II. Constituindo o único fundamento do recurso o erro de julgamento de direito em relação à decisão proferida quanto aos lucros cessantes, mas sem que se mostre impugnado o julgamento da matéria de facto, tem aquela decisão de se manter inalterada.

III. A indemnização fundada em responsabilidade civil pré-contratual, decorrente da anulação do ato de adjudicação pelos lucros cessantes exige que seja prova do direito à adjudicação e à celebração do contrato, sem o qual falta o facto pressuposto

I – RELATÓRIO

J.........., devidamente habilitado e em substituição da posição processual que até aqui era ocupada pela Autora, C……………………, Lda., que alterou a sua designação social para C………………….., SA., devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 11/05/2016, que no âmbito da ação administrativa comum intentada contra o Instituto de Meteorologia, I.P., julgou a ação parcialmente procedente, condenando o Réu ao pagamento da quantia que venha a ser liquidada em execução de sentença, a título de responsabilidade pré-contratual, correspondente aos custos provados suportados com a participação no procedimento concursal n.º 1/2008, e que englobam a remuneração dos funcionários afetos à organização, elaboração e acompanhamento da proposta e com as comunicações telefónicas, os email e faxes, as resmas de papel e tinteiros de impressão, acrescido de juros de mora desde a data da citação até efetivo e integral pagamento.

“a) os factos tidos como não provados sob as alíneas i) e ii) da matéria de facto fixada encerram um juízo probatório e de prognose que é contrariado, de forma decisiva, pela recuperação dos elementos documentais que atravessam todo o concurso em apreço, na medida em que, apos ter sido formulado um juízo de consideração da C......... como a apresentante da proposta mais favorável (plasmado em acta), apenas a ilegal introdução de elementos não previamente anunciados e gerados "á medida" veio a preterir a ora recorrente em beneficio de um outro concorrente, inviabilizando que, em cumprimento dos princípios essenciais norteadores dos concursos públicos, a ora recorrente realiza-se a obra:

b) de acordo com o art. 2º, nº 7 da Directiva 92113/CEE, são indemnizáveis os particulares preteridos ilegalmente em concurso publico desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes condicionalismos; que a regra de direito comunitário violada tenha por objecto conferir direitos; que a violação seja suficientemente caracterizada; e que exista um nexo de causalidade entre essa violação e o prejuízo sofrido pelos particulares, situação que não é afastada pelo artigo 3. º13 da Lei n.º 6712007 e Directivas recursos, que não excluem a ressarcibilidade de qualquer tipo de danos (artigo 2.º/i -d) e 7 da Directiva 92113/CEE e artigo 2. º/1- c) da Directiva 891665/CEE), independentemente de se enquadrar no interesse contratual positivo ou negativo;

c) a possibilidade efectiva de ser a recorrente a entidade a quem, em termos de legalidade, seria adjudicada a empreitada a concurso foi, inclusivamente, reconhecida pela entidade recorrida quando a mesma aferiu as propostas a concurso em termos de legalidade;

d) "a reparação dos prejuízos causados aos particulares em virtude de violações do direito comunitário deve ser adequada ao prejuízo sofrido, por forma a garantir um protecção efectiva dos seus direitos, o que se mostra incompatível com a exclusão total, a título do prejuízo reparável, do lucro cessante não pode ser aceite em caso de violação do direito comunitário, como ocorreu no caso vertente, situando-se o lucro não realizado pela ora recorrente nos danos efectivamente sofridos, impondo­ se a sua consideração numa óptica de ressarcibilidade efectiva e de reconstituição natural da sua situação, na linha do art. 566º, nº 3, do Cod. Civil:

e) a possibilidade ou impossibilidade de proceder a outros negócios apenas influi, em termos cumulativos, na determinação do quantum indemnizatório, não afastando o ressarcimento do dano resultante do ganho não obtido:

f) a sentença recorrida, salvo melhor opinião, no segmento da mesma objecto do presente recurso, violou as normas invocadas nas presentes conclusões de recurso.”.

Pede que o presente recurso seja julgado procedente, revogando­se a decisão recorrida na parte objecto do presente recurso, concretamente na parte em que não reconheceu os danos resultantes dos lucros cessantes.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir a questão colocada pela Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

A questão objeto do presente recurso consiste em apurar se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento no que respeita aos lucros cessantes, enquanto ganhos que a Autora obteria com a celebração do contrato.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A) O Instituto de Meteorologia, IP procedeu à abertura do Concurso Público n.º 1/2008, para execução da Empreitada para Remodelação da Instalação de Ar Condicionado e Ventilação do edifício sede do Instituto de Meteorologia, IP, por despacho do Sr. Presidente do Conselho Directivo, de 12 de Fevereiro de 2008.

B) Foram desencadeados e subsequentemente efectuados os procedimentos tendentes à adjudicação dos trabalhos elencados no aviso de abertura daquele concurso.

C) A empreitada identificada em A) regeu-se pelo Caderno de Encargos, junto como folhas 66 a 74, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais e Programa do Concurso, junto como folhas 75 a 154, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

D) Do Programa do Concurso e sob o item 23 consta o seguinte (cfr. fls 67 dos autos):

«23.1 - O concorrente cuja proposta haja sido preferida fica obrigado a pronunciar-se sobre a minuta do contrato no prazo de cinco dias apôs a sua recepção, findo o qual, se não o fizer, será considerada aprovada a mesma minuta.

23.2-- (...)

23.3 - O concorrente preferido será notificado da adjudicação e do valor da caução, sendo-lhe simultaneamente, fixado um prazo, nunca inferior a seis dias, para prestar a caução, sob pena de a adjudicação caducar, de acordo com o disposto no n.º2 do art. 110.º e no art. 111.º do Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de Março.

23.4 - Todos os concorrentes são notificados da adjudicação por escrito, no prazo de 15 dias, após a prestação de caução, sendo-lhes enviado o respectivo relatório justificativo, o qual conterá os fundamentos da preterição das respectivas propostas, bem como as características e vantagens relativas da proposta seleccionada e o nome do adjudicatário, de acordo com o disposto no n° 3 do art.º 110° do Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de Março».

E) Em 17.04.2008, a sociedade por quotas C........., Lda apresentou a sua proposta ao concurso, junta como folhas 155 a 270, dos autos, que se dá por reproduzida para todos os efeitos legais.

F) Na Comissão de Análise foi deliberado, em 18.09.2008, notificar todos os concorrentes do projecto de decisão final da qual resulta que a Comissão entende que a proposta mais vantajosa é a do concorrente n.º 2, C........., Lda e, para querendo, no prazo legal, se pronunciarem sobre o mesmo, ao abrigo do disposto no art.° 101.° do decreto-lei n.º 59/99, de 02-03.

G) A deliberação referida no ponto anterior foi notificada aos concorrentes a 19.09.2008.

H) Em 12-11-2008 foi elaborado o Relatório Final, onde consta designadamente o seguinte (cfr. folhas 54 a 65, dos autos):

1. Antecedentes

Por despacho de 12 de Fevereiro de 2008, do Senhor Presidente do Conselho Directivo do IM, IP., Dr. A........., exarado na informação n.º PEFI/07-252, de 21 de Dezembro de 2007, foi superiormente autorizada a abertura do Concurso Público n.º 1/2008 para a execução da "EMPREITADA PARA REMODELAÇÃO DA INSTALAÇÃO DE AR CONDICIONADO DO EDÍCIO SEDE DO INSTITUTO DE METEREOLOGIA, IP”.

Nos termos do art. 60.° do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, por despacho do Senhor Presidente do Conselho Directivo do IM, IP, exarado na Informação n.º DICE-E-l06/2008-097, de 17 de Junho de 2003, foi também nomeada a Comissão de Apreciação das Propostas, constituída pelo Dr. M........., Sr. C......... e Dr. S........., e tendo como vogais suplentes a Sra. P........., a Dra. M......... e a Dra. P.......... Como peritos foram nomeados o Sr. F........., o Eng. J......... e uma empresa contratada para o efeito.

No âmbito deste processo apresentaram propostas as seguintes firmas:

Concorrente n.º 1 - A.........

Concorrente n.º 2 - C........., Lda.

Concorrente n.º 3 - H.........

Concorrente n.º 4 - M.........

Concorrente n.º 5 - M.........

Concorrente n.º - O.........

Concorrente n.º 7 - P.........

Concorrente n.º 8 - T.........

A Comissão de Apreciação procedeu à análise detalhada da documentação apresentada pelas empresas tendo verificado que tinham sido cumpridas todas as formalidades exigidas no convite efectuado, pelo que deliberou admitir todas as propostas.

2. Apreciação das Propostas

(...)

A análise das propostas no que respeita ao Preço (A) permitiu elaborar a Tabela 1, onde se faz o resumo das propostas e a apreciação do seu mérito relativo. A negrito indica-se a proposta que envolve custos mais baixos.

Pelos valores apresentados, conclui-se que existe uma grande disparidade de valores entre as propostas apresentadas pela H......... e M......... e as restantes, sendo que a proposta apresentada pela C......... também é claramente menos onerosa que as demais. Assim, relativamente ao Preço, a C......... é a empresa que apresenta a proposta mais vantajosa.

No que se refere ao valor técnico das propostas (B), começou por se efectuar a análise detalhada das Memórias Descritivas apresentadas nas várias propostas, nomeadamente do ponto de vista dos quatro parâmetros considerados, MD1, MD2, MD3 e MD4.

No que diz respeito à Qualidade dos Equipamentos Propostos (MD1), a análise foi feita tomando como base o equipamento principal, nomeadamente o chiller e as unidades de tratamento de ar (UTAs).

Assim, relativamente ao equipamento VRV, todos os concorrentes apresentam equipamentos que cumprem as Condições Técnicas e Especificas (CTE) do Caderno de Encargos.

A A.... apresenta uma Memória Descritiva e Justificativa, em que se refere o modo de execução da Obra, fazendo uma curta e pouco pormenorizada descrição das partes constituintes da mesma, tendo como base o conhecimento local e a documentação apresentada a concurso.

O concorrente descreve, ainda, as várias actividades da empreitada, não indicando, contudo, o modo de desenvolvimento e encadeamentos dos trabalhos.

No que diz respeito aos equipamentos, este concorrente propõe alternativas ao Caderno de Encargos, apresentando os catálogos dos equipamentos que se propõe instalar em obra.

No entanto, estes catálogos não contêm informação técnica suficiente para a devida análise e avaliação dos equipamentos propostos.

A C......... apresenta uma Memória Descritiva e Justificativa em que enuncia os critérios que serviram de base à elaboração do programa de trabalhos, indicando que, após eventual adjudicação, pormenorizará todos os passos do programa apresentado, admitindo alguns reajustamentos. A proposta esclarece sinteticamente o que prevê para a metodologia e desenvolvimento dos trabalhos, bem como a mobilização de meios, preparação e sequência de trabalhos.

Faz também a descrição da natureza e qualidade dos materiais a aplicar e apresenta catálogos dos equipamentos a instalar, informando que cumpre com as especificações de Caderno de Encargos.

Contudo, os equipamentos propostos por este concorrente não cumprem as CTE do Caderno de encargos no que se refere ao chiller e às UTAs. Os chillers propostos têm dois compressores e dois escalões de potência, enquanto que o Caderno de Encargos especificava dois compressores e quatro escalões. Assim, este chiller não deve ser aceite, porque não corresponde às especificações, nem pode ser considerado como equivalente. Por outro lado, as unidades de tratamento de ar (UTAs) não correspondem às CTE, uma vez que deviam ser de classe M0, isolamento 50 m/m e densidade 40Kg/m3 c factor de condução de calor da classe CENTB2, sendo que o equipamento proposto pela C......... refere classe M1 e CENTB2.

Na Memória Descritiva e Justificativa a H......... apresenta considerações gerais e aborda os aspectos técnicos e prazo de execução, como sendo os previstos no programa de concurso.

No que diz respeito aos equipamentos (chiller e UTAs) propostos este concorrente cumpre com as especificações mínimas dos equipamentos mencionados no Caderno de Encargos, apresentando também os catálogos dos equipamentos a instalar em obra.

Exclui a inclusão dos erros e omissões da proposta.

A M......... elaborou uma Memória Descritiva e Justificativa em que faz uma descrição sintética das constituintes da obra, descrevendo sumariamente a constituição das fases de execução da obra.

No que diz respeito aos equipamentos, este concorrente apresenta os catálogos dos equipamentos a instalar em obra, mas cumpre apenas parcialmente com as CTE do Caderno de Encargos, visto que, apesar das características técnicas do chiller estarem de acordo com o exigido, superando até no número de compressores, o mesmo não se passa com as características das UTAs dado que a proposta refere factor de condução de calor TB3, quando as CTE exigiam factor de condução de calor TB2.

Por sua vez, na Memória Descritiva e Justificativa que elaborou, a M......... faz uma descrição sucinta dos trabalhos que constituem a empreitada, ressalvando que no planeamento apresentado teve em conta as características da obra.

Refere também que os materiais a aplicar obedecerão às especificações do Caderno de Encargos.

Descreve o modo de execução dos trabalhos a realizar, enunciando estes aspectos com algum rigor. No que diz respeito aos equipamentos (chiller e UTAs) este concorrente cumpre com as especificações dos equipamentos mencionados no Caderno de Encargos, sendo de qualidade equivalente ao mínimo exigido.

Apresenta, também, os catálogos dos equipamentos a instalar em obra.

A O......... faz uma descrição das principais actividades, bem como das técnicas construtivas a utilizar nas várias actividades.

No que diz respeito aos equipamentos, este concorrente cumpre com as especificações mínimas dos equipamentos mencionados no Caderno de Encargos, quer quanto aos UTAs, quer quanto ao chiller, apresentando também os catálogos dos equipamentos a instalar em obra.

A P......... elaborou uma Memória Descritiva e Justificativa em que faz uma descrição sintética das partes constituintes da obra, descrevendo sumariamente a constituição das fases de execução da obra que considerou, referindo a necessidade de cumprir os prazos previstos no Caderno de Encargos.

No que respeita ao modo de execução dos trabalhos, apresenta a discrição genérica dos trabalhos a executar.

No que diz respeito aos equipamentos, este concorrente cumpre com as especificações dos equipamentos mencionados em Caderno de Encargos, sendo que o chiller e UTAs são de qualidade equivalente ao mínimo exigido nas CTE, e apresenta igualmente os catálogos dos equipamentos a instalar em obra.

Na sua Memória Descritiva e Justificativa, a T......... define o objecto da empreitada e sintetiza as partes mais importantes constituintes da mesma.

Posteriormente, desenvolve o modo de execução de cada uma das partes da empreitada, descrevendo também muito sucintamente a sua caracterização.

Descreve igualmente os cuidados a ter na sua execução, por vezes em pormenor.

Indica também o pessoal técnico de enquadramento que dirigirá a empreitada, descrevendo as suas funções.

No que diz respeito aos equipamentos, este concorrente cumpriu com as especificações dos equipamentos mencionados cm Caderno de Encargos e apresenta também os catálogos dos equipamentos a instalar em obra. Os equipamentos (chiller e UT 1\5) são de qualidade equivalente ao mínimo exigido nas CTE, superando, no entanto, no número de compressores de funcionamento do chiller.

Quanto aos preços unitários, enquanto os valores apresentados nas respectivas propostas pela C........., P........., T........., M......... e APM estão adequados aos preços praticados no mercado, os valores apresentados pelas restantes empresas estão ligeiramente acima dos preços de mercado.

Com base na apreciação detalhada das propostas concorrentes, foi possível elaborar a Tabela 2, onde se apresenta a avaliação das propostas no que se refere à pormenorização e adequação da Memória Descritiva.

Conclui-se, assim, que a T......... é a empresa que apresenta a melhor Memória Descritiva. Por seu turno, a análise dos Planos de Trabalhos, Mão-de-obra e Equipamento apresentados pelas empresas concorrentes permitiu chegar às seguintes conclusões.

A APM apresenta um Plano de Trabalhos em formato Excel, pouco estruturado e sem pormenorização. É de referir; também, que atende aos prazos exigidos no Caderno de Encargos. A C......... apresenta um programa de trabalhos também em Excel, sendo que as actividades não se encontram suficientemente detalhadas. Não apresenta o faseamento e a duração das várias fases da obra.

A H......... apresenta um Plano de Trabalhos pouco pormenorizada, em Excel. No entanto, atende ao prazo previsto para a execução da empreitada.

A M......... apresenta um Programa de Trabalhos em Project, o qual atende aos prazos exigidos no Caderno de Encargos. Apresenta a duração das várias actividades. Entende-se que o mesmo está suficientemente estruturado. Considera-se, ainda, que o planeamento apresenta um adequado encadeamento das fases da obra.

A M......... apresenta um programa de trabalhos em formato excel, embora as actividades se apresentem dispostas de forma lógica.

A O......... apresenta um programa de trabalhos em Project, no qual se atende aos prazos exigidos no Caderno de Encargos. Os faseamentos/durações estão objectivamente definidos. Entende-se que que o encadeamento e a duração das fases são aceitáveis. Como conclusão, considera-se que o plano está bem detalhado.

A P......... apresenta um programa de trabalhos em Project em que se atende aos prazos exigidos no Caderno de Encargos. Apresenta durações das actividades. Entende-se que o mesmo está razoavelmente estruturado.

Finalmente, a T......... apresenta um programa de trabalhos em Project, o qual evidencia uma sequência lógica de execução e se considera suficientemente estruturado.

Todos os concorrentes propõem-se executar a empreitada no prazo total de 180 dias.

Com base na apreciação detalhada das propostas concorrentes, foi assim possível elaborar a Tabela 3, onde se apresenta a avaliação das propostas no que se refere aos Planos de Trabalhos, Mão- de-obra e Equipamento.

Assim, nestas condições, a proposta apresentada pela T........., Projectos e Instalações, SA é a economicamente mais vantajosa para o IM, IP.

3. Audiência Prévia

Em cumprimento do despacho do Sr. Presidente do Conselho Directivo do 1M, a Comissão procedeu à Audiência Prévia das empresas concorrentes.

Em fase de audiência foram recebidas pelo Senhor Presidente da Comissão, duas respostas apresentadas pelos concorrentes C......... e M........., que entenderam assim pronunciar-se ao abrigo do disposto no art.º 101.º do Decreto-Lei n.º 59/99 de 2 de Março.

Procedendo à ponderação das razões de discordância aduzidas pelas concorrentes, a Comissão decidiu o seguinte:

1.º Relativamente aos fundamentos apresentados pela C......... a Comissão exarou o seu repúdio e consequentemente condenou a forma deselegante e ofensiva usada por esta concorrente na apreciação efectuada à actuação dos membros da Comissão. A Comissão reiterou, no entanto, que a análise das propostas foi efectuada em estrita conformidade com os documentos concursais e com os princípios orientadores dos concursos públicos, sendo por isso infundada qualquer invocação de violação dessas normas, rejeitando assim veementemente as despropositadas alusões a violações dos mesmos.

