II – No caso concreto, está em causa aferir se nos centros comerciais, em regime de propriedade horizontal, a área comum contígua às frações afetas à restauração é parte comum não afeta ao exclusivo uso de qualquer fração, sendo que a Impugnante se predispôs demonstrar, com base na invocação de um quadro factual circunstanciado e com recurso à prova testemunhal arrolada, que, contrariamente ao entendimento da ATA, a área comum não é de uso exclusivo das frações autónomas em causa.

III - A ausência da realização da prova testemunhal é suscetível de influenciar decisivamente o exame e a decisão da causa e, nesta linha de raciocínio, a decisão de dispensa da produção da prova testemunhal encerra um erro de julgamento do Tribunal a quo que, nesta sede, importa colmatar.

l – RELATÓRIO

A R……………….- CENTRO COMERCIAL, S.A., dizendo-se inconformada com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Almada que julgou improcedente a impugnação judicial contra os atos de fixação dos valores patrimoniais respeitantes às frações autónomas designadas pelas letras “D”, “E”, “G”, ”H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “O”, “P”, “Q”, ”R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”,“Y” , “Z”, “AA”, “AB”, “AC”, “AD”, “AE”, “AF”, “AG”, “AH”, “AI”, “AJ”, “AK” , “AL” ,“AM”, “AN”, “AO”, “AP”, “AQ”, “AR”, “AS”, “AT”, e “AU”, que integram o prédio urbano descrito na matriz sob o n.º ………………. freguesia do ………… , A…………. e Al …………….., dela veio interpor o presente recurso formulando, para o efeito, as seguintes conclusões:

i . Conforme resulta dos autos, relativamente às fracções autónomas afectas a serviços de restauração e bebidas, a AT procedeu à integração nas respectivas áreas brutas privativas, por permilagem, das áreas comuns denominadas usualmente como "Foodcourt", na qual se encontram dispostas mesas e cadeiras Cfr. doc. n.º 1 com a petição e ponto H) da matéria assente .

i i . Como igualmente resulta dos autos, a Recorrente insurgiu-se contra este procedimento, invocando nos pontos 60 a 63 da petição:

- QUE a sobredita área comum não é de uso exclusivo das fracções autónomas em causa;

- QUE algumas das fracções autónomas são estabelecimentos que tradicionalmente servem ao balcão – tal como cafés;

- QUE as áreas comuns são utilizadas para consumo de produtos vendido sem “ilha s ” , e não em fracções autónomas, como sucede com o caso dos gelados “ O L Á” ;

- QUE algumas das fracções afectas a restauração têm os seus próprios lugares sentados interiores ;

- QUE uma parte significativa da área comum em causa serve não apenas as fracções autónomas de comércio a retalho, mas igualmente o cinema que ali se encontra em funcionamento.

i i i . Conforme resulta da Jurisprudência deste Tribunal ad quem, afigurava-se de todo relevante aferir se a área do “foodcourt ” era ou não são de uso exclusivo das fracções autónomas em causa.

iv. De resto, como resulta do documento n.º 2 junto com a petição inicial, e tal como sucedeu no caso apreciado pela aludida Jurisprudência deste Tribunal ad quem, também no caso dos autos a fracção “ A” é ocupada por um Hipermercado .

v. O Tribunal a quo dispensou a prova testemunhal quando, em moldes similares, e como resulta da sobredita Jurisprudência deste Tribunal ad quem, a utilização da área comum foi provada naqueles autos precisamente por recurso a prova testemunhal .Cfr. Ac. TCAS de 15.04.2021, proc. n.º 403/12.8BELLE.

vi . Assim sendo, e ao invés do decidido pelo Tribunal a quo, afigura-se que a inquirição das testemunhas ar roladas era necessária e relevante para o apuramento de factos essenciais à boa decisão da causa.

vi i . Em consequência, deve a sentença recorrida ser anulada e determinada a baixa do processo à Primeira Instância , de modo a ser produzida a aludida prova, na medida em que padece de erro de julgamento por défice instrutório.

vi i i . Como ressuma dos autos, e no que tange à área comum contígua às fracções afectas a serviços de restauração, constata -se que a mesma foi integrada pela AT na área bruta privativa daquelas fracções - em função da respectiva permilagem.

ix. Tal procedimento, contudo, pressupõe a prévia aferição, pela AT, de que tal área comum é de uso exclusivo de tais fracções, porquanto, para que a AT pudesse integrar aquela área, por permilagem, nas áreas brutas privativas, dever ia ter apurado e fundamentado no procedimento de avaliação que tal área serve exclusivamente os utilizadores das fracções em causa – o que aquela não fez . Cfr. Ac. STA de 28.01.2015, proc. n.º 01091/13. Cfr. Ac. STA de 22.05.2013, proc. n.º 09984/12.

x. Nos centros comerciais em regime de propriedade horizontal , a área comum contígua às fracções afectas à restauração (bem como cinema e demais fracções de venda a retalho) é parte comum não afecta ao uso exclusivo de qualquer fracção.

xi . Por conseguinte, incorreu a AT em erro nos pressupostos de facto e violação de lei – a acarretar a anulação da avaliação impugnada, tal como decidido no Acórdão TCAS de 11.09.2012, dado no proc. n.º 05414/12 e de 15.04.2021, dado no proc. n.º 403/12.8BELLE.

NESTES TERMOS e nos melhores de Direito, deve conceder -se provimento ao presente recurso, anulando-se a decisão recorrida, o que se deverá fazer por obediência à Lei e por imperativo de

JUSTIÇA!

- De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

“Atenta a articulação das partes em juízo, e tendo em conta o disposto nos artigos 5.º, n.º 2 e 607.º, n.º 4 ambos do Código de Processo Civil (CPC), consideram-se provados os seguintes factos, constantes dos autos e no processo administrativo com relevância para a decisão da causa, de acordo com as várias soluções plausíveis das questões de direito, tudo se dando por integralmente reproduzido:

A) A Impugnante explora o centro comercial denominado “R …………..”, localizado no S…………(cf. fls. 88 a 98 do PA, a fls. 348 a 366 do SITAF);

B) Em 29.01.2008, a sociedade “C……………….- Imobiliária do ……………., S.A.” e a Impugnante outorgaram, junto do Primeiro Cartório Notarial de Competência Especializada do Porto, uma escritura pública, na qual declaram, designadamente o seguinte:

“___Que, as suas representadas são donas e legítimas possuidoras do prédio em regime de propriedade horizontal, sito na Quinta …………………, Torre ………., freguesia de A……….., concelho de S................., descrito na competente Conservatória do Registo Predial de S................. sob o número mil oitocentos e quarenta e nove, com o registo de aquisição G, apresentação doze, de catorze de Novembro de mil novecentos e noventa e um, quanto às fracções autónomas designadas pelas letras "A”, “B" e "C", registadas a favor da sociedade C………….. - Imobiliária ………………, SA, pela inscrição G, apresentação trinta e três, de dezassete de Março de dois mil e cinco quanto à fracção autónoma designada pela letra "D", registada a favor da sociedade R i………….. - Centro Comercial, SA, encontrando-se afecto ao regime da propriedade horizontal pela inscrição F, apresentação dezassete, de dez de Março de dois mil e cinco, inscrito na respectiva matriz sob o artigo na 4.982.______________________________________________________

____Que, pela presente escritura, as suas representadas, procedem à alteração do regime de propriedade horizontal do prédio acima identificado, nos seguintes termos:_________________

A) Mantêm inalterada a composição e área das actuais fracções “A”, “B” e “C”.____________

B) Alteram a fracção autónoma designada pela letra “D”, em virtude do aumento da respectiva área coberta, por ampliação e construção na respectiva área e criação de novas fracções.__________________________________________________________________

C) Dividem esta nova área da fração D, da qual resulta a alteração por redução de área, a qual passa a ter a área de seiscentos e vinte metros quadrados._________________________

D) Procedem à divisão da área sobrante da fracção “D”, em quarenta e duas novas fracções autónomas designadas pelas letras “E”, “G”, ”H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “O”, “P”, “Q”, ”R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”,“Y” , “Z”, “AA”, “AB”, “AC”, “AD”, “AE”, “AF”, “AG”, “AH”, “AI”, “AJ”, “AK” , “AL” ,“AM”, “AN”, “AO”, “AP”, “AQ”, “AR”, “AS”, “AT”, e “AU ”.___________________________________________________________________

E) Que, em virtude das alterações agora introduzidas o prédio passa a ter a seguinte composição: Prédio urbano composto por quatro pisos (menos um, zero, um e dois), denominado “R …………-", destinado a comércio, serviços e actividades complementares ao Centro Comercial, com a área coberta de cinquenta e seis mil duzentos e quarenta e um metros quadrados e descoberta de vinte e sete mil oitocentos e trinta e seis metros quadrados, dividido em quarenta e seis fracções autónomas, distintas e isoladas entre si, com as partes comuns, que são as constantes de uma relação anexa, na qual constam as áreas, composição e permilagens de cada fracção, organizada nos termos do artigo 64° do Código do Notariado, que fica a fazer parte integrante desta escritura o qual não é lido em virtude dos outorgantes declararem que conhecem perfeitamente o seu conteúdo._________________________________________________________________

F) Que, pela presente escritura dão como alterado o regime de propriedade horizontal no referido prédio, com aquelas fracções e as suas partes comuns, atribuindo a esta alteração o valor de cinquenta milhões de euros.________________________________________

(cf. fls. 89 a 98 do PA, a fls. 348 a 366 do SITAF);

C) Em 29.12.2017, a Impugnante, apresentou junto do Serviço de Finanças de S................. 1, um requerimento, com o assunto “Pedido de Avaliação- Entrega das declarações de Modelo 1 do IMI”, do qual se reproduz, designadamente, o seguinte:

“A sociedade “R ……….. - ………….. S.A.”, (adiante designada abreviadamente “Requerente”) com o NIPC………………., vem, ao abrigo do disposto na alínea a) do n° 3 do artigo 130° do Código do Imposto Municipal sobre Imóveis (IMI), requerer a V. Exas a avaliação das fracções autónomas designadas pelas letras, D, E, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, X, Y, 2, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT e AU, todas inscritas sob o artigo 4982 da União das freguesias do S................., A………….. e Al …………….

Ora,

Dispõe o nº 4 do artigo 130º do Código do IMI que o valor patrimonial tributário pode ser objecto de alteração com fundamento na alínea a) do n.° 3 do artigo 130°, por meio de avaliação decorrido 3 anos sobre a data do pedido, da promoção oficiosa da inscrição ou da actualização do prédio na matriz (cf. alínea al do n° 3 e n° 4 do artigo 130° do Código do IMI).

Tendo a “Requerente” legitimidade e sendo o presente pedido de avaliação tempestivo, nos termos do nº4 do referido artigo, se requer a V. Exas que mande promover a devida Avaliação dos identificados prédios.

Junta:

 42 declarações Modelo 1 do IMI.”

(cf. fls. 4 a 88 do PA, constante de fls. 263 a 347 do SITAF);

D) Na sequência da apresentação do requerimento identificado na alínea anterior, a Administração Tributária (AT), procedeu à avaliação das frações autónomas designadas pelas letras “D”, “E”, “G”, ”H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “O”, “P”, “Q”, ”R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”,“Y” , “Z”, “AA”, “AB”, “AC”, “AD”, “AE”, “AF”, “AG”, “AH”, “AI”, “AJ”, “AK” , “AL” ,“AM”, “AN”, “AO”, “AP”, “AQ”, “AR”, “AS”, “AT”, e “AU ”, todas inscritas sob o artigo ………. da União das freguesias do S................., A…………… e Al …………….., tendo o valor patrimonial tributário atribuído a cada uma delas sido notificada à Impugnante no início do mês de Fevereiro de 2018, perfazendo o valor total de € 28.155.128,67 (facto alegado no artigo 8.º da petição inicial (PI), não controvertido e facto que se extrai de fls. 316 do PA a fls. 374 do SITAF);

E) Em 30.05.2018, a Impugnante apresentou, junto do Serviço de Finanças de S................. 1, um pedido de segunda avaliação das frações autónomas identificadas na alínea B), do qual se reproduz, designadamente, o seguinte:

“6. Desconhece a “Requerente” os fundamentos dos coeficientes atribuídos, os motivos que terão estado na origem da alteração dos elementos por si declarados, designadamente, elementos

de qualidade e conforto, alteração das áreas brutas privativas e adição de áreas brutas dependentes a todas as fracções objecto de avaliação e alteração da afectação de algumas frações autónomas.

7. Por conseguinte, solicita a “Requerente”, nos termos do n.º 2 do artigo 76.º do CIMI que seja efectuada uma segunda avaliação das seguintes frações “D”, “E”, “G”, ”H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “O”, “P”, “Q”, ”R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”,“Y” , “Z”, “AA”, “AB”, “AC”, “AD”, “AE”, “AF”, “AG”, “AH”, “AI”, “AJ”, “AK” , “AL” ,“AM”, “AN”, “AO”, “AP”, “AQ”, “AR”, “AS”, “AT”, e “AU ”, uma vez que discorda com os elementos finais constantes das respectivas fichas de avaliação, que diferem dos elementos por si declarados, designadamente, os elementos de qualidade e conforto, [contrariando as próprias orientações da Direcção de Serviços de Avaliações constantes do Manual de Avaliação de Prédios Urbanos (Versão 5.0) onde é referem que “(…) Nos regimes de propriedade horizontal (…), só se aplicam os coeficientes relativos a “sistema central de climatização” e “existência de elevador(es) e ou escadas(s) rolantes(s), se estes elementos existirem no interior da fracção autónoma (…)”, (negrito nosso)], as áreas brutas dependentes de todas as fracções, as áreas brutas privativas das frações Y” , “Z”, “AA”, “AB”, “AC”, “AD”, “AE”, “AF”, “AG”, “AH”, “AI”, “AJ”, “AK” , “AL” ,“AM”, “AN”, “AO”, “AP”, “AQ”, “AR”, “AS”, quer com outros parâmetros, que não correspondem aos valores/elementos por si declarados, nem com coeficientes ou critérios expressamente previstos na lei, não tendo sido dada qualquer explicação para esse facto, resultando num VPT com a qual não concorda.”

(cf. documento junto com a PI a fls. 108 a 223 do SITAF e fls. 374 do SITAF);

F) Em 13.09.2018, após a comissão de avaliação ter examinado as frações, procedeu à avaliação das autónomas identificadas na alínea B), que integram o prédio urbano inscrito na respetiva matriz predial urbana sob o artigo 6949, da união das freguesias de S................., A…………… e Al d…………….. (cf. fls. 316 do PA, a fls. 374 do SITAF);

G) Na avaliação realizada no dia 13.09.2018, participou como perito da Impugnante, Alberto …………………….., como perito regional, J …………………. e como perito em representação da Câmara Municipal de S................., R ………………………….. (cf. fls. 316 do PA, a fls. 374 do SITAF);

H) Em 13.09.2018, a comissão de avaliação reuniu no Serviço de Finanças de S................. 1 e lavrou o “Termo de Avaliação” das frações identificadas na alínea B), reproduzindo-se o “Termo de Avaliação” da fração autónoma, designada pelas letras “AB”, do qual se extrai o seguinte teor:

“TERMO DE AVALIAÇÃO

Aos treze dias do mês de setembro de dois mil e dezoito, neste Serviço de Finanças, estando presente Sra. A ……………….., Adjunto do Chefe do mesmo Serviço, comigo M …………………….., compareceram o perito regional Eng.° José ………………… e Eng.° Ricardo ……………………… vogal em representação da Câmara Municipal de S................. e o representante do sujeito passivo Eng.° Alberto ……………… e declaram que (tendo visto e examinado, por inspecção directa o prédio descrito na relação que lhes foi entregue: Sim [X], Não), o avaliaram, com a inteira observância de todas as formalidade legais, conforme está descrito na ficha de avaliação ……………….., do prédio com o artigo de matriz …………….., da união das freguesias de S................., A……………….. E AL………………….

Para constar se lavrou este termo, que vai ser por todos assinados, depois de lido por mim M……………………………., que o subscrevi.

LAUDO DO VOGAL DA CAMARA MUNICIPAL

A fundamentação tida em consideração no apuramento do valor patrimonial tributário é a seguinte:

O contribuinte reclama na sua contestação inicial, rececionada pelo serviço de finanças em 2018-05-30, das áreas brutas dependente e privativa, dos elementos de qualidade e conforto, nomeadamente “sistema central de climatização”, “escadas rolantes”, quer ainda com outros parâmetros que não correspondem aos valores declarados.

Procedeu-se à avaliação tendo por base o estipulado no CIMI.

O valor base dos prédios edificados (Vc), o coeficiente de localização (Cl) e o coeficiente de vetustez (Cv), são os previstos nos artigos 39.°, 42.° e 44.° do CIMI, são os vigentes e determináveis em 2017-12-28 data da entrega do modelo 1 do IMI.

O cálculo do valor patrimonial é o definido no artigo 38° e seguintes do CIMI.

Vt(*)=Vc x A x Ca x Cl x Cq x Cv

Vt (*) = Valor Patrimonial Tributário arredondado, nos termos do n° 2 do artigo 38° do CIMI.

Vc = 603,00€/m2 - valor base dos prédios edificado, conforme previsto no n° 1 do artigo 39° do CIMI e definido na Portaria n.° 345-B/2016, de 30 de dezembro, a qual fixa o valor por metro quadrado de construção a vigorar para o ano de 2017.

SERVIÇOS:

Cl = 1,47 - Coeficiente de localização, de acordo com a portaria 420A/2015 de 31 de Dezembro, e que pode ser também consultado no sítio www.portaldasfinancas.gov.pt

Ca = 1,10 - Coeficiente de afetação, artigo 41°.

Cq =1,28 - Coeficiente de qualidade e conforto, artigo 43° (Tabela II) e que pode ser também consultado no sítio www.portaldasfinancas.gov.pt, nomeadamente, localização em cento comerciais e localização e operacionalidade relativa, conforme Grelha de parametrização (Anexo I da Portaria n° 1434/2007 de 6/11) relativamente a estacionamentos abertos e/ou cobertos em grandes superfícies comerciais.

Como não existe um sistema central de climatização no interior da fração mas a climatização da mesma encontra-se ligada ao sistema central de climatização do prédio, não foi considerado esse coeficiente de qualidade e conforto.

Cv - Coeficiente de vetustez, artigo 44°. Coeficiente correspondente à idade do prédio desde a licença de utilização até à entrega do modelo 1 do IMI.

Relativamente às áreas foram determinadas nos termos dos artigos 40° e 40°-A do CIMI, tendo sido consideradas as áreas de acordo com as plantas aprovadas pela Câmara Municipal.

Nos centros comerciais, as áreas afetas à restauração de utilização “comum”, ocupadas por cadeiras e mesas, são consideradas áreas brutas privativas (Aa), sendo estas distribuídas proporcionalmente pelas áreas das frações ou divisões a que dão apoio (conforme MANUAL DE AVALIAÇÕES DE PRÉDIOS URBANOS).

A área bruta privativa da fracção em avaliação é de 55,74m2 + 27,00m2, esta ultima afeta à área de utilização comum de restauração determinada por permilagem.

Foi considerada como área bruta dependente, a área coberta correspondente apenas ao somatório dos lugares de estacionamento proporcionalmente à permilagem da fração.

A demonstração do cálculo do valor patrimonial (Vt*) encontra-se descrita na ficha de avaliação, a qual também faz parte integrante da presente avaliação.

LAUDO DO REPRESENTANTE

O contribuinte não se conforma com o valor atribuído por ter sido considerado a zona comum de estacionamento nas áreas brutas dependentes, bem como o facto de ter sido considerado na área bruta privativa as áreas afetas à restauração de utilização “comum”, ocupadas por cadeiras e mesas.

LAUDO DO PERITO PRESIDENTE

O presidente vota de acordo com o laudo do Perito da Camara Municipal.

O louvado da parte/sujeito passivo prestou compromisso de honra perante o Chefe de Serviço de Finanças, nos termos do n.º 5 do artigo 75.º do CIMI, conforme assinatura no presente documento.

O Valor Patrimonial Tributário foi obtido por unanimidade.”

(cf. fls. 316 a 395 do PA, a fls. 374 a 493 do SITAF);

I) Em todos os comprovativos provisórios de segunda avaliação das frações mencionadas na alínea B), identificados singularmente por um número atribuído à ficha de avaliação, consta um quadro referente a “ELEMENTOS DA FRACÇÃO”, o qual identifica a fração em causa, o andar onde a mesma se localiza, a respetiva afetação, o n.º de pisos da fração, a área de terreno integrante, a área bruta privativa e a área bruta dependente, a permilagem, o tipo de coeficiente de localização e o coeficiente de localização, preenchidos com os valores correspondentes a cada fração autónoma objeto de avaliação (cf. fls. 316 a 395 do PA, a fls. 374 a 493 do SITAF);

J) Em 19.09.2018, foram remetidos à Impugnante os ofícios relativos ao Valor Patrimonial Tributário atribuído no procedimento de segunda avaliação das frações identificadas na alínea B) - (cf. documento junto com a PI de fls. 21 a 104 do SITAF);

K) A avaliação realizada e identificada na alínea anterior determinou o Valor Patrimonial Tributário das frações descritas na alínea B), no valor total de € 24.158.630,00 (cf. fls. 316 a 395 do PA, a fls. 374 a 493 do SITAF);

L) Em 04.01.2019, foi apresentada a petição inicial que deu origem aos presentes autos (cf. fls. 1 a 3 do SITAF).

Não se provaram quaisquer factos alegados que, passíveis de afetar a decisão de mérito, em face das várias possíveis soluções de direito, importe registar como não provados.

O TAF de Almada julgou improcedente a impugnação deduzida pela R …………….- CENTRO COMERCIAL, S.A., contra os atos de fixação dos valores patrimoniais, realizados relativamente às frações autónomas designadas pelas letras “D”, “E”, “G”, ”H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “O”, “P”, “Q”, ”R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “X”,“Y” , “Z”, “AA”, “AB”, “AC”, “AD”, “AE”, “AF”, “AG”, “AH”, “AI”, “AJ”, “AK” , “AL” ,“AM”, “AN”, “AO”, “AP”, “AQ”, “AR”, “AS”, “AT”, e “AU ”, que integram o prédio urbano descrito na matriz sob o n.º ……………., freguesia do S................. , A……………. e A ……………..

Analisado o primeiro fundamento da impugnação (falta de fundamentação dos atos contestados), ao qual não foi reconhecida razão à impugnante, ora Recorrente, a Mma. Juiz passou a apreciar o segundo vício invocado, a saber, o erro dos pressupostos de facto. Estava aqui em causa, na parte objeto de recurso, a circunstância de a área comum, contígua às frações afetas a serviços de restauração, ter sido integrada pela AT na área bruta privativa das frações, em função da respetiva permilagem, sustentando que uma área comum não integra, nem pode integrar, a área privativa de uma fração autónoma. Argumentava a Impugnante, aqui Recorrente, que tal constitui uma desconformidade com a realidade material, pois estas frações autónomas não possuem as áreas pretendidas pela AT.

Para decidir nos termos em que o fez, a Mma. Juíza a quo considerou, em síntese útil, que:

“(…)

Transpondo este raciocínio para a materialidade controvertida dos autos, estamos perante frações afetas a restauração, as quais fruem, utilizam e usam espaços destinados a refeições, cuja ocupação espacial é concretizada através de mesas e cadeiras. Assim, sendo a área bruta privativa de uma fração, a parte da respetiva área que se encontra afeta à utilização principal da fração, neste caso, a restauração, a área privativa da fração afeta a restauração corresponde à soma da área que possuir utilização idêntica à da fração.

Com efeito, afigura-se que o espaço de consumo de refeições da fração afeta a restauração, ocupado por mesas e cadeiras, está afeto ao mesmo fim que a referida fração, sendo que, apesar de ser suscetível de uso por clientes de outras frações afetas a restauração, encontra-se essencialmente afeto ao uso e fruição dos respetivos clientes da fração de restauração, que faz desse espaço uma utilização idêntica à da fração avaliada (neste sentido, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 07.09.2011, no proc. n.º 0496/11).

Para a caracterização do espaço de refeições, como área bruta privativa, de fração afeta a serviços de restauração, não obsta o facto de a utilização ser efetuada num espaço comum, atenta a especificidade das frações em causa estarem integradas num centro comercial em regime de propriedade horizontal, bem como a particularidade do serviço prestado ser o da restauração, na medida em que as áreas bruta privativas são espaços com autonomia económica, que estão ao serviço da utilização principal das frações.

No que concerne ao argumento que, nos centros comerciais em regime de propriedade horizontal, as partes comuns não são afetas ao uso exclusivo de qualquer fração, cumpre referir que o título constitutivo da propriedade horizontal não pode ser decisivo, devendo prevalecer a realidade e destinação económica que é dada ao espaço comum, pelo que a circunstância de um espaço estar classificado como comum no titulo constitutivo de propriedade horizontal, não impede que se considere que um espaço comum esteja afeto ao uso exclusivo de um dos condóminos, bastando que exista uma afetação material, uma destinação objetiva a uma fração (neste sentido, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), de 28.09.1999 e também, no sentido da afetação material “ab initio” de uma parte do prédio que se presume comum, nos termos do disposto no artigo do Código Civil ser bastante para afastar aquela presunção, veja-se o Acórdão da Relação de Lisboa (TRL), de 03.05.1973, in CJ, Ano I, Tomo II, 1993, pág. 161).

Ante o exposto, improcede a invocado vício que o ato de fixação do VPT das frações em causa integrou áreas comuns nas áreas privativas daquelas frações, em sede de determinação da área bruta privativa das frações afetas a serviços de restauração”.

A Recorrente discorda de tal entendimento e, no essencial, defende que lhe foi coartada a possibilidade de produzir a prova testemunhal por si requerida na petição inicial, impedindo-a, assim, de demonstrar a factualidade por si alegada.

Com efeito, resulta das conclusões que “afigurava-se de todo relevante aferir se a área do “foodcourt ” era ou não de uso exclusivo das fracções autónomas em causa”, sendo que “o Tribunal a quo dispensou a prova testemunhal quando, em moldes similares, e como resulta da sobredita Jurisprudência deste Tribunal ad quem, a utilização da área comum foi provada naqueles autos precisamente por recurso à prova testemunhal”. Para a Recorrente, “a inquirição das testemunhas arroladas era necessária e relevante para o apuramento de factos essenciais à boa decisão da causa”, o que deve levar à anulação da sentença e à determinação da baixa do processo à primeira instância, de modo a ser produzida a aludida prova.

Vejamos o que dizer, tendo presente que a Recorrente arrolou prova testemunhal na p.i, tendo esclarecido o Tribunal que pretendia que as testemunhas indicadas fossem inquiridas à matéria constante dos pontos 11, 47, 48, 60 a 63 e 67.

Tais pontos da p.i correspondem às seguintes asserções:

“11. A Impugnante fez-se representar no procedimento avaliativo pelo Eng.º Alberto ………………. - sendo que, após o término de tal procedimento, não foi notificada de qualquer termo de avaliação.

47. Com efeito, e no que tange à área comum contígua às fracções afectas a serviços de restauração, constata-se que a mesma terá sido integrada, pela AT, na área bruta privativa daquelas fracções - em função da respectiva permilagem.

48. De igual modo, as áreas comuns de estacionamento foram integradas na área bruta dependente das fracções em causa, igualmente em função da respectiva permilagem.

60. Desde logo, porque, por um lado, a sobredita área comum não é de uso exclusivo das fracções autónomas em causa.

61. Bastará atentar ao facto de algumas das fracções autónomas são estabelecimentos que tradicionalmente servem ao balcão – tal como cafés.

62. Bastará igualmente considerar, como contraponto, que as áreas comuns são utilizadas para consumo de produtos vendidos em “ilhas”, e não em fracções autónomas, como sucede com o caso dos gelados “OLÁ”.

63. De igual modo, uma parte significativa da área comum em causa serve não apenas as fracções autónomas de comércio a retalho, mas igualmente o cinema que ali se encontra em funcionamento.

67. Sucede que, no caso em apreço, a área de estacionamento obviamente não se destina ao uso exclusivo das fracções em causa”.

Apreciando o requerimento de prova, em 05/05/20 foi proferido o seguinte despacho judicial:

“Decorre do disposto no artigo 13.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, que apenas devem ser realizadas as diligências úteis ao apuramento da verdade relativamente aos factos que cumpra conhecer.

No caso dos autos, compulsados os documentos juntos pelas Partes e a posição assumida pelas mesmas nos seus articulados, verifica-se ser já possível apurar todos os factos relevantes para a decisão a proferir na presente instância, não se vislumbrando utilidade na requerida produção de prova.

Pelo exposto, dispenso a produção de prova testemunhal requerida pela Impugnante.

Notifique.

Contrariamente ao decidido, a Recorrente entende que, no caso, deve ser admitida a prova testemunhal, porquanto a mesma poderá conduzir a que se afira, como pretende a Rio………., se o “foodcourt” era, ou não, de uso exclusivo das frações autónomas em causa, o que, naturalmente, se refletirá na solução de direito da causa.

“Como se sabe, o processo judicial tributário é, pelo menos desde a Lei Geral Tributária, um processo de partes, pautado pelo princípio da legalidade, do contraditório e da igualdade de partes, devendo o tribunal decidir conforme os factos e as provas que lhe são apresentados dentro das regras processuais. E, por isso, o juiz só pode dispensar a fase de instrução dos autos «se a questão for apenas de direito ou, sendo também de facto, o processo fornecer os elementos necessários» (artigo 113.º do CPPT), devendo, caso contrário, ordenar as diligências de prova necessárias, nomeadamente a testemunhal, em conformidade com o disposto nos artigos 114.º, 115, n.º 1 e 119.º do CPPT.

Assim, embora o tribunal tenha, em princípio, de admitir todos os meios de prova que as partes ofereçam – posto que em processo tributário de impugnação são, em regra, admitidos todos os meios gerais de prova (artigo 115.º do CPPT) – pode recusar a sua produção caso exista norma legal que limite ou proíba determinado meio de prova ou julgue que as provas oferecidas são manifestamente impertinentes, inúteis ou desnecessárias.

O direito à prova no procedimento e no processo tributário existe e é objecto de uma tutela muito forte, mas não constitui um direito absoluto, pois que o legislador ordinário estabeleceu limites e indicou critérios precisos de restrição do uso de meios de prova em relação a factos determinados, como acontece com o artigo 392.º do Código Civil, onde se estabelece que “A prova por testemunhas é admitida em todos os casos em que não seja directa ou indirectamente afastada”, e com o disposto nos artigos 393.º, 394.º e 395.º desse Código, que prevêem as situações em que é inadmissível a prova testemunhal.

Em suma, compete ao juiz examinar, em cada processo judicial, se é legalmente permitida a produção dos meios de prova oferecidos pelas partes, e, no caso afirmativo, aferir da necessidade da sua produção em face das questões colocadas, sabido que instrução tem por objecto os factos controvertidos e relevantes para o exame e decisão da causa tendo em conta as várias soluções plausíveis da questão de direito” – cfr. acórdão do STA, de 14/09/2011, no processo nº 0215/11.

Como dissemos, o Tribunal a quo considerou que “compulsados os documentos juntos pelas Partes e a posição assumida pelas mesmas nos seus articulados, verifica-se ser já possível apurar todos os factos relevantes para a decisão a proferir na presente instância, não se vislumbrando utilidade na requerida produção de prova”.

No caso sub judice – repete-se – está em causa aferir se nos centros comerciais, em regime de propriedade horizontal, a área comum contígua às frações afetas à restauração é parte comum não afeta ao exclusivo uso de qualquer fração, sendo que a Impugnante se predispôs demonstrar, com base na invocação de um quadro factual circunstanciado e com recurso à prova testemunhal arrolada, que, contrariamente ao entendimento da ATA, a área comum não é de uso exclusivo das frações autónomas em causa. A este propósito, remete-se para o quadro factual alegado na p.i, em concreto para os pontos 60 a 63 acima transcritos.

Ora, discordamos, em toda a linha, da conclusão a que chegou o TAF de Almada quanto à inutilidade na produção de prova testemunhal.

No caso, considerando a especial a repartição do ónus da prova pelas partes e a posição assumida na petição, deve concluir-se que a ausência da realização da prova testemunhal é suscetível de influenciar decisivamente o exame e a decisão da causa e que, nesta linha de raciocínio, a decisão de dispensa da produção da prova testemunhal encerra um erro de julgamento do Tribunal a quo que, nesta sede, importa colmatar. Isto mesmo (leia-se, o relevo da produção de prova testemunhal), aliás, e como evidencia a Recorrente, foi considerado em anteriores decisões deste TCA nas quais estava em causa a mesma questão e a prova de factualidade semelhante àquela que aqui se discute.

Entende-se, pois, que deve possibilitar-se às partes, em concreto à Impugnante, ora Recorrente, o uso de todos os meios de prova necessários e legalmente admissíveis para cumprir o seu ónus probatório e assim salvaguardar de forma plena os seus legítimos interesses.

Na verdade, como está pressuposto, não se podendo afirmar que os autos contêm os elementos necessários a decidir conscienciosamente, há que, reconhecendo o incontornável défice instrutório, dar a possibilidade às partes de usarem todos os meios de prova legalmente admissíveis para cumprir o seu ónus probatório e, assim, salvaguardar de forma plena os seus legítimos interesses.

Entendemos, pois, que a decisão sob recurso está inquinada de erro de julgamento, por um deficiente juízo valorativo da dispensa de prova testemunhal ou da sua irrelevância para a decisão da causa.

Face ao exposto, impõe-se concluir que, não estando feitas todas as diligências requeridas de molde ao esclarecimento da situação fáctica alegada, a qual é relevante para a boa decisão da causa, o processo terá que baixar à 1.ª instância a fim de, em cumprimento do artigo 99.º da LGT e 13.º do CPPT, ser realizada a requerida diligência de prova testemunhal, possibilitando às partes, em particular à Impugnante, a produção da prova por si requerida, e ser proferida nova decisão de acordo com o julgamento da matéria de facto que vier a ser feito.

Procedem, assim, as conclusões da alegação de recurso, concedendo-se provimento ao mesmo, anulando-se a sentença.

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Sul em conceder provimento ao recurso, anular a sentença recorrida e ordenar a baixa dos autos à 1.ª instância para que proceda à produção da requerida prova testemunhal e prosseguimento dos ulteriores termos processuais.

Sem custas.

Registe e notifique.

Lisboa, 01/06/23