| Decisão Texto Integral: | - «E ..., S.A.», com os sinais dos autos, notificada que foi da decisão proferida pelo Mm.º juiz do TAF de Lisboa e que lhe julgou improcedente esta impugnação judicial que deduziu contra liquidação adicional de IRC, referente ao exercício de 1990, dela veio interpor recurso, apresentando, para o efeito, as seguintes conclusões;
(Questão prévia)
1ª A E ... apresentou um requerimento de interposição de Recurso para a Secção de Contencioso Tributário do STA, nos termos do n.º 1, do artigo 280.º do CPPP, Recurso esse que, salvo melhor entendimento, terá efeito suspensivo com subida imediata nos próprios autos, e nos termos e para os efeitos do artigo 281.º do CPPT, o qual remete para o n.º 1, alínea a) e d) do artigo 734.º e n.º1, do 740.º, todos do CPC.
2ª Tal Recurso, uma vez que se baseia na omissão de diligências processuais consideradas como essenciais na busca da verdade e à boa decisão da causa em 1ª instância, a ser aceite, é manifestamente prejudicial ao presente Recurso.
(Quanto à douta sentença objecto do presente Recurso)
3ª Concorda-se, no essencial, com o teor do elenco dos factos dados como provados na Douta Sentença recorrida, porquanto os mesmos se limitam a reproduzir o teor do processo, designadamente a fundamentação apresentada pela AT para justificar as correcções por si realizadas.
4ª Não obstante, devem ser dados como provados nos autos os seguintes factos adicionais, imprescindíveis para a boa decisão da causa;
- A Liquidação n.º 8910024551, de 08.10.93, mantém os montantes da matéria colectável declarada de Esc. 236.393.016 (€ 1.179.123,39) e corresponde à 1.ª Liquidação Adicional de IRC de 1990 relativa à E ...;
- A 2ª Liquidação adicional, com o n.º 8330012388, que está em litígio nos presentes autos, encontra-se integralmente paga pela E ... desde 31 de Outubro de 1994;
- A E ... não considerou como custo do exercício de 1990 a constituição da Provisão para Depreciação de Existências por si realizada, no valor de Esc. 34.561.246 (€ 172.390,77);
- A E ... não considerou como proveito desse exercício o efeito da anulação (reposição) da conta Provisões, constituída nos termos do CCI;
- A E ..., ao lançar a contrapartida da criação da Provisão para Depreciação de Existências, em igual montante, para anulação da Provisão CCI, realizou um lançamento directo, em contas do Balanço, sem afectar o apuramento de resultados do ano, da seguinte forma;
· Crédito de Esc. 34.561.246 (€ 172.390,77) à conta de Provisão para Depreciação de Existências (39.02);
· Débito de Esc. 34.561.246 (€ 172.390,77) à conta de Provisão CCI (29.27).
- A Provisão para Depreciação de Existências constituída no ano de 1990 pela E ... foi correctamente realizada de acordo com as expectativas de recuperação de mercado das viaturas usadas;
- A Provisão para Depreciação de Existências constituída no ano de 1990 foi anulada e tributada nos anos subsequentes, através da respectiva utilização para absorver os prejuízos efectivamente verificados aquando da venda dos bens.
5ª Afectam os direitos e garantias dos contribuintes, a alteração discricionária de determinada posição notificada pela AT, quanto ao mesmo objecto, sem que tal alteração tenha como causa facto ou circunstância superveniente que justifique a mesma.
6ª No entender da ora RECORRENTE, o douto Tribunal a quo não conheceu da questão técnica, prejudicial a todas as outras, e que foi devidamente alegada na sua p.i..
7ª O artigo 13º do diploma que aprovou o CIRC e as respectivas normas transitórias (Decreto-Lei n.º 42-B/88, de 30 de Novembro) determina, em síntese, que o saldo das contas de Provisões para Cobertura de Créditos para Cobrança Duvidosa e Depreciação de Existências – alíneas c) e d) do artigo 33º do CCI, e alíneas a) e b) do artigo 33º do CIRC, respectivamente -, existente em 1989, deve ser reposto no exercício de 1990 (ano em análise), quanto á importância relativa às Provisões dessas mesmas naturezas que tenham sido constituídas em 1990.
8ª O objectivo principal da norma em análise foi assegurar que, enquanto a conta inerente à Provisão constituída nos termos do CCI tiver saldo, as empresas ficam impossibilitadas de reconhecer como custo do exercício a (nova) constituição de Provisões, com a mesma natureza.
9ª E, de facto, em 1990, a E ..., constituiu uma Provisão para Depreciação de Existências correspondente à diferença entre o custo e o preço de mercado relativo a mercadorias (camiões usados), pelo valor total de Esc. 34.561.246 (€ 172,390,77), sendo certo que tinha saldo na conta Provisões para Depreciação de Existências constituída ao abrigo do CCI.
10ª A E ..., em vez de executar contabilisticamente a obrigatoriedade enunciada no já referido artigo 13º do Decreto-Lei n.º 442-B/88, de 30 de Novembro, através de dois movimentos contabilísticos distintos – com os correspectivos lançamentos em contas de Resultados -, acabou por realizar apenas os respectivos lançamentos directos nas contas do Balanço.
11ª A opção contabilística da E ..., apesar de ter sido menos correcta do ponto de vista da técnica contabilística, foi absolutamente neutral do ponto de vista fiscal, porquanto o resultado final atingido foi absolutamente neutro em termos de matéria colectável do exercício da E ....
12ª É relativamente a esta matéria de teor contabilístico-fiscal que emerge a questão de ordem técnica, prejudicial a todas as outras, que a ora RECORRENTE entende que deve ser necessariamente aferida pelo Douto Tribunal: Como se pode legitimamente realizar um acréscimo à matéria colectável do contribuinte (i.e., a correcção realizada pela AT, aquando da desconsideração da Provisão constituída no exercício) se, a contrario, a E ... não contabilizou, no exercício em questão, a correspondente diminuição à matéria colectável, ao não ter contabilizado o respectivo custo.
13ª Questão essa que é essencial á boa decisão da causa – e que tem por base a análise das consequências fiscais de uma contabilização seguida pela sociedade – e que não foi, pura e simplesmente, analisada aquando da Douta Sentença recorrida (como o foi nunca pela AT ao longo de todo o processo).
14ª Aquando do 2º apuramento de IRC da E ..., que deu origem à liquidação adicional de IRC impugnada e em discussão nos presentes autos, a AT alterou a posição anteriormente assumida, ao afastar (não manter) o ajustamento correspectivo que deveria ter realizado, tendo em conta a movimentação de anulação da Provisão CCI.
15ª No entender da RECORRENTE, também esta “segunda” correcção subjacente à liquidação impugnada é manifestamente indevida, devendo ser anulada na devida conformidade, porquanto:
(i) Não só a doutrina da AT utilizada aquando da fundamentação do acto não se aplica à situação sub Júdice – i.e., nem a Provisão para Depreciação de Existências foi levada a custos do exercício, nem a reposição da respectiva Provisão CCI foi levada a proveitos do exercício (contas de resultado);
(ii) Não subsiste qualquer razão legal, contabilística ou fiscal que justifique que a AT “esqueça” o efeito correspectivo, e absolutamente indissociável, da contabilização de igual montante em Provisões nos termos do CCI (conta 29.27 do Balanço). Por outras palavras é inequívoco que se a AT concluiu que a Provisão para Depreciação de Existências deve ser anulada, então o ajustamento realizado na Provisão CCI deixa de ter fundamento legal para a respectiva manutenção.
16ª Admitindo, sem conceder, que a matéria supra enunciada não prevalece – o que apenas se admite por cautela e dever de patrocínio – atento os factos que, no entender da RECORRENTE, devem ser dados como provados (vide 4ª conclusão precedente), então a fundamentação da Douta Sentença não prevalece, sob nenhuma perspectiva, porquanto se concluiu que foi absolutamente correcta constituição da Provisão para Depreciação de Existências sub judice.
17ª Mais: ainda que se conclua que a referida Provisão não foi bem constituída – o que também se admite apenas por cautela e dever de patrocínio – o Tribunal a quo violou um dever expresso na lei, ao ter concluído, em manifesta contradição com a prévia decisão de dispensa de inquirição de testemunhas, que os autos não continham todos os elementos probatórios para a tomada de uma decisão fundamentada e conscenciosa, consubstanciando tal dispensa um claro erro de julgamento, que é reforçado pelo facto a alegada “falta de prova” ter sido a única fundamentação subjacente à improcedência da acção.
18ª Em consonância com o teor da Douta Sentença recorrida, efectivamente os juros compensatórios visam compensar o prejuízo patrimonial sofrido pelo Estado, na qualidade de credor, decorrente da privação, durante um certo período de tempo, do imposto devido.
19ª Contudo, no entender da RECORRENTE, tal elemento reparador não é requisito legal único: é requisito cumulativo que tal atraso seja imputável ao contribuinte, seja a título de dolo ou a título de negligência, o que manifestamente não sucedeu na presente situação. Neste sentido, valore-se que o que está verdadeiramente em discussão nos autos são matérias eminentemente técnicas, incluindo critérios divergentes e absolutamente aceitáveis para a correcta interpretação das mesmas.
- Conclui que, pela procedência do recurso, se determine a revogação da decisão recorrida, com todos os efeitos legais.
- A E ..., na sequência da referida notificação da sentença recorrida, e em data posterior à interposição do recurso cujas conclusões, acima, se transcreveram, veio, ainda e também, arguir, perante o Mm.º juiz recorrido, a nulidade do despacho que judicial que prescindiu da inquirição das testemunhas que houvera arrolado no articulado inicial, com a consequente anulação dos actos processuais daquele dependentes (cfr. fls. 145/153).
- Indeferida tal arguição de nulidade (cfr. fls. 154 e v.º) a E ..., interpôs, ainda, recurso do respectivo despacho apresentando, para o efeito, o seguinte quadro conclusivo;
1ª A E ... requereu a nulidade do Douto Despacho que prescindiu da inquirição de testemunhas, porquanto a omissão de tal diligência influiu concretamente na boa decisão da causa, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 201.º do CPC, solicitando a subsequente anulação, nos termos do n.º 2, do art.º 201.º do CPC, de todos os actos que dela dependerem absolutamente, nomeadamente, a Douta Sentença.
2ª Do respectivo indeferimento da nulidade invocada, a E ... interpôs o presente Recurso para o STA por a questão em litígio ser exclusivamente de Direito.
3ª É manifesto e inequívoco que a apreciação do Recurso interposto para o TCA Sul apresentado do teor da Douta Sentença (indeferimento) apenas terá sentido (e efeito) útil caso o presente Recurso interposto do Douto Despacho de fls. 154 e verso seja indeferido, pelo que não vê a E ... como ao presente Recurso não deva ser conferido efeito suspensivo.
4ª Pedido que tem perfeito cabimento legal, nos termos da parte final do n.º 2 do artigo 286º do CPPT, que enuncia que os recursos terão efeito suspensivo quando «o efeito devolutivo afectar o efeito útil dos mesmos», bem como nos termos e para os efeitos do artigo 281º do CPPT, o qual remete para o n.º 1, alíneas a) e d) do artigo 734º, artigo 736º e nº 1, do 740º, todos do CPC.
5ª Termos em que se solicita que seja conferido ao presente Recurso, não efeito meramente devolutivo, conforme Despacho de admissão do mesmo, mas antes efeito suspensivo, pois o mesmo é manifestamente prejudicial face ao Recurso da Douta Sentença apresentado, e aceite, junto do TCA Sul.
6ª Só aquando da notificação da Douta Sentença – facto superveniente -, se consubstanciou a nulidade prevista no n.º 1, do art. 201º do CPC, segundo o qual a omissão de um acto ou de uma formalidade prescrita por lei, é nula sempre que a mesma possa influir no exame ou na decisão da causa (o que inequivocamente sucedeu na presente situação).
7ª De facto apenas nessa altura a E ..., com a fundamentação apresentada na Douta Sentença – falta de prova – pôde aferir que o Douto Despacho, no qual o Tribunal a quo prescindiu da inquirição das testemunhas incorria no vício de nulidade. A contrario, até à notificação da Douta Sentença era impossível aferir dessa nulidade, designadamente da contradição do mesmo com o teor da Sentença.
8ª (9ª) Termos em que, tal inadmissível contradição, materializada apenas aquando da notificação da Douta Sentença, consubstancia um facto superveniente, pelo que o Requerimento de nulidade apresentado não deveria ter sido liminarmente recusado por extemporaneidade, devendo ser agora aceite e apreciado, para os respectivos efeitos legais.
9ª (10ª) “Erro de julgamento” pressupõe – para o que aqui importa considerar -, que o Douto Tribunal de Recurso conclua haver insuficiente matéria de facto provada nos autos para se tomar uma decisão conscenciosa e, nessa medida, válida (mandando baixar os autos para realização das diligências necessárias).
10ª (11ª) na situação sub judice, a alegada falta de prova não foi uma conclusão que se retira dos autos, apenas em segunda instância, já em sede de Recurso, antes é uma conclusão retirada pelo próprio Douto Tribunal a quo, sendo esse o fundamento único de indeferimento da pretensão do contribuinte.
11ª (10ª) Não havendo mais prova documental sobre os factos, era totalmente imperativo inquirir as testemunhas para que estas, dado o conhecimento técnico e factual específico sobre os factos em questão, pudessem esclarecer o Douto Tribunal, dúvidas houvessem (como houve).
12:º (13ª) No entender da E ..., tal poderá não ser apenas “mero” erro de julgamento – i.e., uma falta de prova de factos alegados para decisão/sentença conscenciosa – é também (e mais do que isso) uma inadmissível contradição, violadora dos direitos da E ..., pois o Douto Tribunal a quo, em consciência (i.e., aquando da fundamentação do acto), decidiu com base em falta de factos provados, que deu expressamente causa.
13ª Isto porque, por um lado conclui haver «toda a factualidade necessária a uma decisão conscenciosa», prescindindo da inquirição das testemunhas (vide Douto Despacho a fls. 114); e, por outro lado, indeferiu a impugnação apresentada por falta de prova de factos alegados – nomeadamente, a constituição da Provisão – sendo este o único fundamento de indeferimento da pretensão da E ....
14ª O Douto Tribunal ao dispensar a realização da diligência de inquirição de testemunhas alegando expressamente ter todas as provas necessárias para a tomada de decisão, induziu de forma ilegítima a E ... em erro; a Douta Sentença é contraditória com o Douto Despacho, violando, consequentemente, o dever de total apreciação dos factos relevantes para a decisão do mérito da causa.
- Não houve contra-alegações.
- O EMMP, junto deste Tribunal, emitiu o douto parecer de fls. 251 e 252 e que, aqui, se dá por integralmente reproduzido, pronunciando-se, a final, no sentido de ser negado provimento a ambos os recursos.
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- Colhidos os vistos legais, cabe decidir.
- A sentença recorrida, com suporte na prova documental carreada para os autos e segundo alíneas da nossa iniciativa, deu, por provada, a seguinte;
- MATÉRIA DE FACTO -
A). Em resultado de uma acção de inspecção à declaração modelo nº 22 do IRC da ora impugnante a AT procedeu a um 1º apuramento (documento de correcção DC-22, emitido em 31/12/1992), do qual resultam correcções de natureza meramente aritmética resultantes de imposição legal, nos montantes e termos seguintes, conforme procedimentos mencionados a folhas 11, 30 a 33, 35 a 38 e 41 a 43, todas do PAT apenso aos autos;
a) – correcção positiva no sentido aditivo à matéria colectável ( o que a torna aditiva à matéria colectável) de Esc. 34.561.246$00 (€ 172.390,77), invocando a não aceitação do reconhecimento como custo do montante da dotação para provisão constituída para depreciação de existências;
b) – correcção positiva no sentido dedutivo à matéria colectável (o que a torna dedutível à matéria colectável) de Esc. 34.561.246$00 (€ 172.390,77), invocando a anulação da reposição de provisões constituídas nos termos do disposto no Código da Contribuição Industrial;
c) – correcção negativa no sentido dedutivo à matéria colectável (o que a torna aditiva à matéria colectável) de Esc. 18.776.726$00 (€ 93.657,91), invocando a não aceitação da dedução de lucros retidos e reinvestidos por a declaração de rendimentos ter sido apresentada fora do prazo normal para a respectiva apresentação.
B). Das correcções referidas em 1)(1)., as que foram escritas nas alíneas a) e b) não produziriam alterações à matéria colectável, por serem do mesmo quantitativo e de sinal contrário, pelo que só a correcção referida na alínea c) seria susceptível de produzir efeitos no imposto a liquidar. No entanto nenhuma liquidação foi notificada ao ora impugnante, em consequência desse procedimento.
C). Em 03/01/1993 a AF procedeu a um 2º apuramento (DC-22 do IRC, a fls. 5 e 6 do PAT apenso aos autos), o qual tomando por referência o apuramento anterior, introduziu;
a) – uma correcção negativa no sentido dedutível à matéria colectável (o que a torna aditiva à matéria colectável) de Esc. 34.561.246$00 (€ 172.390,77), invocando a manutenção dos efeitos da reposição de provisões constituídas nos termos do Código da Contribuição Industrial;
b) – uma referência ao campo das deduções por benefícios fiscais. Por dedução de lucros retidos e reinvestidos, mas sem valorização de quaisquer correcções, pelo que não ficaram produzidos efeitos sobre a correcção referida na alínea c);
D). Em consequência dos documentos de correcção produzidos, foi notificada à ora impugnante a liquidação n.º 8330012388, de 16/08/1994 (vd. folhas 7 e 8 do PAT apenso aos autos), mencionado:
a) – a alteração da matéria colectável, do valor declarado de Esc. 236.393.016$00 (€ 1.179.123,39) para o valor corrigido de Esc. 270.954.262$00 (€ 1.351.514,16), sendo a diferença corrigida de Esc. 34.561.246$00 (€ 172.390,77) correspondente à produção de efeitos da correcção mencionada na alínea a) do anterior número 1);
b) – a alteração do IRC pagar, do valor declarado de Esc. 18.696.711$00 (€ 93.258,80) para o valor corrigido de Esc. 31.311.566$00 (€ 156.181,43), sendo a diferença corrigida de Esc. 12.614.855$00 (€ 62.922,27) correspondente à resultante da aplicação da taxa de IRC de 36,5% sobre Esc. 34.561.246$00;
c) – a alteração do valor da derrama sobre o imposto, do valor declarado de Esc. 8.628.345$00 (€ 43.038,00) para o valor corrigido de Esc. 9.889.831$00 (€ 49.330,27), sendo a diferença corrigida de Esc. 1.261.486$00 (€ 6.292,27) correspondente à resultante da aplicação da taxa de 10% sobre a diferença de imposto conforme demonstrado na anterior alínea b).
d) – a determinação do montante dos juros compensatórios em Esc. 4.402.182$00 (€ 21.957,99), sendo que Esc. 4.314.592$00 (€ 21.521,09) são devidos pelo retardamento da liquidação pelo período de 582 dias, com contagem iniciada e finda respectivamente em 01/06/1990 e 03/01/2003, à taxa de 19,5% ao ano, sobre o valor do IRC mais a respectiva derrama adicionalmente apurados conforme anteriores alíneas b) e c) – vd. folha 35 do PAT autuado em 11/07/1996;
e) – a importância a pagar, apurada adicionalmente, resultando assim da adição das 3 importâncias referidas nas anteriores alíneas b), c) e d): (ESc. 12.614.855$ + Esc. 1.261.486$ + Esc. 4.402.182$ = Esc. 18.278.523$).
E). Da alteração da matéria colectável tal como referido na alínea a) do anterior número 4) e, bem assim, de todos os procedimentos de liquidação referidos nos anteriores números 2) 3) e 4) é dado como evidente que não foi considerada a correcção por não aceitação da dedução respeitante a benefícios fiscais, pelo que a mesma veio a ser acolhida na liquidação n.º 8310003146, facto que no entanto não constitui matéria deduzida na impugnação em apreço.
F). Como fundamento para a correcção referida na alínea a) do anterior número 1) foi invocado que a constituição da provisão não se enquadrava no âmbito do artigo 35.º do Código do IRC, visto respeitar a viaturas usadas cujo preço de mercado não se encontra devidamente justificado (vd. folhas 9 do PAT junto aos autos).
G). Como fundamento para a correcção referida na alínea b) do anterior número 1) foi invocada a anulação da reposição feita pelo contribuinte da provisão nos termos do Código da Contribuição Industrial, visto não ter sido aceite como custo para efeitos fiscais a constituição da provisão para depreciação de existências nos termos do Código do ICR (vd. folhas 9 do PAT junto aos autos).
H). Como fundamento para a correcção referida na alínea c) do anterior número 1) foi invocada a entrega da declaração modelo nº 22 fora do prazo fixado para o efeito, contrariando o disposto no ponto 7 da circular nº 14186 da DGCI, conjugado com o parágrafo 3º do artigo 44º do Código da Contribuição Industrial e redacção dada pelo artigo 9º do Decreto-Lei nº 197-C/88 (vd. folha 9 do PAT junto aos autos).
I). Como fundamento para a correcção referida na alínea a) do anterior número 3) foi invocada a necessidade de proceder à correcção que efective a reposição das provisões efectuadas nos termos do CCI (Código da Contribuição Industrial) efectuada pela ora impugnante, em cumprimento do disposto na informação IRC 139/93, constante do despacho de 16/03/1993 do SAIR (Serviço de Administração dos Impostos sobre o Rendimento) – vd. folha 6 do PAT junto aos autos.
J). A ora impugnante procedeu, com referência ao exercício do ano de 1990, conforme respectivo mapa de provisões (vd. folha 9 do PAT j unto aos autos), á declaração de:
a) –um saldo inicial de provisões nos termos do CCI (n.º 5 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 442-B/88), no montante de Esc. 277.879.485$00 (€ 1.386.057,03);
b) – constituição de provisões, no montante de Esc. 204.550.085$00 (€ 1.020.291,52), sendo Esc. 169.988.839$00 (€ 847.900,75) respeitantes a provisão para créditos de cobrança duvidosa nos termos do artigo 34º do Código do IRC e Esc. 34.561.246$00 (€ 172.390,77), respeitantes a provisão para depreciação de existências nos termos do artigo 35º do Código do IRC;
c) – reposição do saldo das provisões nos termos do CCI, no montante de Esc. 204.550.085$00 (€ 1.020.291,52);
d) – um saldo final das provisões nos termos do CCI transitado para o ano seguinte, no montante de Esc. 73.329.400$00 (€ 365.765,51), valor este que é o remanescente da subtracção da importância da reposição referida na alínea c) ao valor do saldo inicial referido na alínea a).
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- Mais se deram, como não provados, quaisquer outros factos, distintos dos referidos nas precedentes alíneas, enquanto relevantes á decisão de mérito a proferir, à luz das possíveis soluções de direito.
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- Por se encontrar documentalmente demonstrada e se revelar pertinente à decisão final que se impõe vir a proferir, adita-se ao probatório, a coberto do art.º 712.º/1, do CPC, por força do art.º 2.º/e, do CPPT, a seguinte factualidade;
K). Em 2003FEV21, foi proferido, nos autos, pelo Mm.º juiz do processo, o seguinte despacho, documentado a fls. 114;
«Contendo os presentes autos toda a factualidade necessária à sua decisão conscenciosa, o Tribunal prescinde da inquirição das testemunhas arroladas pela impugnante no final da p.i..
Notifique
X
Após trânsito, ordeno se abra vista ao Digno Magistrado do M.P. (cfr. art.º 113.º, do CPPTributário).
D.N..».
L). O despacho a que se faz alusão na alínea antecedente foi notificado ao ilustre mandatário forense constituído pela recorrente, através de expediente postal registado de 2003FEV24 (cfr. docs. de fls. 18, 115 e v.º;
M). Por referência ao despacho referido na al. K). que antecede, a recorrente apenas se veio a pronunciar em 2007MAI30, na sequência da sua notificação da sentença proferida, arguindo a nulidade daquele, nos termos documentados de fls. 145 a 153, inclusive, dos autos e que, aqui, se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais;
N). Sobre a arguição de nulidade a que se faz alusão na precedente alínea, pronunciou-se o Mm.º juiz nos termos do despacho de fls. 154 e v.º. que, aqui, se dá por reproduzido para todos os efeitos legais e, ao que aqui releva, do seguinte teor;
«A impugnante foi notificada em 25.2.2003 do despacho de fls. 114 que dispensou a inquirição de testemunhas. Só em 30 de Maio de 2007 veio arguir a nulidade.
Conforme se decidiu no acórdão do STA de 5.2.2003, proc. 1505/02 “É de 10 dias o prazo para se arguir uma nulidade derivada de falta de inquirição de testemunhas arroladas na impugnação judicial.
A impugnante deixou passar esse prazo de 10 dias pelo que, se existisse qualquer nulidade, ela estaria sanada quando foi proferida a sentença.
Em consequência, é extemporânea a arguição da pretensa nulidade, pois, a existir, já está há muito sanada.
Em consequência, indefiro o requerido.
(…).».*****
- ENQUADRAMENTO JURÍDICO -
- Como resulta do despacho que se pronunciou sobre o efeito do recurso interposto do despacho que indeferiu a arguição de nulidade do (outro) despacho que prescindiu da inquirição das testemunhas arroladas, a competência para sua apreciação, apesar de interposto, cabe a este Tribunal, por força da interposição do recurso interposto da decisão final.
- Sendo assim a primeira questão que se coloca é a da determinação da ordem de apreciação de ambos os referidos recursos; E, nesta matéria, sem necessidade de grandes considerações, é axiomática a prevalência da apreciação do recurso interposto do despacho que indeferiu a aludida arguição de nulidade na medida em que, se procedente, acarretará, de imediato, o afastamento da apreciação do recurso interposto da sentença final, uma vez que a anulação daquele trará, nos termos da lei, anulação dos outros actos processuais que, dele sejam dependência, como é, necessariamente, o caso da referida sentença final.
1. Recurso interposto do despacho que desatendeu a arguição de nulidade;
- No caso, o Mm.º juiz recorrido não apreciou a arguida nulidade no entendimento de que tal pretensão tinha de ser solicitada ao Tribunal no prazo de dez dias depois do seu cometimento ter chegado ao conhecimento da recorrente, prazo esse que não foi respeitado uma vez que ela fora notificada do despacho que prescindiu da inquirição de testemunhas arroladas em FEV2003 e só veio invocar a preterição da formalidade legal em 2007.
- Compulsando as conclusões do recurso em causa, constata-se que a recorrente não questiona o entendimento do despacho que desatendeu a arguição de nulidade em questão, no que concerne ao imperativo legal de tal vício ter de ser suscitado no prazo de dez dias.
- Antes, o que vem sustentar na defesa da tempestividade da arguição é o entendimento de que a sentença proferida constitui um facto superveniente que tem como consequência que o referido prazo de dez dias apenas possa ter iniciado o seu curso com a sua notificação da mesma (sentença); e, para o efeito, sustenta que essa superveniência decorre da circunstância de, apenas em face sentença se “materializou” a contradição que a mesma encerra com o despacho que prescindiu da inquirição de testemunhas, na medida em que, para assim se decidir, se considerou que os autos continham os elementos probatórios necessários e suficientes e, depois, na sentença, se veio a julgar a impugnação improcedente por falta de prova de factualidade relevante.
- Não tem, no entanto e como se crê manifesto, qualquer razão.
- De facto, a prova testemunhal, destina-se, em função da parte que a apresente, à demonstração, em juízo, dos fundamentos da acção ou da defesa.
- Dito de outra forma, e como princípio, a parte que arrole prova testemunhal , fá-lo-á, necessariamente, por referência aos fundamentos factuais que suportam o respectivo articulado e, por referência aos quais se há-de aferir, em concreto, da admissibilidade do depoimento a prestar, como decorre, desde logo, no domínio da lei processual civil, do respectivo artigo 638.º, e, particularmente, no âmbito do direito processual tributário, dos art.ºs 108.º, 118.º e 119.º, do CPPT.
- E, nesta mesma linha de raciocínio, o entendimento de que processo já continha todos os elementos probatórios necessários à prolação da decisão de mérito e que constituiu a razão invocada para se ter prescindido da inquirição das testemunhas, apenas se pode ter sustentado nos fundamentos da impugnação invocados pela recorrente, por reporte aos elementos de tal natureza já coligidos para os autos.
- O que vale por dizer que era em relação a esses mesmos fundamentos que invocou no articulado inicial que a recorrente tinha de aferir da legitimidade da decisão de prescindir da inquirição das testemunhas; A circunstância de, posteriormente, na decisão final, o Mm.º juiz recorrido ter decidido que a impugnação procedia por falta de prova de factualidade relevante favorável à recorrente (que não tem, sequer, de ser necessariamente contraditória com um despacho que prescinda da prova testemunhal bastando, para o efeito, configurar a hipótese de se entender que tal tipo de prova é inadequada/inadmissível à demonstração da factualidade que se entendeu ter ficado por provar) é questão lateral e alheia à eventual sindicância do despacho que prescindiu da produção da prova testemunhal que, repete-se, para assim decidir apenas se pode ter atido aos fundamentos da impugnação e aos elementos de prova já coligidos para os autos.
- Ou seja e em jeito de conclusão, tem-se por manifesto que, no caso, a sentença não consubstancia qualquer facto superveniente atendível para efeitos do decurso do prazo de arguição de nulidade (independentemente do juízo substantivo sobre tal questão (2)) do despacho que prescindiu da inquirição de testemunhas que arrolou.
- E, assim sendo, é conclusivo que o recurso do despacho que julgou intempestiva tal arguição, está, fatalmente, condenado ao insucesso.
2. Recurso interposto da decisão final;
- A recorrente questiona, desde logo, a decisão recorrida, no âmbito do julgamento da matéria de facto, seja porque entende que foram dados por demonstrados factos sem aderência à realidade (no que concerne à liquidação adicional decorrente do 1.º apuramento), seja porque considera que se encontram provados nos autos os factos que elenca na conclusão 4.ª do presente recurso, os quais sustenta serem imprescindíveis à boa decisão da causa e que, por isso, pretende ver aditados ao probatório.
- Ora, como acima se deu conta, a questão, antes abordada, dos (prescindidos) depoimentos testemunhais, no que concerne a tal tipo de prova arrolada, constitui matéria, a nosso modo de ver, que apenas pode contender com o valor doutrinal da sentença, na medida em que, a não ter sido demonstrada factualidade relevante á decisão de mérito a proferir e que tenha sido suscitada pelas partes, e sendo admissível aquele tipo de prova, então, entende-se que uma decisão que se balize dentro destes parâmetros, enfermará de erro de julgamento.
- Por outro lado, a apreciação de tal questão, por parte do tribunal recurso, ainda que podendo ser suscitada pelo recorrente, impõe-se-lhe oficiosamente, nos termos do estatuído no art.º 712.º/4, do CPC, aplicável por força do art.º 2.º/e, do CPPT.
- Vejamos, então;
- Como resulta dos autos, a actuação da AF, no caso vertente, pautou-se pelo entendimento de que as correcções reportadas ao acréscimo relativo a provisão para depreciação de existências e a não anulação da reposição de provisões, eram de manter, no primeiro caso por a sua constituição não se enquadrar no âmbito do art.º 35.º do CIRC, por se tratarem de viaturas pesadas usadas cujo preço de mercado não está devidamente justificado e, no segundo, em consonância com a informação do SAIRC, n.º 139/93, sobre que recaiu despacho do Sbdicrector-Geral dos Impostos, de 1993MAR16, a qual, ao que aqui nos importa, por seu turno e hipotisando situação em que o contribuinte constituíra provisões que não obedeceram aos limites legais (no âmbito das provisões para cobrança de créditos duvidosos e para depreciação de existências), tudo por reporte ao regime de transição dos métodos de cálculo das provisões, no âmbito da CIndustrial e do IRC, veio a concluir que era de proceder ao acréscimo do resultado fiscal do montante da provisão não aceite fiscalmente e, simultaneamente, a não anular o mesmo valor referente a reposição da provisão do CCI, como o atesta fls. 59/68 do PAT apenso, por referência à apreciação da reclamação graciosa deduzida pela recorrente.
- Por outro lado, diga-se que apesar da recorrente afirmar que o que aqui se controverte é uma questão distinta e prévia e que consistirá, sinteticamente, na ilegalidade do procedimento da AF, por ter partido do pressuposto errado de que a constituição da provisão para depreciação de existências a que procedeu fora levada a custos, o que não sucedeu, razão porque também não levou a proveitos a anulação da conta de provisões nos termos do CCI (cfr., v.g., art.ºs 40.º a 51.º, da p.i.), a verdade é que não deixa de sustentar, como fundamental, a constatação de que a provisão em questão foi constituída de acordo com os ditames legais (cfr. art.ºs 52.º e segs. da p.i.).
- E nesta linha de raciocínio não deixa, também, de discorrer o M.ºP.º em 1.ª instância, sustentando, desde logo, como razão para a improcedência da impugnação, e à luz da fundamentação substancial a que se arrimou a AT, que «(…) a impugnante não provou na presente situação o valor comercial, em termos de mercado, das suas viaturas, pelo que não poderia ser aceite como custo a verba indicada como Constituição de Provisão para Depreciação de Existências nos termos do artigo 35.º do CIRC» (cfr. ponto c), do parecer do M.ºP.º, em 1.ª instância, a fls. 120 dos autos).
- Por último cabe referir que, também a decisão recorrida se ancorou, no caso de forma que se nos afigura nuclear, à ilegalidade da constituição da provisão para depreciação de existências em causa, para vir a decidir, como decidiu.
- Assim, logo no domínio da matéria de facto provada, veio a dar por assente que «Como fundamento para a correcção referida na alínea a) do anterior número 1)», isto é, com a consideração da «(…) não aceitação do reconhecimento como custo do montante da dotação para provisão constituída para depreciação de existências», «(…) foi invocado que a constituição da provisão não se enquadrava no âmbito do artigo 35.º do Código do IRC, visto respeitar a viaturas usadas cujo preço de mercado não se encontra devidamente justificado (vd. folhas 9 do PAT junto aos autos)» (cfr. als. F). e A).a), do probatório); por outro lado, subsequentemente e no âmbito do discurso jurídico que suporta a decisão tomada, veio a referir, designadamente e ao que aqui importa, o seguinte;
«[…]
A propósito das alegações da impugnante que envolvem a constituição da provisão para depreciação de existências ao abrigo do disposto no Código do IRC, haverá que considerar que (…) no artigo 35.º do referido código, (…) no número 2 (…), que se entende por preço de mercado, o preço de venda dos bens adquiridos e destinados a venda. A ora impugnante não veio justificar a determinação dos preços de mercado com base em elementos fidedignos, antes vindo justificar que a alegada depreciação resultaria de ser habitualmente praticada uma sobrevalorização nos preços de retoma de viaturas usadas com a finalidade de atracção de novos clientes (…), pelo que não poderá considerar-se que foram objecto de depreciação os bens cujos reais valores eram conhecidos à data da aquisição como sendo de montante inferior aos que nominalmente lhes foram atribuídos. (…).
