I.RELATÓRIO

I.1.

ALIETE ………………….., UNIPESSOAL LDA, e .............. EDITE C.C. SIRAGUSA LEAL, LDA, com os sinais nos autos, intentaram no T.A.C de LOULÉ este processo cautelar contra INFARMED, IP, como Entidade Requerida, e contra M………..& …….., LDA, como Contra-Interessada, pedindo

-a suspensão imediata da deliberação de 9 de Março de 2011 do INFARMED, que considerou apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n. 1 do artigo 24. da Portaria n. 1430/2007, de 2 de Novembro, no que se refere ao local, ao espaço e ao quadro farmacêutico, o pedido de transferência da Farmácia ……………, sita na Quinta dos…….., freguesia de ………; concelho de S........, distrito de Faro, para a Urbanização ……..s, Lote A.10, Loja 4, freguesia de A............., Concelho de S........, distrito de Faro, apresentado pela contra – interessada,

-a suspensão imediata de todos os trabalhos que estão a ser executados pela contra - interessada na Loja 4, da Urbanização …………………., lote A-10, freguesia de A............., concelho de S........, com vista à transferência,

-a proibição de abertura pela contra - interessada da “Farmácia ………….." na Loja 4, da Urbanização ………………, lote A-10, freguesia de A............., concelho de S........,

-para o caso de a "Farmácia ...................já se encontrar em funcionamento, nas novas instalações, deverá ordenar-se, à contra - interessada, o seu encerramento imediato,

-seja vedado, à contra - interessada, o uso de qualquer dos seguintes nomes; a) FARMÁCIA CENTRAL DE A............., b) FARMÁCIA A..............

Por despacho de 6-7-2011, o referido tribunal decidiu decretar provisoriamente as providências pedidas, ao abrigo do art. 131º-5 CPTA.

Após pronúncias dos demandados, oposição do INFARMED e requerimentos, o tribunal a quo emitiu em 18-7-2011 a decisão prevista no art. 131º-6 CPTA, mantendo a anterior decisão.

I.2.

(recurso nº 1)

