Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	1169/06.6BELSB

Secção:	CA


Data do Acordão:	02/04/2021

Relator:	SOFIA DAVID

Descritores:	EMPREITADA POR SÉRIE DE PREÇOS; CRITÉRIO DE MEDIÇÃO; DECRETO-LEI N.º 405/93, DE 10/12; RECLAMAÇÃO DOS AUTOS DE MEDIÇÃO.

Sumário:	I – Numa empreitada por série de preços é licito adoptar um critério de medição que implica que a remuneração do empreiteiro pelos trabalhos de escavação - da espécie escavação por meios mecânicos ou com recurso a explosivos – é feita com base na medição final dos volumes globais dos desmontados, à qual se subtraem para efeitos de quantificação os volumes dos desmontados que se mostrem em termos de quantidade inferiores ou iguais a 20% face aos previstos no projecto; II – A reclamação a que aludem os art.ºs 184.º e 186.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12, tem de ocorrer antes da ocorrência do auto de não conciliação e já não faz sentido após a elaboração desse auto.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I - RELATÓRIO
P......., SA (P…..), e S......., SA (S.......), intentaram contra a E......., EPE (EP), no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC), acção administrativa comum, peticionando a declaração de ilegalidade da deliberação do Conselho de Administração (CA) do então I....... (IEP), de 18/11/2004, que considerou ter sido paga indevidamente às AA. a quantia de €631.489,25 e pedindo a condenação da R. a pagar à A. S......., a quantia de €315.744,73, acrescida de juros de mora desde 31/03/2005, até efectivo e integral pagamento, sobre aquela importância, os quais, calculados até 20/04/2006, ascendem ao montante €30.204,13 e, à A. P...... a quantia - a apurar em execução de sentença - que porventura não consiga receber nas acções executivas intentadas, onde reclama o pagamento da quantia total de €315.744,62, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, até integral pagamento, e o cumprimento dos acordos celebrados no Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes (CSOPT) referentes aos créditos que a R. ilegalmente compensou.
Subsidiariamente, peticionam que a R. fosse condenada a pagar às AA. a quantia de €493.278,12, acrescida do IVA, em consequência do deferimento tácito da reclamação apresentada pelas AA. em 09/02/2006, bem como da quantia de €47.340,42, acrescida de IVA, referente à revisão de preços calculada sobre o valor dos autos de medição da empreitada dos autos, por tal quantia representar a diferença entre o cálculo realizado sobre o valor ilegalmente alterado dos autos de medição n.°s 35, 36 e 37, sendo que, destas quantias, no que à A. P...... diz respeito, a condenação no pagamento será até à quantia - a apurar em execução de sentença - que porventura não consiga receber nas acções executivas acima aludidas.

Por decisão do TAC de Lisboa, foi julgada a presente acção totalmente improcedente e, em consequência, absolvida a R. dos pedidos.

Inconformadas com a decisão as AA. e O......., SA (O......), recorreram e apresentaram as suas alegações, onde formulam as seguintes conclusões: “1. Os factos alegados nos artigos 58° e 59° da PI devem ser aditados aos factos provados, porque não foram especificamente impugnados pela R. e porque, em qualquer caso, não existe nos autos resposta da R. à reclamação neles referida, sendo que a consequência jurídica deles a retirar não prejudica que esses mesmos factos se dêem por provados.
Por outro lado,
2. Ao caso dos autos não se pode aplicar a cláusula 15.8.4.7 das cláusulas especiais do caderno de encargos, por ela conter um desconto no preço violador do artigo 17° do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro, aplicável ao contrato, já que dessa aplicação resultaria o não pagamento do preço por conta das quantidades efectivamente executadas em obra pelo empreiteiro.
3. Por força do artigo 60° do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro, a cláusula 15.8.4.7 das cláusulas especiais do caderno de encargos não poderia ser aplicada ao caso em apreço, porquanto compete ao dono da obra definir obrigatoriamente as características do terreno onde a obra decorre, correndo por sua exclusiva conta os “riscos do terreno”, não podendo ele passá- los, consequentemente, para o empreiteiro, mesmo que os preveja no projecto, sob pena de desequilibrar a economia do contrato.
4. Mesmo que a cláusula 15.8.4.7 das cláusulas especiais do caderno de encargos seja aplicável ao contrato, não há que somar as quantidades escavadas pelo empreiteiro com recurso a meios mecânicos e com recurso a explosivos, aplicando-se a percentagem de 20% à totalidade dos trabalhos de escavação.
5. Por outro lado, a própria cláusula 15.8.4.7 das cláusulas especiais do caderno de encargos também não se divide entre variações iguais ou inferiores a 20% e superiores a 20%, com o sentido de, para as quantidades executadas iguais ou inferiores a 20%, não se considerar o preço efectivo, sendo ele apenas devido na parte remanescente, caso exista, superior a 20% (como a R. alega na contestação), ocorrendo antes o oposto: se o empreiteiro fizer trabalhos de escavação com recurso a explosivos em quantidades superiores a 20% em relação às previstas, o preço é todo devido, correspondendo às quantidades totais executadas e não apenas às quantidades executadas que em si excedam aqueles 20%, porque, acima desta percentagem, o trabalho globalmente considerado já não decorre (no seu conjunto) de qualquer margem de erro na sua execução.
6. Depois, para este efeito, mesmo que se aceite que o volume total de escavação com recurso a explosivos foi de 1.496.905m3, a variação seria de 20,3% face ao inicialmente previsto, o que não permitiria, afinal, a aplicação daquela disposição.
7. A cláusula 15.8.4.5 das cláusulas especiais do caderno de encargos também não é aplicável ao caso dos autos, porque ela parte do pressuposto que a escavação em causa foi feita com meios mecânicos quando ela foi feita directamente com explosivos, e não com (prévio) recurso a meios mecânicos, já que as AA. foram obrigadas até a realizar os trabalhos em causa antes de iniciar qualquer trabalho de escavação com meios mecânicos.
8. Acresce que a escavação com recurso a explosivos foi devidamente autorizada pela R., tanto que ela sempre emitiu os respectivos autos de medição, considerando os trabalhos realizados com recurso a esse método.
9. Assim, pelas razões aludidas, o Tribunal recorrido deveria ter julgado procedente o pedido principal, o que, ao não o fazer, violou os artigos 17° e 60° do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro, e a cláusula 15.8.4 (rectius, 15.8.4.5 e 15.8.4.7) das cláusulas especiais do caderno de encargos.
10. Mesmo que assim não fosse, sendo emitidos novos autos de medição (n°s 35, 36 e 37), pelo dono da obra, sobre os trabalhos de escavação, mesmo que em correcção ou alteração de autos de medição anteriores, inclusive após debate entre as partes ou recomendação do Tribunal de Contas, à qual o empreiteiro é alheio, inicia-se um novo procedimento de conformação do empreiteiro quanto a esses autos, podem as AA. reclamar contra eles, nos termos do artigo 186°, n° 1, do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro, e devendo a R. responder a essa reclamação sob pena de a aceitar, nos termos do n° 3 do mesmo artigo, até conjugado com o seu n° 2, nada na lei habilitando a R. a não responder à dita reclamação, sob pena, até, de inutilidade dos autos de medição, bastando então a pronúncia do Tribunal de Contas e as actas das tentativas de conciliação.
11.Por isso, a reclamação das AA. contra os autos de medição n°s 35, 36 e 37 têm-se por aceite, por falta de resposta da R., nos termos do citado preceito legal.
12. Consequentemente, também é devida a revisão de preços pedida, nos termos do artigo 179°, n° 2, do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro, e do Decreto-Lei n.° 348-A/86, de 16 de Outubro.
13. Assim, pelas razões aludidas, o Tribunal recorrido deveria ter julgado procedente o pedido subsidiário, mesmo que não julgasse procedente o pedido principal, o que, ao não o fazer, violou os artigos 186° e 179°, n° 2, do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro.
14. Por fim, deve ainda este Tribunal deferir o requerimento das AA. quanto ao pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o recurso ser julgado procedente por provado, revogando-se a sentença recorrida e proferindo-se acórdão que julgue a acção procedente, o pedido principal ou, na improcedência deste, sempre o pedido subsidiário,
E ainda, quanto a custas no recurso:
a) Determinando-se que o valor tributário da acção, para efeitos de custas, é de € 600.000,01;
b) Em qualquer caso, dispensando-se as partes no pagamento do remanescente da taxa de justiça; ou, subsidiariamente e ainda em qualquer caso,
c) Reduzindo-se a taxa de justiça remanescente, para o mínimo legal possível; “

A I......, SA (IP), Recorrida, contra-alegou, concluindo da seguinte forma: “A. Na Contestação a Ré/ora Recorrida impugnou expressamente os factos constantes nos art.° 58.° e 59.° da p.i. (cfr. art. 7.° da contestação);
B. Nos artigos 91.° a 95.° do seu articulado fundamentou ainda a sua defesa na circunstância de os factos em questão não serem aptos a produzir o efeito jurídico pretendido pelo autor (v. art. 571°, n.° 1, do Cód. Proc. Civil).
C. O estipulado na cláusula 15.8.4.7 do CE não estabelece qualquer derrogação à empreitada contratada por série de preços (previsto no art.° 17° do DL n.° 405/93, de 10 de dezembro), antes define uma margem de risco a atender para efeitos de quantificação final dos volumes globais desmontados mecanicamente (solo) ou com explosivos (rocha);
D. Decorre das cláusulas acordadas entre as partes que, apenas, deveria ser liquidado às Recorrentes o excedente da quantidade medida em obra, para além do intervalo de risco na rubrica mais onerosa (item 01.02.02/escavação com recurso a explosivos) e, consequentemente, todo o restante volume movimentado na rubrica complementar (item 01.02.01/escavação com meios mecânicos).
E. Resultou um global efetivamente movimentado de 2.279.536m3, ou seja, a medição total das terraplanagens em obra excedeu em, apenas, 188.705 m3 a quantidade prevista e contratada com a adjudicação (2.090.831 m3).
F. Existiu, de facto, um erro de cálculo por parte da Fiscalização do volume global movimentado em obra, o qual deveria ter sido fixado em 9% a mais do estimado no projecto (188.705/2.090.831).
G. De acordo com o estipulado no contrato não serão consideradas variações em relação aos valores previstos no projecto, inferiores ou iguais a 20%, o que foi determinado pela deliberação do CA da Recorrida de 30.11.2004.
H. As Recorrentes vincularam-se ao CE, i.e., a todas as normas nele contidas, nas quais de incluem naturalmente as cláusulas objecto do litígio.
I. O Estudo Geológico e Geotécnico do local da empreitada constitui parte integrante do CE, para além dos demais elementos exigidos pelo art.°. 60.° do DL n.° 405/93, de 10 de dezembro, o que vale por dizer que as Recorrentes tinham obrigação de conhecer o tipo de solos e bem assim os condicionalismos do local da execução da empreitada.
J. As Recorrentes não se opuseram em momento próprio à inclusão do teor daquelas cláusulas no contrato que celebraram com a ora Recorrida, antes, porém, aceitaram-nas sem quaisquer reservas.
K. Da cláusula 15.8.4.7 das Cláusulas Especiais do CE resulta que será sobre a soma das quantidades escavadas pelo empreiteiro com recurso a meios mecânicos e com recurso a explosivos ("volumes globais") que se deverá aplicar a margem de risco de 20% estipulada.
L. Conclui-se que não poderá ser merecedora de reparo ou de qualquer censura os fundamentos bem como a decisão do Tribunal a quo em sede de Saneador-Sentença, segundo a qual "analisada a questão material, verifica-se que no mapa geral de medições os valores projectados (§848.405,00 m3 + §1.242.426,00 m3), obtemos um total de § 2.090.831,00; e se somarmos os valores realizados a final (751.476,00 + 1.528.060,00m3), obtemos o total de §2.279.536 m3.
M. Donde, se conclui que os valores globais desmontados mecanicamente ou com recurso a explosivos, sofreram uma variação inferior ou igual a 20% em relação aos valores previstos no projecto.
N. Pelo que, nos termos do consignado da clausula 15.8.4.7 do Caderno de Encargos (a que as partes anuíram e se obrigaram), apenas teriam que ser suportados e pagos pela Ré os valores previstos no mapa geral de medições, e não os valores efectivamente medidos após a execução dos trabalhos.".
O. A cláusula 15.8.3 do CE estipula que "considerar-se-ão como desmontados com meios mecânicos todos os materiais que não exijam o recurso à utilização de explosivos. A quantificação dos respectivos volumes será efetuada de acordo com o procedimento referido em 15.8.4.".
P. Nos termos da cláusula 15.8.4, cumpriria ao empreiteiro obedecer à metodologia ali expressa "sob pena de todos os materiais serem considerados como tendo sido desmontados com meios mecânicos".
Q. As Recorrentes não lograram demonstrar o cumprimento da referida metodologia pelo que sempre seria de considerar como trabalho executados com meios mecânicos.
R. Não é verdade que a ora Recorrida não tenha "respondido" ao teor da reclamação das AA./ora Recorrentes contra os autos de medição n.° 35, 36 e 37.
S. Resulta da simples análise da cronologia dos factos que presidiram à elaboração dos autos de medição em questão que as ora Recorrentes conheciam bem o entendimento da ora Recorrida quanto ao diferendo.
T. Os autos de medição em questão foram elaborados e comunicados às Recorrentes em contexto já de pré-litígio. Ou seja, depois de uma tentativa de conciliação gorada, mediada pela Conselho Superior de Obras Públicas (CSOP), e com o objectivo de executar deliberação anterior do CA da Recorrida, devidamente notificada às Recorrentes.
U. É evidente que a questão não se enquadra na previsão do art. 186° do Decreto-lei n.° 405/93, de 10 de dezembro, não tendo resultado qualquer deferimento tácito da reclamação das Recorrentes.”

O DMMP não apresentou pronúncia.
Corridos os vistos, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS
Na 1.ª instância foram fixados os seguintes factos, que se mantêm:
“A. Em 08.09.1997, entre as sociedades P......., SA e S......., SA foi celebrado “contrato de consórcio externo para a execução dos trabalhos relativos à Empreitada de “Construção do lanço IP3/IP5 entre Fail e o IP5”, para a Junta Autónoma de Estradas (JAE), bem como a execução e quaisquer outros trabalhos conexos ou complementares da referida empreitada, com uma repartição de responsabilidades de 50%, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (cfr. documento n.°2 junto aos autos com a petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido).
B. Em 13.11.1997, foi celebrado entre a Junta Autónoma das Estradas e as entidades adjudicatárias P......., SA e S......., SA o contrato n.° 164 “para a execução da empreitada da “Construção do lanço IP3/IP5 entre Fail e o IP5”, com o teor que se dá aqui por integralmente reproduzido, designadamente, o seguinte (cfr. documento n.° 3 junto aos autos com a petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido):
«(...)
Artigo Primeiro - Na execução dos trabalhos que constituem esta empreitada e em todos os actos que a ela digam respeito, as firmas adjudicatárias obrigam-se a cumprir o disposto no respectivo Caderno de Encargos, constituído por duzentas e sessenta e oito folhas, relativas a estrada e obras de arte, que ficam fazendo parte integrante deste contrato.
(...) Para os devidos efeitos se declara que: (...)
4) Considera-se nula e sem quaisquer efeitos a cláusula 13.38 (treze ponto trinta e oito) do Caderno de Encargos, por decisão do Tribunal de Contas.
5) Os pagamentos são feitos por medição visto tratar-se de uma empreitada por série de preços, de acordo com o estabelecido no programa-item oito ponto um e no n.° 3 das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos aprovado pela Portaria n. ° 428/95, de 10 de Maio que se dá aqui por reproduzido. (...)».
C. O caderno de encargos da Ligação do IP3 ao IP5, contém o teor que se dá aqui por integralmente reproduzido (cfr. documento n.°1 junto aos autos com a contestação, que se dá aqui por integralmente reproduzido):
«(...)
I - Cláusulas Gerais
I - As Cláusulas Gerais são as aprovadas pela Portaria n.° 428/95, de 10 de Maio, publicada no Diário da República -1.a Série - B, Suplemento ao N° 108/95.
1.1 - Outras Cláusulas Gerais:
Nos termos das disposições legais e das cláusulas gerais do Caderno de Encargos Tipo, são incluídas as cláusulas relativas aos seguintes pontos:
1. Seguro de execução da obra, previsto no n.° 2 do Art. 128 do Decreto-Lei 405/93 de 10 de Dezembro, por parte do Empreiteiro e condições a que deve obedecer.
a) O Empreiteiro responderá, nos termos contratuais e da lei geral, por quaisquer danos causados ao Dono da Obra ou a terceiros no exercício das actividades que constituem objecto desta empreitada.
b) O Empreiteiro responderá ainda, nos termos em que o comitente responde pelos actos do Comissário, pelos prejuízos causados pelos subempreiteiros, ou, em geral, por terceiros contratados no âmbito dos trabalhos que constituem a empreitada.
(...)
II- Cláusulas Especiais
13 - Disposições Especiais (...)
13 - DISPOSIÇÕES ESPECIAIS
13.1- TIPO DA EMPREITADA
A empreitada é por série de preços, nos termos do N° 1 do Artigo 6. ° do Decreto-Lei 405/93 de 10 de Dezembro.
13.2- PREÇOS UNITÁRIOS
Os preços unitários são os constantes da lista que o adjudicatário apresentou com a sua proposta no acto público do concurso.
(...)
13.15 - Regras de Medição
13.5.1 - Em terraplanagens as medições dos volumes serão feitas pelos perfis transversais, não considerando empolamentos ou recalques.
(...)
13.15.6 - Os critérios de Mediação e a definição das rúbricas dos trabalhos rodoviários são os apresentados pela J.A.E e datados de Fevereiro de 1995.
13.16 - Revisão do contrato e Revisão dos Preços
13.16.1 - A revisão do contrato e a revisão de preços serão reguladas pelas disposições do Decreto-Lei n.°348-A/86, de 16 de Outubro.
(...)
13.23 - Designação dos trabalhos
13.23.1 - A empreitada consiste essencialmente na construção de:
- IP. 3 - Variante a Fail, com uma extensão de 3750 metros;
- IP. 3 - IP.5, com uma extensão de 10125 metros.
A empreitada inclui ainda os Nós de Ligação, Restabelecimentos, passagens agrícolas e caminhos paralelos necessários à interligação dos acessos locais.
Os trabalhos a realizar são os seguintes:
- Terraplanagens;
- (…)
13.23.2 As terraplanagens compreendem o movimento de terras, escavações e aterros necessários à realização da infraestrutura da estrada, assim como os trabalhos de decapagem, demolições, limpeza e desmatação, coroamento dos aterros e saneamentos.
(…)
13.24 Peças do Projecto
As peças do projecto constam dos índices assim denominados:
A - Peças Escritas
- Vol. I - A - Memória Descritiva e Justificativa
- Vol. I - 2/2 - Mapa Geral de Medições
- Vol. II - Geologia e Geotecnica A - Estudo Geológico e Geotécnico
- Ensaios de laboratório;
- Poços com Retroescavadora;
- Perfis Sísmicos com Refracção;
2/2 - Prospecção Geotécnica - Sondagens
- Penetrómetros Dinâmicos;
- Vol. III - Cadernos de Encargos (...)
15 - Execução dos Trabalhos A - Terraplanagens
15.1 Limpeza e Desmatação (...)

