| Decisão Texto Integral: | S..., SA, com os sinais nos autos, inconformada coma sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. Nos procedimentos interpostos ao abrigo de Acordo Quadro múltiplo apenas é admissível a existência de uma fase de negociação no caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos (artigos 149.° e 259.° n.°3 do CCP e Acórdão do TCAS de 24 de Abril de 2013, proferido no processo 09806/13).
2. As "devidas adaptações" a que se reporta o artigo 259.° n.°3 do CCP não permitem que as entidades adquirentes possam adoptar mecanismos procedimentais distintos daqueles que estariam vinculadas a implementar caso tivessem optado por contratar (ou lhes fosse permitido contratar) fora do acordo quadro e, designadamente, que possam adoptar fase de negociação nos casos não expressamente previstos no artigo 149.° do CCP.
3. Também o princípio da tipicidade procedimental (artigos 1.° nºs l e 2 e 16.° do CCP) impede que sejam enxertadas fases procedimentais não legalmente previstas.
4. Visando o procedimento PAQ/06/2015/UMCMSESS a celebração de contratos de prestação de serviços de vigilância e segurança, a realização de sessão de negociação (factos provados 2), 3), 4), 5), 6), 7), 20), 28), 29), 30) e 31) é ilegal por violação do disposto nos artigos 1.° n.°l e 2, 16.°, 259.° n.°3 e 149." do CCP.
5. Embora formalmente tenha sido conferida à S..., em 23 de Março de 2015, a possibilidade de se pronunciar sobre a proposta de exclusão, tal audiência não deu cumprimento aos desígnios dos artigos 7.°, 8.° e 100.° do CPA 1991 e dos artigos 147.° e 148.°n.°2doCCP.
6. Previamente à notificação para o direito de audiência, o Júri, em actos de 9 e 16 de Março de 2015, já tinha concluído pela exclusão da proposta da S..., já tinha iniciado negociação com outros concorrentes e já tinha enunciado as razões pelas quais entendia que o preço da S... era anormalmente baixo e os esclarecimentos justificativos não eram aceitáveis, tudo sem qualquer audição da S... (factos provados 19), 20) e 25).
7. No Relatório Preliminar de 23 de Março de 2015 e no Relatório Final de 20 de Abril de 2015, o Júri limitou-se a reproduzir as razões já referidas no acto de 16 de Março de 2015 (que, na sua convicção, justificam a exclusão da S...), sem ponderar as observações efectuadas pela S... em sede de audiência prévia (factos provados 23), 26) e 27).
8. O direito de audiência prévia não se concretiza numa mera notificação ao interessado para que se pronuncie, sendo necessário que tal notificação ocorra num momento em que é ainda possível influir na decisão final e que a pronúncia apresentada seja efectivamente considerada e avaliada em tal decisão final (Acórdãos do sta de 24-10-2012, processo 0548/12, do TCAN de 09-06-2011, processo 02815/08.2BEPRT e de 30-01-2008, processo 00195/02), o que não ocorreu neste procedimento.
9. Atenta a subversão da tramitação legalmente estabelecida com introdução de fases inadmissível, também se verificou violação do princípio da transparência.
10. Não tendo sido conferida à S... uma real possibilidade de, previamente à decisão de exclusão, discutir o projecto de decisão e de influir na decisão a tomar, e tendo sido subvertida a tramitação, o procedimento PAQ/06/2015/UMCMSESS é ilegal por violação do disposto nos artigos 7.°, 8.° e 100.° do CPA 1991 e nos artigos 1.° n.°4, 147.° e 148.° n.°2 do CCP.
11. Não obstante assistir discricionariedade ao Júri e à entidade adjudicante para qualificar um preço como anormalmente baixo e para aferir da razoabilidade e pertinência dos respectivos esclarecimentos justificativos, tal discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, sendo necessário que o juízo de anormalidade seja fundamentado e se justifique em graves dúvidas quanto à seriedade e congruência da proposta e que o juízo de não aceitação dos esclarecimentos se funde em ilegalidade, inidoneidade ou insuficiência dos mesmos (artigo 71." do CCP).
12. O que ressalta, quer da decisão de qualificar o preço da S... como anormalmente baixo quer da decisão de não considerar aceitáveis os esclarecimentos prestados quanto a tal preço (factos provados 17), 18), 23), 25) e 27), é o entendimento do Júri (e da entidade adjudicante) que a estrutura de custos que está na base da formação do preço deve incluir os custos ditos obrigatórios ou "normais da actividade"; pelo que, se um preço for inferior à média dos preços propostos pelos demais operadores/concorrentes, tal é indicativo da anormalidade do preço e que se o preço omitir certos custos (concretamente, os custos indirectos, os custos de estrutura e a margem comercial), tal preço é ilegalmente obtido.
13. Tal entendimento é grosseiramente errado.
14. O princípio da concorrência, que constitui o princípio geral enformador da contratação pública (cfr. considerando (2) da Directiva 2004/18, artigo 18 n.°l da Directiva 2014/24, artigo 83.° ai. e) da CRP e artigo l." n.°4 do CCP), interpretado em conformidade com a pré-existência do princípio geral de concorrência, tal como consagrado nos artigos 101.° a 109.° do TFUE e nos artigos 9.° e ss. da Lei 19/2012, exige que sejam eliminadas as práticas anti concorrenciais na contratação pública, de molde a que a concorrência no mercado não seja limitada, restringida ou distorcida.
15. O princípio da concorrência pressupõe que os operadores económicos concorrentes a procedimentos de contratação pública possam utilizar a sua experiência, a sua capacidade empreendedora, a sua valia e atributos empresariais, para avantajar as suas propostas, não podendo ser adoptadas práticas que, injustificadamente, impeçam, limitem ou restrinjam tais liberdades (projecto de Recomendação da AdC de Setembro de 2015)
16. Todas as concretas limitações que o legislador nacional ou o comunitário introduzam ao princípio da concorrência devem por um lado, justificar-se em fundamentos de interesse público e, por outro lado, serem necessárias, adequadas e proporcionais à finalidade que se visa atingir (cfr. proposta de Recomendação da AdC de Setembro de 2015)
17. Não há na legislação comunitária e nacional qualquer disposição que restrinja o princípio da concorrência através da delimitação dos termos em que o preço deva ser formado ou através da imposição da decomposição do preço numa determinada estrutura fixa de custos (Acórdãos do STA de 16-12-2015, processo 1047/15, do TCAS de 29-01-2015, processo 11661/14 e doTCAN de 19-06-2015, processo 1646/U.5BESNT(AVR).
18. Nada obriga o concorrente a organizara sua gestão de custos de molde a imputar todos os custos de um dado contrato (designadamente, os custos com os trabalhadores e com as inerentes contribuições para a Segurança Social) nos preços dos contratos celebrados com os clientes aos quais esses trabalhadores serão afectos já que é a totalidade do património da empresa que deverá cobrir a totalidade das despesas (Acórdãos do STA de 16-12-2015, processo 1047/15, de 14-02-2013, processo 0912/12, do TCAS de 29-01-2015, processo 11661/14)
19. Atento o princípio da liberdade de gestão empresarial (artigo 61º da CRP), cabe a cada concorrente construir e estruturar o preço que propõe, livremente, de acordo com a sua estratégia comercial, as suas opções de gestão e os seus objectivos para aquele contrato
20. Os concorrentes podem construir o preço de acordo com as concretas condições de que são titulares, podendo apresentar preços e propostas mais vantajosos que outros operadores sem que tal viole qualquer regra da concorrência (Acórdãos do STA de 03-12-2015, processo 657/15, do TCA Sul de 07-02-2013, processo n." 09611/13).
21. A estratégia comercial pode, inclusivamente, levara que um concorrente, com um preço apresentado, não vise obter lucro, e, mesmo, a assumir um certo prejuízo pontual, porquanto existem muitos outros desígnios, para além do lucro, que podem justificar o interesse de um operador em obter um dado contrato (Acórdãos do Tribunal de Justiça de 14-11-2013, processo C-388/12 e de 23-12-2009, processo C-305/08, do STA de 16-12-2015, processo 1047/15, de 03-12-2015, processo 657/15, de 14-02-2013, processo 0912/12 e do TCA Sul de 29-01-2015, processo 11661/14 e de 12-12-2012, processo 08300/11)
22. Daí não deriva qualquer prática anti-concorrencial porquanto o dumping, no ordenamento jurídico nacional, apenas é proibido nos termos definidos no artigo 5.° do Decreto-Lei 166/2013, sendo que tal disposição apenas é aplicável às (ré) vendas de bens e produtos e não às prestações de serviços, assim o determinando os elementos literal, histórico e teleológico da interpretação (Acórdãos do TCAS de 15-05-2015, processo n.° 11706/14 e de 01-10-2015, processo 12103/15)
23. E porque uma forte concorrência de preços é em geral benéfica para os consumidores (ponto 23 das Orientações da Comissão na aplicação do artigo 82.° do Tratado CE e parecer de Nuno Ruiz), sendo que a apresentação, num procedimento pré-contratual, de um preço mais baixo que o de outro agente económico apenas pode ser considerada como anti-concorrencial quando o operador é detentor de uma posição dominante e quando o preço pode ser considerado como predatório (artigo 11º da Lei 19/2012).
24. Por outro lado, não é a imposição de um preço que repercuta a totalidade dos custos com os rneios a afectar ao correspondente contrato que garante que o preço vai ser utilizado para fazer face a tais custos porquanto não é possível presumir o cumprimento ou incumprimento futuro dos custos através da análise de preços, já que não é possível assumir que o operador que pratica preço superior aos custos o irá utilizar para fazer face aos mesmos ou que o operador que pratica preço inferior aos custos não irá cumprir as suas obrigações, utilizando outros proveitos da sua actividade ou outros elementos do seu património.
25. O contrato a celebrar apenas vincula as partes respectivas; não tem eficácia erga omnes de forma a concluir-se que do mesmo resulta assumido o incumprimento das obrigações do contraente particular para com terceiras entidades (Acórdão do sta de 03-12-2015, processo 657/15 e Projecto de Recomendação de Setembro de 2015 da AdC)
26. Mais se diga que a legislação nacional estabelece, como imposto pelo direito comunitário, mecanismos eficazes que asseguram que as entidades públicas não contratam ou não efectuam pagamentos a entidades que não têm a sua situação regularizada perante trabalhadores, Autoridade Tributária Aduaneira e Segurança Social (porque, as entidades adjudicantes estão vinculadas a verificar se as entidades competentes declararam que o adjudicatário/co-contratante cumpre as suas obrigações retributivas e contributivas, quer na fase da adjudicação (artigos 55.° e 81 ° nº l ai. b) do CCP), quer aquando da realização de cada pagamento (artigo 31.°-A do Decreto-Lei 155/92) (Acórdão do TCAN de 19-06-2015, processo 1646/14.SBESNT(AVR)
27. Não tendo o legislador ordinário estabelecido limitações ao princípio constitucional da liberdade de formação de preços, e tendo previsto mecanismos adequados para garantir o cumprimento das obrigações retributivas e contributivas, não podem as entidades adjudicantes estabelecer restrições à liberdade de formação de preços, não lhes cabendo imiscuir-se no modo como a empresa vendedora organiza os seus meios de produção e como calcula, imputa ou reparte os custos respectivos.
28. A imposição de um preço mínimo ou de imputação de certos custos num dado contrato constitui uma barreira manifestamente falseadora e restritiva da concorrência e da liberdade comercial, que impede os agentes económicos mais eficazes de apresentar preços mais vantajosos, gerando uma subida artificial dos preços, com o inerente prejuízo para o interesse público e para os níveis de concorrência desejáveis entre os prestadores dos serviços (Acórdão do TCAS de 29-01-2015, processo 11Ó61/Í4, Parecer do Procurador Geral Adjunto de 23-10-2015, processo 1047/15 e proposta de Recomendação da AdC de Setembro de 2015).
29. Mesmo quanto aos custos previstos na lei e cujo valor está fixado na lei (retribuições e contribuições para a Segurança Social), tal imposição não se justifica porquanto (para além do referido na conclusão 26) quanto à garantia de cumprimento de tais obrigações), não se pode presumir que todos os concorrentes suportam a totalidade desses custos porque (como melhor veremos nas conclusões 45) a 49) podem beneficiar de incentivos e subsídios legais à contratação que se traduzem na dispensa de contribuições para a Segurança Social e/ou apoio financeiro correspondente a parte das retribuições dos trabalhadores.
30. Quanto aos "outros custos normais da actividade", custos indirectos e custos de estrutura estes não têm qualquer valor mínimo fixado na lei que se imponha a todos os operadores.
31. São custos, por natureza, variáveis, que dependem de inúmeros factores ligados à capacidade de gestão, capacidade comercial e capacidade negociai dos concorrentes.
32. Quanto a tais custos não pode ser imposto a qualquer operador que suporte um determinado valor ou que utilize uma dada fórmula para calcular esses custos, designadamente, os valores médios do mercado ou a média dos valores praticados por um certo grupo de operadores económicos (Acórdãos doTCA Norte de 06-12-2013, processo 02363/12.6BELSB e de 19-06-2015, processo 1640/14.5BESNT(AVR), Parecer de Nuno Ruiz e Projecto de Recomendação da AdC)
33. Não se pode afirmar, com qualquer grau de certeza, que os "valores médios" correspondam aos valores que o operador X ou o operador Y suporta e, consequentemente, não se pode impor, num procedimento de contratação pública, que os concorrentes apresentem preços que se conformem com tais valores médios.
34. A fixação de um preço anormalmente baixo com o objectivo de assegurar que o preço é superior aos custos laborais e sociais não é admissível porquanto, como referido nas conclusões 14) a 26), tal traduz-se numa violação ao princípio da liberdade de formação de preços e numa restrição ao princípio da concorrência não justificada em qualquer interesse público (já que, como vimos, o cumprimento daquelas obrigações está devidamente assegurado pelo legislador nacional).
35. Para mais, a fixação de um preço anormalmente baixo com base na média dos preços oferecidos pelos outros concorrentes, consubstancia-se numa imposição de preços mínimos violadora do princípio da concorrência porquanto, como referido nas conclusões 27) e 33) não é possível presumir que todos os concorrentes suportam custos idênticos.
36. Um critério de anormalidade de preços baseado na média dos preços é susceptível de ser manipulado e falseado pelos concorrentes, que apresentam propostas de preço mais alto, que não correspondem à sua vontade efectiva, com as quais logram, por um lado, excluir as propostas efectivamente competitivas que serão consideradas anormalmente baixas e, por outro lado, aumentar a probabilidade de as suas propostas merecerem a adjudicação.
37. A adopção de tal critério também fomenta os conluios e concertações anti-concorrenciais entre concorrentes (artigo 9.° da Lei 19/2012) para a apresentação de preços elevados, tudo com o intuito de levar a que sejam consideradas como anormalmente baixas aquelas que são competitivas.
38. Mais se diga que o Júri, na fase de apresentação de propostas, omitiu o efectivo significado dos preços de referência estabelecidos no Convite, referindo que tais preços não constituíam preços base nem preços mínimos (factos provados 8 e 9 e fls. 3 do Relatório referido no ponto 28 dos Factos Provados), e, após o termo de tal fase, divulgou que os preços de referência correspondiam aos preços da última adjudicação (fls. 9 e 10 do Relatório referido no ponto 27) dos factos provados e fls. 3 do Relatório referido no ponto 28 dos Factos Provados) e classificou o preço da S... como anormalmente baixo (também) por ser inferior aos preços da última adjudicação, isto é, aos preços de referência (factos provados 6), 10) e 23).
39. Após estabelecer que os preços de referência não eram preços mínimos, veio o Júri, após o termo do prazo de apresentação de propostas, alterar tal decisão e convertê-los em limiar do preço anormalmente baixo.
40. Tal decisão do Júri (e, posteriormente, da entidade adjudicante) constitui violação grosseira do princípio da estabilidade das regras concursais (que determina que o Júri e a entidade adjudicante não podem alterar as regras que ela mesma delineou, nas peças concursais, e às quais se vinculou), do princípio da transparência (por ter sido ocultado aos concorrentes que os preços de referência funcionariam como limiar do preço anormalmente baixo) e do principio da boa-fé e da tutela da confiança dos concorrentes (que determinaram a sua estratégia concorrencial para a elaboração da proposta com base nos dados constantes das peças concursais, desconhecendo que as mesmas iriam ser posteriormente alteradas) (artigo l.° n.°4 do CCP e artigos 6.°- A e 7.° do CPA1991).
41. Para mais, as qualificações de preços como anormalmente baixos foram-se sucedendo ao longo do procedimento, tendo o critério para qualificar os preços como anormalmente baixo variado ao longo do procedimento à medida das conveniências do Júri e da entidade adjudicante, já que o critério de anormalidade do preço proposto por R... e C..., para além de não ter sido divulgado (facto provado 28) certamente não é o mesmo que foi utilizado para a proposta da S... porquanto os preços daquelas concorrentes são superiores aos preços de referência/preços da última adjudicação (factos provados 6) e 11).
42. Sendo patente (também por força do referido nas conclusões 4 a 10), que no procedimento PAQ/06/2015/UMCMSESS verificou-se um total atropelo dos mais elementares princípios da contratação pública, tudo por forma a que fosse garantida a adjudicação à 2... e a exclusão de todas as propostas com preços inferiores àquela concorrente.
43. Atento o referido nas conclusões 34) a 42) conclui-se que a decisão de qualificar o preço da S... como anormalmente baixo é manifesta e grosseiramente ilegal.
44. De qualquer forma, os esclarecimentos justificativos apresentados pela S... (contratação de vigilantes contratados ao abrigo do Decreto-Lei 89/95 e desconto comerciai de 10% - factos provados 17) e 18) deveriam ter sido julgados legais, idóneos e suficientes.
45. A admissibilidade, em geral, de recurso às medidas de apoio à contratação na formação do preço a propor em procedimentos pré-contratuais, ainda que tais medidas ainda não tenham sido concedidas ou sequer requeridas aquando da apresentação da proposta já foi repetidamente afirmada pelos nossos tribunais superiores (Acórdãos do STA de 16-12-2015, processo 1047/15, do TCAN 19-06-2015, processo 1646/14.5BESNT(AVR, do TCAS de 1-10-2015, processo 12103/15, de 23-07-2015, processo 11995/15, de 29-01-2015, processo 11661/14, de 20-03-2014, processo 10857/14 e de 07-02- 2013, processo 09611/13).
46. As medidas de apoio à contratação visam combater o desemprego, são medidas gerais aplicáveis a todo o território nacional, a todos os sectores de actividade e a todas as empresas, não se destinam a auxiliar estes ou aqueles empregadores em função do sector em que actuam ou da actividade que exercem, pelo que não têm carácter selectivo nem afectam ou distorcem a concorrência.
47. A concessão dos benefícios depende de pressupostos objectivos e é vinculada porquanto desde que a empresa cumpra os requisitos legalmente exigidos, o Estado tem que conceder as medidas, não podendo optar por não as conceder, ou só as conceder àquela ou a esta empresa com base num juízo discricionário.
48. Se, porventura, os incentivos não vierem a ser concedidos, o preço praticado pela S... não sofrerá qualquer modificação ou alteração, simplesmente, nesse caso, estará obrigada a pagar a taxa social única por inteiro.
49. Pelo que o recurso às medidas de apoio à contratação constitui um meio legal e idóneo.
50. Também a aplicação de um desconto comercial constitui uma justificação legal e idónea porquanto, conforme referido na conclusão 20), os concorrentes podem reflectir no preço as concretas condições e meios de que são titulares que lhes permitem apresentar propostas mais vantajosas.
51. Impedir os concorrentes susceptíveis de beneficiar de certas condições que reduzem os custos de as reflectir no preço proposto traduz-se numa violação do princípio da concorrência e da liberdade comercial.
52. Não pode ser imposto a um operador que repercuta no preço os valores dos custos que não suporta ou os valores médios do mercado.
53. Tal não constitui qualquer violação do princípio da concorrência ou da igualdade porquanto um operador não pode ser responsabilizado pelo facto de deter certas condições de que outros operadores não beneficiam.
54. Concluindo-se, pois, que as justificações apresentadas pela S... são legais, idóneas e suficientes, pelo que deveriam ter sido aceites nos termos do n.°4 do artigo 71 ." do CCP.
55. As razões apontadas pelo Júri e pela entidade adjudicante para não admitir os esclarecimentos apresentados pela S… são grosseiramente erradas porquanto, como referido nas conclusões 14) a 34), não há qualquer obrigatoriedade de o preço reflectir custos indirectos, custos de estrutura e margem comercial (e, menos ainda, os valores médios de mercado desses custos) e uma proposta apresentada nesses termos não consubstancia venda com prejuízo nem qualquer prática anti-concorrencial.
56. A decisão de exclusão da S... por ter apresentado preço qualificado como anormalmente baixo cujos esclarecimentos justificativos não foram aceites padece de erro grosseiro ou palmar, pelo que deve ser anulada.
57. A sentença recorrida viola, de forma grosseira, o disposto nos artigos 1." n.°l, 2 e 4, 16.°, 70.° n.°2 ai. e), 71 .°, 147.°, 148.° n.°2, 259.° n.°3 e 149.° do CCP, artigos 6.°-A, 7.°, 8.° e 100.° do CPA 1991 , artigo 5.° do Decreto-Lei 166/2013, artigos 9 .° e 11 .° da Lei 19/2012, devendo ser anulada e substituída por outra que julgue a acção totalmente procedente.
*
O Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social (MSESS) contra-alegou, concluindo como segue:
1. O R. MTSS concorda com a douta sentença proferida, em 3 de dezembro de 2015, e dá a mesma aqui por reproduzida, considerando que não assiste razão à ora recorrente;
2. Este procedimento aquisitivo pode contemplar uma fase de negociação, porque se aplica ao mesmo o disposto nos art.°s 139° e ss do CCP, mercê do n.° 3 do art.° 259° do CCP, ou seja, as aplicam-se-lhe as regras do concurso público, nomeadamente a fase de negociação (art.°s 149° a 154° do CCP);
3. No que tange à audiência prévia, tendo o Júri, depois da audiência de interessados, logo tendo concluído no relatório preliminar que o preço proposto é anormalmente baixo e que a nota justificativa os esclarecimentos apresentados não eram atendíveis, não tinha de realizar nova audiência prévia, pois esta não tem de existir em todas as fases do procedimento;
4. No que toca ao preço apresentado pela ora recorrente e à sua qualificação como anormalmente baixo, o júri propôs no relatório preliminar excluir a sua proposta por considerar que o preço era anormalmente baixo e que a nota justificativa e os esclarecimentos não eram atendíveis (art° 70° e 71° do CPP). Esta decisão de exclusão foi precedida de pedido de esclarecimentos que não foram considerados atendíveis e foi devidamente fundamentada, afigurando-se que não se pode assacar ao Júri uma actuação irregular nesta matéria, não tendo existido um erro grosseiro ou manifesto, tendo o Júri alegado existir uma venda com prejuízo por parte da ora recorrente no âmbito de uma raciocínio económico que realizou, não o tendo enquadrado no regime legal desta figura - DL 166/2013, de 27/12.
5. A adjudicação do lote 9 à 2... e a exclusão da proposta da ora recorrente foram realizadas em consonância com a lei, pelo que, procedimento aquisitivo ora posto em crise respeitou o CCP e os princípios da legalidade, concorrência, transparência e da igualdade.
*
Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juizes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
*
Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade.
1. A Autora [A], S...- SA, [S...], tem sede no Largo….
2. O Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social [MSESS], através da sua Secretaria-Geral, lançou, ao abrigo do Acordo Quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança [AQ-VS/2014], o procedimento PAQ/06/2015/UMCMSESS para a prestação de serviços de vigilância e segurança para os vários serviços do MSESS.
3. O Acordo Quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, acabado de referir, tem o respectivo Caderno de Encargos [CE], ESPAP - de 14/11/2013, de fls 346, doe 2, que se dá por reproduzido; bem como o Relatório Final de análise das propostas ao Concurso Limitado por Prévia Qualificação para celebração do referido Acordo Quadro de fls 361, doc. 3, que se dá por reproduzido.
4. O Procedimento PAQ/06/2015/UMCMSESS rege-se pelo Convite, aprovado em 04/02/2015, [«à apresentação de proposta para celebração de contratos para Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança ao abrigo do Acordo Quadro AQ-VS/2014 (artigo 259º do Código dos Contratos Públicos - ccp), Procedimento PAQ/06/2015/UMCMSESS»] e pelo correspectivo Caderno de Encargos [CE] –docs. l e 2, que se dão por reproduzidos.
5. Do convite acabado de referir - que se encontra sistematizado nos seguintes pontos/partes: 1- entidade adjudicante, ii - decisão de contratar, iii - procedimento de AQUISIÇÃO, IV - DOCUMENTOS EXIGIDOS, V - PRAZO E MODO DE APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA, VI - NEGOCIAÇÃO, VII - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO, VIII - CRITÉRIO DE DESEMPATE, IX - PROPOSTAS VARIANTES, X - VISITA ÀS INSTALAÇÕES, XI - DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO, XII - PEDIDOS DE esclarecimentos, XIII - ERROS E omissões, e XIV – CAUÇÃO -, destacam-se agora os pontos:
«III-PROCEDIMENTO DE AQUISIÇÃO
(...) 2. Serão considerados os seguintes lotes:
a. Lote 9 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana em todo o Território Nacional;
b. Lote 17 - Prestação de serviços de ligação a central de recepção e monitorização de alarmes em todo o Território Nacional;
c. Lote 25 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de recepção e monitorização de alarmes em todo o Território Nacional»
VI - NEGOCIAÇÃO
1. Haverá lugar a uma fase de negociação das propostas apresentadas;
2. O único elemento da proposta passível de negociação é o preço unitário;
3. A negociação é restringida aos concorrentes cujas propostas sejam ordenadas nos dois primeiros lugares;
4. Para o apuramento da classificação dos concorrentes utilizar-se-ão 2 casas decimais.
5. Sem prejuízo do definido no ponto 3, caso se verifique uma igualdade entre duas ou mais propostas serão convoca dos todos os concorrentes posicionados nos dois primeiros lugares.
6.Os concorrentes convocados para a fase de negociação deverão colocar na Plataforma Electrónica, no período que vier a ser definido, a versão integral do(s) anexo(s) A, em formato Excel e PDF.
VII - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
l. A adjudicação será feita por lote, segundo o critério do mais baixo preço.
2. Para efeitos de avaliação fixam-se, para as posições de cada tipologia de vigilância e segurança, os preços de referência indicados nos Anexos E de cada Lote.
3. As propostas são pontuadas com base na seguinte fórmula: (..) Onde:
CPi = Classificação a atribuir, por lote, a cada proposta;
Qtd = Quantidade a adquirir para cada posição de serviços de vigilância e segurança humana
Pref. = Preço de referência para cada posição constante dos serviços de vigilância e segurança humana e/ou serviços de vigilância remota a contratar;
Pni = Preço proposto pelo concorrente para cada posição constante dos serviços de vigilância e segurança humana e/ou serviços de vigilância remota a contratar.
4. Para efeitos de classificação, e consequente hierarquização de propostas, considera-se l hora e/ou l deslocação em cada posição, de serviços de vigilância e segurança humana e/ou de serviços de vigilância remota, cuja quantidade estimada seja 0. » - doc 1.
6. Do Caderno de Encargos [CE], aprovado em 04/02/2015 e acabado de referir, --sistematizado nas seguintes partes: «Parte l Do contrato, Parte II Especificações Técnicas, Parte III Disposições Finais» -, destacam-se agora os pontos:
«Cláusula 1º Objecto
!.(...) 2. Serão considerados os seguintes lotes:
a. Lote 9 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana em todo o Território Nacional;
b. Lote 17 - Prestação de serviços de ligação a central de recepção e monitorização de alarmes em todo o Território Nacional;
c. Lote 25 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de recepção e monitorização de alarmes em todo o Território Nacional » - cláusula l - e 2- do CE, doe 2.
7. Os tipos de vigilância encontram-se agregados, por organismo e por lote, nos anexos C: Anexo C - Lote 9: IEFP, IGMSESS, II, ISS e POISE [Instituto do Emprego e Formação Profissional, Inspecção-Geral do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, Instituto de Informática, Instituto da Segurança Social e Programa Operacional Temático da Inclusão Social e Emprego definidas na cláusula 22 do Caderno de Encargos como entidades adquirentes]
Anexo C - Lote 17: IEFP e ISS;
Anexo C - Lote 25: ACT, DGSS, CPL, JEFP, IGFSS, INR. ISS e SG -cláusula 11° do CE.
8. Foram pedidos esclarecimentos ao Júri do procedimento pelas concorrentes C... , SA; pela A, S... -, SÁ, e pela 2..., ACE.
9. Em 10/02/2015, neste Procedimento PAQ/06/2015/UMCMSSS, o júri procedeu à resposta aos esclarecimentos da concorrente C..., SA, cfr doe 3, fls 120; da A, S... -, SA, cfr doe 3, fls 122; e da 2..., ACE, cfr doe 3, fls 123, cujos teores se dão por reproduzidos.
10. No dia 17/02/2015, a A, S..., apresentou proposta para o lote 9, propondo o preço de 1.892.500,31€ -doe 4, fls 127-- que se dá por reproduzida.
11. Apresentaram igualmente proposta para o lote 9, as seguintes empresas:
R..., com o preço proposto de 2.086.990,25€;
C..., com o preço proposto de 2.087.152,05€;
2…, com o preço proposto de 2.513.151,38€;
P…, com o preço proposto de 2.526.853,99€;
C…, com o preço proposto de 2.529.893,73€;
E…, com o preço proposto de 2.563.643,57€;
P…, com o preço proposto de 2.663.578,31€;
G…, com o preço proposto de 2.738.895,51€; e
S…, com o preço proposto de 3.329.366,91€ - does 5 a 13, que se dão por reproduzidos.
12. No dia 17/02/2015, a A apresentou a «declaração de aceitação do conteúdo do caderno de ENCARGOS, ANEXO l [a que se refere a alínea a) do nº l do artigo 57º do CCP na redaccão actual do Decreto-Lei 149/2012 de 12de Julho]» de fls 124-doe 4, que seda por reproduzido.
13. No dia 20/02/2015, o Júri solicitou à A, S..., invocando o disposto nos artigos 71, nº 2 e 72, nº 2, do CCP, que fossem prestados esclarecimentos justificativos relativamente aos preços propostos para o lote 9, cujo prazo de apresentação, inicialmente fixado para 23/02/2015, foi prorrogado até 24/02/2015, de cujas comunicações ora se destaca o seguinte:
"« (...) Termos por que vem a S... -, SA, solicitar que lhe seja concedido o prazo mínimo de 5 dias úteis para prestares esclarecimentos solicitados. Com os melhores cumprimentos».
«Exmos Senhores,
Na sequência da v/ mensagem o júri considera que para apresentação de uma proposta é pressuposto que seja feita uma avaliação prévia dos custos inerentes ao serviço solicitado não parecendo necessário um período de tempo significativo para apresentação de uma nota justificativa dessa avaliação.
Contudo, considera-se de dilatar o prazo de resposta aos esclarecimentos solicitados, até às 13h00 do dia 24 de Fevereiro, caso exista necessidade de estruturar melhor a informação existente. Melhores cumprimentos».
«Exmos. Senhores,
Vimos pelo presente, solicitar a classificação da nota justificativa do preço a apresentar, de acordo com documento em anexo. Com os melhores Cumprimentos.».
«Exmos Senhores,
Nos termos do nº 2 do artigo 66º do CCP informa-se que o órgão competente para a decisão de contratar anuiu ao pedido de classificação solicitado relativamente à nota justificativa do preço. Com os melhores cumprimentos»" -does 14 e 15, que se dão por reproduzidos.
14. No dia 23/02/2015, a A, S..., requereu, invocando o disposto no artigo 66, nº l do CCP, a classificação da nota justificativa do preço que tencionava apresentar, “pelos fundamentos expostos, com exclusão de acesso à mesma pelos restantes concorrentes, bem como que fosse indicado à S... o modo de apresentação da nota justificativa o preço na medida em que a plataforma electrónica não permite a apresentação de documentos classificados com exclusão de acesso aos restantes concorrentes” -doe 16, fls 140, que se dá por reproduzido.
15. No dia 23/02/2015, a A, S..., recebeu a comunicação pela qual foi notificada de que o órgão competente para a decisão de contratar havia anuído ao pedido de classificação -doe 16, fls 139.
16. No dia 24/02/2015, a A apresentou, em anexo, -doe 17, fls 143-, a "nota justificativa do preço" de fls 415, doe anexo B, e fls 414 do PA, referida no doe 17 da PI, e cujo teor que se dá por reproduzido.
17. No mesmo dia 24/02/2015, na sequência de solicitação do Júri, a A apresentou também esclarecimentos sobre a nota justificativa do preço -doe 17, e doe de fls 112 a 114 do PA.
18. Do documento de fls 112 a 114 do PA, acabado de referir, atinente aos esclarecimentos, destaca-se agora o seguinte:
«(...) Esclarecimento nº l:
Empresa: S...-, SA.
Assunto: Esclarecimento sobre os preços propostos
(...) Data de Resposta: 2015-02-24 11:30:20
Questão:
Exmos Senhores, Nos termos do n° 2 do artigo 71° e n° 2 do artigo 72° do Decreto-Lei n° 18/2008, de 29 de Janeiro (CCP), vem o júri solicitar que sejam prestados esclarecimentos justificativos relativamente aos preços propostos para o Lote 9 -Vigilância Humana.
Esta nota justificativa deverá ser apresentada até às 23h59 do dia 23.02.2015, através da plataforma de contratação. Cumprimentos O Júri.
(...) Resposta ao Esclarecimento:
Exmos Senhores, Vimos pelo presente dar resposta ao pedido de esclarecimentos acima descrito, seguindo em anexo documento justificativo. Com os melhores cumprimentos.
(...) Esclarecimento nº 2:
Empresa: S...-, SA.
Assunto: Esclarecimento sobre nota justificativa
(...) Data de Resposta: 2015-02-24 18:07:02
Questão:
Exmos Senhores, Na sequência da recepção da v/ nota justificativa dos preços apresentados para o Lote 9, vimos pelo presente solicitar que especifiquem as medidas de apoio à contratação e o desconto comercial referidos no ponto (21) da mesma. Para o efeito estabelece-se um prazo até às 09:30 do dia 25.02.2015.Melhores cumprimentos, O júri
(...) Resposta ao Esclarecimento:
Exmos Srs, Em resposta à V. solicitação, informamos que foram considerados: (...); Um desconto comercial de 10%, no valor de 189.245,02; (...); Medidas de apoio à contratação, no valor de 112.084,70, decorrentes da afectação ao contrato de 50 vigilantes abrangidos pelo Decreto-Lei 89/95 de 6 de Maio. Com os melhores cumprimentos.
(...) Esclarecimento nº 3:
Empresa: C..., SA.
Assunto: Esclarecimento sobre nota justificativa
Data de Envio: 2015-03-03 12:38:15
Questão:
Exmos Senhores, Na sequência da apresentação de nota justificativa do preço proposto em sede de negociação, solicita-se detalhe exaustivo dos itens "descontos de economia de escalas e outros" Com os melhores cumprimentos, O Júri
(...) Esclarecimento nº 4:
Empresa: R..., …, LDA.
Assunto: Esclarecimento sobre nota justificativa
Data de Envio: 2015-03-03 12:38:26
Questão:
Exmos Senhores, Na sequência da apresentação de nota justificativa do preço proposto em sede de negociação, solicita-se detalhe exaustivo dos itens "Ganhos Ind. Aplicados ao Serviço, Ec. Escala e Outros". Com os melhores cumprimentos, O Júri ».
19. No dia 09/03/2015, a A foi informada da publicação do aviso de fls 144 [e 411], doe 18, com o assunto «Negociação», o qual tem o seguinte teor:
«Exmos Senhores
1. Face a problemas no decurso da negociação, que levaram à anulação da mesma, convocam-se para os efeitos do ponto VI do convite os concorrentes 2... e P..., para a fase da negociação.
2.Recorda-se que o único elemento da proposta passível de negociação é o preço unitário, sendo obrigatório a apresentação de nota justificativa do preço que venha a ser apresentada.
3.Verificando-se que a plataforma já não permite efetuar a presente sessão de negociação através do separador próprio, devem os concorrentes apresentar os suas propostas finais como anexo a uma mensagem no separador Comunicações.
4.Os concorrentes convocados para a fase da negociação deverão colocar na plataforma eletrónica, até às l00h00 do dia 11.03.2015 a versão final das suas propostas anexando para o efeito o Anexo A em formato excel e pdf.
5.Todos os documentos carregados na plataforma devem ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada, sob pena de exclusão, nos termos do artigo 27º da Portaria nº 701-G/2005, de 29 de julho. Com os melhores cumprimentos, (...) O Júri » -doe 18, que se dá por reproduzido.
20. Assim, nessa data de 09/03/2015, o Júri iniciou a negociação com os dois concorrentes, 2... e P..., ambos com propostas de preços mais elevados do que aquele que foi apresentado pela A, S..., e esta tomou conhecimento que tinha sido excluída.
21. No dia 10/03/2015, na sequência do aviso acabado de referir, sob o assunto «Negociação», a A dirigiu ao Júri, a exposição e requerimento de fls 147, doe 19, alegando, entre o mais, que: “o presente procedimento foi lançado ao abrigo do Acordo Quadro; que como decorre do n° 3 do artº 259 do CCP, ao procedimento é aplicável o artº 139 e ss do CCP, que impõem, imperativamente e antes da fase de negociação, a elaboração de um relatório preliminar, bem como a audiência prévia dos concorrentes (cf art 146 e 147 do CCP); que nenhum destes actos teve lugar, o que implica nulidade procedimental; com efeito à S... não foi notificada qualquer relatório preliminar, nem lhe foi concedido direito de audiência, tendo sido surpreendida coma informação da fase de negociação para o dia 11 de Março pelas l0h00; que a preterição do relatório preliminar e da audiência prévia dos concorrentes, previamente à fase de negociação, constituem ilegalidades que afectam todo o procedimento geram a sua anulação in totum” - doe 19, que se dá por reproduzido.
22. No dia 23/03/2015, a A foi informada da publicação do aviso com o assunto «Informações sobre a prossecução do procedimento -lote 9, 17 e 25», o qual tem o seguinte teor:
«Exmos. Senhores,
Existindo intenção de se realizar audiência prévia após negociação, todos os concorrentes poderiam pronunciar-se relativamente a eventual exclusão de propostos, ao seu apuramento ou não para negociação, bem como sobre os resulta dos apurados, a detalharem relatório a submeter à audiência.
Porém, do ponto de vista formal, é necessária a realização de duas audiências prévias -como se infere dos artigos 1525 q 152 do CCP - antes e após negociação, facto apontando por um concorrente excluído da mesma, a S... -, SA.
De facto, reanalisada a legislação aplicável, e não sendo o procedimento anulável, por falta de enquadramento em qualquer das situações previstas para não adjudicação no Código dos Contratos Públicos no artigo 79º, terá o procedimento de ser retomado, para todos os lotes, na fase de ocorrência da falha registada.
Irão assim ser notificados todos os concorrentes para a lª audiência prévia - antes de negociação - lamentando os transtornos causados, dada a inexistência de outra forma de ultrapassar a situação em causa.
Melhores cumprimentos (...) o Júri » - doe 20, fls 150 [e 411], que se dá por reproduzido.
23. Em 24/03/2015, o Júri elaborou e comunicou aos concorrentes o relatório preliminar de fls 153, doe 21 [fls 115 do PA], do qual ora se destaca o seguinte: « (...)
6. Esclarecimentos solicitados pelo júri
6.1 Verificando-se cumulativamente:
• Que os preços apresentados pelo concorrente S... para o Lote 9 se posicionam substancialmente abaixo dos preços da última adjudicação, anterior às actualizações salariais ocorridas no sector e cujos preços beneficiaram da obtenção de um auxílio do Estado pelo concorrente (ao abrigo do decreto-lei 89/95 de 6 de maio);
• Que a referida proposta evidencia um desvio grosseiro, quantificado em 645.054,22 €, que corresponde em termos relativos a 25,4% face à média das restantes oito propostas a concurso (excluindo a proposta do visado e a do concorrente G…, não aceite por motivos formais), particularmente significativo atendendo à natureza sobejamente competitiva do mercado em apreço.
Entendeu o júri ser necessário avaliar se a proposta apresentada por aquele concorrente configurava uma proposta anormalmente baixa, pese embora não terem sido definidos preços base - os preços de referência definidos nas peças são aplicados como mero utensílio/critério matemático para efeitos de avaliação de propostas, nos termos definidos no ponto VII do Convite - tendo deste modo solicitado esclarecimentos ao concorrente.
6.2 Nesta sequência, e após notificação do concorrente S..., veio o mesmo requerer, nos termos do disposto no artigo 66.° do CCP, a classificação da nota justificativa do preço, ' (...) para efeitos da exclusão do acesso à mesma pelos outros concorrentes, (...) de modo a não revelar os seus segredos comerciais, o modo como articula os respectivos factores de produção, os métodos de cálculos dos custos, bem como a forma como negoceia com os seus fornecedores."
A requerida classificação de documentos, foi acolhida por despacho da Senhora Secretaria-Geral do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, exarado na informação n.° 200/2015, de 23.02.2015. Todos os concorrentes foram notificados desta decisão.
No prazo definido para o efeito, veio o concorrente S... responder ao solicitado facultando a nota justificativa do preço da proposta apresentada. Contudo, o júri considerou que a mesma carecia de novo esclarecimento, nomeadamente no tocante a medidas ali mencionadas pouco elucidativas, o qual foi solicitado, tendo sido entregue no prazo estipulado (25.02.2015).
7. Exclusão de proposta por preço anormalmente baixo
Tendo sido dado cumprimento ao disposto nos n.°s 2 e 3 do artigo 71º do CCP, o Júri deliberou no sentido da exclusão da proposta apresentada, pelo concorrente S... -, S.A. nos termos da alínea e) do n.° 2 do artigo 70º do CCP, dado considerar o valor da proposta anormalmente baixo, face à nota justificativa apresentada.
0 júri entendeu que do ponto de vista técnico não foi apresentada justificação necessária e suficiente para o preço proposto, dado que foi submetida uma estrutura de custos incompleta, designadamente no tocante aos custos indirectos e margem comercial, tendo, deste modo, o valor da proposta sido atingido com omissão de custos normais da actividade, não sendo por conseguinte a mesma congruente e aceitável. Consequentemente, o concorrente não conseguiu afastar, de forma clara e concisa, as dúvidas suscitadas, tal como previsto pela doutrina: "o contraditório que é imposto pelas directivas comunitárias é, a nosso ver, um contraditório dirigido, no sentido de que os concorrentes cujas propostas são qualificadas como de preço anormalmente baixo têm de se justificar perante as imputações, sejam elas genéricas ou concretas, que lhe são dirigidas no sentido da suspeita de falta de seriedade ou congruência do preço proposto em relação à proposta contratual em causa.(1)
Assim, gozando o júri de "ampla discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados, desde que respeite os princípios a que se subordina a contratação pública (2) - decide-se pela manutenção da classificação do preço apresentado pela S... como anormalmente baixo.
8. Ordenação de propostas
O júri procedeu à ordenação Inicial das propostas admitidas em conformidade com o resultado obtido na avaliação das mesmas em função do critério de adjudicação definido no ponto VII do Convite. Para o efeito, elaborou os mapas de análise para os Lote 9, 17 e 25 - que se anexam e fazem parte integrante do presente relatório.
| Lote 9- Vigilância Humana : |
| Concorrentes | Avaliação | Total Ref | Total Proposto | Classificação | Ordenação |
| R... | Preço | 1.977.342,35 € | 2.086.990,25 € | CPI 94,75 | 1.° |
| C… | Preço | 2.087.152,05 € | CPI 94.74 | 2.º |
| 2... | Preço | 2.513.151,38 € | CPI 78,68 | 3.° |
| P... | Preço | 2.526.853,99 € | CPI 78,25 | 4.º |
| C... | Preço | 2.529.893,73 € | CPI 78.16 | 5.º |
| E... | Preço | 2.563.643,57 € | CPI 77,13 | 6.º |
| P... | Preço | 2.663.578,31 € | CPI 74,24 | 7.° |
| S... | Preço | 3.329.366.91 € | CPI 59,39 | 8.º |
(...)
Submete-se o presente Relatório Preliminar a audiência prévia dos concorrentes concedendo- lhes, para o efeito, o prazo de 5 dias úteis, nos termos do artigo 123.° do Código dos Contratos Públicos. (...)» - doe 21, fls 153, e fls 115/ss do PA, cujo teor se dá por reproduzido.
24. Em 12/03/2015, a Autora foi informada do aviso com o assunto «Levantamento da classificação da nota Justificativa» do preço, apresentada pela A, do seguinte teor:
«Exmos Srs.
É intenção do órgão competente para a decisão de contratar proceder ao levantamento da classificação da nota justificativa apresentado, em sede do relatório preliminar a elaborar, uma vez que se considera não estarem reunidos os requisitos para classificação de documentos.
Solicita-se assim a vossa pronúncia no prazo de 48 horas.
Melhores cumprimentos (...) o Júri » -doe 22, que se dá por reproduzido.
Em resposta a esta intenção de levantar a classificação da nota justificativa, a A respondeu o seguinte:
«Exmos. Senhores Membros do Júri,
Referimo-nos à comunicação do Exmo Júri que manifesta a intenção do órgão competente para a decisão de contratar de proceder ao levantamento da classificação da nota justificativa do preço apresentada pela S....
Tal comunicação não apresenta qualquer fundamentação quer quanto ao interesse, relevância ou necessidade de levantamento da classificação, quer quanto à enunciação das requisitos que alegadamente se não verificarão.
Tal absoluta e manifesta falta de fundamentação impossibilita a S... de se pronunciar sobre a anunciada intenção.
A S... não deixará porém de exigir responsabilidades pelos prejuízos que lhe venham a ser causados » -doe 23, fls 166, que se dá por reproduzido.
25. Em 16/03/2015, a A foi informada da publicação da decisão de «levantamento da classificação da nota justificativa», pelo aviso de fls 167, doe 24, com esse assunto, do qual ora se destaca o seguinte:
«Exmos. Senhores,
No nº l do artigo 66º do CCP estão enunciados os motivos que podem ser invocados para ser requerida a classificação de documentos. Na presente situação poderiam ser aplicáveis os motivos de segredo comercial, pelo que foi autorizada a classificação do documento solicitada.
Contudo, nos termos do nº 4 do mesmo artigo, se no decurso do procedimento deixarem de se verificar os pressupostos que determinaram a classificação de documentos, o órgão competente para a decisão de contratar deve promover a respectiva desclassificação.
Ora, analisada a nota justificativa de preço apresentada, considera-se não existir qualquer matéria de segredo comercial na mesma.
A nota justificativa nos itens (1) a (20) detalha os custos relacionados com o trabalho, matéria que não é passível de ser considerada sigilosa.
Sobre o conteúdo do item (21), "Medidas de apoio à contratação e desconto comercial", foi solicitado esclarecimento tendo sido informado que este item, no valor de 301.329,72€, era formado por duas parcelas:
-112.084,70€ relativos a 50 vigilantes abrangidos pelo Decreto Lei nº 89/95 de 6 de Maio
-189.245,02€ de desconto comercial de 10%
Também este item não configura qualquer situação passível de requerer sigilo comercial.
Deve assim, nos termos do nº 4 do artigo 66º do CCP, ser anulada a classificação efectuada, sendo concedido à S..., SA, novo prazo de 48h para pronúncia.
Acresce que, mantendo-se a proposta, a sua exclusão deverá ser comunicada à Autoridade da Concorrência, nos termos do nº 3 do artigo 70°.
De facto, mesmo considerando só as "Obrigações Legais" da nota justificativa, verifica-se que a redução do valor da proposta decorrente da existência de 50 colaboradores em situação de isenção da segurança social, é insuficiente para atingirem os 1.892.450,25€ da proposta apresentada.
É através do desconto comercial que aquele valor é atingido.
Ora, não constando da nota justificativa qualquer margem comercial ou custos de estrutura, resta concluir, face à informação disponibilizada, que o desconto comercial é acomodado pelos custos obrigatórios ou por venda com prejuízo, tendo por decorrente da existência de 50 trabalhadores em situação de isenção da segurança social, é insuficiente para atingir os 1.892.450,25€ da proposta apresentada.
É através do desconto comercial que aquele valor é atingido.
Ora, não constando da nota justificativa qualquer margem comercial ou custos de estrutura, resta concluir, face à informação disponibilizada, que o desconto comercial é acomodado pelos custos obrigatórios ou por venda com prejuízo, tendo por esse facto a proposta sido excluída.
Cumprimentos, o Júri.» - doe 24, fls 167, que se dá por reproduzido.
26. Em 31/03/2015, na sequência da notificação do Relatório Preliminar, para audição prévia, a Autora dirigiu aos Membros do Júri, o requerimento de fls 172, doe 25, alegando em moldes semelhantes aos da presente PI, a I - Ilegalidade do procedimento adoptado, por inadmissibilidade da fase de negociação, a omissão do relatório preliminar, bem como da audiência prévia dos concorrentes, o favorecimento explícito de alguns dos concorrentes em detrimento de outros pelo Júri; e II - Da manifesta Ilegalidade do «Preço Anormalmente baixo» tal como fixado pelo júri; e concluiu pela necessidade de anulação do presente procedimento, -doe 25, fls 172, que se dá por reproduzido.
27. Em 20/04/2015, o Júri do procedimento elaborou o lº Relatório Final (Lote 9,17 e 25), no qual analisa as alegações de ilegalidade do procedimento suscitadas pela A e, pronunciando-se, entre o mais sobre o "Preço Anormalmente baixo" já fixado, mantém e em parte reproduz os fundamentos do relatório preliminar acima referido - doe 142/ss, do PA, cujo teor se dá por reproduzido.
28. Em 07/05/2015, o Júri elaborou o «2º Relatório Preliminar (após negociação)» referente ao Lote 9, notificado à A na mesma data de 07/05/2015, o qual não faz referência à A, e do qual ora se destaca o seguinte
«i. Da negociação
Após homologação do lº relatório final, por despacho da Senhora Secretária-Geral do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 20.04.2015, procedeu-se à convocatória dos concorrentes posicionados nos dois primeiros lugares para a fase de negociação, nos termos previstos no Ponto VI do Convite, a saber:
C... …, SA.
R.... …, LDA.
(...) 4. Esclarecimentos solicitados pelo júri (...).
5. Exclusão de propostas por preço anormalmente baixo
O júri procedeu à análise dos esclarecimentos prestados, tendo deliberado no sentido da exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes R... e C..., o que fez seguintes termos:
5.1 R... (...)
5.2 C... (...)
5.3 Em síntese, o júri, tendo presentes potenciais riscos de incumprimento em sede de execução contratual - e a dificuldade de, seguindo as regras da contratação pública, sanar (...). (...) Deste modo, gozando o júri de "ampla discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados, desde que respeite os princípios a que se subordina a contratação pública, decide-se pela manutenção da classificação dos preços apresentados pelos concorrentes para as suas propostas como anormalmente baixos.
6. Ordenação das propostas o júri, face ao acima exposto, procedeu a nova ordenação das propostas da qual resultou a elaboração do mapa infra -Ordenação das propostas (Quadro I) (...). Submete-se o presente Relatório Preliminar a audiência prévia dos concorrentes nos termos do Código dos Contratos Públicos. (...)» - doe 26, fls 183, que se dá por reproduzido.
29. Em 18/05/2015, o Júri elaborou o «2º Relatório Final», referente ao Lote 9, que não faz referência à A e que manteve o teor e as conclusões do relatório anterior, e do qual ora se destaca o seguinte:
«1. Da negociação
Após homologação do lº relatório final, por despacho da Senhora Secretaria-Geral do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 20.04.2015, procedeu-se à convocatória dos concorrentes posicionados nos dois primeiros lugares para a fase de negociação, nos termos previstos no Ponto VI do Convite, a saber:
C... …, SA.
R.... …, LDA.
(...) 4. Esclarecimentos solicitados pelo júri (...).
5. Exclusão de propostas por preço anormalmente baixo
O júri procedeu à análise dos esclarecimentos prestados, tendo deliberado no sentido da exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes R... e C..., o que fez seguintes termos:
5.1 R... (...)
5.2 C... (...)
5.3 Em síntese, o júri, tendo presente potenciais riscos de incumprimento em sede de execução contratual - e a dificuldade de, seguindo as regras da contratação pública, sanar (...). (...) Deste modo, gozando o júri de "ampla discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados, desde que respeite os princípios a que se subordina a contratação pública, decide-se pela manutenção da classificação dos preços apresentados pelos concorrentes para as suas propostas como anormalmente baixos.
6. Ordenação das propostas o júri, face ao acima exposto, procedeu a nova ordenação das propostas da qual resultou a elaboração do ma pá infra -Ordenação das propostas (Quadro!)(...).
7. Observações efectuadas pelos concorrentes no uso do direito de audiência prévia
Tendo sido devidamente notificados, em sede de audiência veio o concorrente R..., Lda, apresentar alegações,que se anexam.
O júri analisou da seguinte forma: (...)
(...) Concluída a analisadas observações apresentadas verifica-se que as mesmas não produziram qualquer alteração na ordenação das propostas constantes do Relatório Preliminar, pelo que não houve lugara nova audiência prévia.
8. Face ao exposto, tendo em conta a nova ordenação das propostas, bem como o disposto no n° 3 do ponto VI do convite, as propostas ordenadas nos dois primeiros lugares dos respectivos lotes são as elencadas no Quadro infra
| | . Lote 9 - Vigilância Humana | |
| Concorrentes | Avaliação | Total Proposto | Classificação | Ordenação |
| 2... | Preço | 2.513.151,38 € | CPI 78.68 | 1.º |
| P... | Preço | 2.526,853,99 € | CPI 78,25 | 2º |
(...)» -doe 27, fls 189, que se dá por reproduzido.
30. Em 25/05/2015, o Júri elaborou o «2º Relatório Preliminar (após negociação)», referente ao Lote 9, em que não faz referência à A, e do qual ora se destaca o seguinte:
«1. Da negociação
Após homologação do 2º relatório final, por despacho da Senhora Secretaria-Geral do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 20.05.2015, face às exclusões, em sede de negociação, dos concorrentes R... e C..., foi necessário convocar os concorrentes posicionados nos lugares subsequentes, para nova fase de negociação, nos termos previstos no Ponto VI do Convite, a saber:
P... -, SÁ.
2..., ACE.
2. Abertura das propostas
No dia 25 de Maio reuniu o júri nomeado para o efeito, a fim de proceder à abertura das versões finais das propostas e respectiva análise.
(...) 4. Seleção e ordenação das propostas
O júri procedeu à ordenação das versões finais das propostas em conformidade com o resultado obtido na avaliação das mesmas, em função do critério de adjudicação definido no ponto VII do Convite e à respetiva hierarquização, da qual resultou a elaboração do mapa infra -Ordenação das propostas (Quadro v) (...). Submete-se o presente Relatório Preliminar a audiência prévia dos concorrentes nos termos do Código dos Contratos Públicos.(...)» - doe 28, fls 196, que se dá por reproduzido.
31. Em 19/06/2015, a UMC - Unidade Ministerial de Compras notificou a adjudicatário 2... - Serviços de Vigilância e Segurança, ACE (Lote 9), para apresentar os documentos de habilitação; para no prazo de 10 dias úteis, prestar caução necessária para os organismos Instituto do Emprego e Formação Profissional e Instituto da Segurança Social, da minuta do contrato que anexa, para efeitos de aceitação, no que se refere aos organismos para os quais não é exigível caução; uma vez que em 28/05/2015, foi apresentada uma Impugnação administrativa do relatório final do júri pelo concorrente R..., rejeitada por despacho de 18/05/2015, do Sr Ministro da Solidariedade, Emprego e Segurança Social - doe 2 fls 269, cujo teor se dá por reproduzido.
32. Em 19/06/2015, a Autora foi notificada da prática do acto de adjudicação à 2... e do «3° Relatório Final (após 2a negociação (Lote 9)» acima referidos - doe l, 2 e 3, juntos a fls 267/ss, que se dão por reproduzidos.
33. Em 28/06/2015, foi aprovada a minuta do contrato (vigilância e Segurança) de fls 343, doe l, da Cont, cujo teor se dá por reproduzido.
34. O contrato relativo à prestação de serviços abrangidos pelo lote 9 em causa foi celebrado, na sequência do procedimento concursal desenvolvido pela Unidade Ministerial de Compras do R, MSESS, ao abrigo do Acordo Quadro já identificado - Cont do ISS, fls 333.
35. O R, ISS, foi notificado da adjudicação dos lotes 17 e 25 através de mensagem electrónica de 12/05/2015, e da adjudicação do lote 9 através de mensagem electrónica de 19/06/2015 -Cont do ISS, fls 333.
36. Em 01/07/2015, o contrato para o lote 9 (vigilância humana) iniciou os seus efeitos, encontrando-se em plena execução - Cont do ISS, fls 333.
37. A presente acção deu entrada em juízo em 09/06/2015 - fls 2 e 3.
38. Dão-se por integralmente reproduzidos todos os documentos mencionados, bem como os juntos pelas partes.
Ao abrigo do regime do artº 662º nº 1 CPC ex vi artº 140º CPTA adita-se o item 39 ao probatório com fundamento no documento 2, junto a fls. 346/360 dos autos, especificado e dado por reproduzido no item 4 do probatório.
39. O artº 21º nº 4 do Caderno de Encargos, sob a epígrafe “Contratação ao abrigo do acordo quadro” dispõe o seguinte: “4. A entidade agregadora ou adquirente pode recorrer à negociação ou ao leilão electrónico, nos termos previstos no CCP, para melhorar as condições propostas pelos concorrentes.” – fls. 355 e vº, dos autos.
DO DIREITO
Vem assacada a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento nas seguintes matérias:
A. fase de negociação procedimental …….. itens 1 a 4 das conclusões;
B. direito de audiência …………………..... itens 5 a 10 das conclusões;
C. preço anormalmente baixo …………….. itens 11 a 57 das conclusões.
1. contratos consequentes de acordo quadro plural - concurso público - fase de negociação - artº 259º nº 3 CCP;
A título de pedidos principais a ora Recorrente peticionou como segue:
A Ser anulado o procedimento PAQ/06/2015/UMCMSESS no que respeita ao Lote 9 lançado pelo Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social
B Serem as entidades demandadas condenadas a abster-se de celebrar os contratos no que respeita ao Lote 9 ou serem os mesmos anulados, caso sejam entretanto celebrados. “
*
Conforme cláusula 4ª do contrato para o Lote 9, levado ao item 36 do probatório, o contrato foi celebrado em 01.07.2015 pelo prazo de 12 meses, renovável até ao limite de 2 (dois) anos - vd. fls. 343-verso dos autos, o que significa que o contrato ainda está em curso no primeiro terço do prazo global.
***
Conforme pontos 2 e 3 do probatório o Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social (MSESS) ora Recorrido lançou o procedimento de concurso limitado para a formação de um acordo-quadro plural com várias entidades para prestação de serviços de vigilância e segurança em vários serviços (artºs. 251º, 252º nº 1 b), 253º nº 1, 16º nº 1 c), 162º/163º e ss., CCP) tendo em vista a selecção do elenco de fornecedores susceptível de assumir a posição jurídica de co-contratantes nas futuras relações contratuais a estabelecer ao seu abrigo (artº 257º nº 2 CCP).
De acordo com o regime jurídico citado, entre o acordo-quadro e os contratos consequentes configura-se um modo sequencial pré-ordenado de actos, em relação de conformidade jurídica de sentido antecedente-consequente, em que actos jurídicos praticados no procedimento de formação do acordo-quadro determinam total ou parcialmente o conteúdo abstracto devido dos actos jurídicos a praticar no procedimento dos contratos individuais a celebrar (call-offs, contratos consequentes).
Isto porque, conjugando o disposto nos artºs 252º nº 1 b) e 259º nº 2 CCP, como nos diz a doutrina, “(..) quer para a conclusão do acordo-quadro quer para a celebração dos contratos individuais devem ser previamente definidos e publicitados os critérios de adjudicação, assim como a ponderação dos diversos factores e sub-factores e o modelo de avaliação, no caso de o critério de adjudicação ser o da proposta economicamente mais vantajosa. (..)” (3)
*
No procedimento de formação do acordo-quadro plural o caderno de encargos não define todos os aspectos da execução dos contratos públicos consequentes submetidos à concorrência, daí que a lei preveja na veste de menções obrigatórias (artº 259º nº 2 CCP) e sob pena de invalidade, que o convite especifique tais atributos e respectivo critério de adjudicação.
Nos acordos-quadro plurais, o convite para apresentação de propostas além de conter “(..) o programa das fases seguintes do procedimento (..)”, constitui um “(..) acto jurídico de natureza tripla, partilhando simultaneamente da natureza de acto administrativo na parte em que incorpora a decisão sobre quem pode apresentar propostas – vinculando a entidade adjudicante e (negativamente) os não convidados -, da natureza regulamentar, quando define, com maior ou menor extensão, as regras a observar na fase de formação do contrato a que respeita (vinculando a entidade adjudicante e seus convidados) e, finalmente, da natureza de convite (de desafio ou solicitação) à apresentação de propostas, vinculando apenas quem o formula, não quem o recebe nem terceiros. (..)”. (4)
Conforme teor descritivo do caderno de encargos do procedimento de acordo-quadro e do convite dirigido aos co-contratantes, temos que o único aspecto submetido à concorrência e, nessa medida, aberto à apresentação de propostas por parte dos concorrentes, é o preço e, em conformidade, o critério de adjudicação é o do mais baixo preço (artº. 74º nº 1 b) e nº 2 CCP) – vd. itens 5 e 6 do probatório.
No que respeita ao iter formativo dos contratos consequentes a questão trazida a recurso centra-se na circunstância de o artº 21º nº 4 do Caderno de Encargos do acordo-quadro clausular que as propostas dos call-offs seriam objecto de “negociação ou [de] leilão electrónico, nos termos previstos no CCP, para melhorar as condições propostas pelos concorrentes”, e prevista a fase de negociação sobre as propostas de preço unitário no Convite aos co-contratantes - cfr. itens 39 e 5 do probatório.
*
Tal significa que a entidade adjudicante entendeu incluir no procedimento adjudicatório dos call-offs uma fase de negociação pré-adjudicatória que, como nos diz a doutrina, se concretiza pelo “(..) conjunto de discussões e compromissos, de apresentação de propostas e contrapropostas, estabelecidos entre a entidade adjudicante e os concorrentes relativos ao acerto, composição ou alteração do conteúdo obrigacional das respectivas propostas, com vista à adjudicação. Não se trata aqui do procedimento adjudicatório de negociação (artºs. 16º nº 1 d) e 193º a 203º), mas de uma fase de negociação que tem lugar nesse, mas que pode igualmente ocorrer em outros tipos de procedimento. (..)”. (5)
Diversamente do que sucede na hipótese do acordo-quadro singular em que a lei determina a modalidade do ajuste directo para o contrato a celebrar ao seu abrigo (artº 258º CCP), nos acordos-quadro plurais “(..) a celebração dos contratos individuais obriga, nos termos previstos no artº 259º, a que seja desencadeado um procedimento pré-contratual específico e de natureza concorrencial, que se inicia com um convite a todos os co-contratantes de acordo-quadro para apresentarem proposta (..) Se estiver em causa a aquisição ou locação de bens móveis ou aquisição de serviços, pode a celebração dos contratos ser feita também com recurso ao leilão electrónico, designadamente para definir o preço. (..)”. (6)
*
O problema do procedimento a que se reportam os autos está exactamente em que a entidade adjudicante dirigiu aos co-contratantes convite para a fase de negociação das propostas (atenção, não ao procedimento adjudicatório de negociação, artºs. 16º nº 1 d) e 193º a 203º CCP) sendo que o artº 259º nº 3 CCP determina que “Ao procedimento previsto no presente artigo é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artºs. 139º e seguintes”, ou seja, manda aplicar as regras do concurso público, entre as quais, no que ora importa, o regime dos artºs. 140º a 145º (leilão electrónico) e 149º a 154º (fase da negociação). Temos, assim, que o procedimento pré-contratual específico e de natureza concorrencial determinado para os contratos individuais derivados do acordo-quadro segue, por determinação de lei expressa, o regime do concurso público, paradigma do “concurso aberto” por contraposição ao “procedimento negociado”.
Como refere a doutrina “(..) Na Directiva 2004/18/CE – como, aliás, agora na Directiva 2014/14/EU – o designado “concurso aberto” não prevê uma fase de negociação. Não foi esta a opção do CCP, o qual, para cumprir as exigências europeias, veio a prever a inclusão no procedimento de concurso público (que corresponde ao concurso aberto) de uma fase de negociações, quando se trate da formação de concessões de obras públicas e de serviços públicos: artigo 149º e segs. (..)”(7)
A admissibilidade do leilão electrónico no iter formativo dos contratos a celebrar ao abrigo de um acordo-quadro nos termos do artº 259º nº 3 CCP constitui uma “(..) interpretação [que] vai, aliás, ao encontro do disposto na Directiva 2004/18/CE, onde expressamente se admite o leilão para a adjudicação dos “call -offs” abertos ao abrigo deste tipo de acordos-quadro. Cfr. artº 54º nº 2 § 2º (..)” (8)
Esta a razão, de reporte ao direito comunitário, por que a fase (eventual) de negociação das propostas em concursos públicos apenas “(..) pode ter lugar quando aqueles se dirigem à adjudicação de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos, estando assim excluída, entre outros, nos que têm por objecto a adjudicação de contratos de empreitada de obras públicas, de contratos de locação de bens móveis, de contratos para a aquisição de bens móveis, de contratos para a aquisição de serviços e de sociedade. (..)”(9)
No regime do concurso público, a inserção de uma fase de negociação das propostas no programa do procedimento restringe-se às hipóteses de celebração de contratos de concessão de obras públicas ou serviços públicos (artºs. 149º e 150º CCP).
O que significa que nos acordos-quadro, o convite para apresentação de propostas nos casos de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços (adjudicáveis por concurso público conforme dispõe o artº 259º nº 3 CCP), caso a entidade adjudicante pretenda melhorar o conteúdo das versões iniciais das propostas no tocante aos atributos quantificáveis e não considerados inegociáveis, apenas pode recorrer ao regime do leilão electrónico conforme prescrito nos artºs. 140º e ss. CCP, mas não ao sub-procedimento da negociação. (10)
2. ilegalidade do convite - anulabilidade;
A inserção no convite da fase de negociação pré-adjudicatória das propostas em contrário do disposto no artº 149º nº 1 CCP, constitui um erro de aplicação por remissão (artº 259º nº 3) do regime do concurso público ao procedimento adjudicatório dos contratos consequentes de acordo quadro, para aquisição de serviços de segurança, sendo que no caso era devido o sub-procedimento de leilão electrónico (artº 140º nº 1).
Como já salientado não estamos face à escolha de um procedimento indevido – como já mencionado, no caso em apreço não se trata do procedimento de negociação, procedimento adjudicatório autónomo cfr. artºs 16º nº 1 d) e 193º a 203º CCP – mas de escolha de uma fase indevida (fase de negociação) no quadro da remissão constante do artº 259º nº 3 CCP, no decurso do procedimento legalmente exigido, que é o procedimento de concurso público.
O que significa que a circunstância do caso trazido a recurso não configura a “preterição total do procedimento”, hipótese de nulidade prevista no artº 161º nº 1/l) CPA, revisão de 2015, correspondente aos “actos que careçam em absoluto de forma legal” sancionada com a nulidade nos termos do artº 133º nº 2 f) do CPA de 1982.
De modo que, na hipótese, estamos perante um vício de erro sobre a forma sub-procedimental devida (opção pela negociação em vez do leilão electrónico) pelo que à situação compete o regime da anulabilidade conforme artº 135º CPA (artº 163º nº 1 CPA, revisão de 2015).
*
Conforme disposto no artº 140º nºs 1 e 2 b) CCP, o leilão electrónico é configurado como um meio “destinado a permitir aos concorrentes melhorar progressivamente os atributos das respectivas propostas, depois da avaliação”, tendo por objecto atributos “definidos apenas quantitativamente” o que significa que neste procedimento não existe qualquer diálogo entre entidade adjudicante e concorrentes, donde, a interacção “(..) manifesta-se apenas no plano horizontal da teia adjudicatória (entre os concorrentes) e não apresenta uma natureza dialógica: as alterações resultam do simples “jogo” das licitações e não de qualquer discussão ou debate que procure um entendimento. (..)”. (11)
A fase de negociação remete para um contexto em que as propostas apresentadas têm, quanto aos atributos, margem para ser melhoradas, em que a versão final se obtém mediante um processo de “(..) interactuação dialógica da entidade adjudicante e dos concorrentes sobre propostas já apresentadas mas ainda não adjudicadas (..) ao não fazer coincidir as hipóteses em que, no concurso público, se pode lançar mão de uma fase de negociação com aquelas em que é permitida a mobilização de um leilão electrónico, o CCP parece pretender afastar a ideia de que o leilão corresponde à forma electrónica de negociação. O Código continua a prever, porém, que a negociação possa decorrer por via electrónica – cfr. artºs. 150º nº 1 al. c) e 196º al. c). Resta saber se nesta “via electrónica” de negociação, caberão outras formas electrónicas de licitação, diferentes do leilão tipificado nos artºs. 140º 1 e 145º (..)” (12)
Ainda que se entenda que pela inserção de uma fase de negociação no procedimento dos contratos consequentes também se procura atingir a melhoria das propostas concursais, escopo legal tido em conta pela adopção no contrato público de uma fase de leilão electrónico, centrada na melhoria dos atributos quantitativos (no caso, a melhoria do preço unitário, único atributo levado à concorrência), parece que a semelhança entre estes procedimentos se fica por aqui.
Em abstracto, do ponto de vista do interesse da Administração, talvez seja pensável que os valores e interesses tutelados podem ser obtidos indiferentemente por um ou outro dos sub-procedimentos tornando irrelevante a inobservância da disciplina normativa aplicável; mas do ponto de vista dos interesses dos concorrentes no mercado administrativo, não é indiferente a adopção de um ou de outro dos sub-procedimentos na medida em que a lógica conformadora de cada um, fundada na conformação normativa própria, é substantivamente distinta.
De um lado temos a “construção dialogada do projecto contratual” mediante a fase de negociação pré-adjudicatória; do outro, no leilão temos a definição final dos atributos quantitativos restrita aos concorrentes participantes na licitação (todos, com propostas analisadas, admitidas e avaliadas, artº 142º nº 1 CCP), sendo que no caso dos autos o leilão só poderia incidir sobre o preço, dado o critério de adjudicação escolhido.
O que significa que o vício incorrido no procedimento referente ao Lote 9 por erro de opção pela fase de negociação restrita aos contratos de tipo concessório de obras públicas ou de serviços públicos (artº 149º nº 1) em vez do leilão electrónico (artº 140º nº 1), torna o mesmo passível de anulação conforme artº 135º CPA (artº 163º nº 1 CPA, revisão de 2015).
3. invalidade derivada do contrato – artº 283º nº 2 CCP;
Pelas razões de direito supra, a ilegalidade que inquina o procedimento dos contratos consequentes no tocante ao Lote 9, por inserção da fase de negociação pré-adjudicatória das propostas no quadro da remissão constante do artº 259º nº 3 CCP e em contrário do disposto no artº 149º nº 1 CCP, sendo que no caso era devido o sub-procedimento de leilão electrónico (artº 140º nº 1), constitui causa de invalidade própria do acto de adjudicação do Lote 9, de que a ora Recorrente foi notificada em 19.06.2015 – vd. itens 31 e 32 do probatório - sancionável por anulabilidade nos termos do artº 135º CPA (artº 163º nº 1 CPA/2015), não sendo o vício em causa subsumível nas situações de nulidade típicas ou por cláusula aberta constantes do artº 133º CPA (artº 161º nºs. 1 e 2 CPA/2015).
Por sua vez, dada a tempestividade da presente causa com formulação de pedido múltiplo v.g. de declaração de invalidade do contrato de 01.07.2015 relativo à prestação de serviços abrangidos pelo Lote 9 – vd. itens 34 e 36 do probatório - cabe atender aos efeitos da comunicação automática da invalidade do acto pré-contratual (adjudicação) posto que o contrato já se mostra celebrado, efeitos repercutíveis no regime de invalidação derivada automática do contrato entretanto celebrado e em execução de 01.07.2015 com a Contra-Interessada 2... -, ACE conforme dispõe o artº 283º nº 2 CCP, determinando, também, a sua anulação. (13)
*
Pelo exposto procedem as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 4 das conclusões, pelo que perde fundamento, por prejudicialidade, o conhecimento das demais questões, constantes dos itens 5 a 10 (direito de audiência) e 11 a 57 (preço anormalmente baixo).
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso
Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em,
A. na procedência do recurso, anular o procedimento referente ao Lote 9 por erro de opção pela fase de negociação restrita aos contratos de tipo concessório de obras públicas ou de serviços públicos (artº 149º nº 1 ex vi 259º nº 3 CCP) e revogar a sentença proferida;
B. em substituição, anular o acto de adjudicação no tocante ao Lote 9, notificado em 19.06.2015, e o consequente contrato celebrado e em execução de 01.07.2015 entre o Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social (MSESS) e a Contra-Interessada 2... -, ACE.
Custas a cargo do Recorrido.
Lisboa, 30.AGO.2016,
(Cristina dos Santos) …………………………………………………………
(Rui Pereira) ......................................................................................................
(Ana Pinhol) ………………………………………………………………….
(1) in Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 17 de Fevereiro de 2011. Processo nº 06985/10”.
(2) In Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 23 de Fevereiro de 2012, Processo n.° 8460/12”
(3) ( Cláudia Viana, O acordo-quadro, Revista de Direito Público e Regulação nº 3, CEDIPRE Set./2009 (www.cedipre/pt.), págs. 18/20.)
(4) ( Mário/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina /2011, págs. 333-335)
(5) ( Andrade da Silva, Dicionário dos contratos públicos, Almedina/2010, pág. 294. )
(6) ( Cláudia Viana, O acordo-quadro …(www.cedipre/pt.), págs. 19/20.)
(7) ( Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos públicos, Almedina/2015, pág. 290.)
(8) ( Luís Verde de Sousa, O leilão electrónico na contratação pública, CEDIPRE/Estudos de Contratação Pública – I, Coimbra Editora/2008, pág. 254.)
(9) ( Andrade da Silva, Dicionário dos contratos públicos … págs. 411/412.)
(10) ( Mário/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos … págs.338, 339, 585 e 605/606.)
(11) ( Luís Verde de Sousa, A negociação nos procedimentos de adjudicação, Almedina/2010, págs. 43 e 53)
(12) ( Luís Verde de Sousa, A negociação … págs. 43, 53, nota 135 e 163, nota 457.)
(13) ( Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos públicos, Almedina/2015, págs. 334, 612, 614; O contrato administrativo,Almedina/2004, pág.140;João Pacheco de Amorim, A invalidade e a (in)eficácia do contrato administrativo no CCP, CEDIPRE/Estudos de Contratação Pública – I, Coimbra Editora/2008, págs. 641-644, 646-649.) |