2.º Quanto à resposta apresentada pela concorrente M........., a Comissão analisando o n.º 1 do ponto 21 do Programa do Concurso Público, e tendo constatado que, no mapa apresentado em anexo ao Relatório Preliminar da Análise das Propostas, por mero lapso, não fora efectuada a multiplicação dos valores aí indicados pejo factor cinco, decidiu proceder à correcção do erro verificado e, consequentemente, alterou o mencionado mapa nos termos sobreditos.

Decidiu ainda a Comissão reordenar os concorrentes e não dar razão às restantes questões invocadas e notificar todos os concorrentes do projecto de decisão final, corrigido o lapso material anterior, para, querendo, no prazo legal, se pronunciarem sobre o mesmo, em sede de audiência prévia.

Em nova fase de audiência prévia, foram recebidas pelo Senhor Presidente da Comissão, duas respostas apresentadas pelos concorrentes T......... e C........., que entenderam assim pronunciar-se ao abrigo do disposto no art. 101.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.

Procedendo à ponderação das razões de discordância aduzidas pelas concorrentes, a Comissão decidiu considerar parcialmente procedente a resposta apresentada pela concorrente T......... que levou à alteração da avaliação feita por esta Comissão relativamente ao sub-factor MD1 e decidiu não atender às demais observações apresentadas pela concorrente C........., nos termos e com a fundamentação constante da deliberação da Acta n.º 6.

Acresce que as decisões resultantes do processo de audiência prévia se encontram já vertidas na apreciação do mérito das propostas efectuado no ponto 2.2 acima.

A Comissão irá, assim, colocar à consideração superior o presente relatório, indicando que a empresa que apresentou a proposta economicamente mais vantajosa para o IM, IP tendo em vista a execução da empreitada para remodelação da instalação de ar condicionado e ventilação do edifício sede do Instituto de Meteorologia, IP é a T........., Projectos e Instalações, SA.

I) Em 04.03.2009, ao abrigo do artigo 61.° do CPA, a C......... -…….., Lda requereu a intimação do Instituto de Meteorologia, IP para que lhe fosse prestada informação sobre:

a) data em que será remetida à requerente a minuta de contrato para execução da empreitada;

b) teor dos despachos, com cópia, que hajam sido proferidos após prolação e notificação da acta n.º 5 acima mencionada.

J) C......... –…………………………, Lda instaurou, em 25.03.2009, uma acção de intimação para prestação das informações referidas no ponto anterior, que correu termos sob o n.º 682/09.8BELSB, que veio a ser declarada extinta por inutilidade superveniente da lide.

K) Em 04.05.2009 o Instituto de Meteorologia, IP remeteu à C......... –……., Lda a notificação da adjudicação do concurso público n.º 1/2008, onde consta, nomeadamente que por despacho de 18.03.2009, do Presidente do Conselho Directivo foi adjudicada a empreitada à T......... (doc n.º 1, junto com a PC).

L) A 11.05.2009, a C......... – ………….., Lda veio requerer a suspensão de eficácia da decisão de adjudicação, que correu termos neste Tribunal sob o n.º 1090/09.6BELSB, no qual foi proferida sentença de procedência que vigoraria até à pronúncia por parte da Entidade Requerida sobre a apreciação que fez de determinados aspectos da proposta da contra-interessada.

M) C......... –…………, Lda intentou acção de contencioso pré-contratual pedindo a anulação do acto administrativo consubstanciado no despacho de adjudicação proferido pelo Presidente do Conselho Directivo do Instituto de Meteorologia, IP, que correu termos com o n.º 1112/09.0BELSB, a qual foi julgada improcedente.

N) Da sentença proferida naqueles autos houve recurso para o TCA Sul que por acórdão, proferido em 14.09.2010, concedeu provimento ao recurso, anulando o acto impugnado, com o seguinte fundamento (cfr. fls 295 a 310, dos autos, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais):

(...)

Quanto conclusão D (2.ª C da recorrente), a recorrente defende que houve alteração dos critérios de classificação, com a introdução de elementos de avaliação discricionários efectuada pelo relatório final, que inquina a decisão de adjudicação de vício de violação de lei, por confronto com os arts. 66°, n° 1, al. e), 100.º, n.º 2 e 105°do Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de Março, para além de violar os princípios da legalidade, justiça, igualdade, transparência e imparcialidade, no sentido que lhes é conferido pelos arts. 3.º, 4.°, 5.° e 6.° do Cod. Proc. Administrativo, bem como dos princípios constitucionais de que tais normativos são concretização.

A sentença considerou que se estava perante um espaço de actuação discricionária, pelo que lhe era vedado, a não ser que ocorresse erro grosseiro, conhecer de tal matéria.

Salvo o devido respeito, não se concorda com tal entendimento.

O que a recorrente sustenta é que foram introduzidos critérios inovatórios em relação ao especificado no aviso de abertura do concurso, afirmação que o recorrido não desmente, pois apenas sustenta que tais critérios "foram definidos, como a lei exige, antes da Comissão ter acesso às propostas apresentadas, ..." (cfr. art. 7.º da contestação do recorrido).

É evidente que para garantir efectivas condições de igualdade e de concorrência, os critérios que regem os procedimentos concursais devem ser publicitados no aviso de abertura do concurso e não densificados, de forma a escamotear o seu conhecimento pelos concorrentes, numa fase posterior a abertura, mesmo que a identificação daqueles ainda não seja conhecida. Nesta situação os concorrentes deparam-se com uma situação cujos contornos não podiam prever e para a qual não podem adequar a sua proposta.

É o que impõe, aliás, o art. 66°, n° 1, al. e) do Dec. Lei n.º 55/99.

Há por isso, violação deste normativo e do art.º 100.° do Dec. Lei n.º 59/99, de 2 de Março, como sustenta a recorrente, não se tratando de uma situação que esteja abrangida pela discricionariedade, na medida em que se não trata da valoração das propostas por referência aos critérios publicitados, mas dessa valoração por alusão a critérios com os quais os concorrentes não podiam contar, precisamente por não terem sido tornados públicos.

Além disso violaram-se os principias da estabilidade do concurso e dos critérios de adjudicação.

Tal violação pode gerar situações menos transparentes, a que de resto a recorrente não deixou de aludir ao afirmar (conclusão e) que "os critérios novelmente introduzidos revelam um efectivo e exclusivo desvalor para a proposta formulada pela A., em termos cirurgicamente pensados para alterar a consideração já antes efectuada pelo júri de que a proposta da A. se revelava (como efectivamente é) mais favorável".

De facto, a criação pelo júri do concurso dentro de cada subfactor, de novos microcritérios, além de não ser permitida nos termos expostos, altera o espaço de vinculação e de discricionariedade consolidado no programa do concurso, violando princípios e regras de transparência e isenção, que dimanam do princípio da imparcialidade – art. 266.°, n. 2, da CRP e 6° do CPA.

Quanto à violação do princípio da audiência prévia, tal não se verifica. Contrariamente ao que sustenta a recorrente, nos procedimentos concursais a Administração não esta vinculada à abertura de um novo espaço contraditório subsequente à recepção das pronúncias recebidas em sede de audiência prévia.

A valer o entendimento da recorrente no que concerne à efectivação da audiência prévia, esta poderia converter-se num processo interminável se em relação a cada pronúncia fosse exercido o contraditório. O que justifica nova audiência prévia é a eventual realização de diligências ou a consideração de novos elementos (cfr., sobre este aspecto, o Ac. do STA de 0206-2004 (Rec. n.º 01591/03), o que não se verifica no caso em apreço.

No caso vertente a segunda audiência prévia foi determinada em função do projecto de decisão comunicado aos recorrentes, pelo que após a pronúncia destes nenhuma outra fase de audiência prévia se impunha abrir, muito menos para dar possibilidade à recorrente de rebater os argumentos da T......... e vice-versa, e muito menos ainda para questionar a decisão final da Comissão.

Sobre esta questão decidiu o STA, no Ac. de 16-11-2004 (Rec. N.º 01049/04):

I - Em concurso sujeito ao regime jurídico das empreitadas de obras públicas aprovado pelo DL n.º 55/99, de 2 de Março, se a comissão de análise das propostas, ao ponderar as observações dos concorrentes efectuadas nos termos do artigo 101.°, concluir, sem apelo a quaisquer novos elementos de facto ou à alteração do quadro jurídico, que deve modificar a ordenação dos concorrentes constante do relatório previsto no artigo 100.°, pode, sem precedência de nova audiência dos concorrentes, elaborar o relatório final, a que se refere o artigo 102.°, nele modificando aquela ordenação;

(...).

O) Do Acórdão proferido pelo TCA Sul consta como fundamentação de facto, designadamente, o seguinte (fls 298 a 304, dos autos):

(...)

5 - Analisadas as propostas admitidas ao concurso, foi deliberado pela respectiva Comissão de Análise - cfr. a acta n.º 5 - na reunião de 18.09.2008, notificada em 19.09.2008, "notificar todos os concorrentes do projecto de decisão final de que resulta que a Comissão entende que a proposta mais vantajosa é a do concorrente n.º 2 C......... ". cfr. Doc. n.º 5 junto ao r.i. da providência cautelar (alínea E) dos factos assentes):

6. Face a tal projecto de decisão a ora contra-interessada apresentou alegações, cujo teor se dá por reproduzido, cfr. fls 288-292 dos autos da providência cautelar (alínea F) dos factos assentes);

7- Em 4.5.2009, a R. remeteu à A., a " notificação de adjudicação do concurso público n.º 1/2008",

cfr. Doc. n.º 1 junto a p.i da providência cautelar, da qual resulta, nomeadamente, que:

- por despacho de 18.3.2009, do Presidente do Conselho Directivo da R foi adjudicada a empreitada à T.........;

- no relatório final que acompanhava a comunicação da adjudicação, a R.:

a) começa por formular as condições gerais de apreciação das propostas afirmando, sob o item

2.2. A que a apreciação do mérito das propostas concorrentes foi efectuada com base na aplicação dos factores referidos em 2.1., definidos de acordo com o disposto no programa de concurso (...) a análise comparativa do valor técnico das propostas (B) foi feita por referência aos documentos apresentados em resposta ao art. 16 do Programa de Concurso e de acordo com os factores de apreciação referidos em 2.1. deste relatório.

b) conclui, depois, num primeiro passo, que relativamente ao preço, a C......... é a empresa que apresenta a proposta mais vantajosa;

c) sob o item, valor técnico das propostas afirma, em relação à A, que, na parte de desvalor, contudo, os equipamentos propostos por este concorrente não cumprem as CTE do Caderno de Encargos no que se refere ao chiller e às UTAs. Os chillers propostos têm dois compressores e quatro escalões. Assim, este chiller não deve ser aceite, porque não corresponde às especificações, nem pode ser considerado como equivalente. Por outro lado, as unidades de tratamento de ar (UTAS) não correspondem às CTE, uma vez que deveriam ser de classe MO, isolamento 50 m/m e densidade 40 kg/m3 e factor de condução de catar da classe CENT2, sendo o equipamento proposto pela C......... da classe MI e CENTB3 (cfr. fls 40 dos autos da providência cautelar):

d) segue, depois, a lista de ordenação das propostas concorrentes onde a C......... é pontuada com 1,9 (MO) e 3,0 (PT) (cfr. fls 43 dos autos da providência cautelar);

e) na graduação final a C......... foi ordenada em 4.º lugar (Cfr. fls 45 dos autos da providência cautelar) (alínea G) dos factos assentes):

8 - Em 4 de Março de 2009 em face do tempo decorrido desde a notificação de 19.9.2008 (cfr. facto provado n.º 5) a A veio a requerer ao abrigo do disposto no art. 61. do CPA, que lhe fosse prestada informação sobre:

a) data em que será remetida à requerente a minuta de contrato para execução de empreitada;

b) teor dos despachos, com cópia, que hajam sido proferidos após prolação e notificação da acta n.º 5 acima mencionada (alínea H) dos factos assentes);

(...)

17 - Foi elaborada pela Comissão de Análise das Propostas uma primeira acta contendo um projecto de decisão, o qual veio, na sequência de pronúncia por parte dos concorrentes, a dar origem à acta n.º 5 (cf. Doc. n° 5 junto a p.i.), na qual, e como do seu teor decorre:

“3 - Compulsados, assim, todos os elementos que constituem as propostas e as respostas apresentadas em sede de audiência prévia, a Comissão deliberou, por unanimidade, notificar todos os concorrentes do projecto de decisão final, corrigido o lapso material anterior, de que resulta que a Comissão entende que a proposta mais vantajosa é a do concorrente n.º 2 C......... para, querendo, no prazo legal, se pronunciarem sobre o mesmo, ao abrigo do disposto no art. 101.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março," (alínea S) dos factos assentes);

18 - Notificado o referido Doc n° 5, e como decorre do relatório anexo à comunicação do despacho impugnado (Doc. n° 1 junto à p.i.) em nova fase de audiência prévia, foram recebidas pelo Senhor Presidente da Comissão duas respostas apresentadas pelos concorrentes T......... e C......... (...) procedendo a ponderação das razões de discordância aduzidas pelas concorrentes (a C......... em nada discordou da acta n.º 5) a Comissão decidiu considerar parcialmente procedente a resposta apresentada pela concorrente T......... que levou à alteração da avaliação feita por esta Comissão relativamente ao sub-factor MD1 e decidiu não atender às demais observações apresentadas pela concorrente C........., nos termos e com a fundamentação constante da deliberação da acta n.º 6 (alínea T) dos factos assentes);

19 - A acta n° 6 não foi notificada aos concorrentes aquando da notificação da adjudicação em 4.5.2009 (alínea U) dos factos assentes);

(...)

P) A obra foi executada e concluída pela T..........

Q) Pela C.........- ……………….., Lda foram elaborados os recibos de vencimentos de folhas 311 a 318 e 320, dos autos que se dão por reproduzidos e, onde consta designadamente:

S) A C.........-……………, Lda emitiu os seguintes recibos de vencimento, juntos como fls 368 a 375, dos autos que se dão por reproduzidos e, onde consta, designadamente:

U) A 21.07.2008, C.........-…………, Lda celebrou com K........., o contrato de trabalho a termo certo, pelo prazo de um ano, com remuneração base de €600,00, junto como folhas 378 e 379, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

V) A 30.01.2009 por acordo foi cessado o contrato referido no ponto anterior.

W) A 20.07.2008, a C........., Lda celebrou com B......... o contrato de trabalho a termo certo, pelo período de seis meses, com remuneração base de €500,00, junto como folhas 371 e 382, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

X) Em 31.09.2008, C.........-……………………, Lda e B......... acordaram a cessação do contrato de trabalho referido no ponto anterior.

Y) Em 01.09.2008, C.........-………………, Lda celebrou com R......... o contrato de trabalho a termo certo pelo período de seis meses, com remuneração base mensal de €550,00, junto como folhas 384 e 385, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

Z) Em 03.02.2009, C.........- ………………, Lda e R......... acordaram na cessação do contrato referido no ponto anterior.

AA) Em 03.11.2008, C.........-…………….., Lda celebrou com B......... o contrato de trabalho a termo certo, pelo período de seis meses, com a remuneração base mensal de €750,00, junto como folhas 387 e 388, dos autos, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

AB) A 22.01.2009, C.........-……………….., Lda celebrou com J......... o contrato de trabalho a termo certo, com início a 22.01.2009, com remuneração base mensal de €650,00, junto como folhas 389 e 390, dos autos que se dá por reproduzida para todos os efeitos legais.

AC) A 16.06.2009 C.........- ………………….., Lda e J......... acordaram na cessação do contrato de trabalho referido no ponto anterior.

AD) A 06.04.2009 C.........- …………………., Lda celebrou com N......... o contrato de trabalho a termo certo, pelo período de seis meses, com remuneração base mensal de €500,00, junto como folhas 392 e 393, dos autos que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

AE) Com data de 30.04.2009 N......... informou C......... - ……………, Lda de que, por motivos de doença, iria rescindir o contrato de trabalho.

AF) A V......... emitiu em nome da C.........- ………….., Lda a factura de folhas 321 e 322, dos autos, no valor de €140,00 referente ao período de 01.09.2008 a 30.09.2008.

AG) A V......... emitiu em nome da C.........- …………., Lda a factura de fls 323 e 324, dos autos, no valor de €591,36, referente ao período de 01.09.2008 a 30.09.2008.

AH) A V......... emitiu em nome da C.........- …………….., Lda a factura de folhas 341 a 343, dos autos, no valor de €123,60, referente ao período de 01.03.2008 a 31.03.2008.

AI) A V......... emitiu em nome da C.........- …………., Lda a factura de folhas 345 e 346, dos autos, no valor de €126,46, referente ao período de 01.04.2008 a 30.04.2008.

AJ) A V......... emitiu em nome da C.........- …………., Lda a factura de folhas 347 e 348, dos autos, no valor de €123,18, referente ao período de 01.08.2008 a 31.08.2008.

AK) A V......... emitiu em nome da C.........- ………….., Lda a factura de folhas 350 e 351, dos autos, no valor de €683,49, referente ao período de 01.04.2008 a 30.04.2008.

AL) A P......... emitiu em nome da C.........- …………. , Lda a factura de folhas 325 a 327, de Outubro de 2008, no valor de €66,82.

AM) A P......... emitiu em nome da C.........- …….., Lda a factura de folhas 330 e 331, de Abril de 2008, no valor de €65,71.

AN) A P......... emitiu em nome da C.........- ……………, Lda a factura de folhas 334 e 335, de Maio de 2008, no valor de €57,70.

AO) A P......... emitiu em nome da C.........- ……………., Lda a factura de folhas 338 a 340, de Setembro de 2008, no valor de €55,02.

AP) A S......... emitiu, em nome da C.........- …………., Lda a factura de folhas 328 e 329, que se dão por reproduzidas para todos os efeitos legais, nos valores, respectivamente de €104,51 e €201,29.

AQ) Com data de 05.11.2008, o Banco ……. enviou à C.........- …………., Lda a informação de reforço da sua conta corrente em €250.000,00.

AR) Com data de 31.12.2008, o Banco ……. informou a C.........- ………., Lda. do débito de imposto de selo de €102,33, referente ao crédito de utilização verificado entre o período de 2008.12.01 e 2008.12.31.

AS) Em 09.01.2009, o Banco …… informou a C.........- ……………, Lda do débito de €1.485,20, referente a juros no período compreendido entre 2008.12.10 e 2009.01.09.

AT) Em 11.02.2009, o B…….. informou a C.........- ……………, Lda do débito de juros referente ao período de 2008.11.01 e 2008.11.30.

Da resposta à base instrutória:

AU) A C.........- ……………., Lda afectou funcionários à organização, elaboração e acompanhamento da proposta do concurso referido em A).

AV) A C.........- ……………., Lda pagou a remuneração aos funcionários que estavam afectos à organização da proposta, seu acompanhamento e elaboração da mesma.

