Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
Processo: | 12490/15 |
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Secção: | CA-2º JUÍZO |
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Data do Acordão: | 10/29/2015 |
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Relator: | HELENA CANELAS |
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Descritores: | PROVIDÊNCIA CAUTELAR – ANTECIPATÓRIA – GARANTIAS BANCÁRIAS |
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Sumário: | I – Deve concluir-se ser fundado receio da “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” decorrente do imediato acionamento das garantias bancárias se resulta provado que o acionamento das garantias bancárias terá repercussão no bom nome e na credibilidade da requerente; que agravará o risco associado no mercado financeiro, implicando o agravamento nas comissões de garantias e nos produtos financeiros e desaconselhando a abertura de novas linhas de financiamento; que dificultará o financiamento bancário da requerente e a realização das operações financeiras, designadamente, a obtenção de outras garantias bancárias, que são imprescindíveis à atividade de requerente, em concreto, para a contratação de novas obras; associada à circunstância de, simultaneamente, não dispor do montante correspondente ao valor global das garantias acionadas, que haverá de ser restituído aos bancos subscritores das garantias e encontrando-se a requerente submetida a Processo Especial de Revitalização (PER). II – A providência cautelar será decretada (verificados que sejam os demais requisitos) se devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências. |
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Votação: | UNANIMIDADE |
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Aditamento: | ![]() |
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Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO A ……………………………………………., S.A., (devidamente identificada nos autos), requerida no Processo Cautelar instaurado no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada (Procº 337/14.1BEALM) pela ………………………….., SA e em que são também requeridos o …………………………….., S.A. e o …………………., S.A. (todos devidamente identificados nos autos), inconformada com a sentença de 09/07/2015 daquele Tribunal – pela qual foi dado provimento ao pedido de decretação das requeridas providências cautelares de abstenção de conduta (de que fosse ordenado à primeira requerida, …………….., que se abstenha de prosseguir com o pedido de acionamento das garantias bancárias, no valor global de 2.181.489, 11 euros; de que fosse ordenado ao segundo requerido, ………………………. SA, que se abstenha de pagar o montante de 1.125,521,62 euros em virtude de acionamento de garantias bancarias e que que fosse ordenado ao terceiro requerido …………….. SA que se abstenha de pagar o montante de 955, 967,49 euros, em virtude de acionamento de garantias bancárias), e consequentemente determinado que a requerida …………….. se abstenha de prosseguir com o pedido de acionamento das garantias bancárias, no valor global de 2.181.489,11 euros e os requeridos ………………….. SA e ………………… SA se abstenham de proceder aos correspondentes pagamentos – vem dela interpor o presente recurso jurisdicional, pugnando pela sua revogação, e substituição por decisão que indefira o pedido cautelar. Nas suas alegações a aqui Recorrente formula as seguintes conclusões nos seguintes termos: A) Mal andou a sentença ao considerar que os factos que foram dados como provados permitem dar como verificado o requisito do periculum, pois que ao fazê-lo postergou a correta avaliação e subsunção da matéria factual, bem como as questões jurídicas que impedem a verificação do juízo tal como ele foi firmado, assim violando o disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea c) e nº 2 do CPTA; B) Desde logo a sentença andou mal ao valorar os supostos danos de imagem, já que aparentemente considera que estes se verificam sempre que há um acionamento de garantia. Ora, tal juízo levaria a que numa providência como aquela que está em apreço o requisito do periculum estaria sempre inevitavelmente verificado, o que, evidentemente, não um juízo admissível; C) Adicionalmente, sendo o facto relevante para efeitos de imagem o acionamento e não o pagamento pelos bancos (ou pela ………….. aos Bancos, na sequência do pagamento feito por estes), então qualquer prejuízo verificou-se à quase dois anos, não constando que tenha daí advindo qualquer incapacidade de operar e executar o PER para a Recorrida; D) Pelo que a valoração deste facto para efeitos de preenchimento do periculum não é admissível, constituindo um erro de julgamento; E) Adicionalmente, mal andou a sentença ao ajuizar como fez, já que o pagamento de um crédito de acordo com um plano de pagamentos previamente previsto (e não o pagamento imediato da totalidade, cuja incapacidade é irrelevante) não é nem pode ser um prejuízo de difícil reparação, aliás nem sequer são provadas as dificuldades associadas a tal pagamento, mas tão-só ao pagamento imediato e total (não se ponderando o plano). Com efeito, está apenas em causa o pagamento planeado, com um plano que foi desenhado e aprovado pelos credores e futuros garantes, que anteciparam esta possibilidade e a forma de a resolver, donde não poderão resultar prejuízos de difícil reparação; F) Parece evidente que o raciocínio subsuntivo da sentença está incorreto, já que parte do pressuposto errado de que a …………… será obrigada a pagar de imediato um montante que não tem, quando na verdade o que está em causa é a realização de um pagamento de forma previamente planeada, por aqueles que serão os financiadores atuais e futuros, que encararam e resolveram a forma de enfrentar tal cenário; G) Inexiste, assim, qualquer hipótese de dar por verificado o requisito do periculum, devendo a sentença impugnada ser revogada e negando-se a tutela cautelar requerida; H) Por fim, mal andou a sentença no juízo que fez em relação à ponderação de interesses, já que, contaminada pelo juízo feito a propósito do periculum ponderou danos, conexos com os supostos prejuízos de difícil reparação, que não existem e, como tal, não podem ser tidos como superiores.
