Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:2568/22.1BELSB-S1
Secção:CA
Data do Acordão:04/27/2023
Relator:RUI PEREIRA
Descritores:PRÉ-CONTRATUAL
LEVANTAMENTO DO EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO
Sumário:I – Nos termos da nova redacção dada ao nº 4 do artigo 103º-A do CPTA pela Lei nº 30/2021, de 21/5, dispõe-se agora que “o efeito suspensivo é levantado quando, devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”.
II – Ou seja, o novo paradigma para o levantamento do efeito suspensivo automático leva-nos a fazer depender essa pretensão material (seja por iniciativa da entidade demandada, seja por iniciativa do contra-interessado) de um juízo de ponderação dos interesses público (da entidade demandada) e privados (do autor e/ou do contra-interessado) em presença, bastando que os danos que decorrem para o interesse público ou para os interesses do contra-interessado adjudicatário sejam superiores aqueles que podem advir, para o autor, da celebração e execução do contrato para o efeito suspensivo ser levantado.
III – Não repugna aceitar que constitui uma evidência que a suspensão de um acto de adjudicação praticado no âmbito de procedimentos de formação de contratos públicos perturbará sempre a prossecução do interesse público subjacente à decisão de contratar; porém, o que importa é aquilatar em que medida tal perturbação ocorre, a fim de saber se é de afastar o regime regra da suspensão automática dos efeitos da adjudicação, a levantar perante a verificação dos apontados requisitos, tanto mais que estando em causa uma prestação de serviços continuada, que não se quer ver interrompida, essa perturbação é clara.
IV – Compulsados os fundamentos nos quais a contra-interessada – e aqui recorrente – sustenta o levantamento do efeito suspensivo automático, melhor explicitados no § 14. supra, constata-se que esta não invoca qualquer prejuízo pessoal que para si advenha com a manutenção daquele efeito, limitando-se a invocar prejuízos que adviriam para a entidade adjudicante com a suspensão do acto de adjudicação.
V – A entidade adjudicante não veio requerer, “motu proprio”, o levantamento do efeito suspensivo automático, o que poderá ser entendido, pelo menos na sua perspectiva, como significando que a suspensão do acto de adjudicação ou da produção dos efeitos do contrato (caso o mesmo tenha, entretanto, sido celebrado) não constituirão fonte de prejuízos relevantes, susceptíveis de a impediria de prosseguir os seus fins nas duas unidades hospitalares em causa (cfr., a propósito, a solução consagrada no nº 5 do artigo 120º do CPTA, segundo a qual a falta de alegação, por parte da entidade requerida (entidade adjudicante, no caso dos autos), de que a adopção das providências cautelares pedidas prejudica o interesse público, o tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando esta seja manifesta ou ostensiva). O que, transposto para o presente incidente, permitiria ao tribunal concluir que a manutenção do efeito suspensivo automático previsto no nº 1 do artigo 103º-A do CPTA não acarretaria prejuízos para a entidade adjudicante.
VI – Assim, perante os factos demonstrados, a ponderação racional e expressa, num juízo de prognose, da proporcionalidade entre os interesses da contra-interessada e os interesses da impugnante, é lícito concluir que os prejuízos que resultarão da retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória não se mostram superiores aos que decorrem da manutenção do efeito suspensivo, sendo, quando muito, equivalentes.
VII – Perante a inexistência de prejuízos para a contra-interessada – que não os invocou, limitando-se a invocar prejuízos que apenas se verificariam na esfera jurídica da entidade adjudicante –, e para a entidade adjudicante – que não veio requerer, “motu próprio”, o levantamento do efeito suspensivo automático – nenhuma ponderação criteriosa pode conduzir à conclusão que uns prevalecem sobre os demais, de forma a justificar o levantamento do efeito suspensivo automático do presente procedimento concursal.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO
1. O. – V. e S., Ldª”, contra-interessada no processo que, sob o nº 2568/22.1BELSB, corre termos no TAC de Lisboa, em que é autora “2.. – E. S., SA” e réu o Centro Hospitalar Cova da Beira, EPE, inconformada com a decisão proferida no incidente de levantamento do efeito suspensivo, dela veio interpor recurso de apelação para este TCA Sul, com subida imediata e em separado, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
1. O Tribunal a quo assentou a sua decisão em determinados preceitos legais que já não estão em vigor.
2. Ao afirmar que “Em concreto quanto à natureza dos danos e prejuízos provocados pelo diferimento da execução contratual, decorrente do efeito suspensivo, tem sido entendimento unânime da jurisprudência dos tribunais superiores, o de que nem todo e qualquer dano ou prejuízo é relevante neste juízo que o Tribunal é chamado a fazer. Com efeito, a menos que se trate de um dano ou prejuízo de tal modo grave ou prejudicial – o designado dano ou prejuízo qualificado – o Tribunal nem sequer chega a fazer aquele juízo ponderativo”, o Tribunal parece olvidar a última alteração legislativa!
3. Da alteração legal introduzida em 2021 resulta que o legislador deixou de exigir para o efeito, ponderados os interesses em causa pelo juiz, que a lesão para o interesse público seja grave ou claramente desproporcionada para os outros interesses privados envolvidos, bastando-se agora com o juízo de que os prejuízos que resultariam para estes interesses se mostrem superiores aos da impugnante – como bem se explicitou no Acórdão do TCA Sul, com data de 21/04/22, prolatado no Processo nº 393/21.6BEBJA-S1.
4. Como assinala VIEIRA DE ANDRADE: “A lei volta, assim, a alterar o critério de decisão, passando o juiz a decidir apenas em função da ponderação de interesses, a favor dos interesses que se mostrem superiores. O levantamento do efeito suspensivo automático deixa, assim, de depender de limites absolutos, isto é, de haver “prejuízo grave para o interesse público” ou “consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses”.
5. E prosseguindo neste erro, salvo o devido respeito pela Srª Juiz, as decisões judiciais citadas, bem como os artigos científicos nos quais se suportou para decidir, não têm correspondência com a interpretação actual da última versão da mencionada norma.
6. Destarte, o Tribunal a quo cita, entre outros, um Acórdão do TCA Sul de 8/04/21, proferido no âmbito do Processo nº 1946/20.5BELSB – S1, o qual confirmou a decisão da Meritíssima Juiz de primeira instância, fazendo menção aos critérios legais do grave prejuízo para o interesse público e/ou da clara desproporção das consequências lesivas para outros interesses envolvidos – sem cuidar de assinalar que esta decisão foi proferida em data anterior à alteração introduzida ao nº 4 do artigo 103º do CPTA pela Lei nº 30/2021, de 21 de Maio.
7. E porque assenta nesta contradição, a decisão recorrida considera, à luz da legislação que já não está em vigor, que o juízo de ponderação resultante desta norma contende com danos susceptíveis de serem caracterizados como “danos qualificados” ou “prejuízo qualificado”.
SECONDO
8. A decisão recorrida considerou que a falta de prestação de serviços de segurança e vigilância não põe em causa o regular funcionamento da demandada.
9. E reconheceu que estes serviços de vigilância e segurança não são essenciais à prossecução do interesse público a cargo do CHUCB; faltando assim cumprir o alegado prejuízo grave que justificasse o levantamento do efeito suspensivo.
10. Ignorando a amplitude a complexidade dos serviços a prestar no presente contrato e que estão previstos nas Cláusulas 15ª e 16ª do Caderno de Encargos, sem que tenham constado dos factos dados como provados – o que desde já se impugna.
11. É assim absolutamente inquestionável que o serviço de vigilância e segurança a contratar – que integra as obrigações mencionadas no Caderno de Encargos – é essencial ao regular funcionamento dos serviços de saúde prestados nas unidades do Centro Universitário Hospitalar da Cova da Beira E.P.E.
12. Desde logo, a realização da tarefa de controlo de acessos às instalações e às áreas restritas ou reservadas é essencial ao funcionamento dos serviços, já que de outra forma poderia, facilmente, instalar-se o caos, com o acesso indiscriminado e descontrolado de pessoas a locais onde está a ser prestada assistência clínica, bem como a locais de armazenamento de medicamentos, equipamentos. Em média, ocorrem 150 utentes por dia aos serviços de urgência.
13. Por outro lado, a tarefa dos vigilantes é tanto mais necessária quanto é sabido que são frequentes as situações, sobretudo nos serviços de urgência, de descontrolo emocional de utentes e acompanhantes.
14. E sobretudo quando são cada vez mais frequentes as situações de violência contra profissionais de saúde.
15. Por outro lado, é preciso não esquecer ainda que nas instalações das unidades hospitalares existem equipamentos, designadamente para realização de exames, análises e outros meios auxiliares de diagnóstico em que o erário público despendeu milhões de euros, cuja segurança e integridade está dependente do controlo e vigilância efectuados através dos serviços a contratar.
16. Sem tais serviços, não é possível garantir o funcionamento da prestação de cuidados de saúde à população, que, recorde-se, abrange, por ano, um universo de 8.472 doentes em internamento, 48.086 em Serviço de Urgência e cerca de 133.257 em Consulta Externa.
17. ATÉ PORQUE, além de o Centro Hospitalar não ter nos seus quadros pessoal suficiente e apto ao desempenho de tais funções, os serviços de segurança e vigilância só podem ser prestados por operadores económicos devidamente habilitados, por título atribuído para o efeito, e materialmente executados por pessoas titulares da respectiva habilitação profissional, como resulta inequivocamente do disposto nos artigos 3º, 12º, 14º, 17º, 18º e 27º da Lei nº 34/2013, de 16 de Maio, que estabelece o regime do exercício da actividade de segurança privada.
18. Sendo, inclusivamente, punido como crime o exercício da actividade sem a necessária habilitação legal, como resulta do artigo 57º da referida Lei nº 34/2013, de 16 de Maio.
19. Daí que incorreu em manifesto erro de julgamento a sentença recorrida, segundo a qual: ”É do conhecimento público que, os serviços de segurança prestados a entidades públicas são uma mais-valia na garantia de que não ocorre nenhuma perturbação na actividade que lhes competes prosseguir – a qual tem, acima de tudo, a satisfação de interesses públicos relevantes. No entanto, a sua ausência, por norma, não impede que tais entidades prossigam com os fins para que foram criadas, ou que fiquem altamente comprometidas na sua execução.” 20. EM RIGOR, não se vê como podia funcionar um Centro Hospitalar composto por 2 Unidades: o Hospital do Fundão e o Hospital Pêro da Covilhã, num total de 295 camas de internamento, 250 médicos e 465 enfermeiros sem estarem assegurados os serviços de vigilância e segurança!!
21. ALIÁS, a essencialidade destes serviços é assumida pela própria autora ao considerar que se os mesmos não estivessem a ser prestados este facto, certamente, já teria sido notícia nos canais de televisão!
22. Surpreendentemente, o Tribunal de primeira instância considerou que “o diferimento da execução do contrato comportará alguns constrangimentos; mas, desse facto não resulta, por si só, que a qualidade dos serviços prestados pelo Centro Hospitalar fique altamente comprometida, ou que os mesmos deixem, até, de ser prestados”.
TERTIO
23. Quanto à contratação alternativa, importa recordar que os serviços de segurança e vigilância nas unidades do Centro Hospitalar foram assegurados até 31 de Março de 2022 através de contrato celebrado com a autora na sequência de concurso público anterior.
24. E DESDE ENTÃO, tais serviços têm sido assegurados através de procedimentos de ajuste directo dando lugar a contratos, celebrados com a autora, de duração limitada, de modo a garantir apenas a continuidade do serviço até que se inicie a execução do contrato submetido a concurso através do procedimento sindicado nos presentes autos.
25. Contratos estes que a recorrente – apesar de ter requerido que o Tribunal solicitasse ao Centro Hospitalar a sua junção aos autos – o mesmo não foi feito.
26. A disposição prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 24º do CCP não habilita – por tal não ser estritamente necessário à satisfação imediata de necessidades colectivas – que possa contratada por ajuste directo, durante um período tão alargado (que será no mínimo de dois anos), a prestação de serviços de execução continuada de vigilância e segurança.
27. De tal modo que o Centro Hospitalar não tem ao seu dispor quaisquer outras alternativas (face à execução do acto de adjudicação) que lhe permitam, actuando num quadro de legalidade, assegurar a prestação dos serviços de vigilância e segurança durante todo o tempo necessário à prolação de decisão transitada em julgado da acção de contencioso pré-contratual, o qual se prolongará inevitavelmente por mais de dois anos.
28. Ao assumir que o CHUCB pode, ao abrigo do critério material da “urgência imperiosa” previsto na alínea c) do nº 1 do artigo 24º do CCP, contratar por ajuste directo a prestação dos serviços objecto do concurso durante todo o período necessário ao julgamento com trânsito em julgado da acção de contencioso pré-contratual a decisão recorrida incorre num manifesto erro de direito, violando aquele preceito.
29. Mas mesmo que se admitisse que, à luz do CCP, existiria a possibilidade de recorrer ao ajuste directo com fundamento em urgência imperiosa para suprir necessidades colectivas como as que estão aqui em causa, a verdade é que essa (hipotética) possibilidade nunca poderia ser usada como argumento relevante na decisão sobre o levantamento do efeito suspensivo a efectuar nos termos do artigo 103º-A, nº 4 do CPTA;
30. A ponderação entre os interesses públicos e privados em presença, que constitui o critério à luz do qual tal decisão deve ser tomada, é uma ponderação que deve ter exclusivamente como referência o quadro da relação contratual estabelecida na sequência do acto de adjudicação impugnado, não sendo juridicamente admissível que tenha em conta a possibilidade de contratação alternativa com o mesmo objecto, como medida de reacção ou de emergência que a entidade adjudicante possa (eventualmente) adoptar para fazer face, justamente, aos efeitos perniciosos do efeito suspensivo automático.
31. Esta interpretação – no sentido de que a ponderação a efectuar deve ter exclusivamente em conta a situação fáctica que seria causada pela manutenção do efeito suspensivo do contrato celebrado, independentemente das medidas cautelares ou de urgência que a entidade adjudicante pudesse eventualmente adoptar para obviar a essa situação é perfilhada, só para citar alguns exemplos, no Acórdão do STA, de 05-04-2017 (Proc. nº 031/17), no Acórdão do STA, de 7-11-2019 (Proc. nº 0601/18.0BELRA-S1), no Acórdão do TCAN, de 15-09-2017 (Proc. nº 00320/17.5BEPRT-A), e no Acórdão do TCAS, de 04-10-2018 (Proc. nº 722/18.0BELSB-S1).
32. Esta não só é a única interpretação juridicamente admissível tendo o conta o teor literal do nº 4 do artigo 103º-A do CPTA, como é também a única que permite garantir um efeito útil ao incidente de levantamento do efeito suspensivo previsto neste preceito, uma vez que, se a possibilidade de celebrar um contrato por ajuste directo fosse por si só suficiente para considerar que não há um prejuízo relevante para o interesse público na suspensão do acto impugnado, então o incidente previsto no artigo 103º-A do CPTA nunca seria procedente e revelar-se-ia absolutamente inútil, pois seria sempre possível invocar que as necessidades a suprir pelo contrato poderiam ser acauteladas por aquele meio.
33. A referida interpretação, ao considerar irrelevante a possibilidade de a entidade adjudicante suprir as necessidades visadas por ajuste directo, é também a única que permite afastar o risco de, mediante sucessivas impugnações judiciais desses ajustes directos com adopção de medidas provisórias suspensivas, os concorrentes poderem provocar a paralisação da actividade administrativa.
34. Em face do exposto, ao incluir no juízo ponderativo a possibilidade de contratação dos serviços objecto do concurso impugnado por recurso a procedimentos excepcionais de ajuste directo, a decisão recorrida faz errada interpretação do artigo 103º-A, nº 4 do CPTA.
35. A partir do momento em que, como exige a correcta interpretação do nº 4 do artigo 103º-A do CPTA, a decisão sobre o levantamento do efeito suspensivo apenas pode atender aos efeitos que a paralisação da execução do contrato é susceptível de causar aos interesses em presença, não há como recusar que, no caso em apreço, tal paralisação é causadora de graves e inaceitáveis prejuízos para o interesse público.
36. O que, aliás, é reconhecido pela própria autora, que se refere à essencialidade dos serviços postos a concurso.
37. O prejuízo para o interesse público decorrente da manutenção do efeito suspensivo é, pois, infinitamente superior àquele que resultaria para a autora do seu levantamento, que, aliás, não seria nenhum, na medida em que no cenário improvável de procedência da acção, estando em causa uma necessidade permanente do CHUCB, poderá sempre ser proferido novo acto de adjudicação e celebrado novo contrato pelo período previsto no caderno de encargos.
38. Ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo conclui-se, inevitavelmente, que os prejuízos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo para o interesse público se mostram superiores aos (inexistentes) prejuízos que possam resultar para a autora do seu levantamento.
39. Assim sendo, mostra-se preenchido o requisito previsto no nº 4 do artigo 103º-A do CPTA, devendo, em consequência, ser revogada a decisão recorrida e ser proferida nova decisão em substituição por este Venerando Tribunal Central, ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo nº 1 do artigo 149º do CPTA, determinando o levantamento do efeito suspensivo automático conferido à impugnação do acto de adjudicação.
40. Por último, importa realçar que a decisão recorrida constitui uma verdadeira “vantagem para o infractor”, porquanto, a autora foi condenada em sede de Autoridade da Concorrência (Processo nº 2019/4) por fazer parte de um cartel activo na prestação de serviços de vigilância e segurança em concursos públicos.
41. E nesse processo, a autora foi condenada ao pagamento de uma coima e à sanção acessória de proibição de “participação em procedimentos de contratação pública, porquanto, em conjunto com outras empresas do sector, repartiam entre si clientes e fixavam os níveis de preços dos serviços a prestar, desde 2009 até, pelo menos, 2020. As empresas mantiveram um acordo secreto a partir do qual combinaram a apresentação de propostas fictícias, a supressão de propostas ou até mesmo a exclusão de participação nos procedimentos, para garantirem a contratação da empresa escolhida entre elas” – decisão da ADC.
42. Por este motivo, estas empresas têm sido excluídas de participar em diversos procedimentos de contratação pública – como ocorreu recentemente na C. P. no âmbito do concurso público internacional com o nº CPI/5/2022/DMC para a aquisição de serviços de vigilância e segurança humana.
43. Acresce que, no presente concurso, a autora apresentou o preço mais alto das 6 concorrentes, pelo que esta acção está voltada ao insucesso e mais não sendo do que uma tentativa de “ganhar tempo” e conseguir continuar a prestar os serviços similares aos do contrato em cujo procedimento ficou em último lugar!
44. Ao manter o efeito suspensivo do procedimento, o Tribunal permitiu que a autora beneficiasse de sucessivos contratos de ajuste directo, celebrados à margem das regras da concorrência, o que já vem fazendo desde Março do presente ano e que, a manter-se esta decisão – o que só por mera tese se concebe – assim continue pelo menos por mais 2 anos, constituindo um prejuízo grave para o interesse público!”.
2. Não foram apresentadas contra-alegações.
3. Remetidos os autos a este TCA, foi dado cumprimento ao disposto no artigo 146º do CPTA, tendo o Digno Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal emitido douto parecer, no qual sustenta que o recurso não merece provimento.
4. Sem vistos aos Exmºs Juízes Adjuntos, atenta a natureza urgente do processo, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A DECIDIR
5. Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, nos termos dos artigos 635º, nº 4 e 639º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
6. E, tendo em conta as conclusões formuladas pela recorrente, impõe-se apreciar no presente recurso se a decisão recorrida, que indeferiu o incidente de levantamento do efeito suspensivo, incorreu em erro de julgamento, nomeadamente por ter aplicado legislação revogada, e por ter efectuado uma errada interpretação do disposto no nº 4 do artigo 103º-A do CPTA.

III. FUNDAMENTAÇÃO
A – DE FACTO
7. A decisão recorrida considerou assente a seguinte factualidade:
a) O Centro Hospitalar Universitário da Cova da Beira, EPE, procedeu ao anúncio do Procedimento Concursal, Concurso Público nº 19/2022, para “Aquisição de Serviços de Vigilância e Segurança Humana”, para satisfação das necessidades do CHUCB, por anúncio publicado no Diário da República, II Série do Diário da República, de 4 de Março de 2022, com igual publicação no JOUE – facto não controvertido;
b) Autora e contra-interessada apresentaram proposta ao concurso referido em a) – facto não controvertido;
c) Foi elaborado pelo júri do procedimento o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte:

Original nos autos
cfr. doc. nº 008902846, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
d) Foi elaborado pelo júri do procedimento o relatório final, do qual se extrai o seguinte:

Original nos autos





Original nos autos
cfr. documento n.º 008902847, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
e) O Centro Hospitalar é composto por 2 Unidades hospitalares: o Hospital do Fundão e o Hospital Pêro da Covilhã – facto não controvertido;
f) Essas unidades dispõem, no total, de 295 camas de internamento, 250 médicos e 465 enfermeiros – facto não controvertido;
g) O CHUCB é uma unidade do Serviço Nacional de Saúde português que se assume como unidade hospitalar moderna e inovadora, sendo uma instituição de referência na prestação de cuidados de saúde de excelência às populações residentes nos concelhos da Covilhã, Fundão, Belmonte e Penamacor, abrangendo uma população estimada de 93.546 habitantes – facto não controvertido;
h) Este Centro Hospitalar desenvolve também um ensino de alta qualidade como Hospital Nuclear da Faculdade de Ciências da Saúde da Universidade da Beira Interior (Protocolo nº 11/2001, publicado em Diário da República, II Série de 16 de Abril de 2001); e participa no ensino pré e pós-graduado, em colaboração com as Escolas Superiores de Enfermagem e Escolas Superiores de Tecnologia de Saúde, proporcionando um ensino de excelência nas várias áreas de prestação de cuidados de saúde – facto não controvertido;
i) Para o desempenho da sua missão e cuidados assistenciais, o Centro Hospitalar, tem capacidade instalada nas seguintes valências: psicologia clínica, serviço de medicina preventiva, serviços cirúrgicos, serviços de cuidados agudos, serviços farmacêuticos, serviços médicos e telemedicina – facto não controvertido;
j) Em serviço de internamento, o CHUCB disponibiliza as especialidades de alcoologia, cardiologia, gastroenterologia, hematologia, imunoalergologia, infecciologia, medicina interna, medicina paliativa, neurologia, nutrição e actividade física, oncologia, pneumologia e reumatologia – facto não controvertido;
k) Ao nível da consulta externa, as especialidades disponíveis (médicas e na área do apoio clínico), são: Cirurgia Cardio-torácica, Consulta de Doença Cerebrovascular, Consulta de Epilepsia, Diabetologia, H.T.A./Dislipidemias, Medicina, Neurologia, Nutrição, Nutrição e Actividade Física, Neuropsicologia, Psicologia, Reumatologia, Estomatologia, Imunoalergologia, Neurocirurgia, Ortopedia, Ortopedia Infantil, Prostodontia, Urologia, Anestesia, Cirurgia Geral, Cirurgia Plástica e Maxilo-facial, Dermatologia, Diabetes Ocular, Oftalmologia, Cardiologia, Cardiologia-Pace, Pneumologia, Patologia Respiratória do Sono, Terapia da Fala, Exames Especiais, Pediatria Geral, Consulta de Desenvolvimento, Pediatria/Alergologia, Pediatria/Nefrologia, Pediatria/Agudos, Pediatria/Risco, Neurologia Pediátrica e Pneumologia Pediátrica – facto não controvertido;
l) No Departamento da Saúde e da Criança estão previstas as especialidades de Medicina Reprodutiva, Neonatologia, Obstetrícia e Ginecologia, Pediatria e Desenvolvimento Infantil – facto não controvertido;
m) Nos Serviços cirúrgicos estão incluídas as seguintes especialidades: Anestesiologia, Cirurgia Geral, Dermatologia, Estomatologia, Oftalmologia, Ortopedia, Urologia, Otorrinolaringologia – facto não controvertido;
n) Em hospital de dia integram o serviço as especialidades de Imunohemoterapia, Hematologia, Ginecologia, Nefrologia, Medicina Paliativa, Dermatologia, Obstetrícia, Medicina III, Anestesiologia-Dor, Neurologia, Oncologia Médica, Infecciologia, ORL, Imunoalergologia, Gastroenterologia, Pneumologia, Reumatologia, Urologia, Nutrição e Actividade Física, Pedopsiquiatria, Psiquiatria e Pediatria – facto não controvertido.

B – DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, vejamos então se as críticas apontadas à decisão recorrida procedem.
8. A questão de fundo que cumpre apreciar no presente recurso jurisdicional prende-se com a correcta interpretação e aplicação ao caso dos autos do disposto no artigo 103º-A do CPTA, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 30/2021, de 21/5 (e que entrou em vigor em 20-6-2021 – cfr. o disposto no respectivo artigo 27º, nº 3), mais concretamente a de determinar qual o âmbito da ponderação de interesses que o nº 4 daquele artigo impõe como condição do levantamento do efeito suspensivo automático previsto no nº 1.
9. Nos termos da nova redacção dada ao nº 4 do artigo 103º-A do CPTA pela Lei nº 30/2021, de 21/5, dispõe-se agora que “o efeito suspensivo é levantado quando, devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”. Em anotação a esta disposição, defendem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha o seguinte:
Para o efeito de, no essencial, transpor para o plano do levantamento do efeito suspensivo automático a aplicação do critério da ponderação de prejuízos que se encontra consagrado, para a atribuição de providências cautelares, no nº 2 do artigo 120º. Numa primeira análise, a solução pode parecer equilibrada, por preconizar uma ponderação equilibrada dos interesses envolvidos. A solução esquece, no entanto, o reconhecido desequilíbrio que, no plano material dos interesses em confronto, existe no domínio específico das relações jurídico-administrativas de que estamos a tratar, a que o regime de suspensão automática, com a precisa configuração que o presente artigo 103º-A, na sua redacção originária, lhe conferiu, pretendeu dar resposta.
Ora, a partir do momento em que o critério de levantamento do efeito automático passa a ser aquele que, na sua versão mais recente, foi introduzido no nº 4, perde-se, no essencial, a utilidade do regime do efeito suspensivo automático. É verdade que o efeito automático ainda existe. Mas ele só pode ser obtido à custa do enorme sacrifício envolvido na propositura da acção no curtíssimo prazo de dez dias. E se, em seguida, ele pode ser, de imediato, levantado, e por aplicação dos mesmos critérios de que dependeria a obtenção de uma providência cautelar de suspensão de efeitos da adjudicação, pouca diferença resta entre a aplicação deste regime e a do regime da tutela cautelar. E se essa diferença ainda existe, ela joga em desfavor do impugnante.
Com efeito, se o impugnante pedisse a suspensão cautelar do acto de adjudicação, ele beneficiaria da aplicação do artigo 128º, que só pode ser levantado mediante resolução fundamentada na qual se reconheça que “o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público”. Não era, por isso, por acaso que, na sua redacção originária, o artigo 103º-A retomava essa formulação na definição dos critérios de levantamento do efeito suspensivo automático. Pelo contrário, o levantamento do efeito automático basta-se, hoje, com o reconhecimento de que os prejuízos que, para o impugnante, podem resultar do levantamento são meramente inferiores àqueles que resultariam da manutenção daquele efeito, seja para o interesse público, seja para os contra-interessados. (…).
O nº 4 deixou de exigir que o levantamento do efeito suspensivo só seja decretado quando se verifique que da manutenção desse efeito resultaria um desequilíbrio desproporcionado entre os interesses envolvidos, em desfavor da entidade demandada ou, sequer, dos contra-interessados” (cfr. Comentário ao CPTA, 2021, 5ª edição, a págs. 890 a 892).
10. Ou seja, o novo paradigma para o levantamento do efeito suspensivo automático leva-nos a fazer depender essa pretensão material (seja por iniciativa da entidade demandada, seja por iniciativa do contra-interessado) de um juízo de ponderação dos interesses público (da entidade demandada) e privados (do autor e/ou do contra-interessado) em presença, bastando que os danos que decorrem para o interesse público ou para os interesses do contra-interessado adjudicatário sejam superiores aqueles que podem advir, para o autor, da celebração e execução do contrato para o efeito suspensivo ser levantado.
11. Na acção do contencioso pré-contratual onde foi proferida a decisão ora impugnada, a autora “2.. – E. S., SA” peticionou a anulação da decisão de adjudicação proferida pela entidade demandada (o Centro Hospitalar Cova da Beira, EPE), mediante a qual foi adjudicada a proposta da contra-interessada, no âmbito do concurso público visando a celebração de um contrato “Aquisição de Serviços de Vigilância e Segurança Humana” para satisfação das necessidades do Centro Hospitalar Universitário Cova da Beira, EPE, tendo beneficiado do efeito suspensivo automático previsto no nº 1 do artigo 103º-A do CPTA, efeito esse que a contra-interessada “O. – V. e S., Ldª” viu confirmado pela sindicada decisão, que indeferiu o pedido que havia formulado nos autos, visando o levantamento daquele efeito automático e, concomitantemente, a remoção dos obstáculos processuais que impediam a adjudicação da sua proposta.
12. No essencial, a aludida decisão fundamentou o indeferimento do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático nos seguintes termos:
Bisa-se que, o propósito do levantamento do efeito suspensivo automático, não é o de evitar a ocorrência de todo e qualquer dano – em concreto para o interessa público – mas sim um dano que implique a ocorrência de um grave prejuízo para o interesse público. O que implica dizer que, o dano que se pretende evitar, além de ter de ser inequívoco ou altamente provável, terá de ser um dano tal modo grave e prejudicial, que seria impensável manter a suspensão de efeitos do acto de adjudicação.
O que, manifestamente não é o caso, considerando, desde logo e sobretudo, a alegação da contra-interessada.
E nesta medida, a conclusão é a de que falha o requisito da ocorrência de um grave prejuízo para o interessa público, o qual terá de ser, tal como se disse, um prejuízo ou dano qualificado [o que não é o caso]; sendo que, a mera circunstância de se estar perante a prestação de serviços que se pretendem sejam efectuados de forma tendencialmente permanente e contínua, não é, só por si, uma razão para se concluir pelo preenchimento do conceito de grave prejuízo para o interesse público.
Acresce que, a presente acção tramita como um processo urgente, com prazos abreviados, que seguindo o seu rito processual normal, terminará com a decisão de 1ª instância, ou, eventualmente, após recurso para o TCA. Também, eventualmente, pode ocorrer um recurso de revista para o STA, mas aqui, apenas se verificados os requisitos apertados para esta 3ª via de recurso. Por conseguinte, atendendo à forma processual utilizada, esta acção terá uma tramitação célere, se as partes para isso também contribuírem.
Por fim, mostra-se relevante referir que, em matéria de prestação de serviços de vigilância, em casos em tudo idênticos ao dos presentes autos, a jurisprudência tem seguido entendimento segundo o qual o efeito suspensivo é de manter, considerando a não excepcionalidade dos prejuízos alegados e os quais gravitam em torno da mera interrupção da prestação de serviços desta natureza – cfr., entre outros, acórdãos do TCAS, de 21-03-2019, processo nº 69/18.1BELSB-S1, e de 10-09-2020, processo nº 2476/19.3BELSB-S1.
Decorre, assim, de todo o exposto, que a situação factual trazida a estes autos não evidencia a produção de danos gravemente prejudiciais para o interesse público prosseguido pelo Centro Hospitalar, com a manutenção do efeito suspensivo automático. E assim sendo, ocorrendo a falência dos pressupostos dos quais depende o seu levantamento, este Tribunal só pode concluir pela manutenção do efeito suspensivo automático”.
13. No caso dos autos, é aplicável o regime legal relativo ao efeito suspensivo automático com a alteração decorrente da Lei nº 30/2021, de 21/5, da qual ressalta a ponderação de todos os interesses públicos e privados em presença, assente num juízo de prognose sobre os efeitos da manutenção/levantamento do efeito suspensivo automático.
14. A aqui contra-interessada, e ora recorrente, sustentou o seu pedido de levantamento do efeito suspensivo automático no seguinte:
a) Que “é absolutamente inquestionável que o serviço de vigilância e segurança a contratar, que integra as obrigações supra mencionadas, é essencial ao regular funcionamento dos serviços de saúde prestados nas unidades do Centro Hospitalar” (cfr. artigo 21º);
b) Que “(…) a realização da tarefa de controlo de acessos às instalações e às áreas restritas ou reservadas é essencial ao funcionamento dos serviços, já que de outra forma poderia, facilmente, instalar-se o caos, com o acesso indiscriminado e descontrolado de pessoas a locais onde está a ser prestada assistência clínica, bem como a locais de armazenamento de medicamentos, equipamentos, etc.” (cfr. artigo 22º);
c) Que “(…) a tarefa dos vigilantes é tanto mais necessária quanto é sabido que são frequentes as situações, sobretudo nos serviços de urgência, de descontrolo emocional de utentes e acompanhantes, (…) quando são cada vez mais frequentes as situações de violência contra profissionais de saúde” (cfr. artigos 23º e 24º);
d) Que “os serviços de vigilância e segurança a contratar são, assim, verdadeiramente essenciais para garantir a segurança de pessoas (profissionais de saúde, outros profissionais, utentes e acompanhantes) e bens nas unidades hospitalares”; “(…) sem tais serviços, não é possível garantir o funcionamento da prestação de cuidados de saúde à população, que, recorde-se, abrange, por ano, um universo de 8.472 doentes em internamento, 48.086 em Serviço de Urgência e cerca de 133.257 em Consulta Externa”; “(…) a prestação dos serviços de segurança e vigilância mostra-se, assim, absolutamente essencial à prossecução do serviço público consubstanciado na prestação de cuidados de saúde à população” (cfr. artigos 29º e 31º).
15. Não repugna aceitar que constitui uma evidência que a suspensão de um acto de adjudicação praticado no âmbito de procedimentos de formação de contratos públicos perturbará sempre a prossecução do interesse público subjacente à decisão de contratar; porém, o que importa é aquilatar em que medida tal perturbação ocorre, a fim de saber se é de afastar o regime regra da suspensão automática dos efeitos da adjudicação, a levantar perante a verificação dos apontados requisitos, tanto mais que estando em causa uma prestação de serviços continuada, que não se quer ver interrompida, essa perturbação é clara.
16. Ora, compulsados os fundamentos nos quais a contra-interessada – e aqui recorrente – sustenta o levantamento do efeito suspensivo automático, melhor explicitados no § 14. supra, constata-se que esta não invoca qualquer prejuízo pessoal que para si advenha com a manutenção daquele efeito, limitando-se a invocar prejuízos que adviriam para a entidade adjudicante com a suspensão do acto de adjudicação.
17. Porém, como decorre dos autos, a entidade adjudicante não veio requerer, “motu proprio”, o levantamento do efeito suspensivo automático, o que poderá ser entendido, pelo menos na sua perspectiva, como significando que a suspensão do acto de adjudicação ou da produção dos efeitos do contrato (caso o mesmo tenha, entretanto, sido celebrado) não constituirão fonte de prejuízos relevantes, susceptíveis de a impediria de prosseguir os seus fins nas duas unidades hospitalares em causa (cfr., a propósito, a solução consagrada no nº 5 do artigo 120º do CPTA, segundo a qual a falta de alegação, por parte da entidade requerida (entidade adjudicante, no caso dos autos), de que a adopção das providências cautelares pedidas prejudica o interesse público, o tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando esta seja manifesta ou ostensiva). O que, transposto para o presente incidente, permitiria ao tribunal concluir que a manutenção do efeito suspensivo automático previsto no nº 1 do artigo 103º-A do CPTA não acarretaria prejuízos para a entidade adjudicante.
18. No caso dos autos, perante os factos demonstrados, a ponderação racional e expressa, num juízo de prognose, da proporcionalidade entre os interesses da contra-interessada e os interesses da impugnante, é lícito concluir que os prejuízos que resultarão da retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória não se mostram superiores aos que decorrem da manutenção do efeito suspensivo, sendo, quando muito, equivalentes.
19. E, sendo assim, perante a inexistência de prejuízos para a contra-interessada – que não os invocou, limitando-se a invocar prejuízos que apenas se verificariam na esfera jurídica da entidade adjudicante –, e para a entidade adjudicante – que não veio requerer, “motu próprio”, o levantamento do efeito suspensivo automático – nenhuma ponderação criteriosa pode conduzir à conclusão que uns prevalecem sobre os demais, de forma a justificar o levantamento do efeito suspensivo automático do presente procedimento concursal.
20. Por conseguinte, improcedem todos os fundamentos de recurso invocados pela recorrente, impondo-se a confirmação da decisão recorrida, com a presente fundamentação.

IV. DECISÃO
21. Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e confirmar, com a presente fundamentação, a decisão recorrida.
22. Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 27 de Abril de 2023
(Rui Fernando Belfo Pereira – relator)
(Dora Lucas Neto – 1ª adjunta)
(Pedro Figueiredo – 2º adjunto)