AW) Na fase de acompanhamento da proposta, entre 14.08.2008 (data da notificação da acta n.º 4) até 06.05.2009 (data da notificação da decisão final) a C.........- ………….., Lda diligenciou para saber da situação.

AX) A C.........- …………., Lda na elaboração das propostas teve custos com comunicações telefónicas, email, faxes, resmas de papel e tinteiros de impressão.

AY) A C.........- …………….., Lda, após a comunicação da intenção de adjudicação, fez o levantamento de bens e equipamentos em stock.

AZ) Se o concurso tivesse sido adjudicado à C......... - …………….., Lda esta teria um lucro correspondente a 20% ou 25% do valor da obra.

i) Com o descrito em F) a N) dos factos assentes, o Instituto de Meteorologia, IP tenha inviabilizado que a C.........- ……………., Lda não executasse a obra;

ii) O Instituto de Meteorologia, IP, com a conduta descrita de F) a N) dos factos assentes, tenha prejudicado a C.........- ………….., Lda em benefício dos demais concorrentes;

iii) Que para a elaboração da proposta e seu acompanhamento a Autora tenha afectado 5 funcionários à pesquisa de elementos, consulta de fornecedores, análise do caderno de encargos, verificação das especificações técnicas e elaboração da proposta do concurso;

iv) Na fase de elaboração da proposta a C.........- ……………., Lda tenha despendido, com os funcionários que afectou, a quantia de €5.411,55, assim discriminados:

- J.........., 7,5 horas, durante 8 dias, num total de 60horas, tendo como custo de hora €65,38;

- M…………, 7,5 horas durante seis dias, num total de 45horas, tendo custo de hora €12,31;

- T…………, 7,5horas, durante 3 dias, tendo como custo de hora 22,5horas, tendo custo de hora €9,85;

- P………., 7,5horas, durante 2 dias, num total de 15 horas, tendo como custo de hora €9,85;

- C…………., 7,5 horas durante 7 dias, num total de 52,5horas, tendo como custo de hora €10,77;

v) Na fase de acompanhamento da proposta, entre 14.08.2008 (data da notificação da acta n.º

4) até 06.05.2009 (data da notificação da decisão final), a C.........- ……………., Lda tenha efectuado deslocações ao local da obra, elaborado e remetido correspondência diversa, analisado e respondido a várias interpelações e despendido um total de €5.357,18, assim descriminados:

- J.........., 7,5horas, durante 9 dias, num total de 67,5horas, com custo de hora de €65,38;

- M…………., 7,5horas, durante 6 dias, num total de 45horas, com custo de hora de €12,31;

- C…………, 7,5horas, durante 3 dias, num total de 22,5horas , com um custo de hora de €10,77;

- T…….., 7,5horas, durante 2 dias, num total de 15horas, com um custo de hora de €9,85;

vi) Na elaboração da proposta de concurso a C .........- ……………., Lda tenha tido custos no valor total de €769,70, correspondentes a 12% dos valores despendidos com comunicações telefónicas (não inferior a 101,00), e-mail (não inferior a 58,00), faxes (não inferior a 50,00), 25% dos custos em resmas de papel (não inferior a 17,00) e 20% dos custos de tinteiros de impressão (não inferior a 40,00);

vii) A C .........- …………, Lda tenha tido ainda custos de deslocação em viatura própria, por ter percorrido 630Km, em resultado da elaboração da proposta e acompanhamento do concurso em referência aos itinerários descritos a fls 353 a 367;

viii) A C .........- ……………, Lda tenha despendido a quantia de €258,00 de custos inerentes ao Tribunal de Contas e Autoridade da Concorrência;

ix) Com a notificação da acta que declarou que a proposta da C .........-……………, Lda era a mais favorável, tenha desencadeado os meios necessários à preparação e execução de trabalhos;

x) A C.........- ……….., Lda tenha tido de proceder ao levantamento de bens e equipamentos em stock, tendo para isso afecto quatro dos seus funcionários:

- Eng.º R........., 7,5horas, durante 13 dias, num total de 97,5horas, com um custo de hora de 30,77;

- Eng.º P........., 7,5horas, durante 11 dias, num total de 82,5, com um custo de hora €19,23;

- L........., 7,5horas, durante 7 dias, num total de 52,5horas, com um custo de hora de €16,15;

- J........., 8 horas, durante 13 dias, num total de 104, com um custo de €11,88;

xi) Os funcionários da C.........- ……………………., Lda, referidos no ponto anterior, tivessem como funções a verificação de caudais de ar e de água, da velocidade de ar às condutas e grelhas, velocidade nas tubagens de água, medições de condutas, grelhas, tubagens, preparação de desenhos para execução da obra e implementação de equipamentos, dimensionamento de condutas, grelhas, difusores e tubagens de água, incluindo a verificação de caudais, velocidade e medições dos elementos da obra;

xii) O tempo de resposta do Instituto de Meteorologia, IP quanto à efectiva adjudicação tenha obrigado a que a C.........- ………………, Lda realizasse periodicamente a verificação dos materiais e stocks, envolvendo um custo de €6.669,86;

xiii) Ao valor dos custos referidos no ponto anterior tenham acrescido despesas com consumíveis como o papel e tinta para elaboração de listagens com um custo não inferior a €222,00;

xiv) Na expectativa de ter de desencadear os trabalhos inerentes à empreitada a C........., Lda tenha procedido à pesquisa e prospecção de mercado para angariar mão-de-obra especializada para a realização da mesma;

xv) Tendo em vista o referido no ponto anterior a C.........- ……………., Lda tenha procedido à contratação de sete funcionários, tendo celebrados os contratos a termos de P........., K........., B……….., R…………, B……………, J…………. e N………;

xvi) A C.........-……….., Lda tenha recusado intervir em outras obras susceptíveis de adjudicação para ter os meios necessários e disponíveis à empreitada do Réu;

xvii) O pessoal contratado tendo em vista a empreitada do Instituto de Meteorologia, IP tenha ficado parado; a improdutividade dos funcionários contratados tenha sido entre os 44 dias úteis e 14 dias úteis dos 231 dias de contrato;

xviii) O referido no ponto anterior tenha envolvido um dispêndio efectivo de €16.717,10;

xix) A contratação de pessoal e a preparação da obra tenha envolvido a aquisição de ferramentas discriminadas no doc. n.° 42 (fls 395 a 400); com um custo de €1.155,00; a sua utilização ficou prejudicada numa margem de €92,40;

xx) Para a preparação das garantias bancárias a prestar, conforme aviso de abertura do concurso, a C.........-…………, Lda tenha reforçado contas correntes para garantir a emissão das mesmas e para garantir a aquisição de equipamentos para a execução da obra a pronto pagamento;

xxi) Sobre a verba disponibilizada pelo Banco B……. de €250.000,00 a C.........-………, Lda tenha suportado um custo de €8.910,00 com encargos bancários durante o tempo em que aguardava o resultado do concurso;

xxii) A C........., Lda tenha ficado privada de receber um lucro de €144.467,00 (650.750,00 - 55.313,00 - 413.251,00 - 34.719,00 - encargos fiscais de 8,05%), pelo facto de não lhe ter sido adjudicada a obra.

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa agora entrar na análise da questão colocada para decisão.

Erro de julgamento no que respeita aos lucros cessantes, enquanto ganhos que a Autora obteria com a celebração do contrato

Vem a Autora interpor recurso da sentença, na parte em que negou o direito à indemnização pelos lucros cessantes, enquanto ganhos que a Autora obteria com a celebração do contrato, entendendo que a ação deveria ser julgada totalmente procedente.

Sustenta que os factos dados como provados nas alíneas F) a N) do julgamento de facto devem conduzir ao entendimento que a Entidade Demandada gerou um benefício ao concorrente a quem a obra foi adjudicada e que a executou, ao contrário do que se deu como não provado nas alíneas i) e ii).

Mais alega que o lucro que a ora Recorrente teria com a realização da empreitada, que lhe era devida, não se insere nos riscos normais decorrentes da apresentação de proposta a concurso público, tendo a proposta todas as condições para a realização da empreitada.

Por isso, sustenta que os factos não provados nas alíneas i) e ii) da matéria de facto encerram um juízo que é contrariado pelos elementos documentais do concurso; que de acordo com o artigo 2.º, n.º 7 da Diretiva 92/13/CEE, são indemnizáveis os particulares preteridos ilegalmente em concurso público e que a possibilidade efetiva de ser a Recorrente a entidade a quem seria adjudicada a empreitada do concurso, em termos de legalidade, foi reconhecida pela entidade recorrida.

Vejamos.

Apresenta-se inequívoco, quer pelo teor da alegação de recurso, quer pelas suas respetivas conclusões, que a ora Recorrente vem apenas recorrer do julgamento de direito da sentença recorrida, não impugnando o julgamento da matéria de facto, quer no tocante aos factos provados, quer no que respeita aos factos não provados.

Tal apresenta-se decisivo para o desfecho a dar ao presente recurso, pois assentando o julgamento de direito na factualidade que resultar demonstrada nos presentes autos, será com base nos concretos factos que foram julgados provados e não provados na sentença recorrida que se decidirá da questão de direito suscitada no presente recurso.

A ora Recorrente discorda da resposta negativa dada aos factos enunciados em i) e ii), mas não impugna o seu teor, não pedindo que tais factos sejam julgados provados por este tribunal de recurso ou que passem a integrar a enunciação dos factos provados.

Nem tão pouco indica quais os meios de prova que determinam julgamento diferente do que resulta da sentença recorrida.

Por conseguinte, os factos pertinentes da causa e com relevo para a apreciação do presente recurso, não tendo sido impugnados, são os que constam do julgamento de facto da sentença recorrida, nos seus exatos termos.

Neste sentido, afigura-se determinante o juízo de não prova constante das alíneas i) a xxii), que se referem à possibilidade de a proposta apresentada pela ora Recorrente ser a escolhida para ser a adjudicada, assim como aos danos patrimoniais sofridos pela Autora em consequência da sua participação no concurso.

Vem, por isso, a Recorrente interpor recurso contra a sentença recorrida com base num pretenso erro de julgamento quanto ao juízo dos danos patrimoniais, no que se refere à condenação da Entidade Demandada ao pagamento dos lucros cessantes, mas sem que a factualidade necessária que deveria estar subjacente a esse juízo se encontre provada em juízo.

Decisivamente, não se encontra provado que a ora Recorrente tivesse direito à adjudicação e à consequente celebração do contrato, com a inerente obtenção da percentagem de lucro de 20% a 25% do valor da obra.

Além disso, não está em causa uma decisão em que o Tribunal a quo tenha decidido que os lucros cessantes se encontram subtraídos do direito à indemnização da Autora, mas antes uma decisão em que a pretensão indemnizatória deduzida em juízo pelos lucros cessantes foi julgada improcedente, por o facto de que depende, quanto a assistir à Autora o direito à adjudicação, não ter ficado provado.

Consequentemente, o presente recurso afigura-se manifestamente improcedente, faltando razão à Recorrente quanto à censura que dirige contra a sentença recorrida, nos termos em que o faz.

Pretender que o tribunal de recurso modifique a decisão de direito, condenando a Entidade Demandada ao pagamento dos lucros cessantes, mas sem a correspondente impugnação da matéria de facto, com a consequente manutenção do julgamento de não prova dessa factualidade, trata-se de um exercício impossível de alcançar.

A indemnização fundada em responsabilidade civil pré-contratual, decorrente da anulação do ato de adjudicação pelos lucros cessantes exige que seja prova do direito à adjudicação e à celebração do contrato, sem o qual falta o facto pressuposto.

Assim, resultando da matéria de facto o juízo de não prova do direito à adjudicação, enquanto facto pressuposto do direito à indemnização pelos prejuízos invocados pela Autora, está o presente recurso votado ao insucesso.

Por conseguinte, tem de se concluir pela improcedência do presente recurso, por não provado o seu respetivo fundamento, por nenhum juízo de censura poder ser apontado à sentença recorrida de, em face da prova produzida, dar como não provado o direito à indemnização pelos alegados lucros cessantes.

I. O julgamento da questão de direito depende da concreta factualidade dada como provada.

II. Constituindo o único fundamento do recurso o erro de julgamento de direito em relação à decisão proferida quanto aos lucros cessantes, mas sem que se mostre impugnado o julgamento da matéria de facto, tem aquela decisão de se manter inalterada.

III. A indemnização fundada em responsabilidade civil pré-contratual, decorrente da anulação do ato de adjudicação pelos lucros cessantes exige que seja prova do direito à adjudicação e à celebração do contrato, sem o qual falta o facto pressuposto.

Custas pelo Recorrente.

Registe e Notifique.