Acordão do Tribunal Central Administrativo

F…, LDA, deduziu impugnação de decisão arbitral, ao abrigo do artigo 27.º, e 28.º, nº1, alíneas c) e d), do Decreto-Lei nº 10/2011, de 20 de janeiro, dirigida a este Tribunal visando decisão proferida pelo Tribunal Arbitral Coletivo no âmbito do processo 690/2016-T, datado de 02 de fevereiro de 2018, que julgar improcedente o pedido de pronúncia arbitral e, em consequência, manteve o ato tributário de liquidação adicional de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) relativo ao exercício de 2011.

A Impugnante termina as exposições da impugnação formulando as seguintes conclusões:

a) A presente impugnação tem por objeto diversas causas de anulação da decisão arbitral fundadas, especificamente (i) na omissão de pronúncia do Tribunal Arbitral quanto a factos essenciais para a decisão da causa - em concreto, quanto ao teor das decisões arbitrais proferidas nos pocessos n.°s 614/2015-T e 680/2016-T do CAAD, que foram juntas aos autos; (ii) na pronúncia indevida do Tribunal Arbitral, por violação do caso julgado noutros processos arbitrais do CAAD relativos aos mesmos contratos e em que as partes e a causa de pedir eram as mesmas - os citados processos n.°s 614/2015-T e 680/2016-T -, o que culminou na desconsideração do valor extra-processual da prova produzida, não impugnada pela Administração Tributária e admitida nos referidos processos arbitrais; e (iii) na violação do princípio do contraditório, na medida em que a decisão arbitral em apreço configura uma “decisão surpresa”, ao ter dado como não provados factos que já se haviam consolidado na ordem jurídica por via do trânsito em julgado da decisão proferida no processo n.° 614/2015-T e dos factos provados no âmbito do processo n.° 680/2016-T, que em sede de Impugnação da decisão arbitral não foram contestados (e, portanto, transitaram materialmente em julgado), sem ter sido dada oportunidade à Impugnante de adicionar prova ou de se defender;

b) Não obstante a prova (documental) de que a decisão arbitral proferida no processo n.° 614/2015-T transitou em julgado (nos termos do artigo 628.° do CPC, aplicável por força da alínea e) do n.° 1 do artigo 29.° do RJAT) e, bem assim, de que a factualidade considerada como assente no processo n.° 680/2016 não foi contestada pela Administração Tributária na impugnação que apresentou (e, como tal, consideram-se admitidos por acordo), o Tribunal Arbitral, embora não ignorasse a existência desses elementos, não apenas não se pronunciou sobre esta questão, como nada referiu quanto às razões que presidiram à decisão de não pronúncia quanto ao peticionado pela Impugnante, pelo que a decisão arbitral é nula, por omissão de pronúncia, nos termos da alínea c) do n.° 1 do artigo 28.° do RJAT;

c) Estando-se efetivamente perante uma “questão’ expressamente submetida pela Impugnante à apreciação do Tribunal Arbitral, e não de uma mera consideração secundária ou de argumentação em torno de uma outra questão resolvida pelo Tribunal, há que concluir que a decisão arbitral, quanto à mesma, deveria ter integrado a matéria sobre que recaiu a pronúncia arbitral, uma vez que da sua apreciação poderia decorrer (e decorreria com toda a certeza, atentos os efeitos do caso julgado, como de seguida se analisará) decisão diferente;

d) Não tendo conhecido expressamente - nem tendo justificado porque não se pronunciou - quanto à existência de processos arbitrais que já se pronunciaram sobre a matéria de facto subjacente aos presentes autos e, bem assim, a verificação do trânsito em julgado no processo n.° 614/2015-T e a verificação do trânsito em julgamento (material) da factualidade dada como provada no processo n.° 680/2016 (com todas as consequências dal advenientes), expressamente invocadas pela Impugnante no seu pedido arbitral, o Tribunal Arbitral omitiu a pronúncia sobre questões suscitadas pela Impugnante na presente ação;

e) Nos termos dos artigos 619.° e 621.º do CPC, a sentença transitada em julgado (tal como a decisão arbitral, por força da alínea e) do n,° 1 do artigo 29.° do RJAT) passa a ter força obrigatória dentro e fora do processo, constituindo caso julgado (material) nos termos em que julga, o qual abrange não só a parte final da sentença (ou decisão arbitral) como também os fundamentos ou motivos da decisão necessários para interpretar o verdadeiro sentido da decisão e o seu exacto conteúdo, respeitantes a pontos suscetíveis de serem objeto de processo autónomo e que constituem antecedente lógico, necessário e indispensável da decisão;

f) O alcance do caso julgado que induz a doutrina a autonomizar aquilo que vem sendo designado por “efeito preclusivo do caso julgado" e que se traduz na impossibilidade de uma nova ação - e decisão - ter como objeto uma qualquer questão (facto / pedido) que na ação já decidida por sentença transitada em julgado não foi invocada pelas partes, podendo tê-lo sido;

g) A decisão arbitral ora impugnada estava impedida de considerar como não provados factos que, na decisão arbitral proferida no processo n.° 614/2015-T foram - a titulo definitivo - dados como provados e que, bem assim, foram novamente reapreciados no mesmo sentido no processo n.° 680/2016-T que, apesar de não transitada, não podia ser ignorada - desde logo porquanto em relação à factualidade não contestada pela Administração Tributária se considera transitada (materialmente) em julgado -, os quais foram essenciais para a decisão de improcedência do pedido formulado pela Impugnante na presente ação;

h) Na situação em análise, para além da inequívoca identidade de sujeitos e causa de pedir em relação aos anteriores processos arbitrais, verifica-se que da comparação entre os referidos processos (614/2015-T e 680/2016-T) e a decisão arbitral ora impugnada, há identidade total entre uma parte substancial (e relevante) dos factos;

i) Constatando-se que, no caso sub judice, se está perante a mesma situação de facto do processo n.° 614/2015-T (já transitado em julgado) e do processo n.° 680/2016-T (cuja factualidade transitou materialmente) - isto é, os contratos de financiamento efetuados pela Impugnante para a aquisição de 70% do capital social da "F…" e a desconsideração, pela Administração Tributária, dos gastos subjacentes aos referidos contratos -, estando, apenas em divergência o pedido, in casu, foi requerida a anulação da liquidação de IRC de 2011, ao passo que, no processo n.° 614/2015-T foi requerida a anulação da liquidação de IRC de 2010) -, a solução a dar ao caso teria de ser idêntica, em pleno cumprimento do disposto no n.° 3 do artigo 8.° do Código Civil, e do principio da tutela jurisdicional efetiva, na sua vertente do processo equitativo, a que alude o n.° 4 do artigo 20.° da CRP;

j) É manifesto que a decisão arbitral se pronunciou, de forma indevida, sobre questões (facto / pedido) que já estavam decididas por decisão arbitral transitada em julgado, ofendendo, desta forma, o caso julgado material formado no contexto da decisão arbitral proferida no processo n.° 614/2015-T (e, também, n.° 680/2016-T, embora quanto a esta ainda não se verifique o caso julgado), pelo que padece do vicio de pronúncia indevida, razão pela qual deverá ser declarada nula nos termos e para os efeitos da alínea c) do n.° 1 do artigo 28.° do RJAT;

k) Ainda que se entendesse que o Tribunal Arbitral não estava obrigado a seguir a orientação perfilhada nos anteriores processos arbitrais com idênticos sujeitos e causa de pedir (processos do CAAD n.°s 614/2015-T e 680/2016-T), a verdade é que a factuatidade e a prova aí consideradas provadas, não impugnadas pela Administração Tributária e admitidas pelos Tribunais Arbitrais nos citados processos arbitrais nunca poderiam ter sido totalmente desconsideradas - como foram - pelo Tribunal Arbitral no presente processo;

l) Verificando-se, no caso sub judice a existência de prova (documental e testemunhal) produzida nos processos n.°s 614/2015-T e 680/206-T sempre deveria a mesma ter sido utilizada - e relevada nos mesmos termos das ações arbitrais anteriores - no presente processo, ao abrigo do regime do valor ou da eficácia extraprocessual das provas (artigo 421.º do CPC, ex vi alínea e) do n.° 1 do artigo 29.° do RJAT);

m) A decisão arbitral em análise configura uma “decisão surpresa”, na medida em que deu como não provados factos que já se haviam consolidado na ordem jurídica por via do trânsito em julgado da decisão proferida no processo n.° 614/2015-T e dos factos provados no âmbito do processo n.° 680/2016-T que em sede de Impugnação da decisão arbitral não foram contestados (e, portanto, transitaram materialmente em julgado), sem ter dado oportunidade à Impugnante de adicionar prova ou de se defender;

n) A imposição de um processo equitativo, que naturalmente se dirige ao processo arbitral como modalidade de tutela jurisdicional, impõe a efetividade do direito de defesa, na dimensão da proibição de decisões surpresa e do respeito pelo principio do contraditório, postulando a necessidade de cada uma das partes expor as suas razões de facto e de direito;

o) A audição prévia da Impugnante sobre a concreta questão ou fundamento subjacente à desconsideração do teor das sentenças proferidas nos processos n.°s 614/2015-T e 680/2016-T era essencial, razão pela qual a decisão arbitral constitui uma verdadeira decisão surpresa, em clara violação do principio do contraditório;

p) Da análise da decisão arbitral é inquestionável que ocorreu violação do principio do contraditório e ainda do direito da Impugnante a exercer concretamente o contraditório sobre a apreciação feita pelo Tribunal Arbitral das provas produzidas em audiência e da matéria de facto julgada provada (e] sobretudo, não provada);

q) A violação do contraditório em causa teve influência decisiva no desfecho do litígio arbitral, já que, caso tivesse pedido à ora Impugnante para se pronunciar sobre a nova argumentação, certamente que o Tribunal Arbitral não teria proferido uma decisão de facto e de direito absolutamente desconforme com o que se passou e com a prova que foi produzida na audiência;

r) Tratando-se o principio do contraditório de um princípio fundamental do processo, o qual é comum à arbitragem e ao processo civil (cfr. n.° 3 do artigo 3.°, do CPC, ex vi alínea e) do n.° 1 do artigo 29.° do RJAT), tanto mais que encontra expressão na alínea a) do artigo 16.°, alínea a) do RJAT, o mesmo funciona em todas as fases do processo e não pode deixar de ser observado pelo Tribunal Arbitral ou pelas partes, mesmo que a sua aplicação implique adequação às circunstâncias do caso e/ou a sua harmonização com outros princípios e exigências do processo;

s) Para além da violação do direito de defesa na modalidade da proibição das decisões surpresa, terá de concluir-se que a decisão arbitral violou o princípio do contraditório (um dos princípios fundamentais também da arbitragem) e o direito da Impugnante ao contraditório (cfr. alínea a) do artigo 16,° do RJAT), sendo certo que essa violação teve uma influência decisiva na resolução do litígio arbitral, razão pela qual deve ser anulada com fundamento na violação do contraditório, ex vi alínea d) do artigo 28.° do RJAT;

t) O n.° 3 do artigo 8.° do Código Civil acolheu o princípio da equidade, o qual está expressamente consagrado no n.° 4 do artigo 20.° da CRP (tutela jurisdicional efetiva);

u) A aplicação do principio de processo equitativo decorre, ainda, do artigo 6.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), onde se consagrou expressamente o direito ao processo equitativo, a qual, por força do artigo 8.° da CRP prevalece no ordenamento jurídico português, atento o principio do primado do direito internacional convencional]

v) Caso se entenda que, em face das limitações de impugnação da decisão arbitral constantes nas várias alíneas do artigo 28.° do RJAT, não é admissível a presente impugnação, sempre deverá concluir-se que a referida norma, interpretada no sentido de que não é admissível contestar decisões que, por não atenderem ao caso julgado, violam expressamente o principio do processo equitativo, é inconstitucional, por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, na vertente do principio do processo equitativo, o que se invoca nos termos do n.° 4 do artigo 20.° da CRP e, ainda, nos termos do artigo 8.° da CRP, que determina a aplicação no ordenamento jurídico do n.° 1 do artigo 6.° da CEDH, sendo que a suscitação da inconstitucionalidade da norma (artigo 28.° do RJAT) é efetuada, de modo processualmente adequado, nos termos e para os efeitos do n.° 2 do artigo 72.° da Lei do Tribunal Constitucional, razão pela qual está este Tribunal Central Administrativo obrigado a dela conhecer;

w) Caso a decisão arbitral ora impugnada venha a ser declarada nula, nos termos acima requeridos, requer-se a Vossas Excelências se dignem conhecer do objeto do presente recurso, nos termos do n.° 3 do artigo 149.° do CPTA, aplicável ex vi n.° 2 do artigo 27.° do RJAT, devendo, para o efeito, proceder-se à alteração/aditamento da matéria de facto dada como provada e não provada na decisão arbitral, passando-se a consagrar a matéria dada como provada nos processos n.° 614/2015-T e 680/2016-T, o que requer, nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 640.° do CPC ex vi n.° 2 do artigo 149.° do CPTA e do n.° 2 do artigo 27.° do RJAT;

x) Considerando a matéria de facto provada no âmbito do pedido arbitral e, ainda, a matéria de facto que, na ótica da Impugnante deverá ser dada como provada, entende a mesma que, em cumprimento do disposto nos artigos 619.° e 621,° do CPC, aplicável ex vi alínea e) do n.° 1 do artigo 29.° do RJAT e do principio da tutela jurisdicional efetiva, na sua vertente do princípio do processo equitativo (n.° 4 do artigo 20.° da CRP), a sua pretensão deverá ser totalmente procedente;

y) Ainda que a factualidade acima descrita não tivesse estabilizada no ordenamento jurídico- tributário, em virtude do caso julgado no âmbito do processo n.° 614/2015-T e do trânsito (material) da factualidade subjacente ao processo n.° 680/2016-T, a realidade é que a mesma resulta expressamente da documentação junta aos autos e, bem assim, do acordo da Administração Tributária.

Nestes termos e demais de direito, deverá a presente Impugnação de Decisão Arbitral ser declarada totalmente procedente e, em consequência, ser anulada a Decisão Arbitral recorrida, nos termos supra expostos, tudo com as legais consequências.

Em virtude do valor da causa ser superior a € 275.000,00, requer-se a V, Exa. se digne, nos termos do artigo 7.°, n.° 6 do Regulamento das Custas Processuais, determinar a dispensa de pagamento das custas acima do referido valor.”

1ª) Entende a Impugnante, antes de mais, que a decisão arbitral ora impugnada omite pronúncia sobre a questão da factualidade que foi dada como provada em anteriores decisões arbitrais, sustentando que se está perante uma questão “expressamente submetida à apreciação do Tribunal Arbitral, e não de uma mera consideração secundária ou de argumentação em torno de uma outra questão resolvida pelo Tribunal”, cfr. al. c) das conclusões.

2ª) Ora, se atentarmos numa simples leitura do Acórdão arbitral impugnado, facilmente se conclui pela inexistência de qualquer omissão de pronúncia, dado que o mesmo se pronunciou sobre todos os pedidos deduzidos e todas as causas de pedir invocadas pela então requerente, isto atendendo a que questões, para este efeito, são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem a decisão do juiz, bem como, os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes (Antunes Varela, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 122º, página 112.).

3ª) Assim, como é evidente, o facto de a impugnante ter invocado a existência de duas decisões arbitrais que decidiram de uma forma favorável à requerente, uma delas nem sequer transitada em julgado (a referente ao processo arbitral nº 680/2016 que constitui a impugnação a correr termos neste TCA sob o nº91/17.5BCLSB), não configurava uma pretensão que carecesse de ser resolvida pelo Tribunal Arbitral, mas apenas mais um argumento que visou sensibilizar o Tribunal para a resolução, em determinado sentido, da pretensão formulada.

4ª) Sendo certo que a decisão arbitral impugnada após, de uma forma exemplar e exaustiva (tendo atendido a toda a prova documental e testemunhal produzida) ter especificado quer a matéria de facto dada como provada quer a dada como não provada, expressamente referiu que para resolver a questão em cima enunciada “Tendo presente que questões não se confundem com argumentos ou razões, o que se exige para a resolução do litígio, como se observa no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 3-7-2013, proc. n.º 0665/13, é que o Tribunal decida a questão colocada, isto é, o problema concreto que foi chamado a solucionar em função do pedido, da causa de pedir e das excepções alegadas, e não que se pronuncie sobre todas as razões, argumentos, raciocínios, considerações, teses ou doutrinas convocadas pelas partes em sustentação do respectivo ponto de vista (…) Nesta medida, os argumentos apresentados pelas partes descritos no indicado n.º III serão abordados na medida da sua utilidade para o deslinde da questão objecto do thema decidendum.”

5ª) Donde, se a impugnante ler com atenção toda a também exaustiva fundamentação de direito que consta da decisão arbitral impugnada, facilmente depreende que foram resolvidas todas as questões que importavam para a composição do litígio e que a forma como foi construída tal resolução deu, necessariamente, como prejudicado o argumento de que os processos 614/15 e 680/16 foram resolvidos de forma favorável à impugnante.

6ª) Não tendo, como é evidente, pela forma como construiu o silogismo jurídico que se referenciar especificadamente porque é que, quanto à questão da indispensabilidade do custo, se iria decidir de forma diferente do que foi decidido nos Acórdão arbitrais 614/15 e 680/16, uma vez que decorre do seu discurso lógico uma decisão, necessariamente diferente, no que toca às ilações de facto e de direito, quanto à questão que lhe foi colocada. Ou seja, é o próprio discurso fundamentador patente na decisão arbitral que justifica porque é que foi proferida decisão diferente da que foi proferida nos processos 614/15 e 680/16.

7ª) Por outro lado, a nulidade por omissão de pronúncia pressupõe que o Tribunal não julgou uma questão que devia apreciar; não basta que não tenha considerado um argumento ou um elemento probatório que a parte considere ser relevante. Ora, a presente impugnação tem precisamente como objecto a alegação de que o Acórdão Arbitral recorrido não considerou a argumentação de que já teria sido feita uma determinada apreciação da prova em outros processos. Contudo, quanto ao erro no julgamento da matéria de facto, da livre apreciação que o Tribunal fez da prova documental e testemunhal produzida, não cabe recurso, cfr. arts. 25º a 28º do RJAT.

8ª) Finalmente, diga-se também que, contrariamente ao que a impugnante invoca em vários pontos do articulado e à ideia que pretende fazer passar, não é verdade que a AT tenha admitido por acordo factos que conduziam, necessariamente, à procedência do pedido da impugnante.

9ª) Nem se compreende, senão em desespero de causa, uma alegação deste tipo, uma vez que, como bem o sabe a impugnante, o dissídio que opunha a AT e a ora impugnante era precisamente a questão de a AT ter entendido que os encargos financeiros suportados pela impugnante não eram indispensáveis nos termos do art. 23º do CIRC e daí que, inclusivamente tenha invocado no âmbito da impugnação que corre termos nesse Tribunal sob o nº91/17.5BCLSB que não foram analisadas pela decisão arbitral nº 680/16, determinadas questões levantadas pela AT, como seja, de acordo como o que invocou nas suas resposta e contra- alegações que a alocação da participação financeira à requerente e a concomitante contracção dos financiamentos necessários para a sua aquisição, não se inscreveram em qualquer interesse próprio da requerente, mas antes, no interesse de terceiros, uma vez que, as motivações económicas e financeiras que influenciaram a decisão não se ativeram, em primeira linha, ao interesse da actividade prosseguida em Portugal. E que, deste modo, toda a operação estaria inserida numa unidade de intenção e concomitante acção, subordinada a uma motivação de grupo relativamente à aquisição da participação social pela requerente, e tudo isto sustentado nos elementos de prova constantes dos autos.

10ª) Assim, sabe perfeitamente a impugnante que sempre foi ponto de discórdia entre ela e a AT o juízo da existência, ou não, de sociedades em relação de grupo.

11ª) E, conforme é claro, se não houvesse desentendimento relativamente a um diferente enquadramento jurídico dos factos entre a AT e a impugnante nem se entenderia porque é que a AT procedeu às correcções?! Outra questão completamente diferente é a AT, como bem o sabe a impugnante, não poder recorrer, em segundo grau de jurisdição, de uma má decisão de um tribunal arbitral sobre o julgamento da matéria de facto e até de direito, mas isso não permite que a impugnante venha, com base no facto de não existir essa possibilidade, abusivamente afirmar que houve matéria de facto assente por acordo sobre a qual o Tribunal Arbitral ora impugnado não se pronunciou.

12ª) Donde, a decisão arbitral impugnada não omitiu qualquer pronúncia sobre questão que devia conhecer e decidir.

13ª) Em segundo lugar, não cabe no fundamento de pronúncia indevida a invocação ora feita pela impugnante de que a decisão arbitral violou o caso julgado material ou a autoridade material do caso julgado, bem como, que a livre apreciação do Tribunal estava restringida aos documentos juntos aos autos e pelo eventual acordo, que como vimos não existe, entre as partes quanto à factualidade.

14ª) Na verdade, tal invocação não abrange o conceito de pronúncia indevida, mas sim, consubstancia, eventualmente, erro de julgamento o qual não é susceptível de recurso para o TCA Sul, pelo que, improcede a invocação da impugnante de que a decisão arbitral impugnada enferma de pronúncia indevida por ter decidido de forma diferente do que foi decidido nos Acórdãos Arbitrais nºs 614/2015 e 680/2016.

15ª) Ainda que assim não se entenda, sem conceder, a verificação da excepção do caso julgado pressupõe a repetição de uma causa quanto aos sujeitos, pedido e causa de pedir, requisitos estes que não se verificam no caso concreto, uma vez que estão em causa diferentes períodos de tributação, portanto, diferentes liquidações e diferentes acções de fiscalização que conduzem a que não sejam idênticos, desde logo, o pedido, mas também, as causas de pedir.

16ª) E, quanto à autoridade de caso julgado, não se vislumbra em que é que a decisão arbitral ora impugnada contrariou a fundamentação constante das decisões 614/15 e 680/16 com base em factos aí dados como provados.

17ª) É que, efectivamente, estamos perante uma diferente interpretação jurídica que dos factos suportados em documentos e do depoimento testemunhal, este feito perante diferentes tribunais, foi feita segundo o princípio de que o julgador aprecia livremente as provas respeitando todos os limites impostos quanto ao valor da prova. Assim, o que conduziu a uma diferente solução foi a subsunção jurídica que da prova documental e testemunhal foi feita no âmbito dos Acórdãos arbitrais em causa (o 614/15, o 680/16 e o 690/16, ora impugnado).

18ª) Ou seja, o que está em causa é uma diferente apreciação da mesma questão de direito, uma diferente valoração jurídica dos factos, como se diz no Acórdão arbitral impugnado que: “resultou do exame dos documentos carreados para os autos pelas partes, designadamente dos documentos juntos com a PI e dos documentos constantes do PA juntos como anexos ao RIT, das informações oficiais constantes do RIT não impugnadas ou confirmadas por outros elementos probatórios, do reconhecimento de factos efectuado pela Requerente na PI e nas suas Alegações escritas apresentadas em 23 de Maio de 2017 e de declarações, corroborantes de outros elementos, da testemunha” o que, eventualmente, legitimaria um recurso por oposição de julgados, ou então, um recurso em 2º grau de jurisdição, que não há, no âmbito do processo arbitral, sobre a decisão da matéria de facto.

19ª) Por outro lado, lendo a decisão arbitral impugnada, da mesma resulta claramente que, para além do muito bem fundado da decisão, todas as ilações de facto construídas pelo julgador assentaram em elementos documentais constantes dos autos, conjugados com a produção de nova prova testemunhal que foi realizada nos próprios autos e, por isso, pode e deve dizer-se que a prova que consta do processo arbitral 690/16 não é a mesma prova que consta dos processos 614/15 e 680/16 e, deste modo, nunca se poderia dizer que hipoteticamente ocorreria uma autoridade de caso julgado que teria que ser respeitada pelo julgador no processo arbitral nº 690/16.

20ª) Para além de tudo o mais outra questão se coloca: sendo certo que o presente Tribunal, em sede de impugnação de uma decisão arbitral não tem poderes para decidir em segunda instância sobre matéria de facto, como é que sem se pronunciar e fiscalizar/sindicar esse julgamento da matéria de facto, poderia concluir que a matéria de facto, eventualmente, foi diferentemente considerada em dois processos arbitrais?!

21ª) Quanto ao valor extraprocessual das provas, também esta questão escapa ao âmbito da presente impugnação, tendo em conta as razões já invocadas, isto é, por não ser possível ao Tribunal ad quem efectuar um novo julgamento da matéria de facto.

22ª) Por outro lado, invoca a impugnante, que a prova produzida nos outros processos arbitrais sempre deveria ter sido utilizada no presente processo ao abrigo do regime do valor ou da eficácia extraprocessual das provas, cfr. art. 421º do CPC.

23ª) Ora esquece a impugnante que o regime patente no art. 421º do CPC dependia de ter sido requerido por qualquer uma das partes o aproveitamento da prova realizada no âmbito dos processos 614/15 e 680/16 para o processo nº 690/16. E o que é facto é que a impugnante, por razões que só a ela dizem respeito, optou por não o fazer. Desta forma, o que se passou no presente processo é que não houve aproveitamento da prova que foi realizada naqueles processos como o permite, e não como o impõe o art. 421º do CPC, e assim a impugnante optou por apresentar-se perante o Tribunal a quo produzindo nova prova testemunhal que como é evidente, até pelo teor das perguntas colocadas, não foi igual à que foi produzida nos outros processos.

24ª) Donde, como é evidente, sendo apenas uma permissão e não uma obrigação, por não ter ocorrido o aproveitamento da prova, não houve qualquer pronúncia indevida.

25ª) Alega, em quarto lugar a impugnante, sem qualquer razão como se demonstrará, que não terá tido oportunidade de se defender ou de adicionar prova perante toda a factualidade dada como provada nos autos e sobre a admissibilidade, a força e a eficácia probatória da prova produzida em audiência. E que o facto de a decisão impugnada consagrar uma solução jurídica diferente daquela que foi tomada no âmbito dos processos 614/15 e 680/16 sem que tivesse oportunidade de se pronunciar sobre tal circunstância constitui uma verdadeira decisão surpresa.

26ª) Ora, o objectivo da impugnante ao invocar esta nulidade continua sempre a ser, não o de obter uma pronúncia sobre a decisão de facto e de direito, porque esta já a teve, mas apenas o de tentar inverter o sentido do decidido.

27ª) Efectivamente, sendo certo que o princípio do contraditório não deve ser visto tanto como uma garantia de defesa mas sim na perspectiva de influência no sentido e desenvolvimento da causa, dividindo-se em contraditório de alegação e contraditório para a prova, não há dúvida que a impugnante teve toda a oportunidade, e até a exerceu, de se pronunciar sobre a matéria de facto, sobre a prova documental e testemunhal que consta do processo, designadamente, a impugnante esteve presente na audiência de inquirição da testemunha e teve oportunidade de questionar a mesma sobre todo o seu depoimento, bem como, foi notificada para produzir alegações, escritas, após tal inquirição, tendo tido oportunidade de se pronunciar e de influenciar a decisão sobre a prova documental e testemunhal que constava do processo, sendo certo, igualmente, que nenhuma prova foi considerada no processo sem que a impugnante sobre ela não se tenha pronunciado.

28ª) Donde, foi dada à impugnante toda a oportunidade de se pronunciar sobre toda a prova constante e realizada nos autos, não se vislumbrando onde é que ocorreu violação do princípio do contraditório e nem sequer como é que o facto de a decisão arbitral impugnada consagrar uma solução jurídica diferente de outra, face ao princípio da livre apreciação da prova pelo juiz e da livre interpretação do direito feita pelo julgador, pode constituir uma decisão surpresa.

29ª) Não houve, pois, qualquer violação do princípio do contraditório pela decisão arbitral impugnada, a impugnante teve todas as oportunidades de se pronunciar sobre o seu ponto de vista no âmbito do presente processo e nada mais poderia acrescentar, diremos nós, se atentarmos a toda a fundamentação que consta da decisão arbitral impugnada que se apresentou, inclusivamente, a justificar porque é que não aceitava o alegado pela impugnante quanto a pontos concretos da sua alegação de facto, para inverter o sentido da decisão arbitral proferida.

30ª) Invoca a impugnante, em quinto lugar, que a interpretar-se a norma constante do art. 28º do RJAT no sentido de que não é admissível contestar decisões que, por não atenderem ao caso julgado violam expressamente o princípio do processo equitativo, esta é inconstitucional por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, na vertente do princípio do processo equitativo.

31ª) Ora, para além de a impugnante não ter suscitado tal questão de inconstitucionalidade perante o Tribunal a quo, que por isso não a apreciou, diga-se que o Tribunal Constitucional tem julgado, unanimemente, não consagrar a Lei Fundamental um direito genérico ao duplo grau de jurisdição.

32ª) Ora, decorrente desta interpretação, de não haver direito a um segundo grau de jurisdição, o Tribunal Constitucional só concebe como devendo integrar-se no conceito de pronúncia indevida constante do art. 28º do RJAT, por de outro modo existir violação do direito à tutela jurisdicional efectiva, a incompetência material do Tribunal Arbitral.

33ª) E, neste caso, se atentarmos ao que foi deliberado pelo TC no seu acórdão nº 177/2016, fá-lo por entender que estão em causa matérias tributárias situadas no âmago das atribuições do Estado, nelas se evidenciando a necessária prossecução de interesses públicos absolutamente essenciais a uma comunidade politicamente organizada, razão que levou a CRP, no n.º 1 do artigo 103.º, a estatuir que «o sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado». Ora, considera o TC “ Se não for possível sindicar judicialmente a decisão de um tribunal arbitral tributário que, à revelia do quadro regulamentar estabelecido, se considere competente numa certa matéria, então tal significará que não existe nenhuma forma de assegurar que funções tributárias que o Estado deve exercer não lhe serão “confiscadas”, sem controlo por um tribunal do Estado. Decorrente desta circunstância, a arbitrabilidade dos litígios de natureza tributária apresenta particularidades que justificam um tratamento diferenciado relativamente à arbitragem em geral.”

34ª) Ora, esta ordem de razões não está presente numa situação de erro na decisão, em que o Tribunal, hipoteticamente, poderá ter cometido um erro de julgamento. Pelo que, neste caso, prevalece o entendimento unânime de que a CRP não assegura um direito ao segundo grau de jurisdição que é no fundo o que a impugnante pretende no caso em concreto, isto é, como se conclui até pelas presentes alegações, um novo julgamento da matéria de facto e da alteração/ampliação da mesma.

35ª) Donde, não representa qualquer violação constitucional do princípio da tutela jurisdicional efectiva o facto de o art. 28º do RJAT ser interpretado no sentido de não possibilitar recorrer de decisões quanto ao que foi decidido relativamente à matéria de facto ainda que, supostamente, em violação da autoridade do caso julgado.

36ª) Acresce que, no caso em concreto, essa sempre seria uma mera questão hipotética e que em nada alteraria a decisão tomada pelo Tribunal Arbitral, dado que não só não se verifica essa violação, da autoridade do caso julgado material, como também, não poderia o TCA Sul proferir uma segunda decisão alterando ou ampliando a matéria de facto dada como provada e não provada pelo Tribunal a quo.

37ª) Isso sim seria, contrariamente ao disposto nos artigos 25º a 28º do RJAT, consagrar o direito a um segundo grau de jurisdição e obter um novo julgamento sobre a matéria de facto, o que contraria a própria essência da forma como foi querida e institucionalizada a arbitragem voluntária em matéria tributária.

38ª) Finalmente, pede a impugnante que caso venha a ser declarada nula, nos termos peticionados, a presente impugnação, que o Tribunal ad quem conheça do objecto do presente recurso, conhecendo de facto e de direito, nos termos do nº 3 do art. 149º do CPTA.

39ª) Ora, cfr. se deliberou no AC. do TCA Sul de 29/06/17, Proc. 08595/15: “Pelas mesmas razões, isto é, porque como supra deixámos evidenciado a este Tribunal Central só cumpre apreciar de eventuais nulidades que hajam sido cometidas na elaboração da sentença arbitral ou da violação dos princípios do contraditório e de igualdade de armas já sobejamente explicados, se tem de rejeitar qualquer pretensão de que este Tribunal conheça, em substituição do Tribunal Arbitral, de quaisquer fundamentos, isto é, de vícios, alegados perante aquele Tribunal.” No mesmo sentido citamos aqui, igualmente, o Ac. desse mesmo TCA Sul, de 27/10/16, Proc. nº 09711/16: “Aqui chegados, deve recordar-se que o T.C.A. Sul não tem poderes para o conhecimento do mérito da decisão arbitral, visto que essa competência, e em moldes muito restritos, pertence exclusivamente ao Tribunal Constitucional e ao S.T.A. (cfr.artº.25, do RJAT; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 23/4/2015, proc.8224/14; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 22/10/2015, proc.8101/14; Jorge Lopes de Sousa, Comentário ao Regime Jurídico da Arbitragem Tributária, Guia da Arbitragem Tributária, Almedina, 2013, pág.237 e seg.).

Assim, sendo procedente a impugnação de uma decisão arbitral, o T.C.A. Sul deve apenas declarar a nulidade da sentença e ordenar a devolução do processo para que o Tribunal Arbitral a reforme em consonância com o julgado rescisório do T.C.A. Sul e, eventualmente, profira nova decisão sobre o mérito, da qual poderá caber recurso para o Tribunal Constitucional ou S.T.A. nos termos do citado artº.25, do RJAT (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 23/4/2015, proc.8224/14; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 22/10/2015, proc.8101/14)”.

40ª) Na verdade, não estando consagrada na arbitragem em matéria tributária o direito a um segundo grau de jurisdição como o está no âmbito do CPPT ou do CPTA, é evidente que não pode haver lugar a um novo julgamento da matéria de facto pelo Tribunal ad quem e nem sobre a matéria de direito em sede de impugnação para o TCA Sul, decidir o contrário seria fazer “tábua rasa” do regime especial dos recursos constante dos artigos 25º a 28º do RJAT.

Nestes termos e nos melhores de direito, deve a presente Impugnação ser julgada improcedente, por não provada, e, consequentemente, ser mantida a decisão arbitral, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.”

A decisão arbitral no item referente à matéria de facto e respetiva motivação apresenta o seguinte teor:

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In casu, a Recorrente não se conforma com a decisão arbitral proferida no processo nº 690/2016-T que julgou totalmente improcedente a impugnação deduzida contra o ato de liquidação de IRC de 2011, com todas as legais consequências.

Em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto, no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações da impugnação definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Ø Se o Tribunal arbitral incorreu em omissão de pronúncia, na medida em que desconsiderou o teor das decisões arbitrais proferidas nos processos nºs 614/2015-T e 680/2016-T do CAAD, que foram juntas aos autos.

Ø Se ocorre pronúncia indevida do Tribunal Arbitral, por violação do caso julgado noutros processos arbitrais do CAAD relativos aos mesmos contratos e em que as partes e a causa de pedir eram as mesmas, culminando na desconsideração do valor extraprocessual da prova produzida não impugnada pela AT e admitida nos referidos processos arbitrais;

Ø Se a decisão recorrida violou o princípio do contraditório, na medida em que a decisão arbitral em apreço configura uma decisão surpresa ao ter dado como não provados factos que já se haviam consolidado na ordem jurídica por via trânsito em julgado dos aludidos processos e sem qualquer possibilidade de adicionar prova ou se defender.

Ø Inconstitucionalidade do artigo 28.° do RJAT, quando interpretado no sentido de que não é admissível contestar decisões que, por não atenderem ao caso julgado, violam expressamente o princípio da tutela jurisdicional efetiva, na vertente do princípio do processo equitativo.

Em termos de regime da arbitragem voluntária em direito tributário, introduzido pelo Decreto-Lei nº 10/2011, de 20 de janeiro (RJAT) o expediente processual de reação à decisão dos Tribunais Arbitrais para os Tribunais Centrais Administrativos, consiste na dedução de impugnação, consagrada no artigo 27.º, com os fundamentos enunciados, taxativamente, no artigo 28.º, nº 1 e que infra se enumeram:

a-Não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;

d-Violação dos princípios do contraditório e da igualdade das partes, nos termos em que estes são estabelecidos no artigo 16.º, nº 2 .

Ora, atentando no aludido normativo, verifica-se que as questões convocadas pela Impugnante se subsumem no elenco normativo supracitado, concretamente nas alíneas c) e d).

A propósito da omissão de pronúncia dispõe o artigo 125.º do CPPT, nº1, do CPPT que constitui nulidade a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar.

Preceituando, por seu turno, a primeira parte da alínea d), do nº 1, do artigo 615.º do CPC, que a decisão é nula, quando “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (…)”.

Na verdade, a nulidade da decisão por omissão de pronúncia sucede apenas quando a mesma deixe de decidir alguma das questões suscitadas pelas partes, salvo se a decisão tiver ficado prejudicada pela solução dada a outra questão submetida à apreciação do Tribunal.

Dir-se-á, neste particular e em abono da verdade que, as questões submetidas à apreciação do tribunal identificam-se com os pedidos formulados, com a causa de pedir ou com as exceções invocadas, desde que não prejudicadas pela solução de mérito encontrada para o litígio. De notar para o efeito que, as questões não são passíveis de qualquer confusão conceptual com as razões jurídicas invocadas pelas partes em defesa do seu juízo de valoração, porquanto as mesmas correspondem a simples argumentos e não constituem questões na dimensão valorativa preceituada no citado normativo 615.º, nº 1, alínea d), do CPC.

Conforme doutrinado por ALBERTO DOS REIS (1) “[s]ão, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”.

A Impugnante alega que o Tribunal Arbitral não se pronunciou sobre as Decisões prolatadas nos processos arbitrais 614/2015-T e 680/2016-T, as quais, enquanto entendimentos já consolidados, careciam de ser relevados pelo Tribunal Arbitral.

Com efeito, aduz a Impugnante, neste particular, que pese embora não devam confundir-se questões com as razões de facto e de direito, argumentos ou pressupostos em que a parte funda a sua posição, a verdade é que no caso a prolação das aludidas decisões e a sua consolidação, especificamente, quanto ao processo nº 614/2015-T congrega uma questão autónoma que não um mero argumento.

Adensando, outrossim, que “[t]ambém, nada referiu o Tribunal Arbitral quanto às razões que presidiram à decisão de não pronúncia quanto ao peticionado pela Impugnante, no que concerne à análise das decisões arbitrais proferidas nos processos n°s 614/2015-T e 680/2016-T, não cuidando de justificar a dispensa do conhecimento de determinadas questões, desde que acompanhadas da motivação da opção (como ocorre, por exemplo, quando o tribunal deteta a prejudicialidade das questões não expressamente conhecidas na decisão).”

Concluindo, assim, que tal conduz à nulidade da decisão arbitral nos termos e para os efeitos da alínea c) do n.° 1 do artigo 28.° do RJAT.

Dissente a Impugnada convocando jurisprudência e doutrina que reputa relevantes para o caso em apreço, propugnando pela não verificação da aludida nulidade na medida em que o Tribunal Arbitral analisou todas as questões que foram submetidas ao julgador.

Releva, neste âmbito, que o facto de a Impugnante ter invocado a existência de duas decisões arbitrais que decidiram de forma favorável à Requerente -uma delas sem trânsito em julgado- não configura uma pretensão que careça de ser resolvida pelo Tribunal Arbitral, mas, tão-só, um argumento que visou sensibilizar o Tribunal para a resolução, em determinado sentido, da pretensão formulada.

Sublinhando, adicionalmente, que atentando no teor da decisão arbitral impugnada constata-se que a mesma a entendeu e tratou como argumento e não como questão jurídica.

Adensando, in fine, que da leitura do acórdão em contenda se depreende que foram resolvidas todas as questões que importavam para a composição do litígio e que a forma como foi construída tal resolução deu, necessariamente, como prejudicado o argumento de que os processos 614/15 e 680/16 foram resolvidos de forma favorável à Impugnante. Adensando, in fine, que é o próprio discurso fundamentador patente na decisão arbitral que justifica porque é que foi proferida decisão diferente da que foi proferida nos processos 614/15 e 680/16.

“1. O thema decidendum em causa nos presentes autos respeita à legalidade da liquidação adicional de IRC do exercício de 2011 com o nº 20158310039593, e correspondente demonstração de acerto de contas nº 201500014777254, nas quais se apurou o valor de imposto e de juros compensatórios no montante global de €3.629.566,03, contra a qual a Requerente deduziu Reclamação Graciosa em que se formou a presunção de indeferimento tácito.

2. A Requerente peticiona a anulação da indicada liquidação adicional de imposto, bem como da liquidação dos respectivos juros compensatórios, com consequente reembolso das quantias indevidamente pagas acrescidas de juros indemnizatórios vencidos e vincendos, calculados à taxa legal, até integral pagamento, com fundamento em que a correcção à matéria coletável de IRC de 2011, no montante de €11.300.961,05, resultante da desconsideração, para efeitos de apuramento do lucro tributável em sede de IRC, dos gastos correspondente aos juros suportados com empréstimos contratados para a aquisição de uma participação social, que se encontra na base daquelas liquidações, padece de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito quanto à aplicação do art. 23.º (na redacção aplicável ratione temporis) do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (CIRC) e, designadamente, quanto à consideração de que tais encargos não são comprovadamente indispensáveis para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora.”

3. Nestes termos, a matéria fulcral sujeita à cognição deste Tribunal Arbitral prende-se com verificar se os encargos financeiros suportados pela Requerente objecto da indicada correcção à matéria tributável de IRC satisfazem o requisito da comprovada indispensabilidade para a realização de proveitos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora consagrado pelo n.º 1 do art. 23.º do CIRC.”

Concretizando, depois, no ponto V- epigrafado de “Fundamentação” de forma clara e expressa que o “[o]bjecto do presente processo arbitral prende-se com verificar se se mostra observado o requisito da comprovada indispensabilidade para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora estabelecido pelo n.º 1 do art. 23.º do CIRC (na redacção aplicável ratione temporis) relativamente aos encargos financeiros suportados pela Requerente no ano de 2011, no montante de €11.300.961,05, com empréstimos contratados para a aquisição de uma participação social de €6.999.995,00 na Forum Almada Comandita que foram objecto da correcção à matéria tributável que determinou a liquidação adicional de IRC e a correspondente demonstração de acerto de contas sindicadas nestes autos. Como nota a Requerente nos arts. 138.º e 154.º da sua PI e resulta das transcrições do RIT realizadas no n.º 36) do probatório, o artigo 23.° do CIRC constitui o único fundamento legal em que a AT sustenta a correcção resultante da não aceitação da dedutibilidade para efeitos fiscais dos encargos financeiros no montante de €11.300.961,05, pelo que é à luz daquela disposição legal que deve ser apreciada a legalidade da correcção e consequente liquidação aqui em causa.”

Densificando, ulteriormente, que: “2. Sobre a peticionada declaração de ilegalidade por errónea qualificação dos factos tributários, nos termos do art. 99.º, alínea a) do CPPT, das indicadas correcção à matéria colectável e correspondente liquidação adicional de IRC apresentaram as partes os argumentos que se descreveram acima no n.º III.

Tendo presente que questões não se confundem com argumentos ou razões, o que se exige para a resolução do litígio, como se observa no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 3-7-2013, proc. n.º 0665/13, é que o Tribunal decida a questão colocada, isto é, o problema concreto que foi chamado a solucionar em função do pedido, da causa de pedir e das excepções alegadas, e não que se pronuncie sobre todas as razões, argumentos, raciocínios, considerações, teses ou doutrinas convocadas pelas partes em sustentação do respectivo ponto de vista “quando as partes colocam ao tribunal determinada questão, socorrendo-se a cada passo de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista, o que importa é que o tribunal decida a questão colocada, não lhe incumbindo apreciar todos os fundamentos, argumentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”.

Nesta medida, os argumentos apresentados pelas partes descritos no indicado n.º III serão abordados na medida da sua utilidade para o deslinde da questão objecto do thema decidendum.”

Sendo que no convocado ponto III, intitulado de “Posição e argumentos das partes” são, expressamente, identificados como argumentos, razões ou considerações precisamente as aludidas decisões arbitrais, concretamente, no ponto III.A, alíneas m) e q).

Assim, face ao exposto, dimana inequívoco, da conjugação dos convocados pontos III) e V), a que fizemos alusão, que o Acórdão Arbitral-independentemente da bondade e do acerto do decidido- qualificou o supra expendido como um mero argumento, afastando, expressamente, a sua qualificação como questão jurídica a decidir. Donde, inexiste qualquer omissão de pronúncia, podendo, quando muito, existir um erro de julgamento, o qual, como é consabido, está cerceado aos poderes de cognição deste Tribunal.

Com efeito, a propositura da impugnação da decisão arbitral não confere a este órgão jurisdicional o poder de se pronunciar sobre o objeto do litígio, e isto porque a ação de anulação tem efeitos puramente cassatórios ou rescisórios, não atribuindo competência substitutiva ao tribunal, dado que o objeto da ação é, tão-só, a decisão arbitral e não a situação material litigada, ela mesma. Nessa medida, caso se verifique um fundamento de anulação, este Tribunal deve limitar-se a anular ou a cassar a decisão arbitral, não podendo substituí-la por outra (2).

Resulta, assim, que o Acórdão sindicado tratou as convocadas decisões arbitrais não como uma questão -na verdadeira aceção da sua configuração jurídica- que carecesse de ser aflorada, de forma direta e autonomizada, mas sim, como visto, como um argumento ou razão jurídica, não tendo, naturalmente, de explicitar, de forma expressa, as razões subjacentes à concreta irrelevância das aludidas decisões para o caso vertente.

Como doutrinado no Aresto do STA, prolatado no processo nº 1619/10, de 27 de novembro de 2019: “Inexiste omissão de pronúncia quando a sentença responda a todas as questões de fundo que tenham sido formuladas na impugnação.”

Nos termos do já convocado artigo 125.º do CPPT, constitui causa de nulidade da sentença a “[a] pronúncia sobre questões que não deva conhecer.”

No mesmo sentido, estatui o artigo 615.º alíneas d) e e) do CPC, o qual em obediência ao preceituado no n.º 2 do artigo 608.º do CPC, dispõe que é nula a sentença quando: “conheça de questões de que não podia tomar conhecimento” e bem assim quando “o juiz condene em quantidade superior ou objeto diverso do pedido”.

Dir-se-á, portanto, que o vício de excesso de pronúncia ocorre sempre que a causa do julgado não se identifique com a causa de pedir ou o julgado não coincida com o pedido, ou seja, ele ocorre sempre que o julgador vai além do conhecimento que lhe foi pedido pelas partes, quando o tribunal condene ou absolva num pedido não formulado, bem como quando conheça de pedido em excesso parcial ou qualitativo, mormente, quando, utilizando fundamentos admissíveis, aprecie de um pedido que é quantitativa ou qualitativamente distinto daquele que foi formulado pela parte, condenando em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido (3).

Neste particular, importa relevar que o conceito de pronúncia indevida previsto na primeira parte da alínea c), do nº1, do artigo 28.º do RJAT como fundamento de impugnação da decisão arbitral é mais abrangente que o excesso de pronúncia previsto no citado artigo 615.º e bem assim do normativo 125.º do CPPT. Com efeito, no aludido regime jurídico o legislador pretendeu abranger duas situações, uma primeira que compreende as situações em que o tribunal arbitral conhece de questões de que não podia conhecer, ou seja, ultrapassando os limites do princípio do dispositivo a nível decisório, condenando além do pedido-excesso de pronúncia e outra sempre que o tribunal arbitral conhece sem o poder ter feito, por existir um vício que inquinou a sua constituição ou porque decidiu fora das suas competências (4).

A Impugnante defende que a decisão arbitral ora impugnada estava impedida de considerar como não provados factos que, na decisão arbitral proferida no processo n.° 614/2015-T foram - a título definitivo - dados como provados e que, bem assim, foram novamente reapreciados no mesmo sentido no processo n.° 680/2016-T que, apesar de não transitada, não podia ser ignorada - desde logo porquanto em relação à factualidade não contestada pela AT se considera transitada (materialmente) em julgado -, os quais foram essenciais para a decisão de improcedência do pedido formulado pela Impugnante na presente ação.

Densificando, ainda, que na situação em análise, para além da inequívoca identidade de sujeitos e causa de pedir em relação aos anteriores processos arbitrais, há identidade total entre uma parte substancial (e relevante) dos factos.

Concluindo, assim, que é manifesto que a decisão arbitral se pronunciou, de forma indevida, sobre questões (facto / pedido) que já estavam decididas por decisão arbitral transitada em julgado, ofendendo, desta forma, o caso julgado material formado no contexto da decisão arbitral proferida no processo n.° 614/2015-T (e, também, n.° 680/2016-T, embora quanto a esta ainda não se verifique o caso julgado), pelo que padece do vício de pronúncia indevida, razão pela qual deverá ser declara nula nos termos e para os efeitos da alínea c) do n.° 1 do artigo 28.° do RJAT.

Diverge do aludido entendimento, a Recorrida, propugnando, desde logo, pela insusceptibilidade de tais alegações redundarem em pronúncia indevida.

E, de facto, atentando nas alegações da Impugnante verifica-se que a mesma, ainda que cognominando de nulidade convoca um erro de julgamento, concretamente o vício de violação de lei por preterição do caso julgado na sua dimensão negativa e positiva (autoridade do caso julgado), o qual não é passível de ser sindicado nesta sede.

Com efeito, de uma leitura atenta das suas conclusões coadjuvadas com o teor integral das alegações existe, sob a “veste” de nulidade a arguição de um erro de julgamento, na medida em que assaca uma desconformidade com o sentido jurídico adotado na decisão impugnada, atento o desrespeito de decisões arbitrais que versaram sobre a mesma questão da indispensabilidade do custo, e devidas inferências acometidas à própria configuração do acervo probatório, porém, como é bom de ver, essas questões já radicam no mérito e nessa medida estão cerceadas, como já devidamente explicitado anteriormente, a este Tribunal no âmbito dos seus poderes de cognição.

Aliás, se atentarmos no teor do artigo 18.º das suas alegações verifica-se que é a própria que acaba por concluir no sentido do erro de julgamento, relevando, de forma clara, que “[a] decisão arbitral decidiu de forma viciada e portanto errónea (…)”.

Em situação similar à dos autos, já decidiu este Tribunal no âmbito do processo nº 16/19.3BCLSB, datada de 29 de abril de 2021, a cuja fundamentação jurídica se adere e da qual se extrata na parte que para os autos releva, designadamente, o seguinte:

“[a] impugnante invoca como fundamento de pronúncia indevida o desrespeito pelo caso julgado ou pela autoridade do caso julgado.

Entende que por virtude da autoridade do caso julgado, o Tribunal arbitral estava vinculado a reconhecer a matéria de facto dada como provada em dois outros processos arbitrais, em que são as mesmas as partes e a causa de pedir, apenas sendo diverso o pedido, ou a pretensão anulatória deduzida.

No fundo, pretende a impugnante que a decisão arbitral de mérito proferida dispensava a discussão sobre os pressupostos materiais do pedido cuja verificação já estava feita em dois outros processos arbitrais, integrando a respectiva causa de pedir, que é a mesma do processo arbitral cuja decisão vem agora impugnar. E que, ao reabrir a discussão desses pressupostos materiais, modificando-os, o Tribunal arbitral violou o caso julgado ou a autoridade do caso julgado.

Ora, se o Tribunal arbitral violou o caso julgado formado acerca de determinada matéria de facto dada como provada em outros processos arbitrais, contrariando-a, de forma inadmissível, tal vicia a decisão arbitral de eventual erro de julgamento (“error in judicando”) sobre a verificação da excepção do caso julgado, a sindicar por via de recurso, que não mediante impugnação da decisão arbitral, cujos fundamentos são muito limitado e estão taxativamente enunciados nas alíneas do n.º1 do art.º 28.º do RJAT.” (destaques e sublinhados nossos).

Mas, em sentido idêntico, se terá de decidir quanto à desconsideração do valor extraprocessual da prova produzida não impugnada pela AT e admitida nos referidos processos arbitrais, a qual, como é bom de ver, mais não representa que a sindicância de um erro de julgamento de facto, particularmente no atinente à ponderação e valoração da matéria de facto.

Com efeito, neste concreto particular, aduz a Impugnante que ainda que se entendesse que o Tribunal Arbitral não estava obrigado a seguir a orientação perfilhada nos anteriores processos arbitrais com idênticos sujeitos e causa de pedir, a verdade é que a factualidade e a prova aí consideradas provadas, não impugnadas pela AT e admitidas pelos Tribunais Arbitrais anteriores no presente processo, teriam de ser consideradas ao abrigo do regime do valor ou da eficácia extraprocessual das provas plasmado no artigo 421.º do CPC, ex vi alínea e), do nº1, do artigo 29.º do RJAT.

Porém, a não ponderação de determinada prova constante em outros processos com identidade fática e a desconformidade existente no acervo probatório dimanante de diversas reflexões e interpretações das provas produzidas, mais não representa que um erro de julgamento, particularmente, de facto, e não numa nulidade subsumível no elenco taxativo contemplado no artigo 28.º do RJAT.

Aduza-se, em abono da verdade, que a verdadeira amplitude e concreta abrangência do princípio da eficácia extraprocessual das provas, consagrado no artigo 421.º, nº 1, do CPC, e bem assim da aquisição processual, plasmado no artigo 413.º, nº1, do mesmo diploma legal, particularmente se habilitam ou não o julgador, a sem mais, dar como provados os factos que assim foram considerados numa ação anterior, ou se ao invés os fundamentos de facto não adquirem, quando autonomizados da decisão de que são pressuposto, valor de caso julgado, de molde a poderem impor-se extraprocessualmente, reconduz-se à concreta análise da matéria de facto e à sua errada interpretação, donde, inequivocamente erro de julgamento que, como visto, extrapola os poderes de cognição deste Tribunal.

Com efeito, a concreta dilucidação sobre se “a solução a dar ao caso teria de ser idêntica, em pleno cumprimento do disposto no n.° 3 do artigo 8.° do Código Civil, e do princípio da tutela jurisdicional efetiva, na sua vertente do processo equitativo, a que alude o n.° 4 do artigo 20.° da CRP” não é passível de subsunção na arguida nulidade, podendo, como visto, radicar numa errada interpretação dos pressupostos de facto e de direito e viciada interpretação de princípios basilares, logo, em erro de julgamento.

E por assim ser, sem necessidade de considerandos adicionais, improcede, igualmente, a aludida nulidade.

O princípio do contraditório, é um princípio estrutural do processo(5), com consagração no n.º 4 do artigo 20.º da CRP e genericamente reconhecido no artigo 3.º,nº3, do CPC, aplicável ex vi artigo 29.º RJAT, segundo o qual “[o] juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”.

O aludido princípio visa assegurar não só a igualdade das partes, como evitar as decisões-surpresa traduzindo-se “[f]undamentalmente, no direito de a parte, em qualquer fase do processo, «influenciar a decisão» [artigo 3º do CPC], e, no plano da prova, «exige que às partes seja, em igualdade, facultada a proposição de todos os meios probatórios potencialmente relevantes para o apuramento da realidade dos factos [principais e instrumentais] da causa […]» [José Lebre de Freitas, in Introdução ao Processo Civil, 1996, páginas 98 e 99].

O direito à prova surge, assim, como uma «dimensão ineliminável do direito ao processo equitativo», que, por seu turno, constitui parte integrante do princípio material da igualdade. E densifica-se no «direito de oferecer e produzir provas, controlar as provas do adversário, e discretear sobre o valor de umas e outras, nos termos previstos na lei”(6).

Neste particular, e enquanto reflexo da consagração deste princípio basilar importa convocar o artigo 415.º do CPC, aplicável ex vi artigo 29.º do RJAT, o qual sob a epígrafe de “princípio da audiência contraditória” dispõe que “[s]alvo disposição em contrário, não são admitidas nem produzidas provas sem audiência contraditória da parte a quem hajam de ser opostas”. Assim, e centrando-nos apenas nas provas já constituídas, a apreciação dos elementos de prova constantes do processo deve ser precedida do contraditório (7).

Em sede de regime da arbitragem voluntária em direito tributário a concretização deste princípio está, desde logo, patente no artigo 16.º, alínea a), do RJAT, no sentido de que deve ser assegurado através da faculdade conferida às partes de se poderem pronunciar sobre quaisquer questões de facto ou de direito suscitadas no processo. Estando, outrossim, materializada no artigo 17.º, n.º 1, do RJAT, no qual se concede à AT o exercício do direito de resposta ao requerimento apresentado pelo sujeito passivo, e bem assim no artigo 18.º, n.º 1, alínea b), do RJAT, norma em que se impõe a audição das partes quanto a eventuais exceções que seja necessário apreciar e decidir antes de conhecer do pedido.

Resulta, assim, que tal princípio visa, desde logo, evitar a ocorrência de decisões surpresa, com as quais as partes não podiam legitimamente contar, mesmo quando se está perante questões de conhecimento oficioso.

Feitos estes considerandos, atentemos na concreta densificação da nulidade pela Impugnante.

A Impugnante sustenta que a decisão arbitral em análise configura uma “decisão surpresa”, na medida em que deu como não provados factos que já haviam consolidado na ordem jurídica por via do trânsito em julgado da decisão proferida no processo nº 614/2015-T e dos factos provados no âmbito do processo nº 680/2016-T que em sede impugnação da decisão arbitral não foram contestados, sem ter dado oportunidade à Impugnante de adicionar prova ou de se defender.

Densificando, ulteriormente, que a audição prévia da ora Impugnante sobre a concreta questão ou fundamento subjacente à desconsideração do teor das sentenças proferidas nos processos nºs 614/2015-T e 680/2016-T era essencial, razão pela qual a decisão arbitral constitui uma verdadeira decisão surpresa, em clara violação do princípio do contraditório.

Porém, mais uma vez, não assiste razão à Impugnante, na medida em que não foi postergado qualquer direito à parte, não carecendo, inversamente ao propugnado pela mesma, que em momento precedente à elaboração de decisão se convide as partes a pronunciar-se sobre o teor do acervo fático, especificamente, sobre a asserção a consignar como factualidade não provada, e a concreta ponderação da prova, em nada constituindo uma decisão surpresa.

Como referido no Aresto do Tribunal da Relação de Lisboa, prolatado no âmbito do processo nº 12841/19.08T8LSB.L2-6, datado de 10 de setembro de 2020: “A efectiva possibilidade de pronúncia não exige a efectiva pronúncia e não impõe que a todo o tempo a prolação de uma decisão imponha a audição das partes quanto ao sentido da mesma, nomeadamente imponha a apresentação às partes de uma espécie de projecto de decisão.”

Note-se que, como esclarece o Aresto do STJ, prolatado no âmbito do processo 3811/13.3TBPRD.P1.S1, de 15 de maio de 2018, e cujos trechos que se reputam de relevam para o caso dos autos

Com efeito, pronunciando-se expressamente sobre esta matéria, afirma Remédio Marques[18], que o caso julgado «não se estende, em princípio, aos fundamentos de facto da sentença final».

No mesmo sentido, refere Antunes Varela[19] que «os factos considerados provados nos fundamentos da sentença não podem considerar-se isoladamente cobertos pela eficácia do caso julgado, para o efeito de extrair deles outras consequências, além das contidas na decisão final».

Dito de outro modo e ainda nas palavras de Miguel Teixeira de Sousa[20], «os fundamentos de facto não adquirem, quando autonomizados da decisão de que são pressuposto, valor de caso julgado», porquanto «esses fundamentos não valem por si mesmos, isto é, não são vinculativos quando desligados da respectiva decisão, pelo que eles valem apenas enquanto fundamentos da decisão e em conjunto com esta».

E é também este o entendimento seguido pela nossa jurisprudência, conforme se vê do Acórdão do STJ, de 02.03.2010 (revista nº 690/09.9YFLSB), onde se afirma que «a problemática do respeito pelo caso julgado coloca-se, sobretudo, a nível da decisão, da sentença propriamente dita e, quando muito, dos fundamentos que a determinaram, quando acoplados àquela», pelo que «os fundamentos de facto, nunca por nunca, formam, por si só, caso julgado, de molde a poderem impor-se extraprocessualmente».”

No mesmo sentido, se decidiu no Aresto deste TCAS, que vimos acompanhando e que, de forma clara e bem fundamentada, esclarece que:

“A propósito do conceito de “decisão-surpresa”, escreveu-se lapidarmente no acórdão do STJ, de 09/27/2011, exarado no proc.º 2005/03.0TVLSB.L1.S1, o seguinte:
«(…) A questão que se coloca na doutrina é saber se tendo, por exemplo, dirigido ao tribunal um pedido para, segundo determinada factologia, apreciar se ocorreu um inadimplemento de um contrato e o juiz, oficiosamente, na apreciação de mérito a que procede declara a nulidade do contrato. Vale por dizer se é legítimo, neste caso, o juiz decidir sobre a nulidade de um contrato sem que qualquer das partes tenha suscitado a questão e sem que, previamente, tenha convocado as partes a pronunciar-se sobre esta hipótese decisão.

O exemplo, académico, que se convocou, dilucida de forma paradigmática o que deve ser tido por decisão-surpresa ou “decisão solitária” do juiz. O juiz de forma absolutamente inopinada e apartado de qualquer aportamento factual ou jurídico envereda por uma solução que os sujeitos processuais não quiseram submeter ao seu juízo, ainda que possa ser a solução que mais se adeqúe a uma correcta e atinada resolução do litígio. Não tendo, no entanto, as partes, configurado a questão na via adoptada pelo Juiz caber-lhe-ia dar-lhes a conhecer a solução jurídica que pretenderia vir a assumir para que as partes pudessem contrapor os seus argumentos.

Não subsistirão dúvidas de que na estruturação de um processo justo o tribunal deve prevenir e, na medida do possível, obviar a que os pleiteantes sejam surpreendidos com decisões para as quais as suas exposições, factuais e jurídicas, não foram tomadas em consideração. A questão da falta ou ausência de participação das partes na formação do juízo decisório do tribunal deve ser, contudo, objecto de uma disquisição mais aprofundada. Trata-se de emanações dos princípios fundantes do processo justo como sejam os princípios de cooperação, boa fé processual e colaboração entre as partes e entre estas e o tribunal.» (fim de citação). (…)

Regressando aos autos e em detalhe, pretende a impugnante que a sua audição prévia pelo Tribunal arbitral sobre a concreta questão ou fundamento subjacente à desconsideração do teor das sentenças proferidas nos processos n.ºs 614/2015-T e 680/2016-T, era essencial, razão pela qual a decisão arbitral constitui uma verdadeira decisão surpresa, em clara violação do princípio do contraditório – vd. conclusão t).

Ora, lembrando os considerandos de doutrina e jurisprudência anteriormente feitos, logo se vê que não estamos perante resolução do litígio com base em fundamentos novos, introduzidos pelo Tribunal arbitral e com que as partes razoavelmente não podiam contar.(…)

“[n]ão se pode confundir o aproveitamento, para mais eventual, da prova testemunhal produzida noutros processos (situação, aliás, recorrente nos tribunais estaduais), com a vinculação do tribunal à decisão de facto proferida nos processos em que a prova foi produzida, e mesmo na circunstância de o tribunal da prova emprestada, não prescindindo embora do crivo da sua apreciação, dar como provados os mesmos factos dados como provados no processo em que a prova foi produzida, aquele é livre de extrair as ilações ou conclusões que operem a interpretação e desenvolvimento dos factos, ainda que os não altere, fazendo uma leitura diferente dos mesmos factos.

Vale tanto por dizer que não é minimamente sustentável qualquer expectativa das partes em como o tribunal da prova emprestada, com relação ao mesmo núcleo de questões colocadas pelas partes, vá decidir os factos e deles extrair as mesmas ilações e conclusões que o tribunal onde foi produzida a prova extraiu, como se houvesse caso julgado formado sobre esses factos (cf. conclusões f) e g)).
Nessa linha de entendimento e concluindo, não se verifica no processo arbitral preterição do princípio do contraditório enquanto vício estruturante da decisão proferida.” (destaques e sublinhados nossos).

Face ao supra expendido, e aderindo à fundamentação jurídica que fizemos alusão supra, e sem necessidade de quaisquer considerandos adicionais, ter-se-á de concluir que inexiste qualquer violação do direito de defesa na modalidade da proibição das decisões surpresa, donde, qualquer inobservância do contraditório que traduza a arguida nulidade.

Defende, neste particular, a Impugnante que o n.° 3 do artigo 8.° do Código Civil acolheu o princípio da equidade, o qual está expressamente consagrado no n.° 4 do artigo 20.° da CRP, dimanando, ainda, do artigo 6.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), o qual, por força do artigo 8.° da CRP prevalece no ordenamento jurídico português, atento o princípio do primado do direito internacional convencional.

Para depois concretizar que o artigo 28.° do RJAT, é inconstitucional, por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, na vertente do princípio do processo equitativo, quando interpretado no sentido de que não é admissível contestar decisões que não atendam ao caso julgado.

Não logra, contudo, provimento esta alegação, na medida em que a aludida interpretação em nada determina qualquer violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva.

O princípio do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva encontra-se consagrado no artigo 20.º, nº 1, da CRP, consubstanciando, ele próprio um direito fundamental e uma garantia imprescindível da proteção de direitos fundamentais inerente, naturalmente, ao Estado de Direito.

Consagrando-se, outrossim, no artigo 268.º, nº4 da CRP, a tutela jurisdicional efetiva aos administrados dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer atos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, e a determinação da prática de atos administrativos legalmente devidos.

In casu, a interpretação propugnada anteriormente, em nada pode comportar uma violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, nem uma restrição de direitos e garantias, em ordem ao consignado, designadamente, no artigo 18.º da CRP, porquanto a sindicância da decisão arbitral está, clara e expressamente, prevista no RJAT e os fundamentos elencados no artigo 28.º do citado diploma são taxativos, estando, expressamente, cerceada a apreciação de qualquer erro de julgamento.

O legislador foi claro na opção que adotou para o efeito, não podendo, nessa medida, defender-se que a insusceptibilidade de subsunção da violação do caso julgado como pronúncia indevida e consequente nulidade, traduza o coartar de qualquer proteção jurídica digna de tutela.

Até porque, in casu e como já devidamente evidenciado anteriormente, inexiste uma qualquer vinculatividade jurídico-administrativa das referidas expetativas, tudo se reconduzindo a meras expetativas fáticas, sendo que estas não são juridicamente tuteladas.

De facto, é inequívoco, que o processo deve conformar-se com a exigência do processo equitativo, perspetivado num sentido amplo, por um lado, na dimensão de processo justo na sua conformação legislativa, e por outro lado, na subordinação aos princípios materiais da justiça nos vários momentos processuais, no entanto, não se aquilata que a aludida interpretação possa conduzir a uma preterição nesses moldes.

No caso sub judice, não se vislumbra em que medida a norma sindicada poderia conflituar com o disposto nos citados artigos, mormente, 6.º da Convenção, uma vez que a Impugnante não ficou privada de aceder a um tribunal para apreciação dos seus direitos, é certo que os fundamentos são taxativos e não permitem uma análise do erro de julgamento, no entanto, tal representa uma opção do legislador que a Impugnante está ciente e que voluntariamente aquiesceu quando recorreu à via arbitral. De resto, o RJAT consagrou no seu artigo 25.º, nº2, um Recurso de Uniformização de Jurisprudência que visa acautelar situações com as descritas pela Impugnante.

Como doutrinado no Aresto do STJ, proferido no processo nº 1916/18.3, datado de 12 de julho de 2022:

“I – Os princípios de natureza constitucional, absolutamente estruturantes do sistema judiciário, que se encontram previstos no artigo 20º, nº 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa, consagram e impõem a superior prevalência dos vectores fundamentais relativos à conformidade da lei processual com os seus imperativos, que se traduzem essencialmente na garantia de que serão rigorosamente observadas todas as condições para que a lide processual fique subordinada, por um lado, ao princípio da absoluta igualdade de armas entre as partes litigantes e, por outro, à salvaguarda da real e substantiva possibilidade de afirmação material das respectivas pretensões, sem a colocação de entraves iníquos, obstáculos processuais desproporcionados ou excessivamente formalistas que as impeçam, diminuam ou dificultem injustificadamente, impondo-se igualmente, a prosseguir e realizar através do esquema processual concretamente adoptado pelo legislador ordinário, o primado da substância (verdade material) sobre a forma (verdade estritamente processual) enquanto concretização do princípio pro actione.

II - Sem prejuízo da afirmação dogmática do princípio da igualdade tratamento das partes na contenda judicial e da consagração do direito de acção (salvaguardado pelo imperativo da tutela jurisdicional efectiva), postulados essenciais e imprescindíveis para a existência de um processo justo e equitativo, importa tomar em consideração, dentro deste quadro geral, o amplo poder de modelação e conformação do sistema processual que a Constituição da República Portuguesa confere ao legislador ordinário na escolha das soluções concretas concernentes à tramitação do processo e que, sem nunca ofender ou afectar, no plano substantivo, aqueles princípios, sejam idóneas a promover uma acção judicial célere, tramitada de forma expedita e verdadeiramente funcional, com eficaz gestão dos meios disponíveis, desenvolvida em termos racionais e sustentáveis, permitindo a obtenção de uma decisão final em tempo útil e razoável, com o afastamento de quaisquer expedientes dilatórios, manobras de entorpecimento processual, pedido de realização de diligências inúteis ou tentativas de gerar delongas injustificadas e desnecessárias.

III – A limitação do direito ao recurso em função da hierarquia entre as diversas instâncias, através do estabelecimento de um sistema de alçadas e a reserva ou selecção de competências relativamente a determinada categoria de actos (designadamente as questões puramente processuais), não é susceptível de configurar qualquer tipo de negação do acesso à justiça que colida e afronte os princípios basilares de um Estado de Direito, em termos do respeito e garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais, prescrito no artigo 2º da Constituição da República Portuguesa, desde que do funcionamento prático dessa concreta estrutura recursória, antecipadamente conhecida e vigente, não venha a resultar qualquer situação de arbítrio, tratamento discriminatório ou casuístico que ofenda, nessas anómalas circunstâncias, a equidade e a garantia da tutela jurisdicional.” (destaques e sublinhados nossos).

Em sentido consonante e convocando a Jurisprudência do Tribunal Constitucional, vertida no processo nº 712/13, decidiu o Aresto deste Tribunal, que vimos acompanhando e seguindo, extratando-se na parte que para os autos releva, o seguinte:

“Pretende a impugnante que, a entender-se que a pronúncia indevida não abrange as situações em que se impunha ao Tribunal arbitral o respeito pelo caso julgado formado pela decisão sobre a matéria de facto proferida nos processos arbitrais n.ºs 614/2015-T e 680/2016-T, tal entendimento não se mostra conforme à Constituição.

Todavia e salvo o devido respeito, não alcançamos em que medida a interpretação feita – segundo a qual não cabe no conceito de pronúncia indevida o alegado não reconhecimento do caso julgado numa situação em que tal se impunha à decisão arbitral impugnada – viola princípios constitucionais e vertidos em convenções internacionais garantísticos, nomeadamente, da proibição da indefesa, do processo equitativo e da tutela jurisdicional efectiva.

Como se deixou consignado no Acórdão do Tribunal Constitucional de 5 de Dezembro de 2013, exarado no Processo n.º 727/13,

«O artigo 20.º da CRP garante a todos o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legítimos (n.º 1), impondo ainda que esse direito se efetive através de um processo equitativo (n.º 4).

A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem entendido que o direito de acesso aos tribunais ou à tutela jurisdicional implica a garantia de uma proteção jurisdicional eficaz ou de uma tutela judicial efetiva, cujo âmbito normativo abrange nomeadamente: (a) o direito de ação, no sentido do direito subjetivo de levar determinada pretensão ao conhecimento de um órgão jurisdicional; (b) o direito ao processo, traduzido na abertura de um processo após a apresentação daquela pretensão, com o consequente dever de o órgão jurisdicional sobre ela se pronunciar mediante decisão fundamentada; (c) o direito a uma decisão judicial sem dilações indevidas, no sentido de a decisão haver de ser proferida dentro dos prazos preestabelecidos, ou, no caso de estes não estarem fixados na lei, dentro de um lapso temporal proporcional e adequado à complexidade da causa; (d) o direito a um processo justo baseado nos princípios da prioridade e da sumariedade, no caso daqueles direitos cujo exercício pode ser aniquilado pela falta de medidas de defesa expeditas (veja-se, neste sentido, entre outros, o Acórdão n.º 440/94).
O direito de ação ou direito de agir em juízo terá de efetivar-se através de um processo equitativo, o qual deve ser entendido não só como um processo justo na sua conformação legislativa, mas também como um processo materialmente informado pelos princípios materiais da justiça nos vários momentos processuais.
A jurisprudência e a doutrina têm procurado densificar o conceito de processo equitativo essencialmente através dos seguintes princípios: (1) direito à igualdade de armas ou igualdade de posição no processo, sendo proibidas todas as diferenças de tratamento arbitrárias; (2) proibição da indefesa e direito ao contraditório, traduzido fundamentalmente na possibilidade de cada uma das partes invocar as razões de facto e direito, oferecer provas, controlar a admissibilidade e a produção das provas da outra parte e pronunciar-se sobre o valor e resultado de umas e outras; (3) direito a prazos razoáveis de ação e de recurso, sendo proibidos os prazos de caducidade demasiados exíguos; (4) direito à fundamentação das decisões; (5) direito à decisão em prazo razoável; (6) direito de conhecimento dos dados do processo (dossier); (7) direito à prova; (8) direito a um processo orientado para a justiça material (Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª Edição Revista, Coimbra Editora, 2007, Volume I, págs. 415 e 416).

A exigência de um processo equitativo, consagrada no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição, não afasta a liberdade de conformação do legislador na concreta modelação do processo. Contudo, impõe, no seu núcleo essencial, que os regimes adjetivos proporcionem aos interessados meios efetivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como uma efetiva igualdade de armas entre as partes no processo, não estando o legislador autorizado a criar obstáculos que dificultem ou prejudiquem, arbitrariamente ou de forma desproporcionada, o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efectiva» (fim de cit.).

Sendo estas as dimensões em que se concretizam aqueles princípios da proibição da indefesa, do processo equitativo e da tutela jurisdicional efectiva, não se vê de que forma a interpretação normativa em causa os possa ter beliscado ao reconduzir o alegado desrespeito pelo caso julgado, ou autoridade do caso julgado, a um erro de julgamento da decisão arbitral sobre a verificação da excepção, não sindicável por via de impugnação para o Tribunal Central Administrativo, prevista nos artigos 27.º e 28.º do RJAT.

Nem venha a impugnante dizer, em reforço da sua posição, que o decidido pelo Tribunal arbitral quanto à não verificação do caso julgado formado sobre matéria de facto dada como provada noutros dois processos arbitrais põe em causa jurisprudência reiterada dos tribunais arbitrais e/ou estaduais, pois é para tutela dessas divergências que o legislador consagrou justamente a via do recurso para uniformização de jurisprudência, contemplado no art.º 25.º n.º 2, do RJAT.” (destaques e sublinhados nossos).

Uma nota final para evidenciar que carece de relevância o aduzido em W) a Y), atento os poderes de cognição deste Tribunal já, devidamente, abordados anteriormente.

Destarte, improcedem, na íntegra, as arguidas nulidades e inconstitucionalidades.

No Aresto do STA, proferido no processo nº 01953/13, de 07 de maio de 2014, doutrina-se que: “A norma constante do nº7 do art. 6º do RCP deve ser interpretada em termos de ao juiz, ser lícito, mesmo a título oficioso, dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fracção ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida a final, pelo facto de o valor da causa exceder o patamar de €275.000, consoante o resultado da ponderação das especificidades da situação concreta (utilidade económica da causa, complexidade do processado e comportamento das partes), iluminada pelos princípios da proporcionalidade e da igualdade”.

No caso sub judice, considera-se que o valor de taxa de justiça devida a final, calculado nos termos do tabela I.B., do RCP, é excessivo. Porquanto, ponderadas as circunstâncias do caso vertente à luz dos critérios escolhidos pelo legislador, em especial, o comportamento processual das partes litigantes, sem qualquer reparo negativo a apontar, a complexidade do processo – atendendo a que as questões decidendas, não exigiram do julgador especiais e diversos conhecimentos técnicos e jurídicos, antes se mantiveram dentro de parâmetros normais e comuns – encontra-se preenchido o circunstancialismo do n.º 7, do artigo 6.º do RCP, decretando-se, assim, a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SEGUNDA SUBSECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em JULGAR IMPROCEDENTE A PRESENTE IMPUGNAÇÃO, e manter a decisão impugnada.
Condena-se a Impugnante em custas, com dispensa, na presente instância de impugnação de decisão arbitral, de pagamento do remanescente da taxa de justiça, na parte em que excede os €275.000,00.
Registe. Notifique.

Lisboa, 13 de outubro de 2022

(Patrícia Manuel Pires)

(Jorge Cortês)

(Luísa Soares)

(1) Código de Processo Civil anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1981 (reimpressão), pág. 143
(2) cfr. artigo 25.º, do RJAT; Acórdão T.C.A.Sul-2ª.Secção, 23/4/2015, processo nº 8224/14; JORGE LOPES DE SOUSA, Comentário ao Regime Jurídico da Arbitragem Tributária, Guia da Arbitragem Tributária, Almedina, 2013, pág.237 e seguintes.
(3) Vide JOSÉ LEBRE DE FREITAS E ARMINDO RIBEIRO MENDES, C.P.Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora: 2008, pág.61 e 62; vide, designadamente, Ac. TCA Sul, 02.07.2013, processo 6505/13.
(4) Vide Aresto do TCA Sul, 28-04-2016, processo nº 09286/16.
(5) cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 24/5/2011, proc.3514/09; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 6/8/2013, proc.6900/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 21/5/2015, proc.8167/14; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/3/2016, proc.8981/15; Jorge Lopes de Sousa, CPPT anotado e comentado, IV volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.368
(6) Acórdão do STA, proferido no processo nº 1249/16, datado de 20-06-2017.
(7) Cfr., a este respeito, António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Reimpressão, Almedina, Coimbra, 2019, p. 488.
(8) Vide Acórdãos do TCA Sul, proferidos nos processos 9420/16 e 31/17, de 29 de junho de 2016 e 22 de março de 2018, respetivamente.

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	14/18.4 BCLSB

Secção:	CT


Data do Acordão:	10/13/2022

Relator:	PATRÍCIA MANUEL PIRES

Descritores:	OMISSÃO DE PRONÚNCIA PRONÚNCIA INDEVIDA PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Sumário:	I - Se o Acórdão Arbitral qualificou a precedência de decisões anteriores com identidade fática e jurídica, como um mero argumento, afastando, expressamente, a sua qualificação como questão jurídica a decidir, inexiste qualquer omissão de pronúncia, podendo, quando muito, existir um erro de julgamento, cuja apreciação se encontra cerceada face aos poderes de cognição deste Tribunal. II - Se a Impugnante, ainda que cognominando de nulidade, convoca um erro de julgamento, concretamente o vício de violação de lei por preterição do caso julgado na sua dimensão negativa e positiva (autoridade do caso julgado), o mesmo não é subsumível na nulidade por pronúncia indevida, donde passível de ser sindicado nesta sede. III - A aferição de eventual, preterição do valor extraprocessual da prova produzida não impugnada pela AT e admitida nos referidos processos arbitrais, coaduna-se com a sindicância de um erro de julgamento de facto, particularmente no atinente à ponderação e valoração da matéria de facto, logo, insuscetível de integrar a aduzida nulidade por pronúncia indevida. IV - O princípio do contraditório, previsto no artigo 3.º, nº3 do CPC como concretização do princípio constitucional de proibição da indefesa e do processo equitativo, não demanda que o Tribunal oiça previamente as partes só porque vai decidir as questões controvertidas com recurso a fundamentos factuais e jurídicos diversos dos invocados pelas partes como fundamento da sua pretensão, nem que, em momento precedente à elaboração de decisão se convide as partes a pronunciar-se sobre o teor do acervo fático, especificamente, sobre a asserção a consignar como factualidade não provada, e a concreta ponderação da prova, em nada podendo configurar uma decisão surpresa. V - Os únicos fundamentos legalmente admissíveis como suporte de reação da decisão dos Tribunais arbitrais para os Tribunais Centrais, consistem na impugnação de tal decisão, consagrada no artigo 27.º do RJAT, com os fundamentos previstos no artigo 28.º, n.º 1, do mesmo diploma. Tal não traduz qualquer violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, na vertente do princípio do processo equitativo, uma vez que a Impugnante não ficou privada de aceder a um tribunal para apreciação dos seus direitos.






Aditamento: