a. A sentença a quo que “a Autora [ora Recorrente] nada alega quanto aos pretensos prejuízos que lhe foram causados”.
b. No entanto, valha a verdade, nada teria que alegar.

c. À data da apresentação dos presentes autos a juízo, o procedimento encontrava-se numa fase embrionária, numa fase pré-contratual, pelo que o pedido principal era – e assim teria que ser – a anulação do ato de adjudicação.
d. Constatou-se, porém, em sede de audiência Prévia que o contrato de fornecimento já estava a ser executado pela entidade que venceu o concurso (a saber…..), razão pela qual apenas faz sentido propugnar pelo pedido de indemnização, agora, nos termos dos aludidos artigos 45.º e 45.º-A do CPTA.
e. Por sentença proferida em 27 de abril de 2018, o Tribunal de Primeira Instância absolveu a Entidade Demandada e as Contrainteressadas de todos os pedidos contra estas formulados, com fundamento na suposta legalidade da exclusão da proposta da Recorrente no âmbito do concurso para “Aquisição de Consumíveis de Casa de Banho”, ao abrigo do Acordo-Quadro celebrado pela Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública (“ESPAP”): o AQ-HL-2015 (o “Acordo-Quadro”).
f. A Recorrente não pode conformar-se com a Decisão “a quo”, pelo que pugna pela (justa) condenação da Entidade Demandada a “indemnizar a Autora pelos prejuízos causados pela exclusão ilegal do concurso, colocando a Autora na situação que estaria caso o Procedimento tivesse sido corretamente adjudicado à Autora, nos termos e para os efeitos do artigo 562º do Código Civil” (cfr. alínea c) do pedido constante na petição inicial).
g. A Decisão Recorrida contém dois erros grosseiros de julgamento e, consequentemente, de aplicação do Direito: O primeiro erro versa sobre a errada aplicação do artigo 70.º n.º 2 do CCP ao caso concreto, uma vez que a Recorrente apresentou um produto que ia de encontro às especificações expressamente plasmadas no Acordo-Quadro; e o segundo erro manifesta-se na violação de princípios estruturais do direito da contratação pública, que, com a Decisão “a quo”, se viram claramente lesados.
h. No essencial o objeto do presente recurso centra-se na errada interpretação que o Tribunal “a quo” faz do Anexo A1 do Acordo-Quadro da ESPAP, no que respeita às toalhas de mão zig-zag 2.
i. O procedimento concursal sub judice foi celebrado ao abrigo do Acordo-Quadro da ESPAP, acordo esse que determina as traves mestras que os concorrentes devem respeitar aquando da apresentação das suas propostas às diversas entidades adjudicantes vinculadas a este Acordo-Quadro.
j. Fazia parte integrante do Acordo-Quadro, o Anexo A1, no qual a ESPAP estabeleceu para as toalhas de papel de mão (zig zag 2) as dimensões 23 x 25 (±5%).
k. Parece-nos evidente que a tolerância de ±5% terá que ser aplicada sobre a área (i.e. sobre a multiplicação de 23 por 25) e não sobre o comprimento e largura, individualmente considerados, por um lado porque aparece na mesma linha das características (“Dimensão da Folha”- i.e. linha 4 das Toalhas de Papel de Mão da tabela do Anexo A1 ao Caderno de Encargos) e por outro lado, porque a referência à tolerância de 5% vem aposta imediatamente a seguir à operação de multiplicação.
l. O que a Recorrente pretende é que se faça Justiça e esta só se fará se se admitir (também) a interpretação da Recorrente, que desde 2015 sempre foi aceite pelas entidades adjudicantes vinculadas ao Acordo-Quadro (i.e. pelos diversos Ministérios).
m. O Tribunal estriba a sua decisão num argumento “por absurdo”, referindo que aceitar a tese da Recorrente “significaria deixar na disponibilidade dos concorrentes fornecer toalhas de qualquer largura ou comprimento”.
n. Este argumento não pode proceder. Em primeiro lugar, veja-se que as toalhas de mão têm determinada utilidade, (i.e. limpar as mãos dos seus utilizadores) e, como parece óbvio, as dimensões absurdamente sugeridas pelo Tribunal “a quo” (i.e. 57,5 cm de comprimento e 10 cm de largura) não formam uma toalha de mão, mas sim uma “tira” ou um “mini rolo”, o que desde logo faria excluir (legitimamente, diga-se) o produto por manifesta falta de aptidão para o uso.
o. Em segundo lugar, importa dizê-lo, o produto da Recorrente difere 3,5 mm (três milímetros e meio) da largura propugnada pela tese do Tribunal “a quo”.
p. Em terceiro lugar, é tecnicamente impossível fazer toalhas de mão com as medidas absurdas de 57,5x10 uma vez que as máquinas de papel de mão têm características próprias que permitem variar o comprimento, mas nunca a largura.
q. Em quarto lugar, importa referir que desde que o Acordo-Quadro está em vigor a Recorrente sempre apresentou a concurso as toalhas de mão em questão – desde logo porque é a Recorrente que as produz – e, é precisamente, com este produto que tem vindo a ganhar diversos concursos (cfr. Factos Provados n.º 18 a 23).
r. O presente Acordo-Quadro não sofreu nenhuma alteração no que respeita à característica “Dimensão da Folha”, pelo que a decisão agora tomada pela Entidade Demandada, é profundamente injusta e irrazoável.
s. O Tribunal “a quo” vem surpreendentemente referir que “não é sequer rigoroso afirmar, como pretende a Autora, que a Entidade Demandada e outras entidades adjudicantes têm adotado posição contrária à sustentada no procedimento aqui em discussão”.
t. Estamos aqui perante um erro grosseiro da Decisão Recorrida, e uma contradição evidente e insanável entre os factos provados e a Decisão. É que, como decorre dos Factos Provados, os referidos fornecimentos foram adjudicados à Recorrida (cfr. Factos Provados n.º 18 a 23), precisamente porque estas entidades adjudicantes tiverem uma posição contrária à sustentada no procedimento aqui em discussão.
u. Para comprovar a arbitrariedade da decisão de exclusão, que agora se sindica, importa referir que um dos elementos do júri do presente procedimento, o Dr……, integrou o júri da Unidade Ministerial de Compras do Ministério da Educação, em 2015 (como Presidente!), tendo decidido adjudicar o fornecimento à Autora (cfr. Facto Provado n.º 18).
v. Em face destes factos, é no mínimo caricato que o mesmo Acordo-Quadro suscite interpretações distintas, quando, por um lado, as características do produto se mantiveram inalteradas e, por outro lado, o produto apresentado pela Recorrente se manteve também inalterado.
w. Também estamos perante o erro de julgamento quando o Tribunal “a quo” refere na Decisão Recorrida que nos restantes Ministério (com exceção do Ministério da Justiça, que analisaremos adiante) “a questão que aqui nos ocupa não foi sequer suscitada e apreciada”.
x. Aceitar uma afirmação como esta é aceitar que as entidades adjudicantes não analisam as propostas apresentadas pelos concorrentes, adjudicando-as “de cruz”.
y. Queremos crer – e de outra forma não poderia ser – que, se a questão “não foi suscitada e apreciada nos procedimentos levados a cabo pelos Ministérios da Educação, das Finanças, da Administração Interna e do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social”, como diz o Tribunal “a quo” e resulta dos Factos Provados n.º 18 e 23), significa, pois, que a Recorrente cumpria as especificações dos cadernos de encargos e, necessariamente, do Acordo-Quadro.
z. Assim, esta “nova” interpretação – que exclui a proposta da Recorrente – não poderá ser admitida, ou caso assim não se entenda, o que só por hipótese de raciocínio se concede, sempre terão que ser admitidas as duas interpretações, como de resto decidiu (e a nosso ver, bem!) o Ministério da Justiça - no âmbito do mesmo Acordo-Quadro (!) - no Relatório Final, que versou precisamente sobre a questão que agora nos ocupamos.
aa. Cumpre salientar também que, no procedimento concursal sub judice, não foi prestado nenhum esclarecimento quanto à questão de interpretação relativamente à aplicação da variação/tolerância definida para as medidas das toalhas de papel de mão e que pudesse ter sido levado em conta pelos concorrentes, em particular pela Recorrente.
bb. Neste sentido, importa trazer à colação os ensinamentos do Drs. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira que falam do princípio do favor do Procedimento (dos concorrentes e das propostas), o qual estabelece que a dúvida suscitada a propósito das peças do procedimento – e na ausência de qualquer esclarecimento sobre as mesmas – deverá pender a favor da Recorrente, admitindo-se a interpretação da Recorrente quanto à aplicação da variação à medida das toalhas de mão, ou, pelo menos, admitir as duas interpretações.
cc. Conclui-se, portanto, que a Recorrente fez uma correta interpretação das especificações técnicas do produto e nessa medida apresentou um produto que com elas se adequasse, pelo que o Tribunal “a quo” fez uma errada aplicação do artigo 70.º n.º 2 do CCP.
dd. A Decisão Recorrida, para além de ter violado o supracitado princípio do favor do procedimento, violou princípios ainda mais caros ao direito público, e que dispõem de consagração expressa e uma relevância marcada no direito da contratação pública. São eles (i) o princípio da estabilidade objetiva do procedimento; (ii) o princípio da transparência e da publicidade; (iii) o princípio da igualdade e da concorrência e (iv) os Princípios da prossecução do interesse público e da legalidade.
ee. Admitir a posição vertida no documento ad-hoc, que foi junto pela Entidade Recorrida no seu Relatório Final, e fazer dele “lei”, é violar o princípio da estabilidade objetiva do procedimento. Este documento contem conteúdo inovatório, uma vez que vem fixar um entendimento que nunca antes tinha sido sufragado.
ff. Não é verdade que este documento se limitou “a concretizar o que daí já resultava desde o início do procedimento”.
gg. Salvo o devido respeito, é aqui que o Tribunal erra, pois que “o que desde o início do procedimento resultava” era precisamente o contrário: era a interpretação de que a variação de 5% se aplicava sobre a área e não sobre os lados da toalha individualmente.
hh. No que ao caso nos concerne, é indubitável que existe uma violação clara deste princípio, já que a Entidade Recorrida procedeu a uma alteração do sentido interpretativo de uma das cláusulas do Acordo-Quadro.
ii. Para além de ser lógico, aos olhos da Recorrente, que a tolerância de ±5 seja aplicada à área e não individualmente a cada uma das medidas (largura e comprimento da toalha), a verdade é que este entendimento tem vindo a ser corroborado pelos diversos Ministérios.
jj. É certo que as entidades adjudicante não estão vinculadas umas as outras, mas parece-nos também certo que deverá haver o mínimo de coerência entre estas, uma vez que todas estas se regem pelo mesmo Acordo-Quadro.
kk. Ora, e havendo esta discrepância, seria sempre – na dúvida – de aceitar as duas interpretações.
ll. Por sua vez, o princípio da transparência vem consagrado no número 4 do artigo 1.º do CCP e artigo 2.º da Diretiva 2004/18/CE, bem como, de forma conexa, o princípio da publicidade.
mm. A ratio deste princípio, à semelhança da anterior, é a de permitir que o concorrente saiba de antemão e com um determinado grau de certeza qual será o seu posicionamento na ordenação das propostas ou candidaturas. Ora, não foi o caso!
nn. Por sua vez, o princípio da publicidade, como se depreende, encontra-se intrinsecamente relacionado com o da transparência, já que a efetivação desta última passa pela realização do primeiro.
oo. Sublinhe-se que não existiu qualquer esclarecimento a jusante (i.e., ao nível do Acordo Quadro) ou no próprio procedimento concursal, que pudesse indiciar esse entendimento.
pp. Caso a Recorrente soubesse desta alteração de entendimento, poderia ter tentado ajustar o seu produto às novas exigências.
qq. A Decisão Recorrida erra novamente na aplicação deste princípio, uma vez que não “vê” a génese do problema: a ambiguidade da especificação em causa (originada pelo Relatório Final da Entidade Recorrida).
rr. O princípio da igualdade, a par do princípio da concorrência, assegura que os concursos são conduzidos de maneira sã, isenta e neutral.
ss. No caso em apreço é inegável que a conduta da Recorrida teve implicações graves na concorrência, desde logo porque, como já vimos, a Recorrente deixou de poder adequar a sua proposta à “nova” interpretação acolhida pela Recorrida.
tt. Por fim, há que invocar também o princípio do interesse público e da legalidade. Na verdade, é por força destes princípios que todas as entidades estaduais pautam o exercício das suas funções, nomeadamente a Recorrida.
uu. In casu, e atendendo a que a Recorrente cumpriu com todos as especificações técnicas exigidas no âmbito do Acordo-Quadro, como aliás já se encontra por de mais evidenciado, ocorreu também uma violação do princípio da prossecução do interesse público e da legalidade, já que a Recorrida decidiu adjudicar o concurso a um concorrente com uma proposta mais cara do que a da Recorrente.
vv. Dúvidas não subsistem de que também por aqui a decisão de exclusão da proposta da Recorrente é ilegal, por violar, de forma clamorosa, estes princípios.
ww. Termos em que deverá o presente recurso ser julgado procedente e ser, em consequência, substituída a Sentença por outra que condene a Entidade Demandada/Recorrida a pagar uma indemnização correspondente aos prejuízos causados à Recorrente com a exclusão ilegal do procedimento, prejuízos esses que serão apurados nos termos do artigo 45.º e 45.º-A do CPTA.
*
O recorrido ENTIDADE PÚBLICA DEMANDADA contra-alegou, concluindo assim:

(1) São excluídas as propostas cuja análise revele que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência

(2) No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º.