| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:
G..., com sinais nos autos, inconformado com a sentença do TAF de Castelo Branco, de 9 de Dezembro de 2008, que julgou improcedente a providência cautelar por si instaurada no sentido de a entidade demandada – Município da Covilhã – ser condenada “a abster-se, de forma directa ou indirecta e, seja por que meio for, a cortar, danificar ou ter qualquer comportamento que ponha em causa a vida biológica dos sobreiros ou renovos de sobreiros existentes na parcela de terreno objecto da declaração de utilidade pública, até ao trânsito em julgado da decisão que vier a ser proferida no âmbito da acção principal da qual a presente providência depende”, dela recorreu para este Tribunal e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões ( sintetizadas):
“ 1 – Do relatório pericial constante da acção principal, pode ver-se que a parcela objecto da declaração de utilidade pública da expropriação integra uma zona de especial protecção nos termos conjugados dos pontos i e iv da al. q) do art. 1º, e dos arts. 16º e 17º, nº 4, todos do DL nº 169/2001, de 25.5;
2 – De acordo com o previsto no art. 6º do referido diploma, a utilidade pública da expropriação da parcela tem que ser declarada em conjunto pelo Ministro a cujo departamento compete a apreciação final do processo (in casu, pertence a Sua Exa. o Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local), pelo Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pecas e, no caso de não haver lugar a avaliação ambiental, pelo Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território;
3 – Assim, tendo a utilidade pública da expropriação sido declarada, como o foi, apenas por sua Exa. o Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local, o acto encontra-se ferido pelo vício de incompetência relativa e, em consequência, é nulo,
4 – Ou seja, estamos perante um acto manifestamente ilegal, pelo que, ao não decretar a providência requerida ao abrigo do disposto na al a) do nº 1 do art. 120º do CPTa entendendo que “perante os dados de facto presentes nestes autos, não se vislumbra matéria da qual se possa concluir, sem mais, que o caso em apreço se possa enquadrar numa situação de evidente procedência da pretensão formulada no processo principal, tal como estatui a alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA” (cf. Pag. 5 da sentença), o Meritíssimo Juiz a quo interpretou erradamente os elementos constantes dos autos e a referida norma, violando-a;
5 – Por outro lado, a declaração de nulidade do acto impugnado terá todo um conjunto de consequências sobre a esfera jurídica do recorrente (desde logo o regresso do direito de propriedade sobre a parcela expropriada à esfera jurídica do recorrente);
6 – Todavia, se o recorrido der inicio à obra projectada para a parcela expropriada, a sobrevivência dos sobreiros aí existentes ficará comprometida de forma irremediável, como se pode ver, entre o mais, das respostas dadas pelos Srs. Peritos aos quesitos nºs 4 e 5; o que demonstra a existência de periculum in mora, e o interesse do recorrente na manutenção do existente na parcela,
7 – A eminência do recorrido vir a dar inicio à obra na parcela expropriada encontra-se suficientemente demonstrada através dos requerimentos que o mesmo juntou aos autos da providência cautelar correspondente ao apenso “B” da acção principal de que apresente providência é o apenso “A” a requerer o levantamento da providência;
8 – Assim, ao considerar que os interesses do recorrente se limitam à caracterização da parcela expropriada, a douta decisão a quo interpretou erradamente o disposto no art. 120º, nº 1 , al. b) do CPTA, violando-o, para além de ter violado, como já se referiu , a al. a) da mesma norma.”
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O recorrido, Município da Covilhã, contra alegou, pugnando pela manutenção do decidido.
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O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.
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Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.
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Tudo visto cumpre decidir.
Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Castelo Branco, de 9 de Dezembro de 2008, que julgou improcedente a providência cautelar instaurada pelo ora Recorrente, no sentido de a entidade demandada – Município da Covilhã – ser condenada a “ abster-se de forma directa ou indirecta e, seja por que meio for, a cortar, danificar ou ter qualquer comportamento que ponha emcausa a vida biológica dos sobreiros ou renovos de sobreiros existentes na parcela de terreno objecto da declaração de utilidade pública, até ao trânsito em julgado da decisão que vier a ser proferida no âmbito da acção principal da qual a presente providência depende”
No essencial entendeu o Mmo Juiz a quo que o caso em apreço não se enquadra numa situação de evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, tal como estatui a al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Entendeu, por outro lado, estar-se perante uma situação de um pedido de uma providência conservatória ao abrigo do disposto na al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, não tendo decretado a providência por não se verificar in casu o requisito do periculum in mora, não emitindo consequentemente pronúncia quanto ao outro requisito - fumus boni iuris - atendendo à circunstância de os mesmos serem cumulativos.
Discorda deste entendimento o Recorrente ao pretender que se decrete a providência requerida nos termos da al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA ou, e caso assim não se entenda, se reconheça que in casu se verifica o requisito do periculum in mora , ordenando ao Tribunal a quo, em consequência, o conhecimento dos demais requisitos necessários ao decretamento da providência, nos termos da al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
I - Do critério contido na al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Na apreciação deste normativo, o Mmo juiz a quo considerou que “ não é indiscutível que a pretensão do requerente a deduzir no processo principal , esteja necessariamente votada ao sucesso, ou seja, que de uma análise perfunctória se possa elaborar um juízo de certeza quanto à infalibilidade da pretensão que o requerente irá sustentar em sede do processo principal.”
Discorda deste entendimento o Recorrente ao alegar que nos deparamos in casu com um povoamento de sobreiros, que será irremediavelmente afectado pela execução da obra a implementar na parcela expropriada, pelo que a utilidade pública da expropriação da parcela em causa teria que ser declarada em conjunto pelo Ministro a cujo departamento compete a apreciação final do processo (in casu o Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local), pelo Ministro da Agricultura e, no caso de não haver lugar a avaliação ambiental, pelo Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território (cfr. artigo 6º do Decreto – Lei nº 169/2001, de 25 de Maio).
Assim, tendo a utilidade pública da expropriação sido declarada apenas pelo Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local, o acto encontra-se ferido pelo vício de incompetência relativa e, em consequência, é nulo.
Vejamos a questão.
Importa assinalar que a alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, pese embora a sua colocação sistemática, não impõe requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão das providências, mas, pelo contrário, visa permitir que, em circunstâncias excepcionais, as providências sejam atribuídas sem necessidade da verificação desses requisitos ( cfr. al.s b) e c) do nº 1 e nº 2 do citado artigo 120º do CPTA).
O nº 1, al. a) , contém, assim, uma norma derrogatória , para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão das providências em circunstâncias de normalidade. O seu sentido e alcance é, pois, o de estabelecer um regime especial de atribuição das providências, mediante o qual é afastada, para as situações nele contempladas, a aplicação do regime geral consagrado nas al. b) e c) do nº 1 e no nº 2.
As normas excepcionais contempladas no nº 1 , al. a) são aquelas em que se afigure evidente ao tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo Requerente no processo principal virá a ser julgada procedente. Se, em sede cautelar, o Tribunal considerar que – tanto quanto, nessa sede, lhe é possível perceber – se preenche a previsão do nº 1 al. a), cumpre conceder a providência sem mais indagações: nem há, pois, que atender aos critérios ads al. b) ou c) do nº 1, nem ao disposto no nº 2 (cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E CARLOS ALBERTO CADILHA, in COMENTÁRIO AO CPTA , Almedina, 2005, pag. 602) .
No caso em apreço, pese embora a conversão do povoamento de sobreiros só ser admissível nos casos previstos no artigo 2º do Decreto – Lei nº 169/2001, de 25 de Maio, e o nº 1 do artigo 6º deste mesmo diploma impor, para que se autorize a referida conversão a intervenção do Ministro da Agricultura, do Ministro da Tutela, tratando-se de projectos não agrícolas e, ainda, em outros casos, do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, o certo é que não parece ocorrer qualquer conversão do povoamento de sobreiros .
Com efeito, conforme decorre da memória descritiva do projecto do parque de S. Miguel, inserido na parcela a expropriar, os sobreiros de grande médio porte manter-se-ão exactamente no mesmo local e condições em que se encontram presentemente, uma vez que não serão removidos nem abatidos. E apenas algumas das árvores de menor porte que se localizem na plataforma dos caminhos projectados é que serão transplantadas para locais, previamente definidos, desde que garantidas as condições de sobrevivência, ou seja, só se estiverem asseguradas as condições de sobrevivência de cada exemplar é que os mesmos serão transplantados para outros locais da parcela a expropriar.
E a circunstância de alguns sobreiros de menor porte poderem ser transplantados para local diverso daquele onde se encontram, tal não implica uma redução da respectiva densidade.
Consequentemente, não se afigura ocorrer ofensa ao preceituado nos referidos normativos e tão pouco ao disposto na al. b) do artigo 1º do Decreto – Lei nº 169/2001, de 25 de Maio, tanto mais que será mantido o regime, a composição e a densidade de povoamento de sobreiros na parcela a expropriar.
Nesta conformidade o procedimento administrativo sub judice não carece da autorização de qualquer outro membro do governo para além do Secretário de Estado Adjunto e da Administração do Território.
Por outras palavras, não se prevendo qualquer conversão do povoamento dos sobreiros, não há que dar cumprimento ao disposto no artigo 2º nem ao artigo 6º do Decreto – Lei nº 169/2001, de 25 de Maio, sendo, assim, dispicienda a intervenção do Ministro da Agricultura, do Ministro da Tutela, tratando-se de projectos não agrícolas e, ainda, em outros casos, do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território.
Nesta medida é questionável que a pretensão do Requerente venha a proceder em sede do processo principal com fundamento no invocado vício de incompetência relativa do acto cuja impugnação vem requerida.
Conclui-se do exposto que bem andou o Mmo Juiz a quo ao julgar inverificado o requisito contido na al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA pelo que necessariamente improcedem as conclusões 1ª a 5ª da alegação do Recorrente.
II - Dos critérios contidos na al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
No caso sub judice, pese embora tenha sido alegada uma situação de ostensiva ilegalidade, que se nos não afigura, como ficou demonstrado no ponto I , o pedido de abstenção de uma conduta formulado pelo Requerente traduz-se num pedido de manutenção do status quo ante à esperada conduta por parte da entidade requerida.
Deparamo-nos, assim, perante uma providência cautelar conservatória, cuja necessidade de tutela cautelar tem de ser dirimida em função dos critérios estabelecidos na alínea b) do nº 1 do do artigo 120º do CPTA.
Conforme dispõe a citada disposição legal, a providência só deve ser concedida se houver “ fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” .
Por conseguinte, para que a providência seja decretada é necessário que se verifiquem cumulativamente dois requisitos de carácter positivo:
- Periculum in mora ( 1ª parte da al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA);
- Fumus boni iuris , ou o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris ( cfr. CARLA AMADO GOMES in “O REGRESSO DE ULISSES : UM OLHAR SOBRE A REFORMA DA JUSTIÇA CAUTELAR ADMINISTRATIVA” , pag. 9): Não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal , basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do Requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa (2ª parte da al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA).
No entanto, o nº 2 do artigo 120º do CPTA vem acrescentar mais um critério de decisão, de carácter essencialmente negativo, ao estabelecer que quer nos casos de providências de carácter conservatório quer de carácter antecipatório a concessão da providência será, contudo, recusada, quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências. Como salienta MÁRIO AROSO DE ALMEIDA in “O NOVO REGIME DO PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS” , pag. 292, 3ª ed., 2004, “ a justa comparação de interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o Tribunal proceda, em cada caso, à ponderação dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público ( e para interesses privados contrapostos), com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer para o requerente”. E mais adiante o mesmo autor refere que “ o artigo 120º nº 2 , traduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses públicos e privados, que, no cão concreto, se perfilem, sejam eles do Requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou as providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.
Impõe-se, por isso, verificar se no caso em apreço e atendendo que estamos perante uma providência conservatória, ocorrem, assim, e em primeiro lugar, os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.
Devemos, por conseguinte, atender, desde logo, ao disposto na primeira parte do nº 1 da al. b) do artigo 120º do CPTA , segundo o qual a providência deverá ser concedida se se verificar o periculum in mora , ou seja, desde que os factos concretamente provados inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se torne depois impossível salvaguardar o efeito útil de uma sentença que venha a ser julgada procedente. Na verdade, para o decretamento da tutela cautelar, tem o Tribunal de descortinar indícios de que essa intervenção preventiva é necessária para impedir a consumação de situações lesivas, que, de outro modo, resultariam com a demora do processo principal.
Esse juízo perfunctório feito pelo Tribunal basear-se-á na análise de factos concretos, que permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efectiva, e não uma mera conjectura.
A propósito deste requisito periculum in mora o Mmo Juiz a quo referiu o seguinte que se passa a transcrever:
“ No processo principal os interesses que o ora Requerente defende, não se prendem com um eventual dano que resulte para o ambiente da imputada actuação da Entidade Requerida, mas sim com a validade de um acto administrativo que declarou utilidade pública de uma parcela de terreno que era de sua propriedade e que, na visão daquele, atento à alegada densidade do povoamento de sobreiros deveria ter sido praticado não só pelo Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local mas também, em conjunto, pelo Sr. Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas e, ainda, eventualmente, pelo Sr. Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território. Assim, o interesse relevante para o ora Requerente naqueles autos é apenas o de ter como comprovada a caracterização da parcela expropriada para o tribunal poder aferir a quem caberia a competência para emitir a Declaração de Utilidade Pública. Ora, este interesse já foi devidamente acautelado nos autos principais, com a realização pelos peritos da peritagem devida, na qual se incluem não só as respostas dadas aos quesitos formulados e aos esclarecimentos dados às partes, como também foi realizada a cartografia do local. Por isso, já estão devidamente salvaguardados os interesses que o Requerente visa acautelar no processo principal, não se justificando o recurso ao presente processo cautelar.
Acresce ainda que a actuação que o requerente alega estar iminente por parte da entidade Requerida não se encontra suficientemente provada nestes autos. Convém, ainda, referir que a actuação que é imputada à Entidade Requerida, conforme alega o Requerente, diz respeito unicamente à execução de actos de natureza material que resultam de um acto administrativo anterior cuja eficácia não se encontra suspensa e cuja validade se mantém. E quanto aos referidos actos materiais nada é dito no sentido de que aqueles extravasem a declaração de utilidade pública referida nestes autos.
Por isso, nos presentes autos, chegamos à conclusão que não se preenche o requisito d periculum in mora, necessário para a concessão da providência requerida.”
Tal entendimento não merece qualquer reparo na medida em que dos elementos constantes dos autos não resultam factos que permitam ajuizar, mesmo que, indiciariamente, sem a adopção da providência ora requerida, exista perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses visados pelo requerente no processo principal, não se demonstrando, assim, a existência do periculum in mora.
Aliás, no respeitante aos prejuízos invocados pelo requerente os mesmos não são irreparáveis, pois nem sequer foram, concretamente, discriminados prejuízos patrimoniais ou morais.
Na verdade, o requerente nem sequer de uma forma vaga identificou os supostos prejuízos irreparáveis decorrentes da declaração de utilidade pública, com carácter de urgência, sendo certo que incumbe ao requerente da providência alegar “ com suficiente detalhe as razões por que entendia que a sua não adopção iria contribuir para a constituição de uma situação de facto impeditiva não só da reintegração especifica da sua esfera jurídica, mas também da reparação dos prejuízos por ela causados “ devendo “alegar factos suficientemente caracterizados do periculum in mora , por estes, nas presentes circunstâncias ser essencial ao diferimento da sua pretensão” – cfr. Acórdão do STA de 10 de Novembro de 2005, in Proc. nº 0862/05.
Concluímos do exposto que não se mostra preenchido o requisito do periculum in mora, necessário para a concessão da providência requerida.
E sendo necessário o preenchimento cumulativo dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris numa providência cautelar conservatória, a não ocorrência de um deles conduzirá à improcedência da respectiva providência.
Do mesmo modo, não se encontrando preenchidos os requisitos de aplicação da al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, mostra-se dispensável para apreciação do mérito da providência o recurso à previsão constante do nº 2 do artigo 120º do CPTA.
Na verdade, a aplicação do nº 2 só pode funcionar quando se verificar que no caso concreto estava preenchida a previsão da al. b) do nº 1 ( cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA in “O NOVO REGIME DO PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS” , pag. 312, 3ª ed., 2004 ).
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Improcedendo, por conseguinte, todas as conclusões da alegação do Recorrente, a sentença a quo não merece a censura que lhe é dirigida, devendo ser confirmada na íntegra.
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Acordam, pelo exposto, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 7 de Maio de 2009
António Vasconcelos
Carlos Araújo
Fonseca da Paz |
