I. RELATÓRIO

· JOSÉ ………………., NIF ……….., ……………….., residente na Estrada ……………, …………. Sítio …………, .-121 …………… intentou

Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias contra

· ORDEM DOS ADVOGADOS.

Pediu ao T.A.C. de FUNCHAL o seguinte:

-Intimação da ré a aprovar o A. no Exame Nacional de Avaliação e Agregação, a convocar o A. para a realização da prova oral, nos termos dos artigos 38.º e 39.º do R.N.A., e a proceder à sua inscrição como Advogado, em caso de aprovação na mesma;

-Subsidiariamente, caso não se entenda estarem reunidos os pressupostos para o uso da intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias, a convolação da presente intimação numa providência cautelar, na qual se requer que o seja condenado nos mesmos pedidos supra referenciados, embora a título provisório, feitos no âmbito da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, ou noutras medidas que o Tribunal entenda mais adequadas, tudo com as devidas e legais consequências.

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Por decisão de 7-1-2015 (artigo 110º-1 CPTA), o referido tribunal decidiu indeferir liminarmente a p.i.

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Inconformado, o a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1. A douta sentença recorrida, ao decidir indeferir liminarmente a intimação requerida, incorre em erro de julgamento, porquanto não se verificam os pressupostos do artigo 590º, nº 1, do CPC, dado que (i) no caso concreto a tutela da situação jurídica não fica suficientemente assegurada pela propositura de uma ação principal normal e de um processo cautelar, pois o exercício da advocacia é incompatível com a adoção de uma providência cautelar; e (ii) o pedido não é manifestamente improcedente face à configuração do litígio;

2. A douta sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao não dar como provados os factos alegados pelo Recorrente nos seus artigos 10º e 51º e documentalmente provados, respetivamente, pelos docs. 1e 15, 16 e 17;

3. A douta sentença recorrida enferma de erro de julgamento na apreciação crítica do preenchimento do pressupostos da existência de um direito, liberdade e garantia ou direito fundamental de natureza análoga a ser protegido constitucionalmente, desde logo porque não só o Recorrente indicou o direito, liberdade e garantia em causa, como o Tribunal apreendeu a alegação, demonstrando na sua argumentação que o que se encontra em causa sub judice é a liberdade de acesso à profissão do Recorrente, protegida pelo artigo 47º, nº 1, da CRP;

4. A douta sentença incorre, ainda, em erro de julgamento pela mesma razão do ponto anterior, porquanto o Recorrente efetivamente invocou que o Direito, Liberdade e Garantia em causa era a liberdade de acesso à profissão, nos artigos 7º a 11º da petição inicial de intimação;

5. Já quanto à existência de efetiva lesão da liberdade de acesso à profissão do Recorrente, a douta sentença também incorre em erro de julgamento, dado que o adiamento da possibilidade de acesso - por um período de pelo menos 24 meses, correspondentes à fase complementar de estágio que o Recorrente se vê obrigado a realizar - também deverá ser considerado uma efetiva lesão do direito e não apenas quando esteja em causa uma impossibilidade definitiva de acesso, como defende a douta sentença recorrida;

6. A douta sentença recorrida incorre em erro de julgamento ao considerar não se verificar o pressuposto da tutela urgente (pressuposto que deverá ser interpretado com base num princípio favor libertatis) porquanto, (i) por força do interesse público subjacente à profissão de Advogado, o Recorrente não pode lançar mão de uma providência cautelar para proteger o seu direito; (ii) a factualidade invocada demonstra que o Recorrente ficará impedido por um período de pelo menos 24 meses de auferir os rendimentos inerentes à profissão de Advogado, o que tendo em conta a situação de desemprego em que se encontra, imprime (especial) urgência à decisão a proferir; (iii) o conceito de urgência não se pode confundir com o conceito de prejuízo, que se basta, nesta intimação, com a demonstração da possibilidade objetiva de lesão do direito, liberdade ou garantia que se visa proteger;

7. Se assim não se entender, negar-se-á ao Recorrente uma tutela urgente da lesão sofrida, pondo causa, de forma evidente, o seu direito a uma tutela jurisdicional efetiva, plasmado no artigo 20º, nº 1, da CRP;

8. Finalmente, a douta sentença recorrida incorre em erro de julgamento ao considerar que não há possibilidade de convolação da presente intimação em providência cautelar, dado que, o Recorrente fez a devida prova de que ficará impedido por um período não inferior a dois anos de auferir os rendimentos inerentes à profissão de Advogado, o que tendo em conta a situação de desemprego em que se encontra e a exclusividade dos rendimentos de trabalho, não lhe permitirá auferir os rendimentos necessários á sua sobrevivência, juntando para o efeito, a respetiva declaração de IRS e declaração do Centro de Emprego.

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A recorrida contra-alegou, concluindo:

1. A douta sentença recorrida não incorre em qualquer erro ou vicio;

2. Bem andou a douta sentença ou considerar que não se encontram preenchidos os requisitos do 109.º, do CPTA são pressupostos cumulativos da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, a saber:

-que a providência judiciária requerida (adoção ou abstenção de uma conduta) se destine a proteger um direito, liberdade e garantia previsto no título II da PARTE I, da Constituição ou de um direito fundamental de natureza análoga, artigo 17º da Constituição da República Portuguesa, de cariz pessoal ou patrimonial;

-contra uma conduta ilícita;

-que a providência judiciária requerida seja indispensável, por ser mais eficaz do ponto de vista da tutela jurisdicional efetiva, para assegurar, a título definitivo, o exercício em tempo útil;

-por não ser possível ou suficiente qualquer outro meio processual, combinado com o decretamento de uma providência cautelar adequada às circunstâncias do caso.

3. Ora, a intimação para proteção de direitos liberdades e garantias é um meio processual principal, de carácter célere e subsidiário, pelo que cabia ao RECORRENTE o ónus de alegar e provar a ocorrência de todos os pressupostos da intimação, nomeadamente a lesão do direito ou a garantia ao exercício do direito "em tempo útil";

4. O que não aconteceu;

5. O RECORRENTE não logrou justificar a especial urgência na decisão e portanto a indispensabilidade da intimação;

6. Pelo que, andou bem o tribunal a quo ao indeferir o requerimento de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias;

7. A douta sentença também não enferma de erro no julgamento quanto à apreciação da violação do direito à liberdade de acesso à profissão, artigo 47.º da Constituição da República Portuguesa, uma vez que o acesso à profissão de advogado não está "cortado'', está sim dependente da aprovação do RECORRENTE nos exames necessários e indispensáveis ao acesso à profissão;

8. A douta sentença também não incorre em qualquer erro de julgamento quanto à não convolação oficiosa da presente intimação num processo cautelar com decretamento provisório, ao abrigo do artigo 131º, do CPTA;

9. Não obstante o ora RECORRENTE ter alegado que ficará impedido por um período de tempo considerável - pelo menos 2 (dois) anos - de auferir rendimentos inerentes à profissão de advogado;

10. Não foram invocados, pelo ora REQUERENTE, quaisquer prejuízos em concreto, o requisito legal previsto no artigo 120.º, número 1, alínea b), do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, para adoção da providência requerida;

11. Nem foi demonstrada a especial urgência da tutela;

12. Ou seja, o RECORRENTE não demonstrou quaisquer factos que de forma inequívoca revelassem a especial urgência da utilização do meio processual das providências cautelares, conforme artigo 131.º do CPTA;

13. A douta sentença também não violou o princípio da tutela jurisdicional efetiva, uma vez que o RECORRENTE tem ao seus dispor outros meios processuais, nomeadamente a ação administrativa especial.

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

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Este tribunal tem sempre presente o seguinte: (i) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida socioeconómica submetida ao bem comum e à suprema dignidade de cada pessoa; (ii) os valores ético-jurídicos do ponto de vista da nossa lei fundamental; (iii) os princípios estruturantes do Estado de Direito (ex.: a juridicidade, a segurança jurídica (1) e a igualdade (2)); (iv) as normas que exijam algo de modo definitivo e ou as normas que exijam uma otimização das possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto (3), através de uma ponderação racional e justificada (4); e (v) a máxima da unidade e coerência do nosso sistema jurídico, bem como, sempre que possível e necessário, as máximas metódicas da igualdade e da proporcionalidade.

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Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas).

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS segundo o tribunal recorrido

1. O Autor realizou em 24/04/2014 Exame Nacional de Avaliação e Agregação, tendo sido Não Admitido, com Nota Final de 6. [doc. 2];

2. O A. apresentou “recurso da prova escrita nacional realizada em 24 de abril de 2014” [doc. 8, 9, 10];

3. Por despacho de 24 de setembro de 2014, foi proferido acórdão pela Comissão Nacional de Avaliação da Ordem dos Advogados, no sentido da procedência parcial do pedido de revisão, fixando a classificação em 9,15 valores, tendo sido Não Admitido, com Nota Final de 9 [doc. 11, 12];

4. O A. apresentou Reclamação para o Presidente da Comissão Nacional de Avaliação, a qual foi indeferida liminarmente, tendo disso sido dado conhecimento ao A. em 31/10/2014 [doc. 11, 12];

5. O A. apresentou a petição inicial do presente processo neste Tribunal em 06/01/2015 [fls.1];

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Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e para, de modo facilmente sindicável, apreciarmos o seu mérito.

Vejamos, pois.

Está em causa apenas saber se a Mmª juiza a quo errou, quando decidiu não estarem preenchidos os requisitos exigidos no importante e excecional artigo 109º do CPTA, nem ser possível a requerida convolação em processo cautelar.

A)

O despacho ora recorrido foi emitido no momento previsto no nº 1 do artigo 110º/1 do CPTA (com expressa invocação do artigo 590º/1 do NCPC).

Para o A. estará em causa o direito fundamental previsto no artigo 47º/1 da Constituição. A Mmª juiza a quo “reduziu-o”, para o afastar, à pretensão concreta do Autor aqui apresentada nos autos. Além disso, também referiu não existir a urgência pressuposta no nº 1 do artigo 109º cit.

