II-A demonstração da gerência implica um caráter de continuidade, não ficando satisfeito o ónus probatório quando dos elementos do processo de execução fiscal não resultam quaisquer factos que, num juízo de normalidade, permitam inferir essa administração ou gerência.

III- O cumprimento do ónus probatório por parte da AT, não fica satisfeito com a mera alegação, sem qualquer demonstração, da existência de assinatura de documentos alocados ao período temporal das dívidas em cobrança coerciva.

O DIGNO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA (DRFP) veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou procedente a oposição intentada por J. A. F. C., no âmbito do processo de execução fiscal n.º …..569, instaurado pelo Serviço de Finanças de Sintra-4, à sociedade devedora originária “C. E. & C. Ld.ª”, para cobrança coerciva de dívida de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC), relativo ao exercício de 2006, e respetivos juros compensatórios (JC), no montante global de €7.594,56.

A Recorrente, apresentou alegações tendo concluído da seguinte forma:

“A. Salvo a devida vénia, entende a Fazenda Pública que a sentença recorrida padece de erro de julgamento, dado que da prova produzida não se podem extrair as conclusões em que se alicerça a decisão proferida.

B. Salvo o devido respeito, não pode a Fazenda Pública, concordar com a douta sentença, quando esta refere que, não obstante, os documentos assinados pelo ora recorrido, juntos aos autos, não se encontra demonstrada a gerência de facto do oponente.

C. No caso dos presentes autos, é certo que o Oponente, tal como resulta da certidão do registo comercial, assumiu a gerência da sociedade encontrando-se desde logo, provada a gerência de direito.

D. O Tribunal a quo considerou que, não obstante, a assinatura de contratos e requerimentos em nome da sociedade, o oponente logrou provar que não exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária.

E. Salvo o devido respeito, por opinião contrária, não pode a Fazenda Pública concordar com tal decisão, pois ao assinar os documentos, em representação da sociedade devedora originária, o ora recorrido assumiu a qualidade de gerente.

F. Importa, contudo, reiterar que de acordo com a jurisprudência assente, a lei não exige que os gerentes, exerçam uma administração continuada, sendo apenas exigido que pratiquem atos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto.

G. Perante tal quadro factual não pode a Fazenda Pública concordar com a desconsideração de tais funções percorrida na sentença em mérito, pois provando-se que o oponente foi nomeado gerente e que no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas assinou documentos necessários ao giro comercial da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tem-se por verificada a gerência de facto.

H. Assim e salvo o devido respeito, a prova ínsita nos autos e, as consequências necessárias que dali de aferem sustentam a posição da Fazenda Pública, enquanto titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, devendo ser considerada legitima a reversão contra a recorrida.

I. Por todo o exposto, deveria determinar-se a improcedência da oposição pela convicção da gerência de facto do oponente/recorrido, formada a partir do exame crítico das provas.

Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, deve a decisão ser revogada e substituída por acórdão que julgue a oposição judicial totalmente improcedente.

PORÉM V. EX.AS DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA!”

A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto:

“a) Em 23/10/2009, os serviços de finanças de Sintra-4 instauraram o processo de execução fiscal n.º ….569, à sociedade C. E. & C. Ld.ª, para cobrança coerciva de um crédito de IRC, relativo ao ano de 2006 e respectivos juros compensatórios, no montante global de € 7.594,56 (sete mil, quinhentos e noventa e quatro euros e cinquenta e seis cêntimos), cuja data de pagamento voluntário havia terminado em 30/09/2009 - autuação de fls. 1 do PEF e certidão de dívida de fls. 1 verso do PEF, em suporte físico;

b) Por despacho, datado de 03/04/2013, o chefe do serviço de finanças de Sintra-4, ordenou a preparação do processo para efeitos de reversão do crédito tributário, id. na alínea antecedente, no valor global de € 7.594.56 (sete mil, quinhentos e noventa e quatro euros e cinquenta e seis cêntimos), contra o ora oponente J. A. F. C. e outros, nos termos e com fundamentos que constam do referido despacho - despacho junto a fls. 21 do PEF, em suporte físico.

c) No citado projecto de reversão refere-se taxativamente o seguinte, quanto aos fundamentos da reversão:

“(…) Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo (artigo 24.º, n.º1, alínea b) da LGT)” - citado projecto de reversão.

d) Em 06/05/2013 foi proferido despacho de reversão, em sede do qual foram replicados os fundamentos do projecto de reversão, acrescentando-se contudo, o seguinte:

“Inexistência ou insuficiência de bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão (artigo 23.º/2 da LGT)

(…) 1. Relativamente ao facto tributário:

Verifica-se que o facto tributário ocorreu já na vigência da Lei Geral Tributária (LGT), assim, nos termos da alínea a), do n.º1, do seu artigo 24.º, os gerentes e administradores serão subsidiariamente responsáveis pelas dívidas da sociedade, mediante prova de culpa a efectivar pela Administração Tributária. Como não dispõe este Serviço de Finanças de elementos que permitam concretizar a referida prova, não é possível efectivar a responsabilidade latente. Todavia e in casu, atente-se ao facto de todos os ora revertidos assumirem a prática de actos de gestão, reconhecendo a assinatura de documentos da responsabilidade dos gerentes de facto.

2. Relativamente à obrigação de pagamento:

Verifica-se que a obrigação de pagamento ocorreu já na vigência da Lei Geral Tributária (LGT), assim, nos termos da alínea b), do n.º1, do seu artigo 24.º, os gerentes e administradores que exerçam, ainda que somente de facto, funções de gestão em pessoas colectivas ou equiparadas, serão subsidiariamente responsáveis pelas dívidas tributárias, cujo prazo legal de pagamento tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

Assim, em face da informação, que antecede e, considerando os momentos e constituição da responsabilidade subsidiária, temos que são solidariamente responsáveis pelo pagamento das seguintes importâncias, por dívidas de IVA

J. M.C.

(…)

J .A. F. C. (…)”

- despacho de reversão de fls. 31 e ofício de citação de fls. 45 do PEF, em suporte físico.

e) O ora Oponente foi nomeado gerente da sociedade C. E. & C. Ld.ª, cargo nominal que ocupou nos anos de 2006 e 2009 - facto admitido por acordo das partes;

f) Além do Oponente encontravam-se nomeados como gerentes da sociedade T. J. F. E. C., R. J. F. C. e J. M. C. - citado despacho de reversão e facto admitido por acordo das partes;

g) Nos exercícios de 2007, 2008 e 2009, o ora Oponente auferiu remuneração como técnico de obra, ao serviço da sociedade devedora originária - recibos de remuneração, juntos com a p.i., de fls. 29 a fls. 34 dos autos, em suporte físico.

1 - Que o Oponente tenha exercido, “de facto”, a gerência da sociedade, no período constitutivo do crédito tributário (ano de 2006) ou no período em que decorreu o prazo legal de pagamento de IRC (ano de 2009), subjacente à presente execução fiscal;

“Resultou a convicção do Tribunal, quanto aos factos provados, da análise dos documentos juntos aos autos e ao PEF, supra ids., a propósito de cada uma das alíneas do probatório, cujo conteúdo não foi impugnado por qualquer das partes.

Quanto ao facto não provado, resultou a convicção do Tribunal de nenhuma prova ter sido feita sobre o mesmo, pela AT, pois que, no despacho de reversão e no projecto de reversão, supra analisados, não existe qualquer suporte documental, donde se possa retirar a ilação da gerência, de facto, por parte da oponente, no período em que se verificou o facto constitutivo do crédito tributário ou no período do seu pagamento.

Isto é, não constam dos autos quaisquer documentos, nomeadamente contratos de trabalho, contratos com fornecedores, emissão de facturas, títulos de crédito, declarações de impostos ou outros, relacionados com a actividade da executada originária, relativos ao período temporal em análise, que se encontrem assinados pelo ora oponente, sendo certo que, era à administração fiscal que competia reunir essa prova documental (prova que, de acordo com a jurisprudência pacífica existente nesta matéria, que infra analisaremos, terá de ser contemporânea do despacho de reversão.

“Se o OEF se limita a invocar que, o revertido no período respeitante à dívida constava do registo comercial como gerente, reportando-se, exclusivamente à gerência de direito e nada alega quanto ao efectivo exercício das funções de gerência pelo revertido, não pode depois a FP, em sede de oposição à execução fiscal, alterar o âmbito da fundamentação expendida no despacho de reversão, alargando-a de forma a nela incluir a gerência de facto, que não invocou, oportunamente, como fundamento da reversão” (acórdãos do TCA norte de 14/01/2010, processo n.º 787/06 BEBRG e de 11/03/2010, processo n.º 349/05.6 BEBRG.

E, não obstante o OEF afirmar que, o Oponente e os restantes revertidos assumiram a prática de actos de gestão, reconhecendo a assinatura de documentos de gestão, não procedeu à junção aos autos dos referidos documentos, na data em que foi revertida a dívida, nem a Fazenda Pública procedeu à referida junção, em momento posterior.

Em suma: dos autos consta apenas admitido por acordo, a nomeação do oponente como gerente “de direito” ou nominal da sociedade, sendo que, nem a respectiva certidão de registo comercial foi junta aos autos, para os instruir cabalmente.

Por todo o exposto, foi o referido facto tido como não provado.”

“Que o Oponente tenha exercido, “de facto”, a gerência da sociedade, no período constitutivo do crédito tributário (ano de 2006) ou no período em que decorreu o prazo legal de pagamento de IRC (ano de 2009), subjacente à presente execução fiscal”, porquanto o mesmo mais não representa que uma conclusão, inteiramente concatenada com a questão de direito em discussão nos autos, donde insuscetível de integrar o acervo fático.

No caso vertente, o que tem de integrar o probatório são as ocorrências da vida real, devidamente contextualizadas e substanciadas espácio-temporalmente, que permitam ao Tribunal, da sua interpretação conjugada, concluir pela existência ou não da gerência de facto e não a conclusão de direito assumida da sua concreta valoração e ponderação. Ademais, in casu, esse ónus é da AT e não do Recorrido.

Com efeito, “As afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado."(1)

III-FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

In casu, a Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou procedente a presente oposição deduzida contra o processo de execução fiscal n.º …..569, instaurado pelo Serviço de Finanças de Sintra-4, para cobrança coerciva de dívida de IRC, respeitante ao exercício de 2006, e respetivos JC, no montante global de €7.594,56.

Cumpre, desde já, relevar que em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Atento o exposto e as conclusões das alegações do recurso interposto importa, assim, decidir se ocorre o apontado erro de julgamento sobre a matéria de facto arguido pela Recorrente no sentido de o Recorrido ter sido gerente de facto da sociedade devedora originária e, com base nesse julgamento, se deve ser revogada a sentença na medida em que, por virtude desse erro, conclui pela ilegitimidade daquele para contra si prosseguir a execução a que se opôs.

Vejamos, então.

Ab initio, importa relevar que a Recorrente não procedeu à impugnação da matéria de facto, em ordem aos requisitos constantes no artigo 640.º do CPC, não requerendo qualquer aditamento por complementação, substituição ou mesmo supressão do respetivo probatório, encontrando-se, por isso, o acervo fático dos autos devidamente estabilizado.

Feita esta consideração inicial, atentemos, então, se procede o erro de julgamento que é assacado à decisão recorrida.

A Recorrente começa por invocar que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento na medida em que da prova produzida não se podem extrair as conclusões em que a mesma se alicerça, densificando para o efeito que, não obstante na decisão recorrida seja reconhecida a assinatura de documentos pelo, ora Recorrido, ainda assim conclui-se, desacertadamente, pela falta de demonstração da gerência de facto.

Advoga, adicionalmente, que no caso vertente resulta, desde logo, do teor da certidão do registo comercial provada a gerência de direito, o mesmo sucedendo no concernente à gerência de facto, porquanto atestada pela assinatura de contratos e requerimentos em nome da sociedade, os quais traduzem vinculação societária.

O Tribunal a quo, por seu turno, sustentou a procedência da oposição face à falta prova dos pressupostos da gerência de facto, cujo ónus probatório se circunscrevia na esfera jurídica da AT, relevando, desde logo, que não foi feita qualquer prova que ateste a gerência do Oponente, ora Recorrido, “[s]endo inócuas as alegações de assinatura de documentos por parte do Oponente, sem que os mesmos tenham sido juntos aos autos, na fase administrativa ou posteriormente e sem que o Oponente tenha sido confrontado com o seu conteúdo, para querendo, se poder opor judicialmente.”

E, de facto, a decisão recorrida não merece a censura que lhe é endereçada, tendo o Tribunal a quo interpretado adequada e corretamente os pressupostos da reversão à realidade fática dos autos na medida em que da prova produzida não é possível inferir, inequivocamente, pela prova da gerência de facto da sociedade executada originária, por parte do Oponente no período a que se reportam as dívidas exequendas revertidas enquanto pressuposto da reversão das execuções fiscais contra o responsável subsidiário.

Mas vejamos, porque assim o entendemos.

No caso sub judice, encontramo-nos face à reversão de dívidas de IRC do exercício de 2006, sendo, portanto, aplicável o regime constante na Lei Geral Tributária (LGT).

Convoquemos, então, o quadro jurídico atinente ao efeito.

De harmonia com o disposto no artigo 23.º, nº 1 e 2, da LGT:

“1 - A responsabilidade subsidiária efetiva-se por reversão do processo de execução fiscal.

2 - A reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão.”

Resultando, por sua vez, do teor do artigo 24.º, n.º 1, do mesmo diploma legal que :

“1 - Os administradores, diretores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, cooperativas e empresas públicas são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”

Do teor do normativo legal supratranscrito resultam dois regimes distintos da responsabilidade do gestor, classificados de acordo com o fundamento pelo qual o gestor é responsabilizado, a saber, a responsabilidade pela diminuição do património e a responsabilidade pela falta de pagamento.

Concretizando.

Enquanto, a responsabilidade pela diminuição do património se encontra regulada na alínea a), do nº1, do artigo 24º da LGT, a responsabilidade pela falta de pagamento está consagrada na alínea b), do nº1, do artigo 24º da LGT.

O citado artigo 24.º da LGT, introduziu nas suas alíneas a) e b), uma repartição do ónus da prova da culpa, distinguindo entre:

- as dívidas vencidas no período do exercício do cargo relativamente às quais se estabelece uma presunção legal de culpa na falta de pagamento (cfr. a parte final da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT);

- as demais previstas como geradoras de responsabilidade, concretamente, aquelas cujo facto constitutivo se tenha verificado no período do exercício do cargo (e não se vençam neste) e aquelas cujo prazo legal de pagamento ou entrega termine já após o termo do exercício do cargo. Nestas situações o ónus da prova impende sobre a Administração Tributária, ou seja, os gerentes ou administradores podem ser responsabilizados desde que seja feita prova de culpa dos mesmos na insuficiência do património social.

Convoque-se, neste particular, o Acórdão do STA proferido no recurso nº 0944/10, de 2 de março de 2011, disponível para consulta em www.dgsi.pt, que refere que:

“I - Nos termos do artigo 24.º, n.º 1, da LGT, não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respetivas funções.

II - Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efetivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário.

III - A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova.

IV - Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.”

Como doutrinado no citado Aresto, não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efetivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário, resultando apenas uma presunção legal, mas apenas da culpa do administrador pela insuficiência do património da sociedade devedora originária. Sem embargo, naturalmente, de o Tribunal, sendo caso disso, recorrer a presunções judiciais reputadas adequadas e pertinentes e de acordo as regras de experiência comum.

E de facto, atentando no probatório dos autos, nada nos permite concluir que o Recorrido praticou atos de gestão, donde que é parte legítima.

Com efeito, do probatório não consta qualquer asserção fática que o Oponente tenha praticado quaisquer atos que exteriorizem vinculação societária, quer no período a que respeita o tributo, quer na data limite do seu pagamento voluntário, dele dimanando apenas a gerência de direito.

Mais importa relevar que, o Recorrido ao longo de toda a p.i. nega, de forma expressa, a gerência de facto da sociedade devedora originária, alegando, de forma clara, que a mesma sempre foi exercida por J. M. C., não tendo a AT carreado para os autos elementos de prova que permitam extrair, de forma inequívoca e segura, que o mesmo exerceu, efetivamente, a gerência da sociedade devedora originária.

É certo que a Recorrente sustenta que o Recorrido assinou documentos e requerimentos carreados aos autos e que o Tribunal a quo, não obstante assumir tal realidade valora-a em sentido contrário, ou seja, no sentido da falta de demonstração da gerência de facto.

Mas a verdade é que, essas duas premissas não retratam a realidade dos autos, e isto, desde logo, porque contrariamente ao sustentado pela Recorrente não foram juntos aos autos quaisquer elementos probatórios, nomeadamente os, genérica e conclusivamente, alvitrados requerimentos e documentos com assinatura do Recorrido, nem, tão-pouco, essa realidade documental consta do processo de execução fiscal apenso.

Ademais, e conforme promana claro das suas alegações de recurso, a Recorrente não substancia, como era seu ónus, que documentos eram esses, o que atestavam em particular, qual o período a que respeitavam e de que forma era traduzida a necessária vinculação societária, o que, naturalmente, se apresenta vital para a prova visada nos autos e cuja falta de prova terá de recair e ter os devidos reflexos sobre quem está investido do respetivo ónus.

Por outro lado, o Tribunal a quo não reconheceu essa realidade, bem pelo contrário, na medida em que aduz, de forma clara, que os mesmos nunca foram juntos aos autos, quer “[n]a fase administrativa ou posteriormente e sem que o Oponente tenha sido confrontado com o seu conteúdo, para querendo, se poder opor judicialmente”. Ou seja, o Tribunal a quo não só refuta a junção de qualquer suporte documental, como, por outro lado, assevera que são inócuas quaisquer alegações atinentes a uma realidade documental não carreada, e naturalmente, não densificada casuisticamente.

Com efeito, para se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, não podendo a mesma ser atestada pela prática de atos isolados, mas antes pela existência de uma atividade continuada. Dir-se-á, portanto, que a gerência é, assim, antes do mais, a investidura num poder.(2)

Acresce, outrossim, que do probatório resulta que o Recorrido não era o único membro de órgão estatuário nomeado para o efeito, na medida em que para além do Recorrido se encontravam nomeados como gerentes da sociedade devedora originária T. J. F. E. C., R. J. F. C. e J. M. C. Mais dimanando provado que no triénio de 2007 a 2009, o mesmo apenas auferiu remuneração enquanto técnico de obra.

Destarte, consistindo a gerência de facto de uma sociedade comercial no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam pela vinculação e representação da sociedade, nomeadamente, através das relações com os clientes, com os fornecedores, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade, ter-se-á de concluir face a todo o exposto que, in casu, nada foi demonstrado no sentido de o Recorrido ser um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros.

Resulta, assim, que face à prova produzida nos autos, a AT não estava legitimada a efetivar a reversão contra o Recorrido devido a falta de prova dos pressupostos da reversão no âmbito do processo de execução fiscal nº ….569.

E por assim ser, a decisão recorrida que assim o decidiu deve manter-se na ordem jurídica.

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SEGUNDA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

-NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA, a qual, em consequência, se mantém na ordem jurídica.

Custas pela Recorrente.

Registe. Notifique.