* III. FUNDAMENTAÇÃOA – De facto Na sentença recorrida foi dada como provada pela Mmª Juiz do Tribunal a quo a seguinte factualidade, nos seguintes termos: A - Em 2007-01-18 foi celebrado entre a …………………….., S.A. e a ………………………., S.A., o contrato nº 120/7/CN002 para a "Empreitada de construção da frente de praias urbanas e espaços públicos adjacentes, na zona de intervenção do Programa Polis na Costa de Caparica", do qual consta, por extrato, o seguinte: CLÁUSULA SEGUNDA (Objecto e Âmbito do CONTRATO) 1. Pelo presente CONTRATO, o EMPREITEIRO obriga-se a executar todos os trabalhos referentes à EMPREITADA, de acordo e nas condições constantes do mesmo e dos seus ANEXOS indicados na Cláusula anterior. 2. A EMPREITADA incluí também, mesmo no caso em que não haja nenhuma indicação expressa nesse sentido, todos os trabalhos acessórios e preparatórios que forem necessários para a realização, completa e segundo o uso corrente, das diferentes obras, correspondendo às exigências das funções para que foram concebidas e das quais o EMPREITEIRO declara ter perfeito conhecimento. 3. Em caso de injustificado incumprimento pelo EMPREITEIRO ou de este se revelar incapaz do cumprimento pontual do CONTRATO, o DONO DA OBRA reserva-se o direito de executar ela própria ou de mandar executar por terceiros quaisquer serviços necessários à realização da EMPREITADA de natureza idêntica aos a cargo do EMPREITEIRO, podendo , inclusivamente, abranger serviços incluídos no objecto do presente CONTRATO. (…) CLÁUSULA OITAVA (Valor do CONTRATO) O regime da EMPREITADA para a execução dos trabalhos previstos no âmbito deste CONTRATO é por Série de Preços, com o valor de 21.736.308,69 €(vinte e um milhões, setecentos e trinta e seis mil, trezentos e oito euros e sessenta e nove cêntimos) ao qual será acrescido o valor do IVA à taxa legal em vigor. (…) CLÁUSULA DÉCIMA (Caução) 1. O EMPREITEIRO garantiu, por Caução, o exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do presente CONTRATO (ANEXO 5). 2. A Caução é de 5% (cinco por cento) do Preço Total Estimado, indicado na Cláusula Oitava, que será reforçada, por dedução da percentagem de 5% (cinco por cento) das importâncias que o EMPREITEIRO tiver a receber em cada um dos pagamentos ou por garantia bancária e/ou seguro - caução de igual valor, para garantia do contrato 3. A Recepção Definitiva dará lugar à libertação da Caução prestada. (…) CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA (Garantias) 1. Após a assinatura do Auto de Recepção Provisória e durante o prazo da garantia, o qual é de 5 (cinco) anos, o EMPREITEIRO será responsável pela execução de todas as reparações e substituições de materiais, ou executará todos os trabalhos que sejam indispensáveis para assegurar a normal utilização da OBRA e que não sejam resultantes do desgaste ou uso e depreciação consequentes da sua utilização para os fins a que se destinam. 2. Decorrido o prazo de garantia, após a Recepção Provisória, proceder -se-á à Recepção Definitiva dos respectivos trabalhos. (…) CLAUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA (Cláusula Compromissária) Todas as questões emergentes do presente CONTRATO serão resolvidas por tribunal arbitral, nos termos dos Artigos 258º e 259º do Decreto-Lei nº 59199, de 2 de Março. (...)", cfr. Doe. 2, fls . 55 a 73.
B – Em 2009-06-15 foi celebrado o aditamento nº 1 ao contrato nº 120/7/CN002, referente a "trabalhos a mais", cfr. Doe. 1, fls. 395 a 419. C – Em 2009-07-10 foi celebrado o aditamento nº2 ao contrato nº 120/7/CN002, referente ao "prolongamento de estaleiro", cfr. Doc. 2,fls. 420 a 425. D - Em 2009-08-11 foi celebrado o aditamento nº3 ao contrato nº 120/7/CN002 referente a "reclamação de medições relativa ao auto de medição nº22", cfr. Doe. 3, fls. 438 a 453. E – O modelo da garantia bancária constitui o anexo 2 do contrato referido em A), constando do texto, designadamente: G - As garantias bancárias nºs …………………, ………………… , …………………, e pelos montantes delas constantes , foram prestadas pelo …………………,SA, S.A., a pedido da …………………, S.A. e a favor da …………………, S.A., no âmbito do contrato e de acordo com o modelo supra, cfr. fis. 1390 a 1393. H - Os autos de receção provisória parcial e os autos de vistoria para levantamento de reservas datam de 2009-09-04, 2009-09-25, 2010-02-26 , 2010-02-19 , 2009-06-15 , 2009-05-22, 2009-08-27, 2010-02-19 , cfr. Doe.15 a 22,cfr. fls.161a177 I - Em 2010-01-27, a …………………, SA dirigiu à …………………, S.A., carta Ref.ª P35.PCC.10.CT054NA.ap, sob o assunto: "... Tribunal Arbitral - Nomeação de Árbitro", com o seguinte teor: "... Na sequência da recepção da missiva remetida por V.Exas., com a ref.ª PCA/2016109, de 16 de Dezembro de 2009, na qual comunicam a V/pretensão de instaurar, nos termos e ao abrigo da cláusula compromissária constante da cláusula 22ª do contrato de empreitada nº 120fl/CN002, litígio em Tribunal Arbitral, vimos pelo presente e, em resposta ao V/ convite, expor e requerer o seguinte: 1. (...) K - Em 2012-04-03, a Entidade Requerida remeteu à Requerente, carta com a Ref. P35.PCC.12.CT082/CA, sob o assunto “... Interpelação para supressão de deficiências” , através do qual solicitou substituição do pavimento no paredão e a pintura de todas as escadas e rampas, cfr. Doc.22, fls. 556 a 560. L - Em 2012 e 2013, a Entidade Requerida formulou diversos pedidos à Requerente, para reparação, designadamente: - em 2013-05-02, do paredão junto ao Apoio de Praia nº 24 que abateu e da calçada junto ao Apoio de Praia nº 12;
“… Ora, tal como consignado na decisão arbitral proferida, atendendo à dimensão da obra e à diversidade dos trabalhos de reparação a executar, o cumprimento das obrigações impostas à …………………………, S.A. implicará, num primeiro momento, que esta elabore e submeta à aprovação da …………………, S.A. um plano de reparação para cada um dos trabalhos de reabilitação a executar. Assim sendo, e dando cumprimento à referida determinação, requer-se a V.Exas. que, num prazo de 3 (três) semanas a contar do envio da presente missiva, apresentem, nos termos e em conformidade com as especificidades constantes do Acórdão Arbitral proferido, os seguintes planos de reparação, tendo em vista a cabal e perfeita execução do comando decisório nele plasmado: - Plano de Reparação das calçadas pedonais; P – Em 2013-01-03, a Entidade Requerida remeteu à Requerente, carta com a Refª. P35.PCC.13.CT003/CA, sob o assunto·... Acórdão Arbitral", na qual se pode ler: "… W – Os orçamentos referidos na reclamação de créditos acima referida constam como Doc. 10 a 14, cfr.fls. 482 a 486 . X – Em 2013-06-17, a Requerente enviou à Entidade Requerida a carta com a Refl. ADM/0226/13 sob o assunto: "...acórdão arbitral - novo desenvolvimento e especificação de intervenção retificativa da ……………….", no qual se pode ler: “Na sequência da reunião de 07/06/2013 (em que se terá alcançado um renovado entendimento geral sobre a metodologia de cumprimento das obrigações de ambas as Partes, expressas no Acórdão Arbitral supra referenciado) e da subsequente reunião técnica de 12/06/2013, junto enviamos, em anexo, nova calendarização de execução dos trabalhos de reparação, e respectivo desenvolvimento técnico mais aprofundado, destinados a pormenorizar/concretizar a documentação quejá vos havíamos feito chegar por cartas de 08/01/2013 e de 21/02/2013. Com vista a buscar um entendimento entre as Partes, recordamos, foi também acordada, no âmbito da citada reunião, uma regularização faseada dos montantes em dívida, mediante o pagamento inicial de uma 1ªprestação não inferior a €500.000,00- até ao final do presente mês de Junho( ...). Ficamos, assim, a aguardar a Vossa urgente pronúncia sobre os novos termos deste entendimento, bem como a subsequente concretização/ formalização do mesmo, através de um Acordo, cuja subscrição, propomos, ocorra, ainda, durante o decurso da presente semana.», cfr. Doc. 13, fls. 144 a 153. Y – Em 2013-06-27, a ……………, SA dirigiu à Requerente, com conhecimento ao Administrador Judicial Provisório carta sob a Ref. P35.PCC.13.CT151/CA sob o assunto: "...Acordo Arbitral”, através da qual respondeu à carta de 2013-06- 17 Refl. ADM/0226/13 com o seguinte teor que transcreve por extrato: “Fica, contudo, desde já aceite o planeamento apresentado para os diversos trabalhos que resumidamente serão os intervalos entre 21/10/2013- 30/07/2014 para os Apoios de Praia, 02/07/2014 – 29/07/2014 para os Apoios de Pesca e 03/03/2014 -16/05/2014 para o Edifício Tripartido. Deste modo, ficamos a aguardar os esclarecimentos solicitados e supressão das deficiências, identificadas afim de se poder submeter o projeto de plano de reparações ao Conselho de Administração desta empresa. Finalmente, chama-se a atenção de V. Exas. para o facto de os documentos que nos foram enviados serem omissos em relação à fiscalização das intervenções de reparação em causa. Assim, deverão V. Exas. propor o modelo de funcionamento da fiscalização por terceira entidade) sendo os respetivos custos suportados pela …………., como é habitual no âmbito das empreitadas de obras públicas e está previsto no contrato de empreitada celebrado entre estas empresas .", cfr. Doc. 14, fls . 155 a 159. Z – A …………………………… SA. ora Requerente, instaurou execução contra a …………………………………………………………………, SA, proc. nº 8156/13.6 YYLSB, para o pagamento da quantia de €1.008.972 ,95, cfr. Doc. 20, fls. 511 a526, AA – Em 2013-09-12 na execução interposta pela ……………………… SA contra a …………………………………………. , SA, proc. nº 8156/13 .6 YYLSB, foram penhorados diversos créditos e depósitos, conforme consta dos autos de penhora, cfr. Doc. 17 a 19, a, fls. 501a506. AB – Em 2013-10-29, a ………………….., SA dirigiu ao ……………………., SA, o ofício sob o assunto: "Programa POLIS na Costa de Caparica - "Empreitada de Construção da Frente de Praias Urbanas e Espaços Públicos Adjacentes, na Zona de Intervenção do Programa Polis na Costa de Caparica" - Contrato 12017/CN002 - Execução das Garantias Bancárias", através do qual solicitou o imediato pagamento das garantias prestadas pelo Banco no âmbito do contrato, cfr. fls . 305 a 306. AC - Em 2013-10-30 a ……………., SA dirigiu à …………., SA, o ofício sob o assunto: "Programa POLIS na Costa de Caparica - "Empreitada de Construção da Frente de Praias Urbanas e Espaços Públicos Adjacentes, na Zona de Intervenção do Programa Polis na Costa de Caparica" - Contrato 12017/CN002 - Notificação de Execução das Garantias Bancárias ", do qual consta:"... Nos termos e para os efeitos do disposto no instrumento das garantias bancárias e, uma vez que não foi realizado por V. Exas. o exato e pontual cumprimento das obrigações assumidas com a celebração do contrato acima melhor identificado, vimos por este meio informar que procedemos à execução das V/Garantias Bancárias nos seguintes termos: - € 50,000,00 (Cinquenta mil euros) Garantia Bancária Nº ……………………………; AF - O……………………………, S.A., solicitou pronúncia da……………………………, SA em relação à carta supra, cfr.fls. 312. AG - Em 2013-11-18 foi proferida sentença no Processo Especial de Revitalização (GIRE) nº 723/13.4 TYLSB, na qual se apreciou o crédito reclamado pela entidade requerida, como se transcreve. "... Fls. 630 - Impugnação do credor ……………………………S.A. - Não tendo a devedora, nem o Sr. Administrador, feito inclusão do crédito nas listas apresentadas, entende-se que, apenas os documentos juntos pela credora, em conjugação com a alegação da mesma, são insuficientes para se concluir pela probabilidade séria da existência do crédito em referência ser reconhecido para efeitos do disposto no artigo citado....", cfr. Doc. 16, fls . 493 a 500. AH – A Entidade Requerida recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa da decisão do Tribunal do Comércio de Lisboa proferida no processo especial de revitalização que tramitou sob o nº 723/13.4TYLSB que não reconheceu o crédito determinado pelo Tribunal Arbitral sobre a ora Requerente, cfr. Doc. 23, fls. 179 a 183. AI – Em 2014-01-21 a Requerente através de carta Refl. PCA/0020/14, sob o assunto: "...danos causados por intempéries " comunicou que: "...o plano de intervenções, no âmbito do período de garantia de Empreitada (...) encontra-se prejudicado pelo atual estado da área de implantação da obra e zonas adjacentes, decorrente da intempérie(. ..)", cfr. Doc. 39, fls. 215 a 216. AJ – O Munício de Almada pronunciou-se sobre a intempérie na Costa de Caparica, através das notas de imprensa de 2014-01-10, 2014-02-14 , 2014-02-07 e 2014-02-13 , cfr. Doe. 40 a 43, a fis. 217 a 225 . AK – A Requerente interpôs contra a Entidade Requerida, o……………………………, SA e o……………………………, SA, procedimento cautelar no Tribunal de Comarca e de Família e Menores de Almada, processo que tramitou sob o nº 6438/13.6 TBALM, através do qual pediu que a primeira requerida se abstenha de prosseguir com o pedido de acionamento das garantias bancárias prestadas no contrato referido em A), tendo o Tribunal declarado a sua incompetência em razão da matéria por sentença de 2014-03-10, cfr. Doc. 6,fls. 82 a 93. AL – A Requerente juntou imagens de vários locais na Costa de Caparica com aspetos dos efeitos do mau tempo que constam dos Doc. 24 a 38, fls. 184 a 213. AM – O acionamento das garantias bancárias em causa nos autos terá repercussão no bom nome e na credibilidade da Requerente, como acontece, às empresas nessa circunstância. – artigo 97º do Requerimento inicial. AN – O acionamento das mesmas garantias bancárias, agravará o risco associado à Requerente no mercado financeiro e implicará o agravamento nas comissões de garantias e nos produtos financeiros e desaconselhará a abertura de novas linhas de financiamento. - artigo 98º do Requerimento inicial. AO – A Requerente não dispõe do montante de €2.181.489,11 para pagar aos …………………………… e ……………………………. – artigo 99º do Requerimento inicial. AP – O pagamento aos Bancos do montante de €2.181.489,11, põe em causa a viabilização da empresa e os esforços exigidos pelo P.E.R., para a Requerente e para os 1400 credores, subempreiteiros e fornecedores da …………., que são pequenas empresas e pode afetar os postos de trabalho e os pagamentos aos seus 109 trabalhadores, bem como pode ter efeitos financeiros na viabilidade das pequenas empresas credoras da Requerente. – artigos 100º, 102º do Requerimento inicial. AQ – O acionamento imediato das garantias bancárias dificultará o financiamento bancário da Requerente e a realização das operações financeiras, designadamente, a obtenção de outras garantias bancárias, que são imprescindíveis à atividade de Requerente, em concreto, para a contratação de novas obras. - artigo 104º do Requerimento inicial. AR – O pagamento pela Requerente do montante de €2.181.489,11, que venha a ser exigido pelos Bancos, no caso de acionamento das garantias bancárias, determinará que Requerente não possa cumprir as obrigações fiscais, laborais (pagamentos à Segurança Social) e comerciais, sendo que, a situação de dívida às Finanças e à Segurança Social compromete a obtenção de novos contratos por via de concurso público e a obtenção do alvará de construção, indispensável à sua atividade. – artigo 105º do Requerimento inicial. AS - As garantias bancárias em causa encontram-se previstas no PER como créditos condicionados incluídas no valor de €40.000.000,00 previsto para garantias bancárias – artigo 249º da oposição. ** B – De direito1. Da decisão recorridaA sentença recorrida, de 09/07/2015, foi proferida na sequência do Acórdão de 18/12/2014 deste Tribunal Central Administrativo Sul que revogando a anterior sentença de 28/07/2014 do Tribunal a quo, que havia indeferido a decretação das providências cautelares por falta de verificação do requisito do fumus boni iuris previsto na segunda parte da alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA (probabilidade de a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente), e na impossibilidade de conhecer em substituição, com a aferição do requisito do periculum in mora, a que alude a alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, e a subsequente ponderação a que alude o nº 2 do mesmo artigo, por falta dos elementos necessários para o efeito, ordenou a baixa dos autos à 1ª instância, a fim de se proceder a diligências probatórias com vista ao julgamento integral sobre a matéria de facto relevante para a decisão da causa. Sentença que veio a dar provimento ao pedido de decretação das requeridas providências cautelares de abstenção de conduta formulado pela requerente ……………………………, SA, determinando que a requerida ………………………………………………………………………………………, S.A., se abstenha de prosseguir com o pedido de acionamento das garantias bancárias identificadas, no valor global de 2.181.489,11 euros e que os requeridos …………………………… SA e …………………………… SA se abstenham de proceder aos correspondentes pagamentos. Sendo que tal decisão de decretamento das providências cautelares fundou-se na verificação do requisito do fumus boni iuris já apurada no anterior acórdão deste Tribunal Central de 18/12/2014 com a verificação cumulada do requisito do periculum in mora, a cujo juízo procedeu, e por considerar que a ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA, que efetuou, não conduzia à recusa das providências. ~ 2. Da tese da recorrentePugna a recorrente pela revogação da sentença recorrida imputando-lhe erro de julgamento quer quanto ao juízo de verificação do requisito do periculum in mora (vide conclusões A) a G) das suas alegações de recurso), quer quanto à ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA (vide conclusão H) das suas alegações de recurso). ~ 3. Da análise e apreciação das questões submetidas em recurso 3. 1 – Da questão de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar verificado o requisito do periculum in mora - (conclusões A) a G) das suas alegações de recurso). No que tange à aferição do requisito do periculum in mora feito pelo Tribunal a quo foi explanado na sentença recorrida o seguinte, que se passa a transcrever: «A lei relativamente à demonstração do periculum in mora, prevê duas situações, a analisar em alternativa, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal. Do probatório resultou que: - O acionamento das garantias bancárias em causa nos autos terá repercussão no bom nome e na credibilidade da Requerente, como acontece, às empresas nessa circunstância, cfr. AM. - O acionamento das mesmas garantias bancárias, agravará o risco associado à Requerente no mercado financeiro e implicará o agravamento nas comissões de garantias e nos produtos financeiros e desaconselhará a abertura de novas linhas de financiamento , cfr. AN. - A Requerente não dispõe do montante de €2.181.489,11 para pagar aos …………………………… e ……………………………, cfr. AO. - O pagamento aos Bancos do montante de €2.181.489,11, põe em causa a viabilização da empresa e os esforços exigidos pelo P.E.R., para a Requerente e para os 1400 credores, subempreiteiros e fornecedores da ……………………………, que são pequenas empresas e pode afetar os postos de trabalho e os pagamentos aos seus 109 trabalhadores, bem como pode ter efeitos financeiros na viabilidade das pequenas empresas credoras da Requerente, cfr. AP. - O acionamento imediato das garantias bancárias dificultará o financiamento bancário da Requerente e a realização das operações financeiras, designadamente, a obtenção de outras garantias bancárias, que são imprescindíveis à atividade de Requerente, em concreto, para a contratação de novas obras, cfr. AQ. - O pagamento pela Requerente do montante de €2.181.489,11, que venha a ser exigido pelos Bancos, no caso de acionamento das garantias bancárias, determinará que Requerente não possa cumprir as obrigações fiscais, laborais (pagamentos à Segurança Social) e comerciais, sendo que, a situação de dívida às Finanças e à Segurança Social compromete a obtenção de novos contratos por via de concurso público e a obtenção do alvará de construção, indispensável à sua atividade, cfr. AR. - As Garantias Bancárias encontram-se previstas no PER como créditos condicionados incluídas no valor de €40.000.000,00 previsto para garantias bancárias – artigo 249º da oposição, cfr. AS. Vejamos. Está em causa nos autos de processo cautelar a decisão de suspensão do acionamento das garantias bancárias prestadas a favor da Entidade Requerida para obviar ao cumprimento das reparações decididas em Tribunal Arbitral. Do probatório resulta que, o acionamento das garantias bancárias no montante mais de dois milhões de euros, determina o agravamento do risco associado à Requerente, no mercado financeiro, o agravamento nas comissões de garantias e nos produtos financeiros, desaconselhando a abertura de novas linhas de financiamento, sendo que a Requerente, para concretizar os objetivos do processo especial de revitalização e para prosseguir a sua atividade precisa de novas garantias bancárias e do recurso aos produtos financeiros. Efetivamente, o que resultou da prova produzida é que o acionamento imediato das garantias bancárias dificultará o financiamento bancário da Requerente e a realização das operações financeiras, designadamente, a obtenção de outras garantias bancárias, que são imprescindíveis à atividade de Requerente, em concreto, para a contratação de novas obras. Além de que, ao que resultou das declarações de parte, o pagamento pela Requerente do montante de €2.181.489,11, que venha a ser exigido pelos Bancos, no caso de acionamento imediato das garantias bancárias, determinará que Requerente não possa cumprir as obrigações fiscais, laborais (pagamentos à Segurança Social) e comerciais, sendo que, a situação de dívida às Finanças e à Segurança Social, por sua vez, comprometerá a obtenção de novos contratos por via de concurso público e a obtenção do alvará de construção, indispensável à sua atividade. Ora, a situação acima referida, que se traduz na possibilidade de não concretização do PER de que depende a viabilização da atividade da Requerente, constituem situação que se pode reconduzir à produção de prejuízos de difícil reparação para a Requerente, até que seja proferida decisão no processo principal, pelo que, prejudicadas outras considerações, se considera verificado o periculum in mora.» Sustenta a Recorrente, nos termos que invocou nas suas alegações e que reconduziu às respetivas conclusões, que mal andou a sentença ao considerar que os factos que foram dados como provados permitem dar como verificado o requisito do periculum, pois que ao fazê-lo postergou a correta avaliação e subsunção da matéria factual, bem como as questões jurídicas que impedem a verificação do juízo tal como ele foi firmado, assim violando o disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea c) e nº 2 do CPTA; que a sentença andou desde logo mal ao valorar os supostos danos de imagem, já que aparentemente considera que estes se verificam sempre que há um acionamento de garantia; que tal juízo levaria a que numa providência como aquela que está em apreço o requisito do periculum estaria sempre inevitavelmente verificado, o que, evidentemente, não um juízo admissível; que adicionalmente sendo o facto relevante para efeitos de imagem o acionamento e não o pagamento pelos bancos (ou pela …………………………… aos Bancos, na sequência do pagamento feito por estes), então qualquer prejuízo verificou-se à quase dois anos, não constando que tenha daí advindo qualquer incapacidade de operar e executar o PER para a Recorrida; que a valoração deste facto para efeitos de preenchimento do periculum não é admissível, constituindo um erro de julgamento; que a sentença também andou mal ao ajuizar como fez, já que o pagamento de um crédito de acordo com um plano de pagamentos previamente previsto (e não o pagamento imediato da totalidade, cuja incapacidade é irrelevante) não é nem pode ser um prejuízo de difícil reparação, aliás nem sequer são provadas as dificuldades associadas a tal pagamento, mas tão-só ao pagamento imediato e total (não se ponderando o plano); que está apenas em causa o pagamento planeado, com um plano que foi desenhado e aprovado pelos credores e futuros garantes, que anteciparam esta possibilidade e a forma de a resolver, donde não poderão resultar prejuízos de difícil reparação; que parece evidente que o raciocínio subsuntivo da sentença está incorreto, já que parte do pressuposto errado de que a …………………………… será obrigada a pagar de imediato um montante que não tem, quando na verdade o que está em causa é a realização de um pagamento de forma previamente planeada, por aqueles que serão os financiadores atuais e futuros, que encararam e resolveram a forma de enfrentar tal cenário, concluindo que inexiste, assim, qualquer hipótese de dar por verificado o requisito do periculum, devendo a sentença ser revogada negando-se a tutela cautelar requerida. Mas não merece provimento o recurso nesta parte. Vejamos porquê. Desde logo nada há a apontar à sentença recorrida no que tange ao entendimento que fez acerca do que em abstrato deve considerar-se constituir o requisito do periculum in mora à luz do previsto na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA. Para o qual já apontava, ademais, o anterior acórdão de 18/12/2014 deste Tribunal Central Administrativo Sul. Depois, o juízo, em concreto, feito pela sentença recorrida, quanto à verificação do requisito do periculum in mora teve por base a matéria de facto que nela foi dada como provada, após as diligências levadas a cabo no Tribunal a quo. Matéria de facto que não vem posta em causa pela recorrente. Sendo certo que sem embargo das modificações que podem ser oficiosamente operadas pelo Tribunal de recurso relativamente a determinados factos cuja decisão esteja eivada de erro de direito, por violação de regras de direito probatório material, não é exigido ao Tribunal de recurso que, de motu proprio, “se confronte com a generalidade dos meios de prova que estão sujeitos a livre apreciação e que, ao abrigo desse princípio foram valorados pelo tribunal de 1ª instância, para deles extrair, como se tratasse de um novo julgamento, uma decisão inteiramente nova”, como refere Abrantes Geraldes, in, “Recursos no Novo Processo Civil”, Almedina, 2014, pág. 238 ss.. Por fim a subsunção jurídica dos factos apurados ao direito aplicável, foi corretamente efetuada pela sentença recorrida no que tange ao requisito do periculum in mora. Com efeito, resultando apurado nos autos que o acionamento das garantias bancárias terá repercussão no bom nome e na credibilidade da Requerente; que agravará o risco associado à Requerente no mercado financeiro, implicando o agravamento nas comissões de garantias e nos produtos financeiros e desaconselhando a abertura de novas linhas de financiamento e que dificultará o financiamento bancário da Requerente e a realização das operações financeiras, designadamente, a obtenção de outras garantias bancárias, que são imprescindíveis à atividade de Requerente, em concreto, para a contratação de novas obras; associada à circunstância de, simultaneamente, a Requerente não dispor do montante de 2.181.489,11 €, correspondente ao valor global das garantias acionadas, que haverá de ser restituído pela Requerente aos bancos subscritores das garantias (vide AM), AN), AQ) e AO) do probatório), e tendo presente que a Requerente se encontra submetida a Processo Especial de Revitalização (PER) (vide AG) do probatório) é inevitável ser fundado receio da “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” decorrente do imediato acionamento das garantias bancárias. E tal basta para que se mostre verificado o requisito do periculum in mora Improcede, pois, neste aspeto, o recurso. * 3. 2 – Da questão de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por na ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA ter ponderado danos conexos com os supostos prejuízos de difícil reparação que não existem e que assim não podem ser tidos como superiores - (conclusão H) das suas alegações de recurso). No que tange à ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA foi explanado na sentença recorrida o seguinte, que se passa a transcrever: «A Entidade Requerida veio dizer que o montante das garantias bancárias não chega para fazer face a todas as despesas que, assim, no remanescente, serão suportadas pelo erário público e que a Requerente, com o presente processo cautelar, pretende impedir que seja entregue à Requerida o dinheiro para as reparações necessárias, no cumprimento da prossecução do interesse público e ao serviço dos cidadãos que se encontram privados da utilização dos equipamentos a que tinham direito. Em sede de confronto de interesses, ou seja, da ponderação dos danos para cada uma das partes, decorrentes do deferimento ou indeferimento das providências requeridas, há que concluir que, os prejuízos para a Requerente, de comprometimento do Plano de Recuperação, excedem os prejuízos para a …………………………… enquanto não for decidida a ação principal. Relembre-se que a Requerente alegou que pretende o decretamento da presente providência cautelar antecipatória para assegurar o efeito útil da ação principal, a intentar, sob a forma de ação administrativa comum para, entre outros pedidos, pedir a abstenção de comportamento pelas entidades demandadas. Em conclusão, tendo em conta a verificação do fumus boni iuris, nos termos do Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo Sul de fls. 1682 a 1731, tendo-se provado o requisito do periculum in mora, e não resultando dos autos, prejuízo superior para a Entidade Requerida do que para a Requerente, apenas há que deferir as providências cautelares requeridas, a título principal, nos termos a seguir expressos, ficando prejudicadas demais considerações, designadamente, a relativa à adequação de outras providências, face à ausência de prova, quanto a danos, pela Entidade Requerida.» Sustenta a Recorrente, nos termos que invocou nas suas alegações e que reconduziu às respetivas conclusões, que mal andou a sentença no juízo que fez em relação à ponderação de interesses, porque, contaminada pelo juízo feito a propósito do periculum ponderou danos, conexos com os supostos prejuízos de difícil reparação, que não existem e, como tal, não podem ser tidos como superiores. Mas também não merece provimento o recurso nesta parte. De acordo com o disposto no nº 2 do artigo 120º do CPTA deve o juiz recusar a providência cautelar requerida “quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”. Ou, noutra perspetiva, a providência cautelar será decretada (verificados que sejam os demais requisitos) se devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências. Pelo que o que nesta sede importa é averiguar dos danos que possam resultam da concessão, por um lado, ou da recusa, por outro, da providência cautelar requerida. Como afirma José Carlos Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, Coimbra, 5ª Edição, Fevereiro 2004, pp. 329 a 331 “Não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. Na realidade, o que está em causa não é ponderar os valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível da duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” Ora na situação presente a decretação das providências cautelares (consubstanciadas na abstenção das condutas atinentes à imediata execução das identificadas garantias bancárias) apenas conduzirá a que a Entidade Requerida não disponha, desde já, do montante pecuniário assegurado pelas garantias, como pretendia. Não significando que o erário público fique onerado, em termos definitivos, no respetivo montante. Pelo que, em face da factualidade dada como provada, sem que se se tenham apurado danos para o interesse público assegurado pela Entidade Requerida decorrentes da concessão da providência que sejam superiores aos que serão suportados pela requerente, não existe motivo, à luz do disposto no nº 2 do artigo 120º do CPTA, para recursar o seu decretamento. Improcede, pois, também neste aspeto, o recurso. * Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida. ~ Custas pela Recorrente – artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique. D.N. * Lisboa, 29 de Outubro de 2015 ________________________________________________ Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora) ________________________________________________ António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos ________________________________________________ Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela |