Em 17 de fevereiro de 2023, foi proferido Despacho de Admissão do Recurso.

O Ministério Público junto deste Tribunal, devidamente notificado em 23 de fevereiro de 2023, veio a emitir Parecer no mesmo dia, no qual, a final, se pronuncia no sentido da improcedência do recurso.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, imputando à sentença recorrida um erro de julgamento quanto à admissibilidade da proposta de preço anormalmente baixo apresentada pela Contrainteressada C..... e, bem assim, sobre a exclusão da proposta desta concorrente por omissão de termos e condições relativos a aspetos não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos do procedimento sub judice. Mais se alega que, ao julgar admissível a proposta da Contrainteressada C....., a decisão recorrida desconsiderou o disposto na Cláusula 4.9. do CE – Cláusulas Técnicas do CE e, bem assim, violado o artigo 70.º, n.º 2, alínea a) e 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade:
“A) Em 5 de julho de 2022, foi publicado, no Diário da República, II série, n.º 128, o anúncio do concurso público, relativo ao contrato de aquisição de serviços de limpeza interior dos escritórios, pavilhão do mercado e portaria do M....., promovido pela Entidade Demandada (cfr. fls. 222 ss., no SITAF);
B) O preço base do procedimento foi fixado em 153.500,00 euros (cfr. artigo 3.º, n.º 2, do Programa de Procedimento, a fls. 283, no SITAF);
C) O Programa de Procedimento, que se dá por integralmente reproduzido, inclui, entre o mais, o seguinte:
“(…)
Dão-se por reproduzidos os documentos constantes dos Factos Provados da decisão Recorrida - Artigo 663º/6 CPC.
(…).” (cfr. fls. 286, no SITAF);
D) O anexo II, do Programa de Procedimento, tem o seguinte teor:
Dão-se por reproduzidos os documentos constantes dos Factos Provados da decisão Recorrida - Artigo 663º/6 CPC.
(cfr. fls. 294, no SITAF);
E) O anexo III, do Programa de Procedimento, correspondente ao quadro de
produtos e materiais a utilizar, que integra a proposta, agrega a seguinte
informação:
Dão-se por reproduzidos os documentos constantes dos Factos Provados da decisão Recorrida - Artigo 663º/6 CPC.
(cfr. artigo 9.º, n.º 1, alínea c), subalínea vi), do Programa de Procedimento, a
fls. 286 e 296, no SITAF);
F) O preço contratual é o preço da proposta adjudicada, e será pago em trinta e seis prestações mensais, iguais e sucessivas de valor correspondente (cfr.
cláusula 9.1., do Caderno de Encargos – Cláusulas Jurídicas, a fls. 221, no
SITAF);
G) O prazo de duração do contrato a celebrar é de trinta e seis meses (cfr. Cláusula 5.2., do Caderno de Encargos – Cláusulas Jurídicas, a fls. 230, no SITAF);
H) O Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas, que se dá por integralmente reproduzido, inclui, entre o mais, seguinte:
“(…)
Dão-se por reproduzidos os documentos constantes dos Factos Provados da decisão Recorrida - Artigo 663º/6 CPC.
(…).” (cfr. fls. 244 s., no SITAF);
I) A proposta apresentada pelo concorrente C..... – C… DE AMBIENTE, S.A., que se dá por integralmente reproduzida, inclui, entre o mais, o seguinte:
“(…)
Dão-se por reproduzidos os documentos constantes dos Factos Provados da decisão Recorrida - Artigo 663º/6 CPC.
(…).” (cfr. fls. 328 ss., no SITAF);
J) Em 26 de julho de 2022, foi elaborado, pelo júri, o relatório preliminar de análise e avaliação das propostas, que se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta, entre o mais, o seguinte:
“(…)
Dão-se por reproduzidos os documentos constantes dos Factos Provados da decisão Recorrida - Artigo 663º/6 CPC.
(…).” (cfr. fls. 398, no SITAF);
K) Em 8 de setembro de 2022, foi elaborado, pelo júri, o relatório final de avaliação das propostas, que se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta, entre o mais, o seguinte:
“(…)
Dão-se por reproduzidos os documentos constantes dos Factos Provados da decisão Recorrida - Artigo 663º/6 CPC.
(…).” (cfr. fls. 391, no SITAF);
L) Em 13 de setembro de 2022, o Conselho de Administração da Entidade Demandada deliberou adjudicar o contrato de prestação de serviços de limpeza interior dos escritórios, pavilhão do mercado e portaria do M....., pelo valor total de 145.692,00 euros, a que acresce IVA à taxa legal, à concorrente C..... – C… DE AMBIENTE, S.A. (cfr. fls. 429, no SITAF);
M) Em 15 de setembro de 2022, foi notificada aos concorrentes a decisão a que se refere a alínea anterior (admitido por acordo).”

IV – Do Direito
No que aqui releva, discorreu-se no discurso fundamentador da decisão de 1ª Instância:
“a) Do preço anormalmente baixo da proposta apresentada pela Contrainteressada C.....
A Autora invoca que a Contrainteressada C..... propõe um preço/hora diurno de apenas 4,09 euros, para a prestação do serviço com recurso a trabalhador de limpeza, que é manifestamente insuficiente para assegurar o cumprimento de todas as obrigações legais do adjudicatário em matéria social e laboral e para cobrir os custos inerentes à execução do contrato, sendo que o valor global da proposta assenta num preço unitário que se afigura ilegal.
A Entidade Demandada entende que a construção do preço composto por várias parcelas é da responsabilidade da Contrainteressada C....., sendo que estão assegurados todos os direitos dos trabalhadores, além de que foi subscrita a declaração correspondente ao anexo I, do CCP.
A Contrainteressada C..... sustenta que a justificação e cálculo do preço mensal fixo total para a aquisição de serviços corresponde ao valor mensal fixo total da proposta (n.º I.2., do anexo II, do Programa de Procedimento), no qual não se integram os preços unitários previstos no n.º I.1., do mesmo anexo.
A Autora não alega que o preço da proposta seja anormalmente baixo, mas sim que um dos preços unitários hora/diurna é um preço anormalmente baixo, o que não tem fundamento legal.
Entende-se que uma proposta é anormalmente baixa quando “apesar de satisfazer o interesse da entidade adjudicante em que a adjudicação seja feita ao preço mais baixo possível, provoca todavia um juízo de suspeita sobre se está ou não em condições de garantir a satisfação correta e integral das prestações contratuais a cargo do adjudicatário, no tempo e no modo estabelecidos no caderno de encargos, oferecendo por isso o sério risco de causar graves danos ao interesse público inerente à execução do contrato.” (cfr. João Amaral e Almeida, As propostas de preço anormalmente baixo, in Estudos de Contratação Pública – III, 2010, p. 89).
Para prevenir a ocorrência destes danos, podem ser adotadas diversas vias, entre elas conta-se a prévia identificação, nas peças do procedimento, das situações em que uma proposta revela aquele tipo de anomalia.
Assim, a entidade adjudicante pode definir, no programa de procedimento, as situações em que o preço de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, devendo, se seguir esta possibilidade, indicar os critérios que presidiram a essa definição (artigo 71.º, n.º 1, do CCP).
Trata-se, como a norma bem enuncia, de uma faculdade de que a entidade adjudicante dispõe para definir um patamar mínimo, abaixo do qual pode ser questionada a seriedade da proposta que se encontra nessa posição.
No caso dos autos, a entidade adjudicante não fixou um limiar a partir do qual se deve considerar que a proposta é anormalmente baixa.
No entanto, esta circunstância não inibe o órgão competente para a decisão de contratar de qualificar uma proposta como anormalmente baixa, contanto que esta se revele insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato (artigo 71.º, n.º 2, do CCP).
No caso dos autos, as propostas devem ser instruídas com um documento correspondente ao anexo II, do Programa de Procedimento, que está organizado em dois pontos, o I.1., relativo aos preços unitários/hora, diurna e noturna, e o I.2., respeitante aos preços globais mensais, dividido em i. meios humanos, ii. consumíveis, iii. equipamentos e iv. outros. Da soma destes quatro itens alcança-se o valor mensal fixo da proposta, e da sua multiplicação por 36 (os meses de duração do contrato) obtém-se o preço global da prestação de serviços.
Foram previamente fixadas as condições de pagamento que correspondem a um valor fixo mensal, em função do resultado da soma dos diferentes itens que integram o ponto I.2., do citado anexo II.
A questão que a este propósito vem colocada consiste na alegação de que o preço unitário proposto pela Contrainteressada C....., no ponto I.1., do anexo II, não é suficiente para satisfazer as obrigações laborais e sociais em que está constituída, o que implica estar-se perante uma proposta com um preço anormalmente baixo.
A Autora sustenta a sua alegação exclusivamente no preço constante desse ponto I.1., não efetuando qualquer demonstração de que a proposta é globalmente uma proposta que evidencia uma anomalia ou insuficiência.
Ora, como a Contrainteressada nota, o artigo 71.º, n.º 1, do CCP, prescreve que:
“1 – As entidades adjudicantes podem definir, no convite ou no programa do procedimento, as situações em que o preço ou custo de uma proposta é considerando anormalmente baixo, devendo, nesse caso indicar os critérios que presidiram a essa definição, designadamente por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado.”
O preceito que consagra o instituto do preço anormalmente baixo não o direciona para uma parcela da proposta ou para um elemento que dela conste, independentemente da função que desempenhe, mas sim para o preço ou custo da proposta.
A aferição de um preço anormalmente baixo está diretamente relacionado com o preço global da proposta e não com qualquer elemento que a suporte ou que a integre parcialmente. Essa circunstância pode influir na identificação da anomalia do preço, ainda que esta não se possa reduzir a um preço unitário de uma proposta.
Nesta medida, pode existir uma proposta com um preço (global) anormalmente baixo, cuja origem determinante derive de um preço unitário que desequilibra a totalidade da proposta; não pode, no entanto, existir uma proposta que assim se qualifique porque um seu elemento, visto, isoladamente, possa não cobrir o custo global da proposta ou de uma parte, em especial, quando a própria proposta, seguindo as prescrições da entidade adjudicante, delimita o universo das componentes que são considerados para o seu valor global e não inclui esse elemento.
Em suma, a Autora sustenta que o preço unitário, incluído no ponto I.1., do anexo II, é um preço anormalmente baixo, por ser insuficiente para cobrir os custos com o pessoal a afetar ao serviço e a Contrainteressada C..... entende que o preço relevante para efeitos de determinação do preço anormalmente baixo é o preço indicado no ponto I.2., desse anexo, por via da soma dos vários itens aí enumerados, nos quais se conta um relativo aos meios humanos.
É certo que não se pode atender, em exclusivo, a um preço unitário referido numa proposta, quando este nem sequer integra diretamente o preço global da proposta, tal como este é discriminado, nos termos fixados pela entidade adjudicante.
Não é possível qualificar uma proposta como anormalmente baixa por referência exclusiva a um preço unitário, requerido como elemento de referência, que não é utilizado sequer para o apuramento do preço global da proposta e sobretudo quando não produz qualquer efeito – tal não foi alegado, nem demonstrado – nesse preço total, ao ponto de o fazer incorrer numa situação de anomalia.
O preço anormalmente baixo é apurado em função do preço total da proposta e não de um seu elemento, quer este se reflita de forma direta ou indireta na sua composição.
A Autora limita-se a esta invocação – preço unitário, ponto I.1., do anexo II – que não produz o efeito por si visado, por não corresponder sequer ao item relativo aos meios humanos, esse sim considerado no preço global da proposta.
Nestes termos, improcede a pretensão formulada pela Autora, com este fundamento.
b) Da omissão de aspetos não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos
A Autora alega que o anexo III, que acompanha a proposta da Contrainteressada C..... não contém qualquer alusão à concentração química, ao modo de diluição dos produtos de limpeza e à possibilidade de utilização junto de produtos agroalimentares, nem é acompanhada por fichas técnicas de produtos de limpeza, pelo que aquela não se comprometeu com todos os termos e condições relativos a aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, omitindo especificações obrigatórias, o que conduz à exclusão da proposta.
A Entidade Demandada sustenta que a Contrainteressada C..... não estava obrigada a apresentar fichas técnicas dos produtos e que o quadro do anexo III, não continha uma coluna para concentrações químicas, sendo que através da informação fornecida é possível aceder à composição química e a outros dados que se considerem importantes.
A Contrainteressada C..... alega que o n.º 4.9., do Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas, faz menção ao adjudicatário e não aos concorrentes, sendo que, em qualquer caso, a informação deve ser apresentada em conformidade com o anexo III, do Programa do Procedimento, que respeita à lista de produtos de limpeza e desinfeção a utilizar, pelo que basta a cada concorrente efetuar o preenchimento dos elementos obrigatórios exigidos nesse anexo, o que fez, devendo considerar-se como suficiente a designação do produto/marca.
Assim, a questão que importa dilucidar consiste em saber se a proposta apresentada pela Contrainteressada C..... observou o disposto na cláusula 4.9., do Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas.
As propostas devem ser instruídas com os documentos de apresentação obrigatório, que decorrem do artigo 57.º, n.º 1, do CCP, e com outros documentos que a entidade adjudicante considere necessários para o efeito. Se estiver em causa um procedimento em que foi adotado o critério de adjudicação monofator, a entidade adjudicante pode solicitar que os concorrentes se vinculem relativamente a determinados aspetos do caderno de encargos que, apesar de não terem sido submetidos à concorrência – no sentido de integrarem algum fator ou subfactor do critério de adjudicação – ainda assim conferem alguma latitude aos concorrentes, dentro de margens pré-estabelecidas, e relativamente aos quais a vinculação prévia dos concorrentes ao seu cumprimento e aos termos em que este ocorre se revela imprescindível para a satisfação do interesse público subjacente ao contrato.
Nestes termos, o programa de procedimento – que regula a tramitação do procedimento adotado – deve especificar os documentos que integram as propostas a apresentar, sem os quais pode estar preenchida uma das causas que habilita à sua exclusão.
O artigo 9.º, n.º 1, alínea c), subalínea vi), do Programa de Procedimento, enumera os documentos que constituem a proposta, sob pena de exclusão, entre os quais se inclui a “Lista de Produtos de limpeza e desinfeção a utilizar (Anexo III)”.
O referido anexo III, sob a forma de um quadro, determina a inclusão da seguinte informação: designação do produto/marca, especificidade, instruções de uso, locais a aplicar, observações.
A cláusula 4.9., do Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas, prescreve que:
Do que se conclui que a proposta deve ser integrada pelo quadro a que respeita o anexo III, devidamente preenchido com a informação aí exigida, e que este quadro – de preenchimento obrigatório, por a sua falta se encontrar sancionada com a exclusão da proposta – não inclui, de forma expressa, a menção aos detalhes sobre a concentração química e a possibilidade de utilização na proximidade de produtos agroalimentares, conforme indicado na citada cláusula do Caderno de Encargos.
Em primeiro lugar, o caderno de encargos, que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar (artigo 42.º, n.º 1, do CCP), não é a peça do procedimento adequada para definir o conteúdo de documentos que integram as propostas a apresentar.
É aliás, por isso, que nessa cláusula se atribui a obrigação em causa ao adjudicatário, sendo que este é o concorrente que, após a apresentação da proposta, obteve a adjudicação do contrato, adquirindo o direito à sua celebração e posterior execução. Ou seja, a entidade adjudicante atribuiu a responsabilidade ao adjudicatário, mas cominou-lhe, parcialmente, um momento temporal de cumprimento incompatível com a fase em causa.
Nesta medida, a interpretação da cláusula 4.9. deve ser efetuada em conformidade com a sua sede e com a natureza das obrigações que dela resultam, isto é, tendo como destinatário o adjudicatário e não o operador económico que apresenta uma proposta.
Mas, ainda que assim não fosse, tal cláusula impõe que a informação seja prestada em conformidade com o anexo III, do Programa de Procedimento, desta forma impondo a cada um dos concorrentes o preenchimento desse quadro, em função do modo como ele foi desenhado, contendo as informações aí previstas e não outras, desde logo, as que não encontram acolhimento expresso nesse anexo.
Em suma, seja porque a cláusula 4.9. apenas se aplica ao adjudicatário, aquele que foi escolhido para posterior celebração do contrato, que é o sujeito passivo da obrigação estatuída, ainda que em moldes imperfeitos, seja porque, admitindo-se que tal cláusula vale em sede de formação do contrato, o seu cumprimento deve ser assegurado em conformidade com o disposto no anexo III, do Programa de Procedimento, ou seja, considerando apenas os elementos que neste são expressamente exigidos.
Nesta perspetiva, releva apurar se o documento da proposta da Contrainteressada C....., que corresponde ao referido anexo III, se encontra em conformidade com o conteúdo que decorre do modelo imposto pelo Programa de Procedimento.
Compulsada a proposta em apreço, parcialmente transcrita na alínea I), do probatório, constata-se que o anexo se encontra devidamente preenchido, incluindo a designação/marca do produto, a sua especificidade, as instruções de uso e os locais a aplicar. A proposta encontra-se instruída com um documento, que é de apresentação obrigatória, em observância do modelo que foi previsto para o efeito.
A Contrainteressada C..... apresentou, dessa forma, o documento exigido no artigo 9.º, n.º 1, alínea c), subalínea vi), do Programa de Procedimento, cumprindo essa determinação regulamentar.
Não pode ser exigido a um operador económico que altere um quadro de preenchimento obrigatório, previamente formatado pela entidade adjudicante, incluindo elementos que aquele inicialmente não prevê. No mesmo sentido, não pode entender-se que a coluna relativa a observações tem como função a inclusão dos demais elementos referidos na cláusula 4.9., do Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas, sob pena de se criar uma situação de incerteza e insegurança sobre o conteúdo da proposta a apresentar, nos casos em que a entidade adjudicante delimita os termos em que as propostas devem ser instruídas.
Nestes termos, improcede a pretensão formulada, tendo em conta que a proposta da Contrainteressada C..... respeita o disposto no artigo 9.º, n.º 1, alínea c), subalínea vi), do Programa de Procedimento, para cujo anexo, aliás, a referida cláusula do Caderno de Encargos remete.”

Correspondentemente, decidiu-se em 1ª Instância julgar “a presente ação totalmente improcedente”.

Vejamos:
Enquadrando jurisprudencialmente a questão aqui predominantemente em causa, alude-se ao sumariado em alguns acórdãos da Jurisdição Administrativa, de modo a balizar tudo quanto ulteriormente se dirá:
Acórdão do TCAN nº 01029/15.0BEPRT, de 18-12-2015
1 – Não cabe à entidade adjudicante fiscalizar o cumprimento de normas que se destinam a regular as relações entre os concorrentes e os respetivos trabalhadores.
A proposta violadora do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP, não é aquela cujos preços não refletem os custos salariais e sociais mas antes a que contém condição ou elemento contrários aos normativos legais e regulamentares em vigor, conduzindo a que o contrato celebrado, por aceitar essa incompatibilidade, desrespeite tais normativos.

Acórdão do TCAN nº 01965/16.6BEPRT, de 24-02-2017
I- Em termos de Código de Contratos Públicos o que os concorrentes estão proibidos de ultrapassar é a apresentação de preço anormalmente baixo, sob pena de exclusão (artigo 70º n.º 2 al. e) e artigo 71º do CCP), e não os valores mínimos recomendados pela ACT.
II- Os valores dos preços finais insertos na recomendação da ACT são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando de um qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade.

Acórdão do STA nº 03/21.1BEBRG, de 21-04-2022
“(…) Para efeitos de ponderação de exclusão de proposta com fundamento na alínea f) do nº 2 do art. 70º do CCP (“cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”) – tal como na alínea e) (“cuja análise revele um preço ou custo anormalmente baixo”) - não relevam preços parcelares relativos a partes de execução do contrato, em si mesmo considerados, sem prejuízo de estes poderem servir de elementos indiciários de tais violações ou da anomalia do preço global, designadamente quando corresponderem a partes com peso significativo na execução do contrato, afetando a sua coerência e a do preço global (cfr. Ac. TJUE de 28/1/2016, proc. T-570/13, “Agroconsulting”).

Do “preço anormalmente baixo da proposta apresentada pela C.....”
A Recorrente invoca a verificação de erro de julgamento da Sentença recorrida por esta ter considerado não existirem fundamentos para a exclusão da proposta da Contrainteressada C....., por apresentação de proposta com preço anormalmente baixo.

Refere recursivamente a Recorrente que na nota justificativa do preço proposto apresentada pela Contrainteressada C....., nos termos do Anexo II do Programa do Concurso, é indicado o preço/hora diurna de €4,09 quanto à categoria trabalhador de limpeza, entendendo que o mesmo é insuficiente para “dar cobertura aos encargos legais” o que corresponderia à apresentação de preço anormalmente baixo.

Vejamos:
Quanto ao preço contratual, o n.º 9.1 do Caderno de Encargos dispõe que «pela prestação dos serviços objeto do Contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente Caderno de Encargos, a M....., S.A., pagará ao adjudicatário o preço constante da proposta adjudicada, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, em 36 prestações mensais, iguais e sucessivas do valor correspondente»

Efetivamente, o artigo 9.º, n.º 1, alínea a. do Programa do Concurso e o Anexo I ao Programa do Concurso estabelecem que os Concorrentes deveriam propor um preço global para a totalidade das prestações contratuais objeto do concurso público, o que se mostra cumprido.

Por outro lado, o mesmo artigo 9.º, n.º 1, alínea a. do Programa do Concurso estabelece que as propostas deveriam ser constituídas, nomeadamente, por:
«Documento de que conste a Proposta de preço, que não deve incluir o IVA, indicado em algarismos e por extenso, em conformidade com o modelo anexo este Programa de Procedimento (Anexo I)».

O Anexo I do Programa do Concurso, que estabelece o modelo da Proposta de Preço a que se refere o artigo 9.º, n.º 1, alínea a. do Programa do Concurso, impõe que os concorrentes, declarem que se obrigam «(…) a executar todos os trabalhos a contratar que constituem a aquisição de serviços de limpeza interior dos escritórios, pavilhão do mercado e portaria do mercado abastecedor da região de Faro, no prazo de execução de 36 meses, em conformidade com o Caderno de Encargos pelo preço contratual de …….. € (…… euros) (…)».

Correspondentemente, a Contrainteressada C..... apresentou a sua Proposta de Preço, na qual, entre outros elementos declarou que se obriga «(…) a executar todos os trabalhos a contratar que constituem a aquisição de serviços de limpeza interior dos escritórios, pavilhão do mercado e portaria do mercado abastecedor da região de Faro, no prazo de execução de 36 meses, em conformidade com o Caderno de Encargos pelo preço contratual de 145.692,00 € (cento e quarenta e cinco mil seiscentos e noventa e dois euros) (…)».

Acresce que, para a justificação do preço global contratual proposto na Proposta do Preço, os concorrentes deveriam, por força do artigo 9.º, n.º 1, alínea b. do Programa do Concurso, incorporar nas suas propostas:
«Nota justificativa do preço proposto (…) em conformidade com o modelo anexo a este Programa de procedimento (Anexo II)».

A nota justificativa do preço proposto a apresentar pelos concorrentes deveria, assim, respeitar o modelo estabelecido no Anexo II do Programa do Concurso, nos seguintes termos:
a) I. 1 - Preços Unitários/hora – deveriam ser indicados quais os preços da hora diurna e da hora noturna da categoria de trabalhador de limpeza, de lavador de vidro e eventual outra categoria;
b) I.2 – Preços Globais mensais, para:
I Meios Humanos – deveriam ser indicados quais os valores mensais por categoria de trabalhador de limpeza, de lavador de vidro e eventual outra categoria, bem como o preço global mensal dos Meios Humanos;
II Consumíveis – deveriam ser indicados quais os valores mensais dos consumíveis/produtos, bem como o preço global mensal dos Consumíveis/Produtos;
III Equipamentos – deveriam ser indicados quais os valores mensais dos equipamentos do adjudicatário, bem como o preço global mensal dos Equipamentos;
IV Outros – deveria ser indicado qual o preço global mensal dos Outros;
c) Valor Mensal Fixo Total da Proposta – deveria ser indicado qual o valor mensal fixo total da proposta que deveria corresponder à soma dos pontos I, II, III e IV do ponto 1.2;
d) Preço da Prestação de Serviços (ou preço global da prestação de serviços) – deveria ser indicado qual o preço global da prestação de serviços que deveria corresponder ao ponto 1.2 – i.e. ao Valor Mensal Fixo Total da Proposta - multiplicado por 36 meses.

Da análise do Anexo II do Programa do Concurso, resulta que o preço unitário/hora, a indicar pelos concorrentes no quadro I.1. Preços Unitários/Hora da nota justificativa do preço proposto, deveria corresponder ao valor/hora diurna e noturna, base, correspondente ao valor remuneratório a pagar aos trabalhadores de limpeza e lavador de vidros e que serviria de ponto partida para a justificação do preço global proposto e, assim, do valor mensal fixo a pagar ao adjudicatário.

Na realidade, do Anexo II do Programa do Concurso resulta que:
a) O valor mensal fixo total proposto não corresponderia necessariamente à soma aritmética dos preços unitários/hora, base, indicados no quadro I.1, com quantidades horárias; e
b) O preço global da prestação de serviços, para os 36 meses, também não corresponderia necessariamente à soma aritmética dos preços unitários/hora, base, indicados no quadro I.1, com quantidades horárias.

Com efeito, o Anexo II do Programa do Concurso estabelece que a justificação e cálculo do «preço mensal fixo total para a aquisição de serviços» corresponde ao: «Valor Mensal Fixo Total da Proposta (I.2 = I + II + III + IV)», no qual não se integram os preços unitários/hora previstos em I.1.

Por outro lado, resulta igualmente do Anexo II do Programa do Concurso que o «preço global da prestação de serviços, de 36 meses» ou o «Preço da Prestação de Serviços» corresponderia ao ponto «I.2 x 36 meses», o que significa que o «preço global da prestação de serviços, de 36 meses» ou o «Preço da Prestação de Serviços» deveria corresponder ao resultado da soma dos respetivos preços globais mensais dos meios humanos, dos consumíveis/produtos, dos equipamentos e de outros, multiplicada por 36 meses.

Assim sendo, não merece censura o discurso fundamentador da decisão recorrida quando afirmou que “no caso dos autos, as propostas devem ser instruídas com um documento correspondente ao anexo II, do Programa de Procedimento, que está organizado em dois pontos, o ponto I.1, relativo a preços unitários/hora, diurna e noturna, e o I.2., respeitante aos preços globais mensais, dividido em i. meios humanos, ii. Consumíveis, iii. Equipamentos e i.v. outros. Da soma destes quatro itens alcança-se o valor mensal fixo da proposta, e da sua multiplicação por 36 (os meses de duração do contrato) obtém-se o preço global da prestação de serviços”.

A nota justificativa do preço não corresponde a um “mapa de preços” no qual o preço global é decomposto em preços unitários, mas sim no documento no qual os concorrentes justificam os preços propostos e como os mesmos são formados, o que significa que se não vislumbra que se verifiquem divergências entre os preços constantes da nota justificativa do preço.

Como mais uma vez se refere acertadamente na Sentença Recorrida, “a questão que a este propósito vem colocada consiste na alegação de que o preço unitário proposto pela Contrainteressada C....., no ponto I.1. do Anexo II, não é suficiente para satisfazer as obrigações laborais e sociais em que está constituída” o que, no entender da Recorrente “implica estar-se perante uma proposta com um preço anormalmente baixo”.

De acordo com as regras definidas no Anexo II do Programa do Concurso, da nota justificativa do preço proposto deveriam simplesmente constar os preços/hora, diurna e noturna, das categorias trabalhador de limpeza e lavador de vidros, que corresponderiam aos valores de partida para a justificação dos preços globais mensais e do preço global proposto pelos concorrentes a respeito dos meios humanos e, assim, justificar esses preços que seriam os preços contratuais.

Como ponderadamente se reconheceu em 1ª Instância “é certo que não se pode atender, em exclusivo, a um preço unitário referido numa proposta, quando este nem sequer integra diretamente o preço global da proposta, tal como este é discriminado, nos termos fixados pela entidade adjudicante”.

Decorre das peças do concurso que os preços unitários não se integram no preço global da proposta, sendo que o artigo 71.º, n.º 2 do CCP estabelece que «mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente, por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato».

O preço de uma proposta corresponde pois ao preço contratual proposto.

Deste modo, o n.º 2 do artigo 71.º do CCP aplica-se ao preço global da proposta, e não a cada um dos preços unitários propostos, sendo que a lei apenas releva os preços anormalmente baixos dentro dos parâmetros globalmente definidos.

Não se reconhece ainda que o Tribunal a quo não tenha apreciado “devidamente o alegado pela ora Recorrente na sua petição inicial”, quanto à invocada “insuficiência do preço/hora diurno proposto pela Contrainteressada C....., a circunstância de, em consequência daquele facto, dever considerar-se que o preço da proposta da concorrente é um preço anormalmente baixo”.

Com efeito, a Recorrente limitou-se a alegar conclusivamente que a categoria trabalhador de limpeza tem “um peso significativo na execução do contrato”, mais afirmando singelamente que o preço/hora diurno de €4,09 quanto à categoria trabalhador de limpeza seria insuficiente para “dar cobertura aos encargos legais”, o que só por si, não permitiria concluir que o preço global da proposta da C..... se consubstanciaria num preço anormalmente baixo.

Entende surpreendentemente a Recorrente que o tribunal a quo deveria ter feito “(…) essa conferência por via do simples cálculo aritmético daquelas verbas remuneratórias e/ou contributivas, tendo por referência a retribuição mínima mensal de €709,00, decorrente da tabela salarial inclusa no CTT APFS-STAD”.

Diga-se que, em bom rigor, ao tribunal não caberia fazer qualquer cálculo, antes competindo à Recorrente demonstrar o alegado, ónus que incumpriu.

Como afirmado pelo tribunal a quo, a Recorrente “sustenta a sua alegação exclusivamente no preço constante desse ponto I.1, não efetuando qualquer demonstração de que a proposta é globalmente uma proposta que evidencia uma anomalia ou insuficiência”.

Assim, em face do jurisprudência cujos sumários supra se transcreveram, entende-se que não foi feita prova cabal de que a proposta da C..... apresentasse um preço anormalmente baixo, à luz dos normativos aplicáveis, a saber, os artigos 1.º-A, n.º 2, 71.º, n.º 2, 70.º, n.º 2, alínea e) e 146.º, n.º 2, alínea o) do CCP, pois que, mesmo que se entendesse que os valores remuneratórios unitários recursivamente invocados, seriam baixos, essa circunstancia não deixaria de constituir um mero indicio da invocada violação, que não foi confirmado pelo conjunto da prova disponível. (cfr. Ac. TJUE de 28/1/2016, proc. T-570/13, “Agroconsulting”).

Tal como afirmado pela Recorrente, "os preços parciais podem servir de elementos indiciários da anomalia do «preço global»", não passando, no entanto, de meros indícios, o que não veio a ser confirmado em termos globais.

Como sumariado no já referenciado Acórdão do STA de 21-04-2022, proferido no Proc. n.° 03/21.1BEBRG, “(…) “Para efeitos de ponderação de exclusão de proposta com fundamento na alínea f) do n.° 2 do art. 71° do CP (...) tal como na alínea e) (...) não relevam preços parcelares relativos a partes de execução do contrato, em si mesmo considerados, sem prejuízo de estes poderem servir de elementos indiciários de tais violações ou da anomalia do preço global (...)".

Improcede pois o vicio recursivamente suscitado e supra analisado.

Da “omissão de aspetos não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos”
Invocou a Recorrente erro de julgamento da Sentença recorrida por esta ter considerado não existir fundamento para a exclusão da proposta da C....., por violação do n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, entendendo que a sua proposta deveria ter sido excluída por não incluir informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares”.

Vejamos:
Refira-se, desde logo, que não se vislumbra que do n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, decorra qualquer obrigação dos concorrentes instruírem as suas propostas com informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares”.

Com efeito, o n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos estabelece simplesmente que «o Adjudicatário deverá apresentar junto à proposta e posteriormente durante a execução do contrato, a listagem dos produtos e materiais utilizados na limpeza, desinfeção e outras operações no mercado a usar em cada local, incluindo detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares, conforme legislação aplicável e Anexo III do Programa do Concurso».

Decorre do transcrito que a referida cláusula estabelece que a informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares” deverá ser apresentada pelo Adjudicatário e não pelos concorrentes, em face do que se não reconhece que a decisão recorrida tenha “desconsiderado a letra” desta disposição.

Acresce que o n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos encontra-se inserido no Caderno de Encargos, sendo que nos termos n.º 1 do artigo 42.º do CCP, «o caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar», em face do que as cláusulas estabelecidas no Caderno de Encargos são aplicáveis à fase de execução do contrato e não à fase de formação do contrato.

À fase de formação do contrato é aplicável o programa do concurso que, como o artigo 41.º do CCP define, corresponde ao “regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração”.

Reitera-se, pois, que o caderno de encargos, designadamente o controvertido n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, contém cláusulas dirigidas ao adjudicatário quanto ao contrato a celebrar e não cláusulas dirigidas aos concorrentes quanto à apresentação das suas propostas, pelo que a informação referida na referida Cláusula deverá ser apresentada pelo adjudicatário e não pelos concorrentes nas suas propostas.

Como justa e adequadamente afirmado na Sentença Recorrida, no n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos «se atribui a obrigação em causa ao adjudicatário», sendo que o caderno de encargos, nos termos do artigo 42.º, n.º 1 do CCP, «não é a peça do procedimento adequada para definir o conteúdo de documentos que integram propostas a apresentar», pelo que a «interpretação da cláusula 4.9. deve ser efetuada em conformidade com a sua sede e com a natureza das obrigações que dela resultem, isto é, tendo como destinatário o adjudicatário e não o operador económico que apresenta uma proposta».

É assim claro que, caso se entendesse que a informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares”, referida no n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, deveria ser apresentada simultaneamente pelo adjudicatário, na execução do contrato, e pelos concorrentes, nas suas propostas, essa exigência, para além de referida no Caderno de Encargos, deveria igualmente constar do programa do concurso, nos termos da alínea c) do artigo 57.º do CCP, o que não ocorreu.

Efetivamente, estabelece-se na alínea c) do artigo 57.º do CCP, que a proposta é constituída, nomeadamente por «documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule».
À luz do referido, não merece censura a decisão recorrida, ao ter afirmado que «o programa de procedimento – que regula a tramitação do procedimento adotado – deve especificar os documentos que integram as propostas a apresentar, sem os quais pode estar preenchida uma das causas que habilita à sua exclusão», sendo que, como repetidamente se afirmou, o Programa do Concurso não fazia qualquer referência quanto à exigência de apresentação pelos concorrentes nas suas propostas, de informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares”.

Assim, de acordo com as regras estabelecidas nas peças do concurso, os concorrentes deveriam instruir as suas propostas, nos termos do ponto vi. da alínea c. do artigo 9.º do Programa do Concurso, com lista de produtos de limpeza e desinfeção a utilizar, em conformidade com o modelo fixado no Anexo III do Programa do Concurso, não havendo qualquer imposição legal ou regulamentar que impusesse qualquer referência quanto à exigência de apresentação pelos concorrentes nas suas propostas de informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares”.

Como, mais uma vez, afirmado corretamente em 1ª Instância, «não pode ser exigido a um operador económico que altere um quadro de preenchimento obrigatório, previamente formatado pela entidade adjudicante, incluindo elementos que aquele inicialmente não prevê. No mesmo sentido, não pode entender-se que a coluna relativa a observações tem como função a inclusão dos demais elementos referidos no n.º 4.9 do Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas, sob pena de se criar uma situação de incerteza e insegurança sobre o conteúdo da proposta a apresentar, nos casos em que a entidade adjudicante delimita os termos em que as propostas devem ser instruídas.»

Em face de tudo quanto supra se expendeu, entende-se que o Tribunal a quo não “violou” quaisquer princípios gerais de direito, nem “desconsiderou” o disposto no n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, não tendo igualmente violado o artigo 70.º, n.º 2, alínea a), nem o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP.