III. A falta de demonstração, por parte da AT, do referido em II. reverte contra a mesma.

I – RELATÓRIO

A FAZENDA PÚBLICA (doravante Recorrente ou FP) veio recorrer da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Leiria, na qual foi julgada procedente a impugnação apresentada por M ……………. (doravante Recorrido ou Impugnante), que teve por objeto o indeferimento do recurso hierárquico que versou sobre o indeferimento da reclamação graciosa deduzida contra o ato de liquidação adicional de imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (IRS), referente ao ano de 2003.

Apresentou alegações, formulando as seguintes conclusões:

A. Os factos apurados no RIT e expressamente apropriados e sancionados pela sentença sindicada, deveriam conformar e fundamentar a conclusão de que foi corretamente fixada pela AT a matéria coletável em sede de IRS do Impugnante, relativa ao ano de 2003.

B. Decidir em sentido diverso vai contra a matéria que se considerou provada e relevante para a apreciação da causa, ao arrepio da Lei no que respeita à repartição do ónus da prova, contida nos artigos 74.º e 75.º da LGT.

C. A Autoridade Tributária e Aduaneira cumpriu esse ónus da prova, visto que alegou e comprovou que o Impugnante obteve aqueles rendimentos no ano de 2003, e que os mesmos revestiram a natureza de adiantamentos por conta de lucros auferidos da sociedade comercial CONSTRUÇÕES ………….. & ……………….. LDA

D. As correções à matéria coletável do Impugnante resultaram da ação inspetiva efetuada à sociedade comercial CONSTRUÇÕES …………. & ………… LDA., para os exercícios dos anos de 2003, 2004 e 2005, da qual aquele era gerente de direito e de facto.

E. Por sua vez, as correções à matéria tributável da sociedade comercial da qual era gerente o impugnante foram igualmente discutidas em sede de impugnação judicial, em concreto nos procs. 1643/10.0BELRA, 1644/10.8BELRA e 1645/10.6BELRA, relativo aos anos de 2003, 2004 e 2005, respetivamente, e que correram termos no mesmo Tribunal.

F. Impugnações que foram todas julgadas improcedentes, tendo há muito transitado em julgado as respetivas sentenças, daí resultando a validade da atuação da AT e consequente manutenção das liquidações adicionais de IRC.

G. Facto que deveria ter sido considerado pelo Tribunal a quo, nos termos do artigo 5.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Civil, ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT.

H. A Autoridade Tributária e Aduaneira recolheu factos suficientes de que os valores recebidos pelo impugnante se trataram de disponibilidades financeiras geradas em resultado do exercício em causa.

I. Não tendo ficado demonstrado que esses valores recebidos pelo Impugnante retornaram ao erário da sociedade comercial, ou que resultaram de qualquer suprimento ou empréstimo feito previamente pelo Impugnante à sociedade, forçosamente teriam de ser considerados adiantamentos por conta de lucros, nos termos do artigo 5.º, n.º 2, alínea h) do Código de IRS.

J. Tudo razões que se reputam determinantes para a prolação dum juízo que determine a revogação da decisão aqui recorrida e, do mesmo passo, venha confirmar a valia do ato tributário impugnado, indevidamente anulado pelo Tribunal a quo.

Nestes termos e nos restantes de Direito que o distinto Tribunal entender por bem suprir, advoga a Representação da Fazenda Pública a procedência do presente recurso jurisdicional, determinando-se a revogação da sentença do Tribunal a quo e, desse modo, julgar totalmente improcedente a impugnação judicial interposta pelo recorrido M ……………., com o que V. Exas. farão a almejada Justiça !

I - No presente recurso invoca a Recorrente que os factos apurados pelo RIT e expressamente apropriados e sancionados pela sentença sindicada, deveriam conformar e fundamentar a conclusão de que foi corretamente fixada pela AT a matéria coletável em sede de IRS do Impugnante, relativa ao ano de 2003.

II - Que a AT cumpriu o ónus da prova de que o Impugnante obteve rendimentos e que os mesmos revestiram a natureza de adiantamentos por conta de lucros auferidos pela sociedade Construções …………. & ……………, Lda., nos termos do artigo 5.º. n.º 2, alínea h), do CIRS.

III - Discorda totalmente o Recorrido da posição assumida pelo RFP.

IV - Com efeito, a tributação em IRS na esfera do Impugnante assentou, pelo menos, em três presunções, ilegais, não previstas na lei:

1) Que os emitentes dos cheques e transferências bancárias tinham adquirido a título oneroso frações prediais à predita sociedade;

2) Que as diferenças de valores contantes desses documento foram recebidos pelo Impugnante e resultam da atividade empresarial da sociedade;

3) Que esses valores constituem rendimentos sujeitos a IRS, categoria E, como adiantamentos por conta de lucros.

V - Embora recaísse sobre ela o ónus de tais provas, não o fez.

VI – Não provou que os emitentes tivessem comprado alguma fração; não provou que as diferenças de valores foram todas recebidas pelo Impugnante e que resultam da atividade da sociedade; não logrou provar que tais valores constituem rendimentos sujeitos a IRS, adiantamentos por conta de lucros rendimentos de capitais, na esfera do Impugnante.

VII - Não consta do processo qualquer documento comprovativo da aquisição das frações.

VIII - Dois cheques não têm qualquer averbamento de terem sido descontados e um documento relativo a uma transferência bancária encontra-se ilegível.

IX - O cheque é um meio de pagamento e não uma prova de pagamento.

X - O RIT refere-se unicamente à emissão de cheques e não ao recebimento dos valores neles inscritos.

XI - Não pode haver adiantamentos por conta de lucros sem a sociedade obter lucros e nunca foi referido se teve ou não lucros e o seu montante.

XII - A distribuição de lucros carece de consentimento da gerência e têm de ser observadas regras previstas no Código das Sociedade Comerciais.

XIII - As únicas situações em que são consentidas presunções quanto a tais rendimentos, são as tipificadas no artigo 6.º do CIRS, concretamente no número 4, ou seja, os lançamentos em quaisquer contas correntes dos sócios, escrituradas nas sociedades comerciais ou civis sob forma comercial, quando não resultem de mútuos, da prestação de trabalho ou do exercício de cargos sociais, presumem-se feitos a título de lucros ou adiantamentos dos lucros.

XIV - Fora destas situações qualquer presunção em matéria tributária não tem acolhimento legal.

XV - Se a AT pretendesse aplicar presunções deveria ter determinado a matéria coletável do Impugnante por meio da aplicação de métodos indiretos.

XVI - As importâncias em causa não foram lançadas em conta corrente nem foi provado se resultam ou não de mútuos, da prestação de trabalho ou do exercício de cargos sociais.

XVII - Nos termos do artigo 74.º, número 1, da LGT, o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dois contribuintes recai sobre quem os invoque.

XVIII - A AT não fez prova dos factos constitutivos do tributo impugnado.

XIX - Não está provado nem demonstrado ter ocorrido qualquer transferência de fundos próprios gerados em resultados da sociedade para o sócio.

XX - Estatui o artigo 75.º da LGT que se presumem verdadeiras e de boa fé as declarações dos contribuintes e a AT não conseguiu abalar essa presunção.

XXI - Determina o artigo 100.º, número 1, do CPPT, que o ato impugnado deve ser anulado sempre que da prova produzida resulte fundada dúvida sobre a existência e quantificação do facto tributário.

XXII - Bem andou, pois, a decisão do TAF de Leiria.

Termos em que, e nos mais de direito, deve o recurso interposto pelo Representante da Fazenda Pública, ser julgado improcedente com todas as consequências legais e mantida a decisão judicial.

Assim sendo, lidas as conclusões da alegação de recurso, temos que a questão a apreciar e decidir é a seguinte: verifica-se erro de julgamento, na medida em que se reuniram os pressupostos para se enquadrarem os valores identificados como rendimentos da categoria E, colocados à disposição do Impugnante, nos termos previstos no art.º 5.º, n.ºs 1 e 2, alínea h), do Código do IRS (CIRS)?

II - FUNDAMENTAÇÃO

O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:

A) Os Serviços de Inspeção Tributária, da Direção de Finanças de Santarém, dirigiram ao Impugnante documento denominado “Carta Aviso”, datado de 12.11.2007, do qual consta conforme segue:

«Imagem no original»

(…)» - conforme documento a folhas 24 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

B) Os Serviços de Inspeção Tributária, da Direção de Finanças de Santarém, emitiram, em nome do Impugnante, documento denominado “Procedimento de Inspecção Externa – Ordem de Serviço (Art.º 46º do RCPIT)”, com o N.º ……………..017, do qual consta conforme segue:

«(…)

« Imagem no original»

(…)» - conforme documento a folhas 23 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

C) Em 11.04.2008 foi prestada pela Divisão de Inspeção Tributária II, da Direção de Finanças de Santarém, no âmbito do procedimento de inspeção a que se alude em B), “informação a solicitar prorrogação de acção inspectiva”, da qual consta conforme segue:

«(…)

«Imagem no original»

(…)» - conforme documento a folhas 26 a 28 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

D) Sobre a informação a que se alude em C) foi exarado despacho do chefe de divisão, datado de 15.04.2008, do qual consta conforme segue:
«Concordo. Confirmo nos termos que vêm propostos à margem, e prorrogo nos termos descritos.
Notifique-se nos termos legais.» - conforme documento a folhas 26 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

E) A Divisão de Inspeção Tributária II, da Direção de Finanças de Santarém, dirigiu ao Impugnante ofício datado de 16.04.2008, sob o assunto “Notificação para prorrogação do procedimento de inspecção (Artigo 36º do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária)”, do qual consta conforme segue:

«(…)

«Imagem no original»

(…)» - conforme documento a folhas 25 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

F) No âmbito do procedimento de inspeção a que se alude em B), foi elaborado “Projecto de relatório de inspecção tributária”, datado de 15.07.2008 – conforme documentos a folhas 215-verso a 228 do processo físico, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

G) Do projeto de relatório a que se alude em F) constam, sob o seu “Anexo 1”, “cópias de documentos comprovativos de cheques emitidos por adquirentes de imóveis, à ordem do Sr. M……………., ou de ordens de transferência para contas tituladas pelo mesmo” – conforme documentos a folhas 220 a 228 do processo físico, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

H) Os Serviços de Inspeção Tributária, da Direção de Finanças de Santarém, emitiram, no âmbito da ordem de serviço a que se alude em B), documento denominado “Notificação”, datado de 15.07.2008 e subscrito na parte respeitante ao “Notificado”, do qual consta conforme segue:
«Imagem no original»

(…)» - conforme documento a folhas 29 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

I) Os Serviços de Inspeção Tributária, da Direção de Finanças de Santarém, emitiram, no âmbito da ordem de serviço a que se alude em B), documento denominado “Nota de Diligência”, do qual consta conforme segue:

«(…)

«Imagem no original»

(…)» - conforme documento a folhas 30 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

J) Em 31.07.2008 foi recebido na Direção de Finanças de Santarém, no âmbito da ordem de serviço a que se alude em B), requerimento em nome do Impugnante com vista a exercer o respetivo direito de audição prévia – conforme documento a folhas 35 a 46 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

K) No âmbito do procedimento de inspeção a que se alude em B) foi elaborado “Relatório de Inspecção Tributária” (RIT), datado de 11.08.2008, do qual consta conforme segue:
«(…)

«Imagem no original»

(…)» - conforme documentos a folhas 50 a 89 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

L) Do relatório a que se alude em K) constam, sob o seu “Anexo 1”, “cópias de documentos comprovativos de cheques emitidos por adquirentes de imóveis, à ordem do Sr. M ………………, ou de ordens de transferência para contas tituladas pelo mesmo” – conforme documentos a folhas 73 a 89 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

M) A Divisão de Inspecção Tributária II, da Direção de Finanças de Santarém, dirigiu ao mandatário do Impugnante ofício datado de 12.08.2008, sob o assunto “Notificação do Relatório de Inspecção Tributária”, do qual consta conforme segue:

«(…)

«Imagem no original»

(…)» - conforme documento a folhas 47 do P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

N) Em 19.09.2008, a Autoridade Tributária emitiu em nome do Impugnante liquidação de IRS respeitante ao ano de 2003, no valor de 111.826,43 euros – conforme “Nota de Cobrança – Demonstração de Compensação”, constante dos autos sob a referência 436907-SITAF, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

O) Em 23.12.2008 foi recebida no Serviço de Finanças do Entroncamento, “reclamação graciosa” em nome do Impugnante, contra a liquidação a que se alude em N) – conforme documento constante dos autos sob a referência 436907-SITAF, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

