| Decisão Texto Integral: | G……… Portugal, ………………….., Lda, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue:
l - Questão prévia:
1. Como é jurisprudência uniforme do STA (cfr. Ac. n.° 3/2012, do Pleno do STA, de 05.06.2012, proferido no âmbito do recurso n.° 0420/2012 e Acs. do STA de 05.12.2013 proferido no recurso n.° 01360/13, de 18.12.2013 proferidos nos recursos n.° 01363/13 e n.° 01367/13, de 16.01.2014 proferido no recurso nº 01161/13 e de 13.02.104 proferido no recurso nº 0106/14), a competência para o julgamento das acções de contencioso pré-contratual compete ao Tribunal colectivo, nos termos do disposto no art.° 40.°, n.°2 do ETAF, ex vi do artº 102º nº 1 do CPTA.
2. Independentemente de ter invocado os poderes do art.° 27.°, n.° 1, ai. i) do CPTA, o certo é que nos presentes autos foi proferida decisão de mérito por juiz singular.
3. Assim, e por não se conformar com a decisão proferida pelos fundamentos já invocados em sede de Petição Inicial, vem a Autora requerer que a mesma seja objecto de revisão pela conferência de juizes, nos termos do disposto no art.° 27.°, n.° 2 do CPTA.
a. Das nulidades processuais:
1. Como resulta do processo, o Tribunal proferiu sentença imediatamente após relatório e saneamento do processo, tendo proferido despacho de dispensa de produção de prova testemunhal.
2. E entendeu fazê-lo porque, apesar de ter sido requerida por todas as partes, a produção de prova testemunhal, o Tribunal a quo considerou que a inquirição das testemunhas arroladas era desnecessária, face à prova documental produzida nos autos.
3. Porém, olvidou o Tribunal a quo de notificar as partes para alegações, em cumprimento do disposto no art.º 91.º, n.º 4 e no art.º 102.º, n.º 2 do CPTA.
4. Com efeito, tendo sido requerida a produção ou produzida prova com as contestações, é imperativo conceder prazo para alegações nos termos do disposto no art.º 91.º, n.º 4, aplicável ex vi art.º 102.º, n.º 1, ou convocar uma audiência pública nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 103.º, todos do CPTA.
5. Ora, quer o Réu quer a Contra-Interessada requereram a inquirição de testemunhas, tendo ambas junto aos autos documentos que não fazem parte do processo instrutor.
6. Já defendem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha que “(…) as alegações se destinam, essencialmente, a permitir ao demandante pronunciar-se sobre elementos de prova apresentados no decurso do processo e a que porventura não tenha tido acesso antes.” (cfr. Comentário ao CPTA, 2.ª edição revista, 2007, pág. 607).
7. Era, assim, imperativo que se concedesse prazo à Autora e de seguida ao Réu e à Contra-Interessada, para produzir as suas alegações, sob pena de violação dos direitos de acção e de tutela jurisdicional efectiva da Autora.
8. Não o tendo feito, o Tribunal a quo preteriu as formalidades do disposto no art.º 91.º, n.º 4 e do art.º 102.º, n.º 2 ou do art.º 103.º, todos do CPTA, pelo que padece o processo de uma nulidade processual, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 195.º do CPC, aplicável ex vi do art.º 1.º do CPTA.
9. Mas as nulidades não se ficam por aqui, já que o Tribunal omitiu pronúncia sobre uma das questões suscitadas.
10. Na verdade, e como resulta da sentença, a Autora questionou a validade da junção, num mesmo objecto, de 2 serviços/produtos distintos sem separação em lotes,
11. Mas também a inadmissibilidade de apresentação de propostas variantes.
12. Ora, sobre esta segunda questão o Tribunal é totalmente omisso na sua decisão, tendo formulado juízos que justificam, apenas, a escolha do objecto do concurso.
13. Assim, padece a sentença de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 615.º, n.º 1 al. d) do CPC, aplicável aos autos ex vi do art.º 1.º do CPTA.
b. Dos erros de julgamento:
14. Antes de mais, cumpre referir que o Tribunal erra quando entende indeferir a produção de prova nos presentes autos, por suficiência da prova documental produzida para a apreciação do respectivo mérito.
15. Com efeito, sendo a matéria sub judice de enorme complexidade técnica, cremos que seria essencial ouvir-se as testemunhas arroladas, por forma a percebe-se o que está em causa no concurso lançado pelo CHSJ.
16. Quanto ao mérito da acção, o Tribunal parte do pressuposto que em matéria de discricionariedade técnica da administração só pode ser sindicada a arbitrariedade e desproporcionalidade das respectivas decisões.
17. No caso concreto, o Tribunal considerou, sem mais, que não há arbitrariedade nem desproporcionalidade, pelo simples facto de o Réu ter justificado, em sede de esclarecimentos às peças do procedimento, as suas decisões.
18. Sucede, porém, que não se faz qualquer análise crítica dos fundamentos invocados nem é dada a oportunidade à Autora de demonstrar, mediante a produção de prova, que as justificações apresentadas não colhem, em termos técnicos.
19. É que é a opção feita pela entidade pública que tem de ser justificada, já que está em causa a utilização de dinheiros públicos, e não o inverso.
20. Com efeito, a escolha de determinado objecto concursal não pode resultar da simples opção (ou capricho, por exemplo) das entidades públicas, porque esta se situa na margem da auto-conformação da administração pública, insindicável judicialmente.
21. O Réu parte do pressuposto que a ausência de fundamentos que justifiquem a separação em lotes é, só por si, suficiente, para justificar a sua junção, quando o primado do princípio da concorrência impõe, precisamente, o inverso – a entidade pública tem de justificar tecnicamente as suas opções já que limitam a concorrência a um único fornecedor, sem que existam fundamentos técnicos que o justifiquem, o que não aconteceu, manifestamente, no caso dos autos.
22. Por outro lado, o Réu parte de um outro preconceito, sem qualquer demonstração concreta, de que a adjudicação dos dois serviços ao mesmo fornecedor permitiria ganhos de escala, designadamente por força da redução dos custos com transporte e logística.
23. Esta afirmação é absolutamente genérica, já que sem o respectivo teste ao mercado, não é possível fazê-la, em concreto, além de falaciosa.
24. Com efeito, lançando o Réu um concurso com 2 lotes separados, nada o impediria de os adjudicar a um único fornecedor – designadamente à O………. – se se verificasse aquilo que o Réu afirma à partida – que as propostas daquele fossem economicamente mais vantajosas para o Réu.
25. Convém não esquecer que, como a Autora invocou em sede de Petição Inicial, a matéria-prima destinada à inactivação não pode ser utilizada para o fraccionamento e vice-versa, o que significa que os concorrentes têm, na prática, de apresentar uma proposta de serviço com custos específicos por não poderem utilizar a matéria-prima indistintamente.
26. Porém, em vez de testar a sua teoria, o Réu optou por lançar um concurso público (?) com um único objecto, ao qual apenas um fornecer estaria em condições de responder.
27. Ora, sobre nenhuma destas questões logrou o Tribunal debruçar-se, para validar as justificações apresentadas pelo Réu para a escolha do objecto do procedimento em questão.
28. O que é universalmente conhecido e aceite é que, quanto maior concorrência melhor concorrência, no sentido de permitir aos operadores apresentarem as suas melhores ofertas, em termos de preço.
29. E o que resulta destes autos é que a concorrência foi efectivamente limitada, tendo o Tribunal entendido que tal ocorreu licitamente.
30. Porém, o próprio Tribunal, em sede de sentença, não responde à questão suscitada pela Autora, de saber por que razão o Réu lançou um concurso público quando é conhecido que o único operador no mercado português para o serviço de fraccionamento de plasma é a O………, como aliás se viu pela apresentação das propostas.
31. Por todo o exposto, entende a Autora que o Tribunal errou no julgamento da presente acção, pelo que solicita a V. Exas. a emissão de Acórdão, tendo em consideração todo o alegado em sede de Petição Inicial.
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O Centro Hospitalar ………… EPE (CH…….) contra-alegou e deduziu recurso subordinado, concluindo como segue:
1. A sentença recorrida não padece de qualquer nulidade pelo facto de as partes não terem sido convidadas a apresentar alegações nos termos previstos no artigo 102º, n.º 2 e artigo 91º nº 4 do CPTA, porquanto não é a mera existência de prova documental junta à Contestação que dita a necessidade de proceder à fase de alegações, sob pena de nulidade.
2. Por força do princípio da proporcionalidade, a nulidade - por ser a mais grave e drástica das sanções - só se verifica nas situações em que a ausência de debate sobre a prova documental junta aos autos nas contestações seja susceptível de influir na decisão da causa.
3. No caso presente a Recorrente não demonstrou em que medida a prova junta pelas contra-partes poderia interferir na decisão da causa, razão pela qual a inexistência de alegações escritas não se vislumbra susceptível de gerar a nulidade do processo.
4. De resto, nos presentes autos não deixa de ser elucidativo o facto de a Recorrente nem sequer fazer qualquer alusão à prova documental junta pelas Contra-partes. Por outro lado,
5. Contrariamente ao que alega a Recorrente, não existe a obrigação de o julgador se pronunciar sobre todos e cada um dos argumentos/questões deduzidos(as) pelas partes para sustentarem as suas posições.
6. Decorre com clareza e evidência do artigo 608º, nº 2 do CPC que o juiz está dispensado de se pronunciar sobre as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras questões.
7. Desta feita, na sentença recorrida o Tribunal ao apreciar a exigência de AIM e a decisão de junção num mesmo procedimento dos serviços de fraccionamento e de inactivação "consumiu" a questão da necessidade de serem admitidas propostas variantes.
8. Ao reconhecer que a definição do objecto do procedimento integrava o espaço de auto-determinação da entidade adjudicante, e que a decisão de exigência de AIM e de junção do serviço de fraccionamento e inactivação num mesmo procedimento se encontrava justificada - estando, por isso, afastada qualquer actuação arbitrária -, o Tribunal automaticamente decidiu a questão da suposta obrigação de abrir concurso com admissão de propostas variantes, pelo que deve, outrossim, improceder a alegação de nulidade por omissão de pronúncia.
9. De resto, a questão da admissibilidade de propostas variantes é uma falsa questão uma vez que, mesmo que existisse a possibilidade de apresentar propostas variantes, a lei não dispensa os concorrentes de apresentarem a proposta base - circunstância que, face à exigência de AIM - sempre afastaria a Recorrente do concurso.
10. A Recorrente alega que o Tribunal a quo errou porque indeferiu a prova testemunhal.
11. Em primeiro lugar, o Tribunal não se encontra obrigado a ouvir as testemunhas indicadas pelas partes, pode e deve fazê-lo sempre que considere que essa diligência é relevante para a decisão da causa.
12. A invocada "complexidade técnica" subjacente ao objecto do concurso em discussão nos presentes autos em nada abala ou afecta o poder de o Tribunal decidir sobre a produção de prova testemunhal.
13. Atendendo a que nos presentes autos o que está em causa é:
(i) Decidir se o interesse público é melhor prosseguido pela compra do 0plasma inactivado "em pool" ou inactivado "em saco";
(ii) Decidir se o interesse público é melhor prosseguido se o serviço de inactivação e fraccionamento forem adquiridos através de um concurso com possibilidade de adjudicação em lotes para possibilitar uma adjudicação a mais do que operador,
a produção de prova testemunhal não se vislumbra capaz de ter qualquer relevo para a decisão do litigio.
14. Desde logo e antes de mais porque não cabe aos tribunais decidir como é que o interesse público é melhor prosseguido, compete-lhes - isso sim - julgar a legalidade das decisões das entidades adjudicantes e não proferir juízos de conveniência e oportunidade.
15. O acervo de decisões que a Recorrente deseja ver sindicadas pelo Tribunal - a saber: junção dos dois serviços num só procedimento sem admitir a junção em lotes, a não admissão de propostas variantes e a exigência de AIM - enquadram-se no poder de conformação das peças de procedimento, in casu, concretamente, no poder de definir o objecto do concurso e respectivas condições.
16. Por conseguinte, por força do princípio da separação de poderes, as decisões proferidas pelo Recorrido na definição do objecto do concurso e respectivas condições só seriam sindicáveis pelo Tribunal se existisse erro grave, ostensivo, grosseiro ou palmar.
17. Uma vez que o Tribunal julgou que a decisão da entidade adjudicante de exigência de AIM e a decisão de juntar num mesmo procedimento o serviço de fraccionamento e de inactivação de plasma não padecia de erro grave ou manifesto, antes pelo contrário, encontrava-se devidamente fundamentada, a questão que a Recorrente pretende ver julgada encontra-se fora do poder de controlo dos tribunais, razão pela qual a não audição das testemunhas se revela uma decisão à margem de qualquer erro.
18. Contrariamente ao que propugna a Recorrente, o princípio da concorrência não é um princípio absoluto no Direito da Contratação Pública.
19. A concorrência é antes um princípio da contratação pública que vê o seu campo de acção delimitado por uma dinâmica constante com os demais princípios jurídicos que enformam a actividade das entidades administrativas.
20. A entidade adjudicante entendeu que existiam razões de segurança clínica, éticas e económicas que justificavam a conformação do objecto do concurso nos moldes apresentados, ainda que isso implique, pelo menos inicialmente, alguma restrição no acesso ao concurso.
21. O que o princípio da concorrência impede é que a participação seja limitada em termos arbitrários e desproporcionados.
22. Ora, no caso em apreço, como decidiu - e bem - o Tribunal Recorri do, que a exigência de AIM e a junção dos dois serviços não são decisões arbitrárias nem injustificadas "face às razões aduzidas pela Entidade Demandada nos esclarecimentos enunciados", uma eventual restrição no acesso ao procedimento por parte dos operadores que não detenham AIM não constitui uma lesão ao princípio da concorrência susceptível de gerar a invalidade do procedimento objecto dos presentes autos.
Do recurso subordinado
1. O direito de acção da Recorrente caducou porquanto, à data em que propôs a acção, já tinha expirado o prazo de um mês a contar da data do conhecimento das peças do procedimento.
2. Não pode aceitar-se que o referido prazo de impugnação seja conta do a partir da data da publicação das respostas aos pedidos de esclarecimentos uma vez que as normas impugnadas encontram-se patentes ab initio nas peças do procedimento.
3. O entendimento plasmado na sentença só seria admissível se o objecto da impugnação versasse sobre as respostas aos pedidos de esclarecimentos, id est, só seria admissível nos casos em que, por essa via, a entidade adjudicante alterasse as condições do concurso com a introdução de "elementos novos", o que não sucede.
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A Contra-Interessada O…………. Produtos ……….. Lda. contra-alegou, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso.
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Em sede de recurso subordinado a G………. Portugal, ………………., Lda, contra-alegou, concluindo como segue:
1. O Tribunal a quo decidiu bem ao não aceitar a excepção de caducidade invocada pelo Réu;
2. Com efeito, os esclarecimentos relativos a peças do procedimento fazem parte integrante das mesmas, nos termos do artigo 50.°, nº 5 do Código dos Contratos Públicos, o que significa que apenas após a publicação dos esclarecimentos prestados é que as peças concursais se estabilizam;
3. No caso dos autos, foi inclusivamente concedido novo prazo para a apresentação de propostas, o que revela a importância dos mesmos para uma correcta apreciação das peças concursais.
4. É absolutamente irrelevante que as questões que fundamentam a acção decorram da redacção original das peças concursais ou da redacção dada pelos esclarecimentos, já que o artigo 50º, nº 5 do Código dos Contratos Públicos não faz depender a integração dos esclarecimentos nas peças processuais do facto dos mesmos alterarem de algum modo estas últimas, bastando para o efeito que os mesmos tenham sido prestados, o que se verificou;
5. Só após a prestação dos esclarecimentos é que a Recorrida tem conhecimento se as questões que suscitou no pedido de esclarecimentos são atendidas ou não;
6. A não ser assim, a Recorrida teria que impugnar as peças concursais ao mesmo tempo que requeria os esclarecimentos em causa, o que poderia revelar-se totalmente inútil caso os mesmos resultassem numa alteração das peças concursais que afastasse as questões levantadas por esta;
7. O que redundaria num recurso irracional e na maioria dos casos, provavelmente, inútil aos tribunais, com as inerentes consequências, inclusivamente para o erário público;
8. Facto a que certamente o legislador não terá sido alheio aquando da redacção do artigo 50º, nº 5 do Código dos Contratos Públicos.
9. De todo o exposto resulta pois que a sentença proferida não merece o menor reparo, quanto à decisão referente à excepção de caducidade invocada pelo Réu na sua contestação.
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Com dispensa legal de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. A 10.07.2013 foi publicado no DR II série, o anúncio do Concurso Público para aquisição de serviços de Inactivação e Fraccionamento de Plasma Humano, sendo o prazo para apresentação das propostas até às 23.59 do 51º dia a contar da data de envio do anúncio (fls. 23-25);
B. Dá-se por reproduzido o teor do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos de fls. 26-61 dos autos.
C. O artº 1º/2 do programa do Concurso tem a redacção seguinte: “… O presente concurso tem por objecto a aquisição de serviços de inactivação e fraccionamento de plasma humano colhido no Centro Hospitalar de ……… EPE (CH…….., EPE) e posterior entrega de :
a) Plasma fresco inactivado;
b) Factor VIII da Coagulação Humana;
c) Factor IX da Coagulação Humana;
d) Imunoglobulina Normal Humana;
e) Albumina Humana
Que constam do anexo III ao Caderno de Encargos”
D. É o seguinte o teor do artº 6º/1 do Programa do Concurso: “ … 1. A adjudicação será feita pela aplicação do critério da proposta economicamente mais vantajosa, considerando-se aquela que, ao fornecer todos os produtos descritos no Anexo III, orresponder à melhor valorização do plasma fresco disponibilizado pela instituição aferido pela soma dos valores obtidos em (1) e (2) resultantes da aplicação dos seguintes cálculos (valores anuais).
a) Plasma humano inactivado
DO DIREITO
No tocante à problemática suscitada envolvendo a aplicação do regime do artº 27º nº 1 i) CPTA e tendo em conta a jurisprudência do Tribunal Constitucional tirado no Acórdão nº 124/215, in procº nº 629/2014 de 12.FEV.2015, a que se adere, julga-se improcedente a questão prévia enunciada nas conclusões de recurso.
1. omissão de pronúncia – artº 615º nº 1 d) CPC;
Nos itens 9 a 13 das conclusões a Recorrente assaca a sentença de incorrer em nulidade por omissão de pronúncia - regime constante do artº 615º nº 1 d) CPC – nos seguintes termos,
“(..) a Autora questionou a validade da junção, num mesmo objecto, de 2 serviços/produtos distintos sem separação em lotes, Mas também a inadmissibilidade de apresentação de propostas variantes. Ora, sobre esta segunda questão o Tribunal é totalmente omisso na sua decisão, tendo formulado juízos que justificam, apenas, a escolha do objecto do concurso. (..)”.
No caso o conceito de omissão de pronúncia vem aplicado de forma jurídicamente indevida.
Nos termos do disposto nos artºs 615º nº 1 d) CPC aplicáveis ex vi artº 1º CPTA, o Tribunal incorre em omissão de pronúncia, quando não se pronuncia sobre questões que devesse apreciar, aqui incluída a matéria de conhecimento oficioso, cumprindo ter presente que “(..) não existe omissão de pronúncia mas um error in judicando, se o Tribunal não aprecia um determinado pedido com o argumento de que ele não foi formulado; aquela omissão pressupõe uma abstenção não fundamentada de julgamento e não uma fundamentação errada para não conhecer de certa questão (..)”, ou seja, e continuando com a doutrina que vem sendo citada, (i) a omissão de pronúncia e o erro de julgamento não se colocam em alternativa face à mesma base material porque se trata de tipologias de erro judiciário absolutamente distintas, e (ii) a “(..) a atribuição pelo tribunal de uma qualificação jurídica distinta daquela que é fornecida pelas partes não constitui qualquer excesso de pronúncia. (..)” (1) (2)
No que respeita a esta causa de nulidade cumpre atender ao conceito adjectivo de questão, no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, “(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)” (3).
Para este efeito de obstar a que a sentença fique inquinada, questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados. Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu. E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)” (4)
Dito de outro modo, “(..) Deve o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, de todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhece5r, o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou excepção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão constitui nulidade, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica diferentes da da sentença, que as partes tenham invocado. (..)”. (5)
Em segundo lugar, cumpre salientar igualmente que não cabe confundir questões com considerações, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)”. (6)
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De modo que, no presente caso, apenas sucede que a Recorrente discorda do enquadramento jurídico expresso pelo Tribunal a quo no tocante à fixação do objecto do procedimento pela Entidade Adjudicante em termos de adjudicação global das prestações dos serviços de inactivação e de fraccionamento do plasma humano recolhido nas suas instalações, não acolhendo a tese do Recorrente no sentido da adjudicação parcelada ou por lotes, sendo que, como já salientado, uma coisa é a discordância relativamente à fundamentação de direito adoptada outra, muito diferente em termos de direito adjectivo, a nulidade por omissão de pronúncia assacada à decisão sob recurso.
Pelo que vem dito, improcedem as questões trazida a recurso nos itens 9 a 13 das conclusões.
2. alegações escritas – contencioso pré-contratual;
Nos termos do artº 91º nº 4 CPTA, na acção administrativa especial as partes são notificadas para, querendo, juntarem aos autos alegações escritas para efeitos de pronúncia sobre a solução jurídica do litígio em função do probatório entretanto coligido, caso as partes não tenham prescindido de produção de prova nem da apresentação de alegações - o que impede que o juiz aprecie do mérito da causa no saneador – e não exista matéria de facto (alegada pelas partes segundo a repartição do ónus de prova, naturalmente) carecida de produção de prova. (7)
No contencioso pré-contratual as disposições particulares relativas à impugnação dos actos administrativos apenas são aplicáveis em tudo o que não esteja especificamente previsto nos artºs. 100º a 103º CPTA.
Ora, em matéria de alegações, no contencioso pré-contratual a regra é distinta conforme regime estatuído no artº 102º nº 2 CPTA pois a apresentação de alegações “(..) só é admissível quando a prova tenha sido junta pelo demandado na contestação ou tenha sido requerida nesta peça processual, o que significa que as alegações se destinam essencialmente a permitir ao demandante pronunciar-se sobre elementos de prova apresentados no decurso do processo e a que porventura não tenha tido acesso antes …
Sendo assim, as alegações apenas têm lugar quando sejam realizadas diligências instrutórias a requerimento da entidade contestante (ou de qualquer contra-interessado) ou sejam juntos documentos a que o autor não tenha podido ter acesso (..) Já não se justifica a apresentação de alegações, na perspectiva do legislador, quando a prova seja requerida ou produzida pelo autor na petição inicial, uma vez que este poderá, nesta peça processual, analisar essa prova do ponto de vista do seu interesse processual. (..)” (8)
Na circunstância dos autos a prova documental produzida pelas ora Recorridas é, ou constituída por notícias de jornais ou objecto de referência expressa pela ora Recorrente na petição inicial relativamente à recolha e técnicas de inactivação do plasma humano, o que significa que não desconhece a matéria de facto traduzida nos mencionados documentos juntos aos autos pelas Contrapartes e, neste sentido, mostra-se preenchida a previsão obstativa de alegações constante do artº 102º nº 2 CPTA.
Neste sentido improcede a questão trazida a recurso nos itens 3 a 8 das conclusões.
3. prova testemunhal arrolada - impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
Nos itens 1, 2, 14, 15 e 18 das conclusões a Recorrente assaca a sentença de incorrer em violação primária de direito adjectivo na medida em que
“(..) o Tribunal a quo considerou que a inquirição das testemunhas arroladas era desnecessária, face à prova documental produzida nos autos,
(..) entende indeferir a produção de prova nos presentes autos, por suficiência da prova documental produzida para a apreciação do respectivo mérito,
(..) sendo a matéria sub judice de enorme complexidade técnica, cremos que seria essencial ouvir-se as testemunhas arroladas, por forma a percebe-se o que está em causa no concurso lançado pelo CHSJ (..)”.
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Ao trazer a recurso a questão da essencialidade da produção de prova testemunhal arrolada e a complexidade técnica da matéria sub judice, tal significa que o Recorrente impugna o elenco da matéria de facto levada ao probatório em 1ª Instância fundada em meio probatório documental.
Sendo assim, há especialidades adjectivas a observar.
De acordo com a lei adjectiva, o objecto do recurso é delimitado pelos fundamentos que sustentam as razões pelas quais se pede a modificação ou a anulação da sentença, sintetizados nas conclusões, vd. artº 639º nºs. 1 e 2 CPC (ex 685º-A, nºs. 1 e 2); todavia, não consta das presentes conclusões que o objecto do recurso inclua a reapreciação da prova mediante a impugnação da decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto com fundamento nos documentos juntos aos autos.
Na hipótese de o Recorrente impugnar a decisão relativa à matéria de facto, impõe-se-lhe, desde logo, explicitar em sede conclusões essa finalidade impugnatória do probatório consignado na sentença, não bastando concluir pelo fundamento genérico de que “seria essencial ouvir-se as testemunhas arroladas”, atendendo a que, por um lado, o objecto do recurso resulta das conclusões e, por outro, o erro de julgamento em matéria de facto tem um leque de causas muito vasto e nem todas implicam a observância do ónus estabelecido no artº 640º nºs. 1 e 2 CPC (ex 685º -B).
Ou seja, se a matéria de facto levada ao probatório em sede de sentença for objecto de impugnação no recurso, recai sobre o recorrente o ónus de “(..) especificar sob pena de rejeição os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da adoptada pela decisão recorrida (..)”,vd. artº 640º nºs. 1 a) e b) CPC [ex 685º -B, nº 1 a) e b)] ónus que se impõe em igual medida sobre o recorrido quando exerça esta faculdade - vd. artºs. 640º nº 3 CPC (ex 685-B nº 5).
A lei é de tal modo detalhada nesta matéria que, na circunstância de ter ocorrido a gravação da prova testemunhal produzida, por disposição expressa do artº 640º nº 2 a) CPC (ex 685º -B nº 2) impõe-se, ainda, “(..) a indicação exacta das passagens da gravação em que se funda a impugnação da decisão de facto (..) o não cumprimento deste ónus implica a imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto (..)”. (9)
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No caso verifica-se que o normativo processual não foi observado, pois nem as conclusões nem o corpo alegatório cumprem as especificações legais acima expostas.
Efectivamente, a Recorrente não identifica os pontos de facto que no seu entender e em função do sentido devido ser diverso do constante da sentença sob recurso, por um lado, tenham sido indevidamente julgados provados na base dos documentos especificados, e, por outro, se mostrem carecidos de produção da prova testemunhal arrolada tendo em conta a formulação da matéria de facto por si alegada no articulado inicial.
Na medida em que toda esta identificação a que o direito adjectivo obriga se mostra omissa, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 1, 2, 14, 15 e 18 das conclusões.
4. âmbito e objecto da prova pericial;
Cabe ainda referir que, se a questão de facto é de complexidade técnica em matéria extra-jurídica, o meio probatório que compete não é a produção de prova testemunhal mas a perícia.
Consigna a lei no tocante à prova pericial que esta “tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos relativos a pessoas não devem ser objecto de inspecção judicial.” – Código Civil, artº 388º.
O que significa, como esclarece a doutrina especializada, que este meio de prova “(..) Tem, assim, uma dupla finalidade – fornecer ao tribunal a percepção dos factos susceptíveis de apreensão por qualquer dos sentidos – maxime a apreensão ocular – e a sua apreciação, ou tão só a sua apreciação à luz das regras da experiência; - portanto prova posta ao serviço da utilização destas regras. (..) diversamente do anterior direito … passou a poder limitar-se tão só à apreciação dos factos quando de ordem a exigir conhecimentos especiais que os julgadores não possuam (..)” (10)
Diz impressivamente Alberto dos Reis que “(..) o juiz é técnico do direito … há-de desembrulhar-se pelos seus próprios meios (..)”; a função do perito é de habilitar o juiz a apreciar o facto, sendo exactamente por isso que o traço diferencial da perícia face às demais provas pessoais, maxime, a prova por testemunhas, reside em que “(..) a declaração do perito é consequência de actos processuais que ele realiza previamente … O verdadeiro papel do perito é captar e recolher o facto para o apreciar como técnico, para emitir sobre ele o juízo de valor que a sua cultura especial e a sua experiência qualificada lhe ditarem. (..)” (11)
Neste quadro é uma evidência que o âmbito da prova pericial apenas se define no processo em concreto, através do elenco de factos articulados seja pelo autor seja pela parte contrária, cfr.artº 475º/2 (ex 577º/2), objecto de instrução segundo os temas da prova enunciados, cfr. artºs. 410º nº 1 e 595º nº 1 CPC (ex 511º nº 1 - levados ao questionário ou base instrutória).
Sendo os meios probatórios uma incumbência das partes, a lei coloca a cargo do requerente o ónus de circunscrever o objecto da perícia mediante indicação dos quesitos (577º/1), hoje, questões de facto (475º/1).
Por fim, em via de estabilidade instrutória, compete ao juiz da causa verificar se a perícia “não é impertinente nem dilatória”(578º/1 actual 476º/1), “(..) impertinente por não respeitar aos factos da causa, ou dilatória, por, respeitando embora aos factos da causa, o seu apuramento não requerer o meio de prova pericial, por não exigir os conhecimentos especiais que esta pressupõe (art. 388 CC). Sendo a diligência impertinente ou dilatória, o juiz indefere-a, sendo o despacho recorrível nos termos gerais.
Trata-se da aplicação à prova pericial da norma geral consagrada no artº 265-1 (ver também o artº 513º). Já assim dispunha o anterior artº 572-2, em redacção que transitara, da revisão de 1967, do artº 581-1 originário que, por sua vez, tinha recebido o preceito do artº 585 do CPC de 1939. (..)” (12)
Ou seja, no tocante à perícia a lei adjectiva determina,
(i) o âmbito, pelos factos articulados tanto pelo requerente como pela parte contrária e levados à base instrutória, hoje, temas da prova enunciados (artºs. 475º/2 e 596º/1 CPC, ex 577º/2 e 511º/1);
(ii) o objecto, pelas questões de facto que o requerente pretende ver esclarecidas (artº 475º/1 CPC, ex 577º/1).
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Verifica-se que em matéria de alegação nos artigos 4º a 8º da petição inicial são transcritas as normas impugnadas do Programa do Concurso – artigos 1º nº 2, 6º nº 1, 10º nº 1 c) i. e iii) - e do Caderno de Encargos – artigo 1º nº 2 – não sendo requerida prova pericial.
De modo que, como já referido, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 1, 2, 14, 15 e 18 das conclusões.
5. adjudicação global dos serviços de inactivação e fraccionamento de plasma humano - princípio da concorrência - artº 1º nº 4 CCP;
De acordo com o probatório, o concurso público internacional a que se reportam os autos tem por objecto a aquisição de dois tipos de serviços: serviços de inactivação de plasma humano e serviços de fraccionamento de plasma humano nos produtos hemoderivados elencados no anexo III ao caderno de encargos – alínea C do probatório.
A ora Recorrente substancia o pedido de anulação das normas do programa e do caderno de encargos citadas na circunstância de a Entidade Adjudicante Centro Hospitalar de ……. EPE (CH..) ter organizado o procedimento concursal para “aquisição de serviços de inactivação e fraccionamento de plasma humano e posterior entrega” dos hemoderivados elencados no anexo III ao caderno de encargos segundo uma lógica de “junção, num mesmo objecto, de 2 serviços/produtos distintos sem separação em lotes” e em que “não são admitidas propostas variantes”, circunstâncias que, a seu ver, confluem na “limitação da concorrência a um único fornecedor”, em violação do regime principialista consagrado no artº 1º nº 4 CCP – “À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”.
Isto porque, sustenta, no mercado nacional apenas um fornecedor, a contra-interessada O……..Produtos ……….. Lda. “dispõe de plasma fresco inactivado como produto, com a correspondente AIM” sendo que no mercado “existem outros fornecedores de alternativas para a inactivação de plasma que não dão origem a qualquer produto ... e, consequentemente, a uma AIM, como é o caso da G……..”, pelo que no procedimento em concreto ao juntar-se “os dois tipos de serviço num único concurso sem os separar por lotes, limita-se a concorrência do serviço de fraccionamento aos operadores económicos que também façam o serviço de inactivação.” - vd. artigos 10, 12, 13, 15 e 23 da petição inicial e item 26 das conclusões de recurso.
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As normas cuja declaração de ilegalidade vem peticionada são as seguintes:
Programa do concurso: artº 1º nº 2 - al. C do probatório, fls. 579
artº 6º nº 1 - als. D e E do probatório, fls. 579/581
artº 10º nº 1 al. c) i e iii - al. F do probatório, fls. 581
artº 11º - al. G do probatório, fls. 581
Caderno de Encargos: artº 1º nº 2 - al. C do probatório, fls. 579
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Em síntese, nos itens 16, 18 e 19 a 31 das conclusões de recurso a Recorrente suscita a violação do princípio da concorrência, artº 1º nº 4 CCP, em consequência das seguintes opções procedimentais em termos de configuração do objecto e parâmetros base fixados pela Entidade Adjudicante CH…….,
§ não configuração em dois lotes distintos dos serviços de (i) inactivação de plasma humano e de (ii) fraccionamento de plasma humano para entrega de produtos hemoderivados elencados – vd. al. H do probatório;
§ exigência de AIM para os produtos hemoderivados elencados no anexo III ao CE decorrentes do fraccionamento do plasma humano inactivado – vd. al. F do probatório;
§ não admissão de propostas variantes para “métodos alternativos para o CHSJ realizar realizar a inactivação do plasma humano”– vd. als.G e H do probatório;
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Sustenta a Recorrente que a limitação procedimental do objecto do contrato a uma única adjudicação em desfavor de uma adjudicação parcelada em dois lotes – um para os serviços de inactivação de plasma humano e outro para os serviços de fraccionamento de plasma em produtos hemoderivados – constitui uma condição falseadora da concorrência.
O CCP no artº 132º nº 3 expressamente admite que o bem objecto do procedimento concursal seja adjudicado na totalidade mas dividido em parcelas autónomas, ou lotes, “caso em que podem ser celebrados tantos contratos quantas as propostas adjudicadas ou quantos os adjudicatários” conforme permite o artº 73º nº 2 CCP, desde que se trate de “prestações do mesmo tipo, susceptíveis de constituírem objecto de um único contrato”, cfr. artº 22º nº 1 CCP.
O que significa que, em tese geral, a figura da adjudicação parcelada ou por lotes “(..) pode favorecer a concorrência viabilizando a participação de empresas de menores dimensões. (..)” (13)
Todavia, atendendo a que se trata de um procedimento concursal com publicidade internacional, a dimensão das empresas com interesse no segmento de mercado relevante coloca em termos diversos a questão trazida a recurso, pois que é colocada do ponto de vista do interesse pretensivo da Recorrente em participar na repartição dos benefícios económicos derivados do mercado administrativo do plasma humano e seus derivados - maxime o segmento de mercado constituído pela rede de hospitais do Serviço Nacional de Saúde; como é o caso dado que o plasma humano é recolhido nas instalações da Entidade Adjudicante, o Centro Hospitalar de ………. EPE (CH…….) - em ordem a obstar à invocada monopolização desse mercado por um único adjudicatário em função do seu standard de capacidade de inactivação e fraccionamento do plasma humano, monopolização potenciada pelos termos específicos de adjudicação global dos serviços de inactivação e fraccionamento de plasma humano decorrentes das peças do procedimento, organizadas e aprovadas pelo órgão competente para a decisão de contratar – cfr. artºs. 36º, 38º e 4º nº 2 do CCP.
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Como já referido por reporte aos itens 16, 18 e 19 a 31 das conclusões, os termos específicos das peças do procedimento assacados de constituírem no seu conjunto uma condição falseadora da concorrência são,
(i) limitação procedimental do objecto do contrato a uma única adjudicação, pelos serviços de inactivação e de fraccionamento de plasma humano
(ii) exigência de AIM prevista no artº 10º nº 1 c) iii do PP para os produtos hemoderivados do fraccionamento de plasma humano, elencados no anexo III do CE,
(iii) não admissão de propostas variantes.
Em via de esclarecimentos solicitados pela Recorrente sobre as peças do procedimento (artº 50º nº 1 CCP) na matéria em causa, o Júri respondeu como segue:
“(..) 2. G…….. P………, Lda
Programa de Procedimento
1. R
a Não existem argumentos técnicos relevantes, no contexto da realidade do CH…….., EPE (centro que apenas colhe por ano o equivalente a menos de 5.000 litros de plasma) para a separação, no mesmo concurso e em lotes diferentes, dos serviços de inactivação e fraccionamento de plasma, o que tornaria qualquer um dos lotes pouco significativo.
b Acresce que o processo de certificação e de inclusão do CH……, EPE no PMF como centro de recolha autorizado de qualquer das empresas é bastante exigente e acarreta um enorme esforço por parte do Serviço de imunohemoterapia, numa altura em que as dificuldades em matéria de contratação ou renovação de RH é enorme, pelo que entendeu o CH……, EPE não ser viável avançar com um procedimento que pudesse resultar em 2 ou mais adjudicatários.
c Mantém-se a exigência de AIM prevista na subalínea íii, da alínea c) do n.°1 do artigo 10.° do Programa de Procedimento.
d Mantém-se a exigência de AIM prevista na subalínea iíi, da alínea c) do n.°1 do artigo 10.° do Programa de Procedimento.
Não se admitem propostas variantes.
Os produtos foram definidos em função das principais necessidades do CH…., EPE e grau de importância relativa, pelo que são esses os pretendidos no âmbito deste procedimento. Salienta-se que caso o fornecedor consiga produzir ou fraccionar outros produtos, poderá utilizar a receita proveniente da sua produção para melhorar a sua proposta e, consequentemente, a sua posição relativa no procedimento. (..)” – vd. alínea I do probatório.
Ou seja, no que respeita à primeira questão, o regime da divisão em lotes foi afastado com fundamento na ausência de razões de natureza técnica relacionadas com o tipo de prestações em causa (inactivação e fraccionamento de plasma humano) que aconselhassem a adjudicação parcelada e mantida a adjudicação global com base em razões de natureza financeira, na veste de economia de custos da Entidade Adjudicante, o Centro Hospitalar ……. EPE (CH….) como entidade certificada para recolha de plasma humano pelas empresas que procedem às operações em causa no concurso, plasma humano obtido a partir das recolhas de sangue junto da população do País, nas instalações e em iniciativas do CH…….
Quanto à exigência de AIM nos produtos hemoderivados e não admissão de propostas variantes, o Júri manteve os termos consignados no procedimento.
6. inactivação/fraccionamento do plasma humano – adjudicação global - fraude à concorrência;
Coloca-se a questão de saber se os mencionados normativos procedimentais consubstanciam um esquema de fraude à concorrência porque da sua aplicação resulta directamente o favorecimento de um operador económico, único concorrente em condições de preencher as exigências concursais contidas no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos em causa, como sustenta o Recorrente, porque assim “limita-se a concorrência do serviço de fraccionamento aos operadores económicos que também façam o serviço de inactivação.” - vd. artigos 10, 12, 13, 15 e 23 da petição inicial e item 26 das conclusões de recurso.
No que respeita à opção de adjudicação global ou parcelada, o regime preventivo da legalidade constante do artº 22º CCP tem por escopo obstar à cisão artificial de prestações contratuais para evitar o recurso aos procedimentos concursais através do fraccionamento artificial do valor do contrato e aparente legalidade do recurso ao ajuste directo, de acordo com “(..) a circunstância de os legisladores nacional e comunitário se precaverem contra a eventual fraude às regras da concorrência na formação de contratos públicos através da cisão artificial de prestações contratuais em lotes diversos, utilizando tal expediente para obter um fraccionamento do valor de cada lote e, em consequência, a escolha de um procedimento pré-contratual restritivo da concorrência (..)” (14)
*
O Recorrente sustenta que na circunstância do presente procedimento ocorre precisamente o inverso, que a adjudicação global das prestações de serviços de inactivação e fraccionamento de plasma humano levam a que, de forma enviesada, se favoreça um determinado concorrente excluindo todos os demais de acesso ao procedimento concursal, algo de semelhante ao regime preventivo em sede de especificações técnicas anti-concorrenciais contido no artº 49º nº 12 CCP.
A Recorrente assenta esta exclusão de acesso na circunstância de que através da adjudicação global “limita-se a concorrência do serviço de fraccionamento aos operadores económicos que também façam o serviço de inactivação.” - vd. artigos 10, 12, 13, 15 e 23 da petição inicial e item 26 das conclusões de recurso.
Todavia, seja na petição inicial seja no corpo alegatório e conclusões de recurso, em parte alguma a Recorrente afirma que não dispõe de meios tecnológicos para proceder a ambas as operações técnicas de inactivação e fraccionamento de plasma humano levadas a adjudicação global, e que no mercado comunitário apenas o operador por si citado, também concorrente neste mesmo concurso, dispõe de tal tecnologia.
Caso tivesse sido alegado e provado que no segmento de mercado internacional relevante, em termos técnicos, apenas uma empresa concorrente dispõe da tecnologia capaz de proceder às operações de inactivação do plasma humano e do seu fraccionamento nos produtos hemoderivados que a Entidade Adjudicante Centro Hospitalar de …….. EPE (CH……) levou aos artºs 1º nº 2 do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos, então sim estas normas evidenciariam objectivamente uma situação de fraude à concorrência, não com fundamento na opção pelo modelo de adjudicação global na vez do modelo de adjudicação por lotes, mas com fundamento na modelação de conteúdo das cláusulas técnicas das peças do procedimento, concretamente com expressão, dentre as demais citadas, no artº 1º nº 2 do CE e do PP cuja anulação vem peticionada.
7. modelação do conteúdo contratual – adjudicação por lotes - discricionariedade optativa – artº 132º nº 3 CCP;
Cabe, pois, analisar em que medida e até que ponto a Entidade Adjudicante pode ir na liberdade de decisão no tocante à estipulação do conteúdo do contrato administrativo. (15)
A medida é dada, necessariamente, pelo interesse público posto a cargo da Entidade Adjudicante na decorrência das funções legalmente cometidas à pessoa colectiva pública, isto é, das atribuições fixadas por lei para cuja prossecução, a cargo dos respectivos órgãos, a lei necessariamente concede um elenco expresso de competências traduzidas nos meios jurídicos necessários ao concreto desempenho daquelas atribuições.
Quanto ao alcance da liberdade de modelação do conteúdo contratual nas peças procedimentais no uso da margem de livre decisão conferida por lei no quadro da autonomia pública em matéria de contratação, maxime, no CCP, cabe à Administração observar os limites internos do poder discricionário ou, noutra formulação, os limites imanentes da margem de livre decisão, decorrentes dos princípios constitucionais, além do já referido dever de prossecução do interesse público, o princípio da proporcionalidade na vertente da racionalização dos meios a utilizar pelos serviços, cfr. artºs. 266º nºs. 1 e 2 e 267º nº 5 CRP.
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Ao caso trazido a recurso importa o regime do artº 132º nº 3 CCP pelo qual, com referência aos pressupostos de que depende o uso da margem de livre decisão na modalidade de discricionariedade optativa, é conferida às entidades adjudicantes abertura de conformação do procedimento concursal ao modelo de adjudicação global ou de adjudicação parcelada por lotes, margem de livre decisão que no caso concreto não merece censura.
Efectivamente, em função dos esclarecimentos prestados pelo Júri, vd. alínea I do probatório, acima transcrita, do processo decorre que a opção pelo modelo de adjudicação parcelada ou por lotes se fundou no critério da racionalização dos meios a utilizar pelos serviços da Entidade Adjudicante Centro Hospitalar de ……… EPE (CH………), cfr. artº 267º nº 5 CRP.
Neste enquadramento, procedendo à valoração dos interesses públicos e privados em presença, a saber, o interesse público de natureza financeira subjacente à modalidade da adjudicação global, concretamente substanciado na economia de custos da Entidade Adjudicante com a aquisição de serviços de inactivação e fraccionamento de plasma humano em produtos hemoderivados, e o interesse privado pela modalidade de adjudicação por lotes que no caso concreto permitiria a probabilidade de dois adjudicatários na vez de um só, não há dúvida que logo com assento constitucional nos termos referidos, o interesse público é prevalecente.
O que significa que o caso dos autos a decisão de submeter o procedimento à modalidade da adjudicação global, não evidencia a existência de desconformidade no tocante aos pressupostos, nem entre o conteúdo e o fim da decisão, ou seja, dito de outro modo, a opção tomada no procedimento não se mostra eivada de desvio de poder contratual, pelo que, atendendo ao objecto do presente recurso, não consubstancia um esquema de fraude à concorrência.
O Tribunal não é admitido a avançar para além deste juízo sobre a conformação da legalidade da decisão, pois, como salienta a doutrina “(..) O desvio de poder contratual é apenas susceptível de controlo jurisprudencial negativo. O juiz pode constatar que a escolha (..) haja sido ditada por um motivo principalmente determinante que em nada se prenda com uma pretensão de dar um destino racional aos meios disponíveis para a acção administrativa. Mas não pode substituir-se à Administração para julgar da racionalidade das valorações efectuadas a não ser através de um juízo negativo de proporcionalidade. (..) Desde que a valoração teleológica tenha sido efectuada no quadro da prossecução do interesse superior da racionalização dos meios a utilizar, não existem outros parâmetros para uma revisão da legalidade. (..)”(16)
Do exposto resulta que não estando provado que apenas um operador económico do sector de mercado relevante nesta matéria é o possuidor da tecnologia necessária para proceder conjuntamente às operações de inactivação e fraccionamento de plasma humano, além de que a Recorrente não colocou a questão de não ser detentora da tecnologia necessária a ambos os serviços a contratualizar, tal significa que o modelo de adjudicação global dos citados serviços de inactivação e fraccionamento não configura um processo de fraude à concorrência susceptível de inviabilizar o acesso ao procedimento dos operadores existentes neste sector de mercado, pelo que a decisão de assumir ou não a posição jurídica de concorrente envolve apenas o interesse comercial de cada operador face ao concreto clausulado evidenciado no procedimento, nada havendo, pois, a censurar à conformação dos artºs. 1º nº 2 do Programa do Concurso e do caderno de Encargos. .
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O mesmo enquadramento e conclusão de direito compete no que respeita à exigência de AIM prevista no artº 10º nº 1 c) iii do PP para os produtos hemoderivados do fraccionamento de plasma humano elencados no anexo III do CE, bem como à não admissão de propostas variantes no artº 11º do PP, pois trata-se, igualmente, de matérias abrangidas pela margem de livre decisão de actuação administrativa, no uso da discricionariedade de modelação nas peças procedimentais do conteúdo do contrato.
Pelo exposto, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 16, 17, 19 a 25 e 27 a 31 das conclusões.
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Da improcedência de todas as questões suscitadas no recurso principal resulta a prejudicialidade da questão da caducidade do direito de acção no domínio dos contratos especificamente referidos no artº 100º nº 1 CPTA atendendo ao prazo de um mês estabelecido no artº 101º e aplicável às hipóteses constantes da norma do artº 100º nº 2, no caso, o modo de contagem dos termos a quo e ad quem do dito prazo de 1 mês em sede de impugnação do programa do concurso e do caderno de encargos, questão suscitada no recurso subordinado pela Entidade Adjudicante e Recorrida,
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso
Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso principal, prejudicado o recurso subordinado e manter a sentença recorrida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 16.ABR.2015
(Cristina dos Santos) ………………………………………………………………………
(Paulo Gouveia).....................................................................................................................
(Nuno Coutinho) ………………………………………………………………………….
(1) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, págs. 220 a 223.
(2)Miguel Teixeira de Sousa, Obra citada, págs. 222/223 e 408/410.
(3) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, pág.142.
(4) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 53/54.
(5) Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 2º, 2ª ed. Coimbra Editora/2008, pág.704.
(6) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, pág.143.
(7) Carlos Cadilha, Dicionário de contencioso administrativo, Almedina/2006, pág. 110.
(8)Mário Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, págs.515/516.
(9) Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 3º Tomo I, 2ª ed. Coimbra Editora/2008, págs.61/62, 45/65/124.
(10) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol III, Almedina/1982, págs. 332/333
(11) Alberto dos Reis, Código de Processo Civil – anotado, Vol. IV, Coimbra Editora/1962, págs. 181, 168 a 171.
(12)Lebre de Freitas, Código de Processo Civil – anotado, Vol. 2º, Coimbra Editora/2008, págs.537/538.
(13)Jorge Andrade da Silva, Dicionário dos contratos públicos, Almedina/2010, pág. 278.
(14) João Amaral e Almeida/Pedro Fernández Sánchez, Temas de contratação pública I, Coimbra Editora/ 2011 pág. 329, 330-331.
(15) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina/2013 (reimnpressão da ed./1987), págs. 124, 479, 655, 666-670.
(16) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia …, pág. 667. |