Inconformado, o INFARMED recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando nas alegações as seguintes conclusões:
1. A douta Sentença recorrida proferiu decisão final do processo cautelar principal, através do processo previsto no artigo 131.°/6 do CPTA, o que viola o regime constante dos artigos 112.° a 127.° do CPTA
2. Isto porque, o processo previsto no artigo 131.°/6 do CPTA, que corresponde à reanálise do decretamento provisório efectuado nos termos do artigo 131.°/3 do CPTA, é apenas uma conclusão de todo o processo de decretamento provisório, que não coloca em causa o processo cautelar
3. Pelo que, não havia nenhuma razão de facto ou de direito para que, após o decretamento provisório da providência, o douto Tribunal a quo não tenha continuado com a instância do processo cautelar principal
4. Por outro lado, e mesmo que assim não se entendesse, o que só se alega em benefício de raciocínio, o douto Tribunal a quo deveria ter decretado a presente providência analisando todos os critérios constantes do artigo 120.° do CPTA, o que não aconteceu
5. É posição dominante na jurisprudência e na doutrina que, tendo o douto Tribunal a quo proferido decisão ao abrigo do artigo 131.°/6 do CPTA, deveria ter-se pronunciado sobre o critério do fumus bani iuris, principalmente tendo em conta que a decisão recorrida pôs termo ao processo cautelar principal
6. Pelo que, o despacho proferido pelo Tribunal a quo em 18.07.2011, jamais pode ter valor de sentença, isto é, jamais pode colocar termo ao processo cautelar principal. razão pela qual deve ser anulada, para que o processo cautelar continue a fluir nos trâmites dos artigos 112.° a 127.° do CPTA
7. Se o douto Tribunal a quo tivesse analisado o critério do fumus boni iuris teria declarado improcedente a presente providência
8. Isto porque, a proprietária da Farmácia …………… demonstrou que o novo local para onde pretendia transferir a sua farmácia respeitava todos os requisitos legalmente exigidos para o efeito, que constam da Portaria 1430/2007
9. Aliás, a Contra-Interessada entregou declaração onde atestou que a nova localização da Farmácia …………….. respeita as distâncias previstas no artigo 2./1/b) e c) da Portaria 1430/2007, além de ter entregue uma planta emitida pela Câmara Municipal de S........ e quatro certidões de distância cartográfica emitidas pelo Instituto Geográfico Português e pela Câmara Municipal de S........, a comprovar o cumprimento das distâncias previstas no artigo 2./1/b) e c) da Portaria 1450/2007
10. Pelo que, tendo presente os artigos 268/2.° da CRP e 3.° do CPA, uma vez que nos termos do artigo 23.° da Portaria 1430/2007 a Contra Interessada apresentou todos os documentos exigidos e uma vez que esses documentos, nos termos do artigo 2.° da Portaria 1430/2007, demonstravam o cumprimento dos requisitos exigidos para a transferência de farmácias de oficina, o INFARMED estava legalmente vinculado a praticar o acto suspendendo
11. O acto suspendendo não padece de qualquer vício
12. Também não se verifica o requisito do periculum in mora, já que, facilmente se conseguiria determinar o prejuízo resultante da transferência da sociedade da contra-interessada prejuízo esse que seria calculado através da multiplicação do valor correspondente a uma eventual descida da facturação diária das farmácias das ora Recorridas pelo número de dias em que a Farmácia ……………. estaria em funcionamento
13. Além disso, também não será pela perda de clientela que se verifica este requisito do periculum in mora. Isto porque, como a actividade das farmácias está relacionada, principalmente, com a saúde das pessoas, a escolha de uma farmácia por um utente faz-se por critérios bem diferentes daqueles que são usados para a escolha da satisfação de outras necessidades, pelo que não faz sentido, para análise do comportamento de clientela de estabelecimentos de farmácia, analisar apenas critérios economicistas
14. Pelo que, o douto Tribunal a quo avaliou mal o critério do periculum in mora, que na verdade, neste caso não se verifica
15. Se o douto Tribunal a quo tivesse decretado a presente providência tendo por base o artigo 120.° do CPTA, como a lei o exige, a presente providência tinha sido julgada improcedente com base no artigo 120.°/2 do CPTA
16. Isto porque, as ora Recorridas não terão prejuízos já que continuarão a exercer a sua actividade como até aqui, enquanto que, a suspensão do acto de deferimento acarretará para a Contra-Interessada o prejuízo de suportar todos os encargos a que legitimamente se obrigou com no edifício da nova localização da Farmácia ………….., assim como com as actuais instalações
17. Assim, resulta evidente que não esteve bem o douto tribunal a quo ao julgar procedente a providência cautelar de suspensão do acto sub judice, tendo violado o disposto nos artigos 112.° a 127.° do CPTA, e em especial os artigos 120./1/b) e 120.°/2 do CPTA.

*

(recurso nº 2)

Inconformada, também a C-I recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando nas alegações as seguintes conclusões:
A) O presente recurso jurisdicional vem interposto da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, de confirmação do decretamento provisório determinado em 06.07.2011, nos termos do art. 131.°, n. 6 CPTA, no âmbito da providência cautelar que corre termos sob Proc. n. 392/11.6BELLE.
B) A decisão proferida está ferida de erro de julgamento no decretamento das providências cautelares requeridas pelas Recorridas a título provisório, com clara violação dos termos do art. 131.°, n. 6 do CPTA, já que não se encontra preenchido o requisito de necessidade de decretamento em "especial urgência" (ainda que se trate de conceito indeterminado e a ser preenchido em margem de liberdade de decisão) decorrente do n. 3 do mesmo preceito.
C) Deve, em prol da tutela da legalidade, a decisão judicial ser revogada e substituída por outra que indefira o pedido de decretamento provisório, por não verificação do pressuposto de "especial urgência".
D) As Recorridas vieram suscitar, com "especial" urgência, o decretamento cautelar das seguintes medidas: (i) suspensão da deliberação datada de 09.03.2011, da autoria da Entidade Requerida, de acordo com a qual se considerou apto o pedido de transferência da "Farmácia ………………", (ii) suspensão de todos os trabalhos em execução no local visado para a transferência da "Farmácia ………..", (iii) proibição de abertura pela Recorrente da "Farmácia …………" nas novas instalações, (iv) caso a "Farmácia ………….." já se encontre em funcionamento nas novas instalações, encerramento imediato das mesmas, e (v) que seja vedado à Recorrente o uso dos nomes "Farmácia Central de A............." ou "Farmácia A.............".
E) O decretamento provisório das providências referidas em (ii) e (iii) supra está numa relação de dependência (cumulação) relativamente ao primeiro pedido formulado pelas Recorridas [identificado em (i)].
F) Não tem cabimento, é nulo, sem efeito útil e juridicamente impossível o decretamento cautelar da providência referida em (iv) supra, a qual visa um pedido de non facere com determinação de alteração do status quo ante. Sendo determinada a suspensão por força do art. 128.°, n.1 CPTA, nunca se chegará à situação de abertura da farmácia nas novas instalações no decurso da providência cautelar em apreço, sendo que, à data em que essa foi apresentada, ainda a abertura não havia ocorrido. Caso a abertura da farmácia no novo local já se houvesse dado, o pedido de encerramento era um pedido dirigido a uma determinação jurídica e material de forma perene que só no processo principal pode ser decretada.
G) O pedido referido em (v) supra é igualmente pedido que não tem cabimento, sendo nulo, de nenhum efeito útil e juridicamente impossível, pois que a proibição de um nome não é forma de obstar aos efeitos que as Recorridas pretendem evitar, já que o que essas pretendem como tutela é evitar a abertura e funcionamento de uma farmácia na proximidade das suas, facto que não é obstado por certo nome não ser usado, já que poderá usar outro.
H) Uma decisão proferida ao abrigo do art. 131, n. 3 e confirmada ao abrigo do art. 131.°, n. 6, ambos do CPTA, fundamenta-se numa apreciação de "especial urgência", isto é, de urgência qualificada, nos termos da qual se entenda que o risco para os direitos ou interesses que os requerentes querem fazer valer na fase posterior da providência cautelar e na acção principal não podem aguardar por tais decisões e que o mecanismo de suspensão de eficácia do acto suspendendo - o qual actua logo que citada a entidade requerida e que se repercute sobre os interessados ao abrigo do art. 128.°, n. 1 e 2 do CPTA - não seja suficiente para acautelar a urgência sentida como necessária.
I) No caso em apreço, o não decretamento provisório das providências cautelares requeridas não será causador de lesões iminentes e irreversíveis, não havendo, portanto, periculum in mora qualificado que o justifique.
J) Para motivar a sua decisão, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé entende que o facto de a farmácia da ora Recorrente poder vir a abrir, assim se consumando a transferência, poderá acarretar danos irreparáveis às requerentes, cujas farmácias se encontram nas imediações da localização para a qual a farmácia da Requerente se transferirá, porquanto os rendimentos das mesmas se ressentiriam, sendo diminuídos. Considera o Tribunal que uma potencial diminuição de rendimento (que nem é certa ter lugar), integra o conceito de "especial urgência" constante do n. 3 do art. 131. do CPTA. O entendimento versado não está correcto, protagonizando o já mencionado erro de julgamento.
K) As Recorridas começaram por alegar que a Recorrente está em fase de conclusão das obras de adaptação das novas instalações, encontrando-se a abertura da "Farmácia …………" neste local prevista para o dia 1 de Julho de 2011, circunstância que trará prejuízos imediatos e irreparáveis.
L) (pois, porá em risco a viabilidade económica da actual oferta farmacêutica existente em A............., implicando um excesso de oferta nesta localidade; deixará uma freguesia sem qualquer oferta de serviços farmacêuticos, causando graves problemas de saúde pública; porá em causa quinze postos de trabalho; e quebrará a facturação das farmácias, trazendo prejuízos contabilísticos e pondo em causa a viabilidade económica das Recorridas).
M) A "……………." não abriu ao público nas novas instalações no dia 01.07.2011 e, na presente data, aquela abertura ao público ainda não ocorreu e não ocorrerá, por virtude do art. 128.° CPTA (encontrando-se a "Farmácia ……………" a funcionar nas instalações sitas na ……………., freguesia de …………., concelho de S........, distrito de Faro). Em nenhum momento esteve prevista a abertura da farmácia em apreço para o dia 1 de Julho de 2011.
N) Para demonstrar a "especial urgência" que motivaria o decretamento provisório da providência não procede - na vertente da "iminência" de prejuízos, pelo exposto, o argumento de que a "Farmácia .............. .............." está prestes a abrir ao público. De facto, ainda que se admitisse a existência de prejuízos decorrentes do não decretamento das providências requeridas, os mesmos nunca seriam iminentes. Não é verdade que os alegados prejuízos que as Recorridas dizem que se farão sentir com a abertura da "Farmácia .............. .............." nas novas instalações sejam irreparáveis.
O) Para demonstrar a irreparabilidade dos alegados prejuízos, as Recorridas limitam-se a alegar de forma genérica, vaga e meramente conclusiva os prejuízos que dizem decorrer da abertura da "Farmácia .............. .............." nas novas instalações, caso as providências cautelares que requerem não forem decretadas a título provisório. Esta forma de alegação deveria, por si só, ter impedido o Tribunal a quo de aceitar o quadro de referência das Recorridas.
P) Para fazer prova do alegado, as Recorridas contrataram a realização de dois documentos que designam por "estudos de peritos", os quais visam emprestar credibilidade ao reclamado impacto da abertura de uma nova farmácia em A............. e na "vida" das farmácias propriedades das Recorridas. Com alguma probabilidade, os "estudos de peritos" terão sido solicitados e contratados pelas Recorridas às sociedades que os elaboraram com vista a exclusivamente instruírem o Requerimento Inicial do processo cautelar em reporte, onde se requereu o decretamento provisório.
Q) Na medida em que os autores dos "estudos de peritos" realizados - cujos currículos se desconhece e que nem sequer foram juntos aos autos pelas Recorridas (sendo que o subscritor de um dos Estudos prestou, em tempos, serviços de contabilidade a uma farmácia da propriedade da sócia da Recorrente, serviços esses que foram pela mesma dispensados atento o facto de essa contabilidade apenas lhe ser apresentada ao final do ano) pertencem a sociedades comerciais privadas que não estão sujeitas a obrigações de imparcialidade, não se deve dar por assente as conclusões a que os mesmos chegaram.
R) Tendo em conta a existência de mais de uma farmácia em A............., não se vê de que modo será abertura da "Farmácia .............. .............." que porá em causa todo o equilíbrio económico-financeiro ao nível farmacêutico, seja por referência às Recorridas (e seus trabalhadores), seja por referência à própria região (desconhecendo-se normativo legal que obrigue uma dada farmácia a permanecer numa localidade com menos habitantes do que outra localidade).
S) Os prejuízos eventualmente sofridos em consequência da transferência nunca seriam irreparáveis, pois nunca vedariam uma reconstituição natural da situação jurídica dos lesados.
T) Porque todos os trabalhos em falta nas novas instalações foram realizados, há uma impossibilidade - por falta de objecto - no decretamento provisório da providência de suspensão da execução dos trabalhos no local em causa.
U) As Recorridas invocaram que a não suspensão da eficácia do acto e outras medidas cautelares deduzidas e destinadas a evitar a entrada em laboração da farmácia da Recorrente na nova localização levaria à "inviabilidade total do negócio no contexto das 3 farmácias em ..............", sendo esta a afirmação essencial para o Tribunal a título de "especial urgência".
V) Não cumpre, em sede de apreciação da procedência ou improcedência do decretamento provisório, aferir aprofundadamente do fumus boni iuris da pretensão, interessando apenas saber se se está perante factos que integrem "especial urgência".
W) Dos pedidos formulados pelas Recorridas retira-se que o seu real objectivo é a suspensão do acto praticado pela Entidade Requerida em 09.03.2011, sendo que a suspensão deste determina a paralisação dos termos subsequentes do procedimento de instalação, sejam eles traduzidos em actos administrativos ou em operações materiais. Tal significa que os trabalhos não podem ser seguidos, a farmácia não pode ser aberta ou continuar a funcionar e não haverá aprovação de nomes para a farmácia. Por outras palavras, os demais pedidos cautelares deduzidos pelas Recorridas são, afinal, redundantes (ou até antecipatórios de uma tutela definitiva, como é o caso do encerramento), porque consequentes do efeito suspensivo daquele acto.
X) Se o receio que as Recorridas consideram existir para o rendimento das suas farmácias com a abertura de mais urna farmácia na zona (a da Recorrente) justifica uma medida cautelar - e por ora aceitamos essa ideia até se discutir o fumus boni iuris - então não se vê de que forma o decretamento provisório consiga assegurar uma qualquer utilidade suplementar, seja em efeitos, seja em tempo face ao que já decorre da lei como proibição de execução do acto. Está-se no campo de aplicação do art. 128.° do CPTA e esse determina a imediata suspensão do acto, com proibição de início ou continuação de quaisquer actos ou operações materiais de execução do acto após a citação à Entidade Requerida da providência cautelar.
Y) É no próprio dia que a Entidade Requerida conhece a providência cautelar que o efeito de suspensão da deliberação produz efeitos e que todos os demais efeitos pedidos pelas Recorridas se tornam impossíveis de ter lugar, porque proibidos como actos consequentes do acto suspenso. Tendo o Tribunal a quo decidido pelo decretamento provisório já depois da citação e nos mesmos termos que os pedidos das Recorridas, com o que apenas decide como a proibição de executar do acto adveniente do ali. 128.° CPTA já decidia, com o que se nota a sua redundância e inutilidade, mais a mais quando nem sequer se fez uso da resolução fundamentada a que alude o art. 128.°, n. 4 do CPTA.
Z) Não existe qualquer situação a comandar uma "especial urgência" no decretamento provisório da providência, por os efeitos pretendidos ressalvar já o estarem pelo art. 128.° CPTA. Sendo os efeitos meramente pecuniários, não se vê que uma tutela definitiva condenatória em quantia ou uma execução de sentença que leve a tal efeito não leve à completa reparação de eventuais prejuízos sofridos (pois que ditaria o encerramento da farmácia da Recorrente e a prestação de urna indemnização no quantum que as Recorridas demonstrassem terem deixado de auferir por existência de outra farmácia).
AA) A alegação das Recorridas é meramente conclusiva e argumentativa, sem credibilidade que autorize o recurso ao regime de decretamento de providências cautelares, o qual é configurado como uma ultima ratio dentro da lógica cautelar do CPTA.
BB) A situação factual descrita e aceite na sentença judicial não reclama uma antecipação do juízo cautelar suscitado pelas Recorridas, por os seus interesses estarem acautelados medio tempore e de modo adequado pela via do art. 128.° CPTA. O decretamento provisório não se mostra adequado por não existir situação de tal modo gravosa e em emergência que dite o decretamento antecipado do que se discutirá em fase cautelar.

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n. 2 do artigo 9.° do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146° n° 1 do CPTA).

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora decidir em conferência.

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I.3. OBJECTO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida e seus fundamentos, é delimitado pelo Recorrente nas conclusões das suas alegações (conclusões necessariamente sintéticas e com a indicação das normas jurídicas violadas), apenas podendo incidir sobre questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor(1)) que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso) e não podendo confrontar o tribunal superior com questões novas ou cobertas por caso julgado.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS
A) A primeira Requerente é dona da Farmácia ……….., sita na R. D. …….., Edifício …….., RC, freguesia de A............., concelho de S........
B) A segunda Requerente é dona da Farmácia ….., sita na R. D. Afonso III, Edifício ………, RC, freguesia de A............., concelho de S........
C) A Contra-Interessada, M. ……. & ………, Lda., é dona da Farmácia .............. .............., sita na Quinta …….., freguesia de ……….., concelho de S........
D) Em 2011.02.21, a Contra-Interessada, M. ……& …….., Lda., requereu a transferência definitiva das instalações da Farmácia .............. .............., sita na Quinta …….., freguesia de …….., concelho de S........, para a Urbanização ……………, lote A-IO, Loja 4, freguesia de A............., concelho de S........
E) Em 9.03.2011, a Entidade Requerida notificou a Contra- Interessada, M. ……. & ……, Lda., de que por despacho daquela data, pelo Conselho Directivo "foi considerado apto, (. . .) no que se refere ao local, ao espaço e ao quadro farmacêutico, o pedido de transferência da Farmácia .............. .............., sita na …………., freguesia de ………, concelho de S........, distrito de Faro para a Urbanização ………..Lote A-10, Loja 4, freguesia de A............., concelho de S........, distrito de Faro"
F) Em 2011.04.20, as Requerentes solicitaram à Entidade Requerida a consulta do processo de autorização de transferência da Farmácia .............. .............., com vista à conferência dos parâmetros e equidistâncias previstas na Portaria 1430/2007, de 2 de Novembro
G) Em 2011.05.10, sobre o teor de F) as Requerentes foram informadas pela Entidade Requerida designadamente do seguinte: "2 - No que se refere aos parâmetros utilizados para determinar as equidistâncias previstas na lei somos a informar que nos limitamos a aplicar o estabelecido na Portaria 1430/2007, de 2 de Novembro, exigindo a declaração de preenchimento dos requisitas respeitantes à distância previstos nas alíneas b) e c) do nº 1 do art 20 da Portaria 1430/2007, de 2 de Novembro, bem como a documentação prevista na alínea e) da referida Portaria"
H) A Contra-Interessada, M………. & ……….., Lda., juntou três certidões respeitantes a distância cartográfica emitidas pelo Instituto Geográfico Português
I) Na certidão de 2011.02.18, o Município de …….. atestou que "a loja 4 situada no lote A 10 da Urbanização Quinta do Marquês em A............. dista 100,50 m do Centro de Saúde na freguesia de A............."
J) O Relatório de Medição efectuado por Jorge …….., Topografia, Estudos e Planeamento, Lda., refere que as distâncias entre as novas instalações da Farmácia ………, sita na loja 4, do lote 10 A, da Urbanização …………. em …….. e o Centro de Saúde são de 96,48m (entre os pontos A e C), 97,98 m ( entre os pontos B e D) e de 98,23 m (entre os pontos B e E).
K) A Contra-Interessada, M. …… & ……., Lda., efectua obras de adaptação no imóvel para onde pretende efectuar a transferência da Farmácia ……., sita na Urbanização Quinta do …., lote A-10, Loja 4, freguesia de ………, concelho de ……. (por confissão).

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II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Nos presentes recursos está apenas em causa apurar se o tribunal recorrido fez correcta aplicação da 2ª parte do nº 6 do art. 131º CPTA, que dispõe:

«É dado às partes o prazo de cinco dias para se pronunciarem sobre a possibilidade do levantamento, manutenção ou alteração da providência, sendo, em seguida, o processo concluso, por cinco dias, ao juiz ou relator, para proferir decisão confirmando ou alterando o decidido».

O tribunal a quo entendeu o seguinte:

-mantém-se a situação de urgência e de periculum in mora constatada no despacho anterior, «até porque os distanciamentos determinados imperativamente por lei não se mostram definitivos e apresentam discrepâncias - vide alíneas G), H), I) e J) do Probatório».

Vejamos.

1

O tribunal a quo tomou a decisão (cautelar) final, o que viola os arts. 112º a 127º CPTA?

O momento processual regulado no art. 131º CPTA é “apenas” um incidente cautelar dentro do processo cautelar, cujo objectivo é evitar o periculum in mora do próprio processo cautelar – assim: PAULO PEREIRA GOUVEIA, As realidades da nova tutela cautelar administrativa, in CJA nº 55, p. 3ss, e MÁRIO AROSO…, Comentário ao CPTA, 3ª ed., anot. ao art. 131º.

Donde resulta que no início do processo, o juiz cautelar despacha eventualmente no sentido da citação (art. 117º CPTA) e ainda eventualmente no sentido da notificação para o incidente do art. 131º CPTA.

É interessante verificar que a Ley (espanhola) de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (de 1998), no seu artigo 135º, dispõe:

El Juez o Tribunal, atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso, adoptará la medida sin oír a la parte contraria. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución, el Juez o Tribunal convocará a las partes a una comparecencia, que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes, sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada. Celebrada la comparecencia, el Juez o Tribunal dictará auto, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

Nos Comentários a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, de JOSÉ .............. AYALA MUÑOZ et al., Aranzadi Editorial, 1998, p. 1077, fala-se de “medidas provisionalisimas”.

Isto ajuda-nos a comprovar que também a decisão “final” referida no art. 131º-6-2ª parte do CPTA se insere num incidente (de fim cautelar em relação à própria decisão final cautelar, ou seja, um incidente urgente e cautelar) e que, portanto, não dispensa a tramitação prevista nos arts. 112º a 120º CPTA.

Neste ponto teórico, o recorrente tem razão.

No caso concreto, o despacho recorrido não é muito claro, mas a p. 10 e 11 do mesmo dá-se a entender que o despacho recorrido não é a decisão final prevista no art. 119º CPTA. Como, depois, resulta expressamente do despacho de 17-8-2011, em que a Sra. Juiza a quo manda prosseguir os autos até à decisão cautelar final.

Improcede assim este ponto das conclusões de recurso.

2

Na decisão prevista no art. 131º-6-2ª parte do CPTA há que aplicar os critérios previstos no art. 120º CPTA, donde se concluiria que não se provou nenhum dos requisitos exigidos?

Este art. 131º trouxe-nos em 2004 uma grande novidade e suscita, ainda hoje, algumas dificuldades aos intérpretes, na sua relação com o arts. 119º, 120º e 128º.

O incidente do art. 131º CPTA prevê dois despachos urgentes (ao 1º chamamos “despacho imediato provisório”; ao 2º chamamos “despacho incidental”).

O 1º despacho, despacho imediato provisório (v. art. 131º-1-2-3-4-5 CPTA), é irrecorrível (art. 131º-5), ao passo que o 2º despacho, despacho incidental provisório, é recorrível (v. arts. 131º-6-2ª parte, 142º-5 e 143º-3 CPTA).

O despacho imediato provisório é positivo quando o juiz cautelar, ante o r.i. e eventualmente a pronúncia urgentíssima do demandado, conclui perfunctoriamente

-que existe a possibilidade de lesão iminente e irreversível durante o processo cautelar de um DLG ou de um direito fundamental análogo a DLG, ou

-que existe uma situação muito urgente relativa a um outro direito subjectivo ou interesse legítimo em risco de ser grave e irreversivelmente lesada durante o processo cautelar.

O despacho incidental previsto na 2ª parte do nº 6 cit., aqui recorrido, visa apurar se há motivos, após o contraditório ocorrido, para levantar, manter ou alterar o despacho imediato provisório.

Aqui coloca-se a questão de serem de utilizar ou não os critérios previstos no art. 120º CPTA, ainda que de forma mais superficial.

Entendemos que o nº 6 cit. visa apurar se o contraditório trouxe ou não ao incidente matéria factual que infirme o juízo feito no despacho imediato que decretou imediatamente a providência; e este juízo teve a ver com a possibilidade de ocorrer durante o processo cautelar uma lesão iminente e irreversível de um DLG ou de um direito fundamental análogo a DLG ou então com o risco de lesão grave e irreversível de uma situação muito urgente relativa a um outro direito subjectivo ou interesse legítimo do requerente (é o periculum in mora específico deste incidente).

Sendo evidente e pacífico que o art. 131º CPTA não exige o fumus boni iuris, o que pensar do periculum in mora previsto no art. 120º-1-b)-c) CPTA?

Parece-nos que não se pode aplicar.

Não esqueçamos que se trata de uma situação urgente, a tutelar durante um processo urgente.

Aquilo de que o art. 131º CPTA não prescinde é do interesse em agir (necessidade objectiva e séria da tutela jurisdicional), que nos processos cautelares se confunde em certa medida com o periculum in mora. Mas não nos parece exigível o periculum in mora como está configurado no art. 120º-1-b)-c) CPTA, até porque tal seria impossível ou ilógico, dado que neste momento ainda falta ponderar a oposição e sua prova documental, e eventualmente a prova testemunhal . O art. 120º CPTA terá o seu momento próprio de aplicação, no despacho/decisão cautelar a emitir depois ao abrigo do arts. 112º, 119º e 120º CPTA.

O art. 131º CPTA não prescinde obviamente do interesse em agir, mas não exige, porque seria impossível, a aplicação do previsto no art. 120º CPTA.

Na 2ª parte do nº 6 do art. 131º CPTA, o juiz analisa o surgimento ou não de qualquer outro dado que contrarie ou modifique o juízo feito no despacho anterior sobre o periculum in mora específico deste incidente, periculum descrito nos nº 1 e 3 do art. 131º. Se não surgir tal dado, o juiz cautelar mantém, logicamente, o anterior despacho imediato provisório.

Pelo que não tem razão o recorrente e E.R. ao chamar à colação os requisitos previstos no art. 120º.

Improcede assim este ponto das conclusões de recurso.

3

Não há aqui urgência especial, até porque se aplica ao caso o art. 128º-1 CPTA?

A urgência referida no art. 131º é diferente da do art. 109º CPTA, mas é uma situação própria da factualidade em causa, que deve ser alheia às circunstâncias constantes do art. 128º CPTA.

O campo de aplicação do art. 128º CPTA tem pouco a ver com o do art. 131º (assim, hoje, MÁRIO AROSO…, Comentário ao CPTA, 3ª ed., p. 853-855). Este pressupõe uma especial gravidade, não tem automaticidade, abarca um maior número de situações possíveis e não está sujeito a decisões externas ao processo.

Pelo que a aplicabilidade do art. 128º CPTA não afasta a do art. 131º.

Por outro lado, a situação prevista no art. 131º-1-3 CPTA já foi ponderada num despacho irrecorrível, pelo que o juízo feito nesse despacho imediato provisório não pode ser sindicado de todo, v.g. quando se recorre da decisão incidental prevista na 2ª parte do nº 6 cit.: aqui, como dissemos, está apenas em causa saber se os dados trazidos a juízo no contraditório impõem que se altere o 1º despacho (modificando ou levantando a providência decretada); é isto o que o juiz cautelar deve apreciar.

Ora, compulsados os 2 despachos, o irrecorrível e o ora recorrido, vemos que não existem factos diferentes neste último despacho. São os mesmos. Neste contexto factual, aceite pelas partes, temos de concluir que o 1º despacho, irrecorrível, não podia ter sido, em coerência, modificado ou revogado pelo tribunal a quo no despacho ora recorrido.

Mas, a verdade é que a matéria de facto provada não permite concluir por uma situação enquadrável no cit. periculum in mora específico previsto no art. 131º-1-3 CPTA. Como as pronúncias em sede de nº 6 do art. 131º CPTA haviam alertado o tribunal.

Dali resulta, logicamente, que o 1º despacho, irrecorrível, era ilegal. Mas o que interessa agora é que a falta de urgência qualificada, invocada pelos demandados no incidente, ressalta da matéria de facto inscrita no despacho que decide a final o incidente.

Em suma, as requerentes não demonstraram o periculum in mora exigido no art. 131º-1-6 do CPTA.

Procede assim este ponto das conclusões dos recursos.

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Não há periculum in mora, quer devido à aplicação do art. 128º CPTA, quer porque os prejuízos invocados pelas são vagos e reparáveis, quer porque a decisão tomada implica um excesso de oferta farmacêutica num lugar e a falta de farmácia numa outra freguesia, bem como perigo para 15 postos de trabalho e uma quebra de facturação da C-I?

Já nos pronunciámos sobre a irrelevância aqui do art. 128º e sobre qual o exigível periculum in mora.

Quanto ao restante alegado, trata-se de alegações sem suporte factual no despacho recorrido, como é fácil de ver. Improcede assim este ponto das conclusões do 2º recurso.

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III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar os recursos procedentes e revogar o despacho recorrido, levantando as providências cautelares decretadas.

Custas a cargo dos recorrentes.

Lisboa, 16-2-2012