A impugnante não apresenta prova suficiente que permita concluir que os preços de mercado das viaturas pesadas naquela data eram inferiores aos preços de aquisição dessas mesmas viaturas.
Daqui resulta que, também, a constituição da provisão para depreciação de existências não satisfaz as condições exigidas pelo art. 35 do CIRC para ser aceite como custo para efeitos fiscais.
(…)
A impugnante não demonstrou o valor comercial, em termos de mercado, das viaturas pelo que não pode ser aceite a constituição da provisão no ano em causa 1990.
Improcedem assim os outros argumentos da impugnante.
(…)».
- Ora, dando de barato que se não demonstra a tese da recorrente de que, na realidade e como sustenta, não considerou como custo a constituição da provisão para depreciação de existências, sempre ficará, então, por apreciar a questão da sua conformidade legal, por observância dos critérios plasmados no art.º 35.º do CIRC, nos termos acima referidos o que não só consubstancia parte da fundamentação substancial das correcções operadas pela AT, como da decisão final e aqui recorrida, ao que relevará a prova que, ela (impugnante) possa produzir sobre tal matéria, tendo em linha de conta, como se referiu, o que alegou em 52.º e segs. da p.i., sendo certo que, onde a lei não proíba, - e, no caso, parece que nenhuma, das legalmente estipuladas, proíbe -, todas as contempladas na lei, e onde se insere a testemunhal, terão de ser admitidas.
- Por outro lado, mesmo no que toca à tese sustentada pela recorrente, quanto à alegada circunstância de facto, que se prende com a forma como procedeu à contabilização dos elementos aqui em discussão e, particularmente, à invocada não consideração, como custo fiscal, da constituição da provisão para depreciação de existências, com a correspondente e similar desconsideração, como proveito, da anulação da conta de provisões nos termos do CCI, crê-se que os elementos constantes dos autos e, designadamente, os docs. n.ºs 3 a 5, juntos com a p.i., e a que faz especial apelo, (cfr., v.g., art.ºs 28 e segs. das alegações de recurso e 36.º da p.i.), não legitimam, por si só e a nosso ver, que se conclua, de forma segura, pela tese sustentada pela recorrente, sendo certo que a AT, em resultado da acção de inspecção a que se faz alusão na primeira alínea do probatório, assim não entendeu, sendo certo, por outro lado, que em sede de reclamação, a recorrente esgrimiu, no essencial, com a ilegalidade do entendimento que considerou que o montante da provisão em causa se não encontrava “devidamente justificado” (cfr. fls. ¾ do PAT apenso).
- Por outro lado, tendo em conta, quer o estatuído no art.º 645.º, do CPC, aplicável por força do art.º 2.º/e, do CPPT, quer, com valor reforçado, o princípio da descoberta da verdade material e da livre investigação, que rege em sede de direito processual tributário, importará, eventualmente e se possível, ouvir a AF, designadamente por reporte a quem procedeu às correcções em causa, sobre o procedimento adoptado pela recorrente, designadamente no toca à relevância fiscal dada à provisão em causa, bem como da alegada neutralidade contabilística e fiscal do seu agir.
- Em jeito de conclusão propende-se, pois, no sentido de que os presentes autos padecem de insuficiência instrutória, seja no que toca à observância do estatuído no art.º 35.º do CIRC, seja no que respeita à consideração, pela recorrente, da provisão em causa, como custo (cfr. art.º 40.º da p.i.), contrariamente ao referido na decisão recorrida, seja no que toca à consideração, ou não, pela recorrente, da provisão como custo, para o que se imporá, desde logo e no primeiro caso, ouvir em audiência de julgamento as testemunhas arroladas e prescindidas pelo despacho de fls. 114 e, eventualmente a AF, através dos autores da acção inspectiva, no que concerne à segunda situação, o que prejudica a apreciação de quaisquer outras questões suscitadas.
*****
- D E C I S Ã O -
- Nestes termos acordam, os juízes da Secção de Contencioso Tributário do TCASul, em;
1. Negar Provimento ao recurso interlocutório;
2. Anular a decisãorecorrida, baixando os autos ao tribunal “a quo” para que proceda às diligências pertinentes, designadamente à inquirição das testemunhas arroladas, prolatando, subsequentemente, nova decisão de mérito.
-Custas a cargo da recorrente, com menor taxa de justiça, no que concerne ao recurso interlocutório.
Lisboa, 28 de Outubro de 2009
Lucas Martins
Magda Geraldes
José Correia
(1) Agora, como doravante, leiam-se as correspondentes alíneas, no caso a A).
(2) Isto porque, apesar de não nos ser desconhecida jurisprudência adversa, continuamos a entender, na linha do que temos sustentado (e em abono do que se cita, a título meramente exemplificativo, o Ac. de 07DEZ19, tirado no Proc. n.º 1.913/07), que, por princípio, o despacho que prescinda da produção de prova testemunhal, não só não é susceptível de consubstanciar qualquer nulidade, como não é, autonomamente, recorrível. |