D. O mapa geral de medições, relativo ao contrato n.° 164 e ao caderno de encargos da Ligação do IP3 ao IP5, contém o teor que se dá aqui por integralmente reproduzido, e dele constando designadamente, o seguinte:

(cfr. documento n.° 2 junto aos autos com a contestação e artigos 39. ° a 42.° da petição inicial, que se dão aqui por integralmente reproduzidos).
E. O relatório Geológico e Geotécnico relativo ao contrato n.° 164 e ao caderno de encargos da Ligação do IP3 ao IP5, contem o teor que se dá aqui por integralmente reproduzido (cfr. documento n.° 6 junto aos autos com a contestação, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
F. A consignação dos trabalhos relativos ao contrato n.° 164 supra identificado, foi efectuada parcialmente, em 10.03.1998 e a restante em 30.03.1998 (cfr. artigos 22.° da petição inicial e artigo 5.° da contestação e documentos n.°s 4 e 5 juntos aos autos com a petição inicial, que se dão aqui por integralmente reproduzidos).
G. No final da obra relativa ao contrato n.° 164, a fiscalização mediu um total de 2.279.536 m3, repartidos em:
§01.02.01 - Escavação com meios mecânicos: Qt.751.476 m3 §01.02.02 - Escavação com recurso a explosivos: Qt.1.528.060 m3 (cfr. artigo 11.° da contestação e artigos 39.° a 42.° da petição inicial, que se dão aqui por integralmente reproduzidos).
H. Tendo em conta a prorrogação legal do prazo de 195 dias objecto do acordo extrajudicial obtido no Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, o prazo relativo ao contrato n.° 164, terminou em 10.12.2000 (cfr. documentos n.° 6 junto aos autos com a petição inicial, que se dão aqui por integralmente reproduzidos).
I. O Tribunal de Contas realizou uma auditoria de gestão financeira ao projecto do programa PIDDAC “Construção” IP3 - Vila Verde de Raia - Figueira da Foz, tendo sido elaborado um relatório, com o teor que se dá aqui por integralmente reproduzido, e do qual consta, designadamente, o seguinte (cfr. documento n.° 3 junto aos autos com a contestação, que aqui se dá por integralmente reproduzido):
«(...)
9.11 -Pagamentos em excesso pela não aplicação do critério de medição Na empreitada “Construção do lanço IP3 / IP5 entre o Faíl e o IP5" foram detectados vários erros no cômputo dos volumes das escavações, com reflexos em pagamentos em excesso relativamente à previsão contratual:
A medição (folhas resumo de medições de obra) da escavação incluía quantidades que totalizam:
01.02.1 - Escavação com meios mecânicos 751 476,00 m3 (menos 96 929,00 m3 que os 848 405,00 m3 previstos);
01.02.2 - Escavação com recurso a explosivos 1 528 060,00 m3 (mais 285 634,00 m3 que os 1 242 426,00 m3 previstos).
Os valores correspondentes transcritos para o mapa de trabalhos a mais e a menos foram, para além das quantidades contratualmente previstas:
01.02.1 - Escavação com meios mecânicos - 94 3 79,00 m3
01.02.2 - Escavação com recurso a explosivos +285 634,00 m3.
Sendo o volume de escavação com meios mecânicos efectivamente medido de 751 476,00 m3 e tendo sido pago no 28. ° auto de trabalhos mensais quantidade que perfazia o total de 848 405,00 m3 previsto no mapa de medições do contrato, haveria que deduzir o excesso pago de 96 292,00 m3. Ora, verificou-se que foram posteriormente deduzidos nos autos 35. ° a 37.°, respectivamente 54 3 79,00, 25 000,00 e 15 000,00 m3, totalizando apenas 94 3 79,00 m3 e não os 96 929,00 m3 que deveriam ter sido deduzidos.
Por outro lado, o valor 1 528 060,00 m3 de escavação com recurso a explosivos previsto foi integralmente considerado nas medições. No 14.° auto de trabalhos mensais foi atingida a quantidade prevista no mapa de medições do contrato, ou seja, um total de 1 242 426,00 m3. Acresceram a esta as quantidades não previstas que totalizaram 285 634,00 m3 — 145 634,00 mais 80 000,00 mais 60 000,00 m3 — consideradas nos autos, 35.° a 37".
O valor da medição de escavação com recurso a explosivos inclui um grupo de medições com a referência “Localização: Obra (Pedras soltas) " e que totaliza 44 443,04 m3.
Ora, deveria ter sido aplicado o critério de medição contratual, cláusulas 15.8.3 - Escavação com meios mecânicos (lâmina, balde ou ripper) e 15.8.4 - Escavação com recurso a explosivos, do CE, designadamente o n.° 5, que dispõe: "5 - Sempre que do processo de desmonte e remoção com meios mecânicos resultem, numa parte muito significativa dos volumes escavados, blocos com diâmetro superior a 0.80 m ou com volume superior a 0.50 m3, de modo a que a reutilização destes materiais na construção dos aterros exija um trabalho complementar de demolição por taqueamento ou por recurso a martelos pesados, considerar-se-á que 30% deste material escavado (delimitado previamente com o acordo da Fiscalização e recorrendo à implantação de marcas no terreno que permitam a sua fácil aferição) foi desmontado com recurso a explosivos e os restantes 70% mecanicamente. [..]",
Da não consideração desta disposição resultou que 31 110 m3 de escavação foram indevidamente considerados como escavação com recurso a explosivos quando deveriam ser considerados como respeitantes a escavação efectuada com meios mecânicos:
44 443,04 m3 x 70% = 31 110 m3
Por outro lado, resulta também das cláusulas do critério de adjudicação já citadas, designadamente do n. ° 7, aqui aplicável, que: i "7 - Para efeitos da quantificação final dos volumes globais desmontados mecanicamente ou com explosivos, não serão consideradas variações em relação aos : valores previstos no projecto, inferiores ou iguais a 20%. Este limite destina-se a ter em j, consideração os erros decorrentes da menor afinação dos equipamentos, e eventuais erros v básicos cometidos no projecto que se considerem dever ser do conhecimento geral. "
Ora, considerando o algoritmo constante da publicação ‘‘RUBRICAS DE TRABALHOS RODOVIÁRIOS — Definição e Critérios de Medição ", Junta Autónoma de Estradas, Fevereiro 95, para onde a cláusula
13.15.6 do CE remete em termos genéricos, com a necessária adaptação (20% previstos no CE em lugar dos 30% previstos na publicação), obteremos o seguinte resultado: em que

Vm - Volume de medição final de desmonte com explosivos;
Vp - Volume de desmonte com explosivos, previsto no projecto;
Vo - Volume de desmonte com explosivos obtido em obra.
Sendo Vp = 1 242 426 m3 e Vo = 1 528 060 m3 - 31 110 m3 = 1 496 950 m3, vem

Como o valor em excesso aqui referido foi sujeito a revisão de preços — foi incluído no l.° MTMM, cuja revisão foi processada na 5. “ situação e reportada a um cronograma financeiro terminado em Dezembro de 1999, — haverá que acrescer-lhe o valor da revisão de preços aí apurado que sobre ele incidiu e que foi consequentemente também ele pago em excesso, conforme quadro 9.
Resultou, assim, do processo de revisão de preços um pagamento em excesso e, por isso, indevido, de 9 313 646300 acrescido de IVA, ou seja, de 10 896 966S00, conforme se discrimina no quadro seguinte.

(...)».
J. O ofício n.° 000827, de 26.05.2004, recepcionado a 28.05.2004, foi remetido pelo I....... ao Consórcio P......., SA / S......., SA, com o teor que se dá aqui por integralmente reproduzido, designadamente, o seguinte (cfr. documento junto aos autos com a petição inicial, que se dão aqui por integralmente reproduzidos):

«imagem no original»

K. Por carta datada de 08.06.2004, referente ao assunto “Construção da Ligação IP3/IP5 entre Fail e o IP5 - Contrato n.° 164”, o consórcio P......., SA SA / S......., SA formulou uma reserva de direitos, não reconhecendo qualquer dívida ao I......., IP, invocando que a norma do Caderno de Encargos que estabelece os critérios de medição respeitante à escavação com meios mecânicos e com recurso a explosivos não é aplicável à situação concreta por falta de verificação dos pressupostos ali previstos para o efeito e por a norma prevista no n.° 7 do Ponto 15.8 do C.E. ser incompatível com o conceito e regime da empreitada por série de preços, como é a empreitada em causa (cfr.documento junto aos autos com a petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
L. Por ofício n.° 1958 datado de 30.11.2004, e recepcionado a 03.12.2004, o I....... informou o Consórcio P......., SA / S......., SA, a respeito da Empreitada “Construção do Lanço IP3/IP5 entre Fail e o IP5 dos seguintes (cfr. artigo 8.° da petição inicial e artigo 5.° da contestação e documento n.° 9 junto aos autos com a petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido):

«imagem no original»

M. O Consórcio P......, SA / S......., SA em resposta ao ofício n.° 1958, de 30.11.2004, endereçou carta ao Presidente do Conselho de Administração, formulando a respectiva reserva de direitos, em reiteração do teor da carta datada de 08.06.2004 (cfr. documento n.° 10 junto aos autos com a petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido).
N. Por ofício n.° DVGFT/3351/2005-03-31, a E......, EPE informou a sociedade P......, SA, no âmbito da auditoria do Tribunal de Contas à Gestão Financeira do Projecto PIDDAC “Construção do Lanço IP3/IP5 entre Fail e o IP5”, da guia de receita n.° 502/GFI, no valor de €315.744,62, “liquidada no encontro de contas com as v/facturas, conforme relação anexa, no pagamento que efectuamos ao B......, SA no dia 31 de Março de 2005” (cfr. documento n.° 11 junto aos autos com a petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido).
O. Por ofício n.° DVGFT/3349/2005-03-31 a E......, EPE informou a sociedade S......, SA, no âmbito da auditoria do Tribunal de Contas à Gestão Financeira do Projecto PIDDAC “Construção do Lanço IP3/IP5 entre Fail e o IP5”, da guia de receita n.° 503/GFI, no valor de €315.744,62, “liquidada no encontro de contas com as v/facturas, conforme relação anexa, no pagamento que efectuamos ao B......, SA no dia 31 de Março de 2005” (cfr. documento n.° 12 junto aos autos com a petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido).
P. Em 25.05.2005, a P...... -….., SA requereu ao Presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes a realização de tentativa de conciliação com as E......, EPE, solicitando a declaração de ilegalidade da deliberação do Conselho de Administração do Instituto das E......, de 18.11.2004, de proceder à compensação de créditos, para reposição de quantia de €631.489,25€ (cfr. documento n.° 1 junto aos autos com a petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
Q. Em 13.09.2005, realizou-se a primeira reunião da “Tentativa de conciliação extrajudicial nos termos do Decreto-Lei n.° 59/99, de 2 de Março entre o consórcio P......., SA e S......., S......, SA e a E......, EPE, ex I…. - I......., relativamente ao contrato da empreitada de “Construção do Lanço do IP3/IP5 entre Fail e o IP5”, em que os requerentes contestam a devolução de €631.489,25, tendo sido elaborado auto de não conciliação, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, dele constando designadamente o seguinte (cfr. documento junto aos autos com a petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido):
«(…) Por seu turno, a requerida contesta a viabilidade de acolher os argumentos invocados pelas requerentes e, como tal, estar obrigada a cumprir decisões do Tribunal de Contas. Neste contexto, após troca de impressões sobre alguns aspectos do diferendo, os representantes das partes manifestaram a impossibilidade de chegar a um acordo, pelo que lavrou o presente auto de não conciliação (...)».
R. Por ofício n.° 15335, de 31.01.2006, recepcionado a 02.02.2006, a E......, EPE notificou o consórcio P......, SA e S......., SA, quanto ao assunto: “ligação IP3 / IP5 - Faíl / IP5 (contrato ex-ICOR n.° 164) autos de medição n.° 35, 36 e 37” do seguinte (cfr. documento junto aos autos com a petição inicial, que se dão aqui por integralmente reproduzidos):
«(...) 1. Na sequência da auditoria ao processo administrativo do contrato de empreitada mencionado em epígrafe de que V/Exas. são adjudicatários e, dando cumprimento à deliberação do CA de 14ABR2004 do ex-IEP, anexam-se os autos de medição n.° 35, 36 e 37 para efeitos de outorga, ora corrigidos nas rubricas 01.02.01 e 01.02.02.
2. Na oportunidade, tendo em conta a prorrogação legal do prazo de empreitada fixada em Acordo de Conciliação ao abrigo do Art. 260.° do RJEOP, bem como a correcção do valor final dos trabalhos revisíveis com base no Cronograma Financeiro aprovado nos termos do DL 348- A/86 aplicável, anexa-se, para efeitos de regularização administrativa, o cálculo final da revisão de preços devida nos termos contratuais»
S. Os autos de medição n.°s 34, 35, 35 e 37 contem o teor que se dão aqui por integralmente reproduzidos (cfr. documentos n.° 3 junto aos autos com a petição inicial e documento n.°s 4 junto aos autos com a contestação, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
T. Por carta datada de 09.02.2006, o consórcio P....../S......., tendo sido notificado do ofício n.° 15335, de 31.01.2016, com os autos n.°s 35, 36 e 37 apresentou reclamação, que se dá aqui por integralmente reproduzida (cfr. documento junto aos autos com a petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzida).

U. Em 04.05.2006, deu entrada, via sitaf, neste Tribunal de petição inicial que originou os presentes autos (cfr. fls. dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida).

Nos termos dos art.ºs. 662.º, n.º 1 e 665.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil – CPC e 149.º do CPTA, acrescenta-se o seguinte facto, por provado:
V) Após a reclamação apresentada pelos AA., referida em T., não ocorreu uma resposta do R. relativamente a essa concreta reclamação.

II.2 - O DIREITO
As questões a decidir neste recurso são:
- aferir do erro no julgamento da matéria de facto, por não ter sido dado por provado o alegado nos artigos 58.º e 59.º da PI, designadamente que o R. não respondeu à reclamação dos AA contra os autos de medição n.ºs 35, 36 e 37.º e para efeitos de revisão de preços, factos esses que não foram contraditados pelo R. e que importavam para a causa;
- aferir do erro decisório por não se poder aplicar ao caso a cláusula 15.8.4.7 do Caderno de Encargos (CE), por tal cláusula violar os art.ºs 17.º e 60.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12 e implicar o desequilibrar da economia do contrato, já que passa para a responsabilidade do empreiteiro os “riscos do terreno” e permite que não seja pago o preço relativo às quantidades efectivamente executadas em obra pelo empreiteiro, quando todos esses trabalhos devem ser pagos por força do tipo de empreitada adoptado e porque nesta empreitada os “riscos do terreno” correm exclusivamente por conta do dono da obra, que é quem tem a obrigação de definir as características do terreno onde a obra decorre;
- aferir do erro decisório por ainda que se aplique a indicada cláusula, não há que somar as quantidades escavadas pelo empreiteiro com recurso a meios mecânicos e a explosivos para efeitos de aplicação da percentagem de 20%;
- aferir do erro decisório por ainda que se aplique a indicada cláusula para aferir o preço a pagar pelos trabalhos em escavações com recurso a explosivos, não há que dividir entre variações iguais ou inferiores a 20% e superiores a 20% face às previstas, mas há que pagar as obras executadas na sua quantidade total;
- aferir do erro decisório porque a cláusula 15.8.4.7 não é aplicável ao caso porque se restringe às escavações por meios mecânicos, quando no caso em apreço as escavações foram feitas com explosivos e não com o prévio recurso a meios mecânicos, com autorização prévia do R.;
- aferir do erro decisório porque foram emitidos os novos autos de medição n.ºs 35, 36 e 37 pelo dono da obra sobre os trabalhos de escavação, em substituição dos anteriores e a partir daí iniciava-se um novo procedimento de conformação do empreiteiro quanto a esses autos, podendo os AA. reclamar dos mesmos, conforme o art.º 186.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12, ficando o R. obrigado a responder a essa relação sob pena de a aceitar, conforme art.º 186.º, n.ºs 2 e 3 do indicado diploma. Não tendo o R. respondido a tal reclamação, é devida a revisão de preços que foi pedida, conforme o art.º 179.º, n.º 2, do Decretos-Lei n.º 405/93, de 10/12 e 348-A/86, de 16/10.

Os art.ºs. 684º-A, n.º 2 e 685º-B do antigo CPC, aqui aplicáveis (tal como os actuais art.sº 636º, n.º 2, 640º e 662º do novo CPC), impõem à parte recorrente, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o ónus de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Por seu turno, os art.ºs 685.º-B e 712.º do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA (equivalentes aos art.ºs 640.º e 662.º do novo CPC), permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância apenas nas situações em que o tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, ou os fixou de forma inexacta, ou porque os valorou erroneamente.
Aqui vale o princípio da livre apreciação da prova, remetendo-se para uma íntima convicção do julgador, formada no confronto dos vários meios de prova, que uma vez exteriorizada através de uma fundamentação coerente, razoável, plausível, que obedeça às regras da lógica, da ciência e da experiência comum, torna-se uma convicção inatacável, salvo para os casos em que a prova deva ser feita através de certos meios de prova, que apresentem uma determinada força probatória.
Nestes termos, a impugnação da matéria de facto e a modificabilidade da mesma pelo tribunal superior não visa alterar a decisão de facto fundada na prova documental ou testemunhal, apenas porque a mesma é susceptível de produzir convicções diferentes, podendo ser diversa a tomada no tribunal superior daquela que teve o tribunal da 1.ª instância. Diferentemente, este tribunal superior só pode alterar a matéria de facto porque as provas produzidas na 1.ª instância impunham, decisiva e forçosamente, outra decisão diversa da aí tomada (cf. art.º 662.º do CPC).
Portanto, para a modificação da matéria de facto é necessário que haja uma dada matéria de facto que foi identificada e apreciada pelo tribunal de 1.ª instância e que este tenha exteriorizado a sua convicção na fixação da matéria provada e não provada. Só depois, se face às provas produzidas e para as quais o Recorrente remete, se impuser forçosamente decisão diversa da tomada pela 1.ª instância, há que alterar aquela. Mas terá que se tratar de uma prova firme, indiscutível ou irrefutável, que necessariamente abala a convicção que o tribunal de 1.ª instância retirou da prova produzida.
Vem os Recorrentes invocar um erro no julgamento da matéria de facto, por não ter sido dado por provado o alegado nos artigos 58.º e 59.º da PI, designadamente que o R. não respondeu à reclamação dos AA. contra os autos de medição n.ºs 35, 36 e 37.º e para efeitos de revisão de preços, factos esses que afirmam não terem sido contraditados pelo R. e importarem para a causa.
Como nota prévia, indique-se, que os referidos art.ºs 58.º e 59.º da PI estão formulados em termos conclusivos e encerram em si mesmo conclusões, juízos de valor e de Direito.
Sem embargo, admite-se, que do art.º 58.º da PI se consiga retirar como facto que o R. não respondeu à reclamação dos AA e que do art.º 59.º se possa discernir como um facto que o R. apresentou os autos de medição n.º 35, 36 e 36, com novos cálculos, relativamente aos quais os AA. reclamaram.
Ora, apreciada a contestação do R. IP, verifica-se que as indicadas alegações dos AA. foram globalmente contraditadas nos art.ºs 6.º e 7.º. Logo, contrariamente à invocação dos AA., tais alegações devem ter-se por controvertidas.
Por seu turno, quanto à factualidade aduzida no art.º 59.º da PI, foi a mesma vertida nas alíneas S. e T. da decisão recorrida.
No restante, como já se disse, naquele art.º 59.º da PI não se alegavam factos mas, sim, juízos conclusivos e de valor.
Já no que se refere ao facto que se consegue retirar a partir do art.º 58.º da PI, relativo à inexistência de resposta pelo R. à reclamação apresentada pelos AA. e referida na alínea T. dos factos provados, não foi, efectivamente, um facto dado por provado.
Relativamente a tal facto, na sua defesa, nos art.ºs. 91.º a 95.º da contestação, o R. invoca que em 13/09/2005, após reunião da Comissão de Conciliação do CSOPT, foi lavrado um auto de não conciliação que expressa a sua posição sobre a matéria que foi objecto da indicada reclamação dos AA. Por isso, diz o R. que nenhuma outra resposta lhe era devida. Ou seja, apreciados os art.ºs. 91.º a 95.º da contestação, verifica-se que o R. impugna a alegação feita no art.º 59.º da PI, ou as conclusões e juízos que os AA. aí espraiam, mas aceita que não deu uma resposta directa à reclamação dos AA.
Assim sendo, neste contexto processual, a apreciação dos efeitos da reclamação apresentada pelos AA. aos autos de medição n.º 35, 36 e 36, na sequência do indicado auto de não conciliação sobre aquela mesma matéria, é uma questão que se prende com o mérito da causa e não algo que seja um mero facto. Ou seja, o único facto que face à posição das partes se pode ter como assente - por se tratar de uma realidade que é aceite por ambas as partes - é que após a reclamação apresentada pelos AA. e referida em T., não ocorreu uma resposta do R. relativamente a essa especifica reclamação.
Pelo exposto, aceitando-se que tal facto tem relevo para a apreciação dos autos e se encontra provado face à posição das partes, foi o mesmo aditado à matéria de facto.

Diga-se, desde já, que a decisão recorrida é para manter. Nessa decisão decidiu-se com base na seguinte fundamentação: ”Resulta do clausulado do aludido contrato n.° 164, que na execução dos trabalhos que constituem esta empreitada e em todos os actos que a ela digam respeito, as Partes obrigaram-se a cumprir o disposto no respectivo Caderno de Encargos, sendo os pagamentos efectuados por medição visto tratar-se de uma empreitada por série de preços.
A empreitada em causa consiste essencialmente na construção da IP.3 - Variante a Fail, com uma extensão de 3750 metros e da IP.3 - IP.5, com uma extensão de 10125 metros, incluindo trabalhos de terraplanagem que compreendem o movimento de terras, escavações e aterros necessários à realização da infraestrutura da estrada, assim como os trabalhos de decapagem, demolições, limpeza e desmatação, coroamento dos aterros e saneamentos. (ponto 13.23. do caderno de encargos).
No que respeita ao caderno de encargos a que as Partes se obrigaram a cumprir, o mesmo é composto por cláusulas gerais e especiais, estas últimas com início no ponto 13, prevendo-se, designadamente, no ponto 13.15.6 que os critérios de Mediação e a definição das rúbricas dos trabalhos rodoviários são os apresentados pela J.A.E e datados de Fevereiro de 1995.
Já quanto às peças do projecto as mesmas incluem, entre outras peças, o mapa geral de medições e o estudo geológico e geotécnico.
No mapa geral de medições, a respeito das terraplanagens e das necessárias escavações, constava como quantidade prevista de escavação com recurso a meios mecânicos (01.02.01.00.00) o valor de §848.405,00 m3, ao preço unitário de 77,0 e a quantidade de escavação com recurso a explosivos de §1.242.426,00 m3, ao preço unitário de 430,00.
Sucede, que após a execução dos trabalhos, procedeu-se à sua medição, determinando-se que a quantidade de escavação com meios mecânicos fora de 751.476,00 m3, e com recurso a meios explosivos de 1.528.060,00 m3.
A Ré procedeu ao pagamento, tendo por referência os valores medidos após a execução da obra (e não os valores constantes do mapa geral de medições).
Ocorre que, conforme se encontrava previsto na cláusula 15.8 do caderno de encargos, existem dois tipos de escavações, as realizadas com meios mecânicos de desmonte, com lâmina, balde ou ripper (15.8.3) e as com recurso a explosivos (15.8.4).
Quanto aos critérios de medição, prevê-se na cláusula 15.8.3 do caderno de encargos que “considerar-se-ão como desmontados com meios mecânicos todos os materiais que não exijam o recurso à utilização de explosivos. A quantificação dos respectivos volumes será efectuada de acordo com o procedimento referido em 15.8.4”.
A respeito das medições das escavações com recurso a explosivos, consta da cláusula 15.8.4 a metodologia a que deve obedecer a quantificação dos volumes escavados e desmontados “sob pena de todos os materiais serem considerados como tendo sido desmontados com meios mecânicos”.
Assim, para efeitos da quantificação final dos volumes globais desmontados mecanicamente ou com explosivos, fora estabelecido no ponto 7 da cláusula 15.8.4 do Caderno de Encargos, uma margem de risco, até 20%, em que não seriam consideradas as diferenças entre os valores efectivamente obtidos por medição e os valores previstos.
Desse modo, preceituava a cláusula 15.8.7 o seguinte: «7 - Para efeito da quantificação dos volumes globais desmontados mecanicamente ou com explosivos, não serão consideradas variações em relação aos valores previstos no projecto, inferiores ou iguais a 20%. Este limite destina-se a ter em consideração os erros decorrentes da menor afinação dos equipamentos, e de eventuais erros básicos cometidos no projecto que se consideram dever ser do conhecimento geral. (...)» (sublinhado nosso).
Constata-se, porém, da leitura e interpretação da cláusula 15.8.4.7, repita-se, com a qual as Partes se vincularam, que não se pode concluir que a referida previsão conflitua directamente com o preceituado no artigo 17.° do Decreto-Lei n.° 405/93 de 10 de Dezembro, segundo o qual «A empreitada é estipulada por série de preços quando a remuneração do empreiteiro resulta da aplicação dos preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executadas».
É que, por um lado, as Autoras não impugnaram, em momento próprio, as normas previstas no Caderno de Encargos, tendo com estas se conformado; e, por outro, a existir qualquer desconformidade, por violação de lei, sempre seria geradora de mera anulabilidade (e não de nulidade como invocado pelas Autoras).
Acresce que, a cláusula 15.8.4.7 não estabelece qualquer derrogação ao sistema de série de preços (como previsto no artigo 17.° do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro), mas uma mera margem a atender para efeitos de quantificação final dos volumes globais desmontados mecanicamente (solos) ou com explosivos (rocha).
Mais ainda, analisada a questão material, verifica-se que no mapa geral de medições os valores projectados eram de §848.405,00 m3, como quantidade prevista de escavação com recurso a meios mecânicos e de §1.242.426,00 m3, como quantidade de escavação com recurso a explosivos. E, e como se disse supra, nas medições finais obteve-se de quantidade efectuada de escavação com recurso a meios mecânicos de 751.476,00 m3 e de 1.528.060,00 m3, com recurso a meios explosivos.
Ora, se somarmos os valores projectados (§848.405,00 m3 + §1.242.426,00 m3), obtemos um total de §2.090.831,00 m3; e se somarmos os valores realizados a final (751.476,00 m3 + 1.528.060,00 m3), obtemos o total de §2.279.536 m3.
Donde, se conclui que os valores globais desmontados mecanicamente ou com recurso a explosivos, sofreram uma variação inferior ou igual a 20%, em relação aos valores previstos no projecto. Pelo que, nos termos do consignado da cláusula 15.8.4.7 do Caderno de Encargos (a que as Partes anuíram e se obrigaram), apenas teriam que ser suportados e pagos pela Ré os valores previstos no mapa geral de medições, e não os valores efectivamente medidos após a execução dos trabalhos.
Sendo esse, inclusivamente, o entendimento do Tribunal de Contas, que para além da aplicação do ponto 7 da cláusula 15.8.4, procedeu ainda à aplicação do ponto 5 da cláusula 15.8.4, a qual preceitua que: «5 - Sempre que do processo da desmonte e a remoção com meios mecânicos resultem, numa parte muito significativa dos volumes escavados, blocos com diâmetro superior a 0.80 m ou com volume superior a 0.50 m3, de modo a que a reutilização destes materiais na construção do aterros exija um trabalho complementar de demolição por taqueamento ou por recurso a martelos pesados, considerar-se-á que 30% desta material escavado (delimitado previamente com o acordo da fiscalização e recorrendo á implantação de marcas no terreno que permitam a sua fácil aferição) foi desmontado com recursos a explosivos e os restantes 70% mecanicamente. (...)».
Ora, por aplicação desse ponto 5 da cláusula 15.8.4, se a “demolição” dos ditos blocos (que a Autora denomina de matacões) exigir um trabalho complementar, o mesmo será quantificado apenas em 30% como trabalho com recurso a explosivos (pago ao preço inicial de 430,00 a unidade) e os restantes 70% com recurso a meios mecânicos (pago ao preço inicial de 77.0 a unidade).
Na verdade, no entendimento das Autoras, as ditas formações rochosas - bolas soltas de grandes dimensões à superfície do terreno natural (cfr. artigo 44.° da petição inicial) - exigiam “depois de retirada a terra que os envolvia no todo ou em parte por meios mecânicos, foram demolidos com explosivos como se de horizonte de rocha já se tratasse”(sublinhado nosso - vide artigo 45.° da petição inicial).
Ainda assim, e incompreensivelmente, no entendimento das Autoras a mencionada cláusula 15.8.4.5 do caderno de encargos, não teria aplicação aos ditos “matações”, uma vez que os mesmos não resultaram do processo de desmonte e remoção com meios mecânicos.
Contudo, e como decorre do explanado, tal interpretação não é aqui acolhida; até porque, em primeiro lugar, também integrava o caderno de encargos o estudo Geológico e Geotécnico do local da empreitada, para além dos demais elementos exigidos pelo artigo 60.° do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro (que estabeleceu o novo regime de empreitadas de obras públicas), conhecendo, desse modo, a Autora o tipo e condicionantes do local.
Em segundo lugar, também resulta do caderno de encargos que as escavações seriam quantificadas, em primeira linha, como “escavações com meios mecânicos” e que “a quantificação dos volumes escavados e desmontados com recurso a explosivos será efectuada de acordo com a seguinte metodologia [prevista nos pontos da cláusula 15.8.4 do caderno de encargos], sob pena de todos os materiais serem considerados como tendo sido desmontados com meios mecânicos”.
Como tal, e não tendo a Autora comprovado, como lhe competia, a utilização da aludida metodologia descrita nos pontos 15.8.4, sempre seria de considerar como trabalho executado com a utilização de meios mecânicos.
O que significa que quando foram previstos os valores, relativamente aos quais seria necessário o recurso aos meios mecânicos e aos explosivos, as Autoras tinham conhecimento das características e tipo do terreno onde teriam que executar os trabalhos; bem sabendo que só subsidiariamente os valores seriam imputados e pagos por valores mais elevados, correspondentes à utilização de explosivos, porque conheciam as cláusulas do caderno de encargos, designadamente, as 15.8.4.7 e 15.8.4.5.
(…) Por último, as Autoras defendem, que sempre lhes seria devido o pagamento da importância de € 631.489,25 €, uma vez que foram notificadas, por ofício n.° 15335, de 31.01.2006, de uma nova e diferente versão dos autos de medição n.° 35, 36 e 37 da empreitada, do qual reclamaram, e que por não ter sido decidida a aludida reclamação, nos termos do artigo 186.º, n.º3, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, se considerava a mesma tacitamente deferida.
(…) Porém, como também julgado provado, na sequência do ofício n.º 1958, de 30.11.2004, a Ré deu a conhecer às Autoras de que, conforme informação já prestada por ofício n.º 824 de 26.05.2004, de que: «(…) a equipa de auditoria concluiu que na empreitada ¯Construção do Lanço IP3/IP5 entre Fail e o IP5‖, houve lugar a um pagamento em excesso, ao adjudicatário, no valor de €631.489,25, IVA incluído, tendo sido concedido ao Consórcio, um prazo de 10 dias para que este procedesse à devolução da quantia indevidamente paga, regularizando, assim, de forma voluntária aquela situação. Este pagamento em excesso resultou de uma incorrecta utilização dos critérios de medição previstos no Caderno de Encargos, referentes à utilização da escavação com meios mecânicos e à utilização da escavação com recurso a explosivos. De facto, constatou-se que um conjunto de escavações foram indevidamente consideradas com recurso a explosivos, quando deveriam ter sido consideradas como escavações efectuadas com meios mecânicos, cujo preço por metro cúbico é bastante inferior. Acresce referir que o valor destes trabalhos foi ainda sujeito a revisão dos preços no montante de €54.353,81, IVA incluído, pelo que também esta quantia foi considerada como indevidamente paga pelo IEP. (…)» (sublinhado nosso).
Nesta sequência, e como provado, em 25.05.2005, as Autoras requereram ao Presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes a realização de tentativa de conciliação com as E......, EPE, solicitando a declaração de ilegalidade da deliberação do Conselho de Administração da Ré, de proceder à compensação de créditos, para reposição de quantia de €631.489,25 e em 13.09.2005, realizou-se a primeira reunião da “Tentativa de conciliação extrajudicial, tendo sido elaborado auto de não conciliação.
Decorre de todo o supra alegado que as posições das Partes estavam plenamente definidas e que os autos de medição n.ºs 35, 36 e 37 tinham em vista apenas proceder às correcções decorrentes do relatório elaborado pelo Tribunal de Contas, que as Autoras já bem conheciam.
Bem assim, as Autoras também já conheciam o entendimento da Entidade Demandada – contrário ao seu; apenas lhes restando a impugnação dos actos, o que fizeram nos presentes autos.
Como tal e por todo o exposto, é patente que a situação dos autos não se enquadra na previsão do aludido artigo 186.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro.”
Como já indicamos, mantemos a decisão recorrida e acompanhamos a sua fundamentação.
Dizem os AA. que não se pode aplicar ao caso a cláusula 15.8.4.7 do CE, por tal cláusula violar os art.ºs 17.º e 60.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12 e implicar o desequilibrar a economia do contrato, já que passa para a responsabilidade do empreiteiro os “riscos do terreno” e permite que não seja pago o preço relativo às quantidades efectivamente executadas em obra pelo empreiteiro, quando todos esses trabalhos devem ser pagos por força do tipo de empreitada adoptado e porque nesta empreitada os “riscos do terreno” correm exclusivamente por conta do dono da obra, que é quem tem a obrigação de definir as características do terreno onde a obra decorre.
Nos presentes autos discute-se uma empreitada por série de preços, que se rege pelo Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12, designadamente pelo art.º 6.º, n.º 1, al. b), deste diploma.
Assim, conforme o art.º 17.º do indicado Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12, na referida empreitada a remuneração do empreiteiro resultaria “da aplicação dos preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalhos a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executadas”.
Quanto ao objecto do contrato tinha por “base a previsão das espécies e das quantidades de trabalhos necessários para a execução da obra relativa ao projecto patenteado, obrigando-se o empreiteiro a executar pelo respectivo preço unitário do contrato todos os trabalhos de cada espécie” – cf. art.º 18.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12.
Ainda nos termos do n.º 2 do art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12, era “licito adoptar, na mesma empreitada, diversos modos de retribuição para distintas partes da obra ou diferentes tipos de trabalhos.”
Conforme os n.ºs. 1 e 2 do art.º 60.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12, as peças do projecto deviam ser suficientes para definir a obra, incluindo a sua localização, a natureza e o volume dos trabalhos, o valor para efeito do concurso, a caracterização do terreno, o traçado geral e os pormenores construtivos. Dessas peças deviam constar, entre outros elementos, o mapa das medições contendo com grau de decomposição adequado, a quantidade e qualidade de trabalhos necessários para a execução da obra.
Determinavam os n.ºs 3 e 4 do art.º 60.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12, que das “peças desenhadas devem constar, além de outros elementos reputados necessários, a planta de localização, as plantas, alçados, cortes e pormenores indispensáveis para uma exacta e pormenorizada definição da obra e, ainda, quando existirem, os estudos geológico ou geotécnico” e que “se não forem exibidos os estudos referidos no número anterior, serão obrigatoriamente definidas pelo dono da obra as características geológicas do terreno previstas para efeitos do concurso.”
No art.º 182.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12, determina-se que “os métodos e critérios a adoptar para realização das medições serão obrigatoriamente estabelecidos no caderno de encargos e, em caso de alterações, os novos critérios de medição, que porventura se tornem necessários, devem ser desde logo definido.”
Já no art.º 187.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12, prevê-se que a liquidação do valor correspondente às quantidades de trabalhos medidos sobre as quais não haja divergências é precedida da dedução dos descontos a que houver lugar nos termos contratuais e que “quando não forem liquidados todos os trabalhos medidos, mencionar-se-á o facto, mediante nota explicativa inserta na respectiva conta corrente”.
Na cláusula 15.8 do CE – em sede de condições especiais - determinou-se o tipo de trabalho em escavações, suas especialidades e critérios de medição dos trabalhos de escavação.
No ponto 15.8.3 do CE estipularam-se as regras para os trabalhos de “Escavação com meios mecânicos (lâmina, balde ou ripper)”, com a sua descrição e critério de medição. Aí consigna-se nomeadamente que “considerar-se-ão como desmontados com meios mecânicos todos os materiais que não exijam o recurso à utilização de explosivos. A quantificação dos respectivos volumes será efectuada de acordo com o procedimento referido em 15.8.4”.
No ponto 15.8.4 do CE estipularam-se as regras para os trabalhos de “Escavação com recurso a explosivos” com a sua descrição e critério de medição. Consigna-se nesse ponto do CE a metodologia e o critério de medição – e quantificação – dos volumes escavados e desmontados com recurso a explosivos, salvaguardando-se que o que não caiba na indicada metodologia é considerado “como considerados como tendo sido desmontados com meios mecânicos”.
No ponto 15.8.4.5 do CE estipulou-se nomeadamente que: “Sempre que do processo da desmonte e a remoção com meios mecânicos resultem, numa parte muito significativa dos volumes escavados, blocos com diâmetro superior a 0.80 m ou com volume superior a 0.50 m3, de modo a que a reutilização destes materiais na construção do aterros exija um trabalho complementar de demolição por taqueamento ou por recurso a martelos pesados, considerar-se-á que 30% desta material escavado (delimitado previamente com o acordo da fiscalização e recorrendo á implantação de marcas no terreno que permitam a sua fácil aferição) foi desmontado com recursos a explosivos e os restantes 70% mecanicamente”.
No ponto 15.8.4.7 do CE consigna-se que: “para efeito da quantificação dos volumes globais desmontados mecanicamente ou com explosivos, não serão consideradas variações em relação aos valores previstos no projecto, inferiores ou iguais a 20%. Este limite destina-se a ter em consideração os erros decorrentes da menor afinação dos equipamentos, e de eventuais erros básicos cometidos no projecto que se consideram dever ser do conhecimento geral”.
Conforme resulta da factualidade trazida aos autos foi apresentado pelo dono da obra um Estudo Geológico e Geotécnico do local.
Portanto, na empreitada em questão nos autos, por série de preços ou por medição, a remuneração do empreiteiro, os ora AA., far-se-ia com base em medições, considerando os preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho – cf. art.ºs 18.º e 20.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12.
Nas peças do concurso determinou-se que os trabalhos de escavação realizados para efeitos de terraplanagem e de remoção dos afloramentos rochosos desprendidos do maciço da rocha mãe estavam divididos em trabalhos de escavação com recurso a meios mecânicos e com recurso a explosivos.
Mas para efeitos de medição das espécies de trabalhos de escavação – com meios mecânicos e com recurso a explosivos – pelas razões técnicas e de cariz construtivo explicitadas no próprio ponto 15.8.4 do CE, relativas à própria economia da obra e da execução do projecto – determinou-se que se quantificariam os valores globais desmontados mecanicamente ou com explosivos e que não seriam consideradas variações em relação aos valores previstos no projecto inferiores ou iguais a 20%.
Basicamente, determinou-se nesta empreitada que a remuneração do empreiteiro pelos trabalhos de escavação - da espécie escavação por meios mecânicos ou com recurso a explosivos - incluía uma componente variável, decorrente do próprio critério de medição, que não consideraria variações em relação aos valores previstos no projecto até 20%. Aquela componente variável estava associada ao risco relacionado com uma eventual menor afinação dos equipamentos utilizados pelo empreiteiro e com erros existentes nas quantidades projectadas para ambas as espécies de trabalhos, determinando-se naquele CE que uma variação dos desmontados até 20% face às quantidades projectadas não seria quantificada. Assim, conforme o CE, no preço unitário - de 77,0 - para os trabalhos de escavação com meios mecânicos e – de 430,00 – para os trabalhos com recursos a explosivos, incluiu-se uma componente variável, decorrente do próprio critério de medição dos indicados trabalhos.
Medidos os trabalhos executados (na sua totalidade), tal critério pressupunha a quantificação final dos volumes globais dos desmontados - tivessem estes sido executados mecanicamente ou com recurso a explosivos - e, depois, a não quantificação dos volumes desmontados que se mostrassem em termos de quantidade inferiores ou iguais a 20% face aos previstos no projecto.
Ora, esta metodologia de medição, em si mesma, não colide com a remuneração do empreiteiro tal como está prevista para uma empreitada por série de preços. Isto porque se pressupõe que nos preços unitários estarão incluídos para cada uma das espécies de trabalhos – de escavação por meios mecânicos ou com recurso a explosivos – os custos que seguramente o empreiteiro teve por cada quantidade medida - pagos em conformidade com o preço fixado - e, também, os custos que dependessem de uma quantidade até 20% a mais face aos valores previstos no projecto - tivessem sido tais trabalhos efectivamente executados ou fossem apenas previsivelmente executados. Quer os custos fixos, quer os variáveis, ficariam incluídos nos preços fixados por via do critério de medição adoptado. Ou visto de outra forma, de acordo com o CE os custos que poderiam resultar para o empreiteiro e decorrentes da forma de medição dos trabalhos de escavação estavam incluídos ou diluídos no próprio preço de cada espécie de trabalhos. De facto, articuladas as várias regras legais e concursais é pressupor que nos preços unitários a pagar pelos trabalhos de escavações por meios mecânicos ou por recurso a explosivos estão incluídos os valores relativos a uma diferença até 20% dos volumes globais dos desmontados face aos valores previstos no projecto, pois esses valores serão descontados considerando as regras de medição estipuladas no indicado CE.
Mas, ainda que assim não se entendesse, conforme o n.º 2 do art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12, numa mesma empreitada é possível adoptar diversos modos de retribuição diferentes tipos de trabalho.
Portanto, na empreitada em apreço, por série de preços, era licito adoptar o supra indicado critério de medição, ainda que este implicasse que a remuneração do empreiteiro pelos trabalhos de escavação - da espécie escavação por meios mecânicos ou com recurso a explosivos – fosse feita com base na medição final dos volumes globais dos desmontados, à qual se subtraíssem para efeitos de quantificação os volumes desmontados, os que se mostrassem em termos de quantidade inferiores ou iguais a 20% face aos previstos no projecto.
De referir, também, que tal como resulta do projecto patenteado, os indicados trabalhos de escavação são configurados como trabalhos alternativos e sucessivos, isto é, versam sobre um mesmo terreno e pressupõem um primeiro recurso a meios mecânicos, que só em casos de inoperabilidade seria afastado e daria lugar ao uso de explosivos. Quanto ao recurso a este segundo mecanismo, mais oneroso, só poderia ser accionado e considerado efectivamente executado se seguisse a metodologia escrupulosamente indicada no ponto 15.8.4.
Mais se indique, que ao aceitarem a execução da empreitada os AA. obrigaram-se a executá-la pelos respectivos preços unitários, estabelecidos no correspondente contrato para cada espécie de trabalho, medidos nos termos determinados no CE e nas condições que daí derivavam – cf. art.º 18.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12.
Assim sendo, a cláusula 15.8.4.7 do CE não colide com os art.ºs 17.º e 60.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12, pois aquela cláusula apenas considera que no preço unitário para as duas espécies de trabalhos de escavação, que seriam necessários efectuar em obra, incluía-se uma componente variável, que implicava que se desprezassem os volumes dos desmontados que se mostrassem em termos de quantidade inferiores ou iguais a 20% face aos previstos no projecto.
Com essa cláusula não se passou para o empreiteiro quaisquer riscos por imprevistos na execução do contrato, mas apenas se determinou que o pagamento de tais trabalhos deveria seguir a metodologia de medição indicada na cláusula 15.8.4 do CE.
Quanto às características do terreno, estavam definidas nas peças concursais, designadamente Estudo Geológico e Geotécnico do local da empreitada, não derivando da matéria apurada nos autos que tivesse ocorrido algum erro nesse estudo. Ou seja, face aos elementos trazidos aos autos, quer os AA., empreiteiros, quer o R., dono da obra, tinham conhecimento dos riscos geotécnicos que a empreitada implicava.
Mais se assinale, que nestes autos não se discutem trabalhos executados em quantidade não incluída no contrato, e não medidos, o que daria lugar à invocação da figura de trabalhos a mais. Diversamente, aqui apenas se discute o método de medição dos trabalhos, que deu origem à aplicação dos preços estipulados por espécie de trabalhos.
Face ao acima referido, por aplicação da cláusula 15.8.4 do CE havia que somar-se as quantidades escavadas pelo empreiteiro com recurso a meios mecânicos e a explosivos, sem distinguir nessa soma os dois tipos de trabalhos, aplicando-se a essa soma a aludida percentagem de 20%.
O método de quantificação que está expresso na cláusula 15.8.4 é claro e imperativo.
Igualmente, a situação ocorrida nestes autos não se subsume à existência de um qualquer erro de medição, que implicaria a adopção do procedimento de reclamação a que aludem os art.ºs 184.º e 186.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12.
Na verdade, tal como resulta da matéria fáctica apurada, a situação dos autos já não permitia o recurso à indicada reclamação, havendo os AA., empreiteiros, de reagir contra o acto do CA do então IEP, de 18/11/2004, tal como fizeram por via desta acção.
Aliás, no caso não ocorreu qualquer erro nos autos de medição (material, de cálculo, de apuramento das quantidades ou de classificação dos trabalhos), mas, sim, a aplicação dos critérios de medição indicados no CE. Os AA., enquanto empreiteiros, não discordam das medições feitas aos trabalhos efectivamente executados, mas discordam sim, dos critérios que estavam consignados no CE e em que assentam os valores de pagamento do preço pelos trabalhos de escavação ou a sua liquidação. No referente às concretas medições dos trabalhos efectivamente executados em auto dos trabalhos realizados, os AA. empreiteiros e o R. dono de obra, estão de acordo.
Porque já não estava em causa o procedimento de reclamação a que aludem os art.ºs 184.º e 186.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12, não tinha o R. que responder à reclamação posteriormente apresentada pelos AA.
Em suma, há que manter a decisão recorrida, acompanhando-se o aí referido.

A presente causa tem um valor que exige a ponderação da dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.
A norma inclusa no art.º 6.º, n.º 7, do RCJ, relativa à dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, tal como vem configurada pelo legislador, não é a situação regra, mas uma situação excepcional, só permitida mediante um despacho fundamentado do juiz e uma análise da especificidade da situação, que justifique aquela dispensa. Nessa análise há que atentar na complexidade da causa e à conduta processual das partes, entre outros elementos, a fim de se fundamentar a indicada dispensa.
Na 1.ª instância já foi decidida a dispensa de tal remanescente. Essa dispensa deve manter-se em sede deste recurso.
O articulado de recurso apresentado pelos AA. e as contra-alegações do R. estão elaborados com o desenvolvimento que o caso merecia, sem alongamentos desnecessários. O caso também não teve quaisquer intervenções desnecessárias e motivadas pelas partes.
Quanto ao mérito da causa, em termos factuais e de direito, trata-se de um caso complexo, que convocou a apreciação de um quadro jurídico de algum grau de dificuldade
O valor dos bens que se litigam são de monta, estando em causa interesses económicos muito relevantes para qualquer das partes.
Ainda assim, neste contexto, considera-se que ainda se esteja dentro da excepcionalidade do art.º 6.º, n.º 7, do RCJ e entende-se estar justificada a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça. Mesmo que se considere o valor das custas pelo limite do valor de €275.000,00 – dispensando, no seu cálculo, o remanescente - estas já reflectirão inteiramente quer o pagamento dos custos inerentes ao serviço de justiça que foi prestado, quer a importância económica do presente litígio.
Portanto, nas custas que se determinarão a cargo das partes irá também determinar-se a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.

III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam:
- em negar provimento ao recurso interposto, confirmando a decisão recorrida;
- custas pelos Recorrentes, em partes iguais, com dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, sem prejuízo do apoio judiciário de que gozem (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

Lisboa, 4 de Fevereiro de 2021.

(Sofia David)

O relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no art.º 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1/05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores Dora Lucas Neto e Pedro Nuno Figueiredo.