Embora seja muito discutível que o artigo 109º do CPTA não se aplique a todos os direitos fundamentais (cfr. PAULO PEREIRA GOUVEIA, “O método e o juiz da intimação…”, in O Direito, Ano 145º, 2013, I-II, pp. 51 ss; JORGE REIS NOVAIS, in C.J.A., nº 73; MÁRIO AROSO/C. CADILHA, in Comentário …, 3ª ed., pp. 722 ss, e a jurisprudência ali referida), uma coisa é certa: o que se tem de ver é se a pretensão do autor se pode integrar ou não num dos feixes ou faculdades do direito fundamental tutelável pelo artigo 109º; a pretensão concreta não tem ela, logicamente, de corresponder a um direito fundamental, seja direito fundamental de liberdade, seja direito fundamental social.

A nosso ver, os artigos 109º ss do CPTA pretendem proteger, tendo presentes os artigos 1º, 2º, 17º e 18º da Constituição, uma pessoa contra uma grave ameaça ou violação em curso de uma qualquer situação jusfundamental concreta, minimamente densificada e de conteúdo determinado ou determinável (posta em crise pela A.P.) e que necessite urgentemente de uma tutela jurisdicional imediata e definitiva, insuscetivel de ser obtida através de outro meio processual (por exemplo, os artigos 128º e 131º do CPTA, aliados a uma ação administrativa impugnatória). Portanto, de fora ficam, por ex., violações já concretizadas.

Ora, no caso presente, a situação em causa (reprovação supostamente ilegal num exame intercalar da O.A.) não é uma situação de direito fundamental como acabámos de descrever. É verdade que se pode integrar em geral no direito previsto no artigo 47º/1 da Constituição; mas desta norma não resulta qualquer posição jurídica minimamente densificada e de conteúdo determinado ou determinável, nem se vê na factualidade alegada uma situação de urgência tal que demande uma tutela jurisdicional imediata e definitiva para a aprovação do autor no exame em causa.

Note-se, ainda, que aqui (ainda) não está em causa o exercício da profissão de advogado. O A. ainda não é advogado e está a questionar um exame escrito feito na O.A., para poder aceder a uma das legais fases anteriores à aquisição da qualidade legal de advogado.

Portanto, o despacho recorrido não aplicou mal o artigo 109º do CPTA, nem violou o vagamente invocado artigo 20º/1 da Constituição.

B)

Como se sabe, é admissível, sob certas condições, a convolação de um processo principal destes num processo cautelar (cfr. assim a Decisão do TAF-Funchal de 1-9-2004 no P. nº 140/04; e PAULO PEREIRA GOUVEIA, “As realidades da nova…”, in C.J.A. nº 55, 2006, p. 15).

Entre tais condições se inclui um pedido compatível e um contexto integrável nos artigos 112º, 113º-1, 114º e 120º-1 do CPTA.

Ora, no caso presente, está para nós muito claro que a p.i. não contem qualquer facto relativo ao periculum in mora exigido nas al. b) ou c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA. E sendo certo que não há aqui a manifesta ilegalidade a que se refere a al. a), pois que os erros técnicos apontados à correção do exame do autor não se nos apresentam imediatamente como grosseiros ou simples.

Veja-se ainda que o único dano potencialmente pertinente referido na p.i. (não no artigo 10º, mas sim no artigo 51º) nada tem a ver com a requerida aprovação no exame. E, note-se, mesmo com tal aprovação, não se seguiria necessariamente qualquer facto ou quid que permitisse ao A. ultrapassar o desemprego e a falta de rendimentos a que se refere no artigo 51º da p.i., pois o autor poderia não ultrapassar as exigências legais seguintes. Da eventual aprovação do autor no exame (cujo ato administrativo avaliativo não foi atacado diretamente por ação administrativa especial) não é nunca possível concluir que a vaga vida patrimonial e profissional do A. iria melhorar.

Além disso, note-se que, tendo havido um ato administrativo avaliativo cujo teor não foi peticionado no procedimento administrativo, o pedido cautelar ter-se-ia de dirigir contra tal ato administrativo; o que aqui seria impossível.

Improcede assim esta questão do recurso.

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III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juizes do Tribunal Central Administrativo Sul, de harmonia com o disposto nos artigos 202º e 205º da Constituição, em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo do recorrente.

(Acórdão processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator)

Lisboa, 26-3-2015

(Paulo H. Pereira Gouveia - relator)

(Nuno Coutinho)

(Carlos Araújo)

(1) Cfr. Ac. do T.C. Nº 128/2009.
(2)Cfr. Acs. do T.C. Nº 39/88, Nº 186/90, Nº 310/2000, Nº 491/2002 e Nº 187/2013; ROBERT ALEXY, A Theory of Constitutional Rights, trad., pp. 44 ss, 394-395 e 414.
(3)Cfr., por todos, ROBERT ALEXY, “A construção dos direitos fundamentais”, in: Direito & Política, nº 6 (2014), Loures, pp. 38-48; e “Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade”, in: O Direito, 146º (2014), IV, Lisboa, pp. 817-834.
(4) Quanto maior for o grau de não realização ou de afetação de uma norma-princípio, maior deve ser a importância da realização da norma-princípio colidente.