P) A “reclamação graciosa” a que se alude em O) correu termos sob o processo n.º …………………..889, do Serviço de Finanças do Entroncamento – conforme folha de autuação constante dos autos sob a referência 436907-SITAF, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

Q) Em 30.06.2009 foi prestada, no âmbito do processo a que se alude em P), informação da Divisão de Justiça Tributária, da Direção de Finanças de Santarém - conforme informação constante dos autos sob a referência 436911-SITAF, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

R) Sobre a informação a que se alude em Q) foi exarado despacho do chefe de divisão, datado de 30.06.2009, do qual consta conforme segue:

«(…) o pedido irá ser INDEFERIDO, por falta de suporte legal.

Em obediência ao disposto no art.º 60.º n.º 1 alínea b) da LGT NOTIFIQUE-SE o reclamante para (…) se pronunciar (…)» - conforme informação constante dos autos sob a referência 436911-SITAF, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

S) A Divisão de Justiça Tributária, da Direção de Finanças de Santarém, dirigiu ao mandatário do Impugnante, no âmbito do processo a que se alude em P), ofício datado de 01.07.2009, sob o assunto “Reclamação Graciosa – Audição Prévia” – conforme ofício constante dos autos sob a referência 436911-SITAF, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

T) Em 29.07.2009 foi prestada, no âmbito do processo a que se alude em P), informação da Divisão de Justiça Tributária, da Direção de Finanças de Santarém - conforme informação constante dos autos sob a referência 436911-SITAF, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

U) Em 29.07.2009 foi proferido, no âmbito do processo a que se alude em P), despacho do diretor de finanças adjunto da Direção de Finanças de Santarém, do qual consta conforme segue:

«(…) mantenho o INDEFERIMENTO DO PEDIDO (…)» - conforme despacho constante dos autos sob a referência 436911-SITAF, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

V) O Serviço de Finanças do Entroncamento remeteu ao mandatário do Impugnante, no âmbito do processo a que se alude em P), ofício datado de 05.08.2009, do qual consta conforme segue:

«(…) fica por este meio notificado, do despacho proferido no Processo de Reclamação Graciosa em epígrafe (…) em que o pedido foi Indeferido (…)» - conforme ofício constante dos autos sob a referência 436911-SITAF, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

W) Em 17.08.2009 foi recebido no Serviço de Finanças do Entroncamento, “recurso hierárquico” em nome do Impugnante, contra o despacho a que se alude em U) – conforme documento a folhas 132 a 147 do recurso integrado no P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

X) Em 02.11.2009 foi prestada, no âmbito do “recurso hierárquico” a que se alude em W), informação da Divisão de Administração II, da Direção de Serviços do IRS, da qual consta conforme segue:

«(…)

«Imagem no original»

(…)» - conforme documento a folhas 157 a 163 do recurso integrado no P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

Y) Sobre a informação a que se alude em X) foi exarado despacho do subdiretor-geral, J …………….., datado de 16.12.2009, com a menção “substituto legal do diretor-geral”, do qual consta conforme segue: «Indefiro nos termos propostos» - conforme documento a folhas 157 a 163 do recurso integrado no P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

Z) A Divisão de Justiça Tributária, da Direção de Finanças de Santarém, remeteu ao mandatário do Impugnante ofício datado de 19.01.2010, sob o assunto “Notificação da decisão proferida em recurso hierárquico”, do qual consta conforme segue:

«(…)

«Imagem no original»

(…)» - conforme documentos constantes da parte final do recurso integrado no P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

AA) O ofício a que se alude em Z) foi recebido em 20.01.2010 – conforme documentos constantes da parte final do recurso integrado no P.A., cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

BB) Por despacho do Ministro de Estado e das Finanças, Fernando Teixeira dos Santos, datado de 29.12.2009, foi decidido conforme segue:

«Ao abrigo do disposto nos artigos 35.º, 36.º e 37.º do Código do Procedimento Administrativo, e tendo em conta o n.º 1 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 321/2009, de 11 de Dezembro, e de harmonia com o disposto na Decreto-Lei n.º 205/2006, de 27 de Outubro:

1 - Delego no Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, Prof. Doutor Sérgio Trigo Tavares Vasques, o seguinte:

1.1 - As minhas competências relativas a todos os assuntos e à prática de todos os actos respeitantes aos serviços, organismos e entidades sob tutela, conjunta ou não, a seguir indicados:

a) Direcção-Geral dos Impostos (DGCI);

(…)

2.1 - Autorizo a subdelegação das competências ora delegadas nos dirigentes das entidades referidas no número anterior.

3 - Delego ainda no Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais as minhas competências:

(…)

3.5 - Para apreciar e decidir os recursos hierárquicos em matéria tributária da competência da DGCI e da DGAIEC;

(…)

4 - O presente despacho produz efeitos desde o dia 31 de Outubro de 2009, ficando por esta forma ratificados todos os actos que, no âmbito das competências ora delegadas, tenham sido praticados pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais» - conforme Despacho n.º382/2010, publicado no Diário da República n.º 4/2010, Série II, de 07.01.2010;

CC) Por despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, Sérgio Trigo Tavares Vasques, datado de 17.02.2010, foi decidido conforme segue:

«Ao abrigo do disposto nos artigos 35.º a 37.º do Código do Procedimento Administrativo, nos artigos 10.º e 13.º da Lei Orgânica do XVIII Governo Constitucional, aprovada pelo Decreto-Lei n.º321/2009, de 11 de Dezembro, no artigo 16.º do Decreto-Lei n.º205/2006, de 27 de Outubro, no artigo 109.º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, e no artigo 9.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, e no uso das competências que me foram delegadas, com faculdade de subdelegação, pelo Ministro de Estado e das Finanças através do seu despacho n.º 382/2010, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 4, de 7 de Janeiro de 2010, determino o seguinte:

1 - Subdelego no director-geral dos Impostos, Prof. Doutor José António de Azevedo Pereira, as competências para:

(…)

1.26 - Apreciar e decidir os recursos hierárquicos previstos nos artigos 66.º e 76.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, com excepção dos previstos nos artigos 129.º do Código do IRC e 141.º do Código do IRS;

(…)

2 - A subdelegação de competências referida no número anterior é extensiva ao subdirector-geral que substitua o director-geral nas suas ausências ou impedimentos.

3 - Autorizo a subdelegação das competências por mim subdelegadas nos subdirectores-gerais, nos directores de serviços ou outros titulares de cargos de direcção intermédia de 2.º grau, bem como, no referente às competências referidas nos n.os 1.28, 1.29,1.31 e 1.49, nos directores de finanças, extensiva aos respectivos adjuntos, e nos chefes de finanças.

4 - O presente despacho produz efeitos desde 31 de Outubro de 2009, ficando por este meio ratificados todos os actos entretanto praticados que se incluam no âmbito desta subdelegação de competências.

(…)» - conforme Despacho n.º 3673/2010, publicado no Diário da República n.º 41/2010, Série II, de 01.03.2010;

DD) Por despacho do Diretor-Geral dos Impostos, José António de Azevedo Pereira, datado de 10.03.2010, foi decidido conforme segue:

«I - Competências subdelegadas:

(…)

3 - Subdelego nos subdirectores-gerais Manuel Luís Araújo Prates, Teresa Maria Pereira Gil, Alberto Augusto Pimenta Pedroso, Fernando Jorge Rodrigues Soares, João Ribeiro Elias Durão e Maria Angelina Tibúrcio da Silva, de acordo com os respectivos serviços e áreas, as seguintes competências que me foram subdelegadas:

a) Apreciar e decidir os recursos hierárquicos previstos nos artigos 66.º e 76.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, com excepção dos previstos na redacção em vigor à data de 31 de Dezembro de 2002 dos artigos 129.º do Código do IRC e 141.º do Código do IRS

(…)

4 - Autorizo a subdelegação das competências ora subdelegadas respeitantes às alíneas b), c) e e) do ponto 1.4 nos directores de finanças, nos directores de finanças adjuntos e nos chefes de finanças. Nos demais casos, estas competências poderão ser subdelegadas nos directores de serviços dos respectivos Serviços e áreas funcionais.

VII - Produção de efeitos. - Este despacho produz efeitos a partir do dia 31 de Outubro de 2009, ficando, por este meio, ratificados todos os despachos entretanto proferidos no âmbito desta subdelegação e delegação de competências» - conforme Aviso (extracto) n.º 7337/2010, publicado no Diário da República n.º 71/2010, Série II, de 13.04.2010;

EE) A petição inicial da impugnação foi recebida no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria em 21.04.2010 – conforme registo do SITAF a folhas 1 do processo físico, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido.

Inexistem.

O Tribunal formou a sua convicção, quanto aos factos provados, com base nos documentos constantes dos autos, acima identificados, os quais não foram impugnados.”

Como se deixou devidamente autonomizado, considera a Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro, na medida em que, na sua perspetiva, se reuniam os pressupostos para se enquadrarem os valores identificados como rendimentos da categoria E, colocados à disposição do Impugnante, nos termos previstos no art.º 5.º, n.ºs 1 e 2, alínea h), do CIRS.

Vejamos, então, desde já se esclarecendo que esta mesma questão, precisamente com os mesmos contornos de facto e de direito, já se colocou neste Tribunal relativamente a este mesmo Recorrido, embora respeitando ao IRS dos anos de 2004 e 2005. Com efeito, nos processos 631/10.0 BELRA e 702/10.3 BELRA deste TCA já foram analisadas as liquidações de IRS de 2004 e 2005 resultantes da mesma ação inspetiva que está subjacente à liquidação de 2003, aqui contestada. Neste e nos outros processos, é idêntico – repete-se – o quadro legal e fático invocado, mostrando-se absolutamente paralelo o percurso argumentativo seguido pelas partes em confronto.

É, pois, por apelo ao que foi recentemente decidido neste TCA que passaremos a apreciar o presente recurso, nos termos que se seguem:

“Sobre os adiantamentos por conta de lucros, dispunha o então art.º 5.º do CIRS que:

“1 - Consideram-se rendimentos de capitais os frutos e demais vantagens económicas, qualquer que seja a sua natureza ou denominação, sejam pecuniários ou em espécie, procedentes, direta ou indiretamente, de elementos patrimoniais, bens, direitos ou situações jurídicas, de natureza mobiliária, bem como da respetiva modificação, transmissão ou cessação, com exceção dos ganhos e outros rendimentos tributados noutras categorias.

2 - Os frutos e vantagens económicas referidas no número anterior compreendem, designadamente:

(…)

h) Os lucros das entidades sujeitas a IRC colocados à disposição dos respetivos associados ou titulares, incluindo adiantamentos por conta de lucros, com exclusão daqueles a que se refere o artigo 20º”.

Por sua vez, dispunha o então n.º 4 do art.º 6.º do CIRS que

“Os lançamentos em quaisquer contas correntes dos sócios, escrituradas nas sociedades comerciais ou civis sob forma comercial, quando não resultem de mútuos, da prestação de trabalho ou do exercício de cargos sociais, presumem-se feitos a título de lucros ou adiantamento dos lucros”.

In casu, como decorre do teor do relatório de inspeção tributária (RIT):

a) O Impugnante era sócio-gerente da sociedade Construções ……… e ………, Lda;

b) Nos exercícios compreendidos entre 2003 e 2005, a mencionada sociedade “procedeu à venda de diversos prédios urbanos, tendo-se apurado que a mesma em conluio com os respetivos adquirentes, declarou para efeitos de celebração das escrituras de compra e venda, valores de transação inferiores aos reais”;

c) Nas contas da sociedade, não foi possível identificar claramente os recebimentos dos valores de venda das frações;

d) “De acordo com informação fornecida por alguns dos adquirentes, as diferenças entre os valores reais de venda e os valores constantes das respetivas escrituras, foram pagas através de cheques, emitidos à ordem do gerente, Sr. M ……………., ou de transferências bancárias efetuadas para uma conta titulada pelo mesmo”;

e) Tais valores são tributados a título de rendimentos da categoria E.

Face a este enquadramento, desde já se adiante que não assiste razão à Recorrente.

Com efeito, a mesma partiu da existência de transferências bancárias ou emissões de cheques para a configuração dos respetivos valores enquanto adiantamentos por conta de lucros, nada constando do RIT que permita sustentar tal configuração enquanto rendimento da categoria E.

In casu, os valores em causa não estavam escriturados na contabilidade da sociedade, pelo que não se pode lançar mão da presunção consagrada no n.º 4 do art.º 6.º do CIRS. Neste sentido, v., v.g., os Acórdãos deste TCAS de 31.03.2016 (Processo: 06368/13) e do Tribunal Central Administrativo Norte de 13.07.2017 (Processo: 00484/07.6BEVIS), de 21.11.2019 (Processo: 00700/11.0BECBR) e de 29.04.2021 (Processo: 00337/14.1BEPRT). Aliás, tal não é sequer controvertido.

Com efeito, não se podem confundir transferências bancárias ou emissões de cheques com escrituração na contabilidade, em sede de conta corrente dos sócios. Quando se fala em conta corrente dos sócios pretende-se abarcar a escrituração contabilística de determinados valores, designadamente em diversas das subcontas da conta 25 do Plano Oficial de Contabilidade, então em vigor.

Como tal, não se estando perante situação em que fosse de lançar mão da presunção referida, caberia à AT demonstrar o quid da qualificação efetuada.

No entanto, em sede de RIT, a AT concluiu, com base fática insuficiente para o efeito, estarmos perante adiantamentos por conta de lucros.

Na verdade, a administração limitou-se a concluir, sem mais, que os valores das transferências bancárias e dos cheques eram rendimentos de capitais do Recorrido.

No entanto, não ficou cabalmente demonstrado, no RIT em causa, que consubstancia a sustentação da liquidação de IRS emitida, que tais valores respeitassem, efetivamente, a rendimentos da sociedade em causa. É certo que a fundamentação do ato tributário não tem de ser exaustiva. Tem, no entanto, de ser suficiente para sustentar a conclusão extraída.

Aliás, veja-se que os meios de pagamento mencionados no RIT, juntos enquanto anexo I do RIT, além de representarem aquilo que a AT refere de exemplos, nem identificam minimamente a que alegadas transações respeitam, impedindo sequer uma caraterização da situação. É certo que há uma menção às conclusões extraídas no RIT efetuado à sociedade Construções Rodrigues & M. Vieira. Lda. No entanto, o mesmo não se encontra como anexo ao RIT que constitui fundamento da liquidação de IRS impugnada nem o seu teor é transcrito no mesmo. O que consta no RIT atinente à ação inspetiva efetuada ao Recorrido são meras conclusões, carentes de caraterização factual, o que, naturalmente, impede a aferição dos pressupostos considerados,

Ademais, não fica clarificado por que motivo a AT optou por esta qualificação e não por uma qualificação enquanto rendimento de trabalho dependente, considerando que o Impugnante era gerente da sociedade em causa.

Assim, dos elementos constantes do RIT não se podem extrair, nem do ponto de vista fático, nem do ponto de vista de direito, os pressupostos para esta qualificação efetuada pela AT, porquanto as conclusões extraídas não estão devidamente alicerçadas.

Por outro lado, a qualificação como rendimento da categoria E tem caráter residual (como referido no n.º 1 do art.º 5.º do CIRS), não ficando na discricionariedade da Administração escolher se um determinado rendimento há de ser qualificado, por exemplo, como rendimento da categoria A ou da categoria E.

Tudo o que explanamos implica que seja irrelevante o desfecho das ações de impugnação atinentes às liquidações emitidas à sociedade.

Neste mesmo sentido já decidiu este TCAS, em Acórdão de 11.01.2023 (Processo: 631/10.0BELRA).

Nestes termos, considerando que não estamos perante uma situação de funcionamento da presunção prevista no n.º 4 do art.º 6.º do CIRS e que a AT, ao contrário do que lhe impõe o art.º 74.º da Lei Geral Tributária, não logrou demonstrar o que alegou, resulta que não assiste razão à Recorrente” – fim de citação do acórdão proferido em 19/01/23, no processo nº 702/10.3 BELRA.

Como dissemos antes, a questão que aqui nos ocupava é precisamente a mesma da que foi decidida nos termos expostos. A análise e decisão constante do transcrito acórdão merece o nosso integral acolhimento, sendo que, aqui, não vem invocado qualquer argumento inovador que nos leve a diferente ponderação da questão objeto do recurso.

Assim sendo, face à identidade da questão em análise e à nossa concordância com o exposto, impõe-se decidir no mesmo sentido e, nessa medida, julgar improcedentes as conclusões e negar provimento ao recurso.

III - DECISÃO

Face ao exposto, acorda-se em conferência na 1.ª Subsecção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:

a) Negar provimento ao recurso;

b) Custas pela Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 02/02/23