| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I- