providência, quando a Requerente fundara a sua pretensão na al. b) do mesmo preceito, a sentença recorrida enferma do erro de julgamento que o Recorrente lhe imputa, sendo de revogar.
Cabe, assim, a este tribunal conhecer da verificação dos requisitos previstos na al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, por se tratar de uma providência conservatória, e, nos termos do disposto no nº 4 do art. 149º do CPTA.
Conforme decorre do art. 120º, nº 1, als. b) e c) do CPTA, são requisitos do procedimento cautelar administrativo:
- O periculum in mora, traduzido no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação» (nos casos da al. a), o tribunal está dispensado do «juízo de perigosidade», que apenas vai relevar para averiguação do interesse em agir);
De facto, para o decretamento da tutela cautelar, tem o Tribunal de descortinar indícios de que essa intervenção preventiva é necessária para impedir a consumação de situações lesivas, que, de outro modo, resultariam com a demora do processo principal. Esse juízo judicial terá que ser baseado na análise de factos concretos, que permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efectiva, e não uma mera conjectura.
- O fumus boni iuris, que se traduz num dever de o juiz avaliar, em termos sumários, a probabilidade da procedência da acção principal. Nos casos das als. b) e c) do nº 1, apresenta-se, respectivamente, como um juízo negativo de não-improbabilidade e como um juízo positivo de probabilidade.
- Por último, o critério de proporcionalidade estabelecido no n.º 2 do art. 120.º, que funciona como limite no caso das citadas als. b) e c), obrigando a uma «ponderação dos danos e prejuízos que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração a medida, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão da providência cautelar». (v. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Lições, 4ª ed., Almedina, 2003, pág. 297 e seg.), e ao qual apenas haverá que apelar se se verificarem, cumulativamente, os dois anteriores requisitos.
Ora, no caso presente, se não é de questionar o fumus boni iuris, não poderá ter-se por verificado o requisito do “periculum in mora”.
Efectivamente, e como já se disse, este requisito deve considerar-se preenchido sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam concluir pela verificação de um fundado receio da criação de uma situação de impossibilidade de restauração natural da sua esfera jurídica, caso venha a obter vencimento no processo principal, ou pela verificação de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa acautelar.
Os factos concretos alegados pela Requerente nos artigos 23º a 26º do seu requerimento inicial, quanto à necessidade de manter ao seu serviço um disc jockey residente (cuja retribuição não quantifica), de proceder ao pagamento a uma empresa privada de segurança e os encargos com salários (estes constantes do probatório), só por si não consubstanciam prejuízos de difícil reparação (sendo certo que a diminuição em 2 horas do funcionamento do estabelecimento reduziria o encargo com o pagamento a seguranças - art. 24º do RI).
Para além destes factos, a Requerente alegou que, “mais de 50% das receitas do único estabelecimento explorado pela empresa aqui Requerente, provém dos clientes que para ali se deslocam no horário compreendido entre as 3h00 e as 6h00 da manhã”; que “esses clientes procuram os serviços da Requerente após o encerramento cerca das 04h00 da manhã, de outros estabelecimentos de bebidas (…)”; que, “ Com a redução, para as 4h00, do horário de encerramento do estabelecimento …, a clientela já formada e acostumada a procurar os serviços desta só após esta hora, deixará de a procurar”, e, que “com a diminuição das receitas em mais de 50%, a manutenção do estabelecimento deixará de ser rentável …” (cfr. arts. 18º a 22º).
Esta alegação não concretiza nem refere em que medida o encerramento às 4 horas do estabelecimento aqui em causa, lhe causaria graves prejuízos, não sendo suficiente alegar a perda de clientela e de 50% das receitas, nomeadamente, desacompanhada de quaisquer dados concretos sobre a facturação. E, por esse motivo, acertadamente, o despacho de 08.01.2008, a fls. 112 (do processo físico) dispensou a prova testemunhal.
Ora, sendo ao requerente da providência que cabe alegar e provar factos concretos susceptíveis de formarem a convicção do tribunal de que a execução imediata do acto administrativo lhe causará prejuízos de difícil reparação, não pode ter-se por verificado o periculum in mora.
Assim, e sendo os requisitos da alínea b) do nº 1 do art. 120º do CPTA de verificação cumulativa, não pode ser decretada a suspensão de eficácia requerida, não havendo, sequer, que proceder à ponderação do nº 2 do art. 120º.
Pelo exposto, acordam em:
a) - conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida;
b) - julgar improcedente a providência cautelar, indeferindo o pedido de suspensão de eficácia;
c) - condenar a Requerente nas custas em 1ª instância, fixando a taxa de justiça em 4 UC, já com redução a metade (arts. 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, al. f) CCJ).
Lisboa, 17 de Setembro de 2009
Teresa de Sousa
Coelho da Cunha
Fonseca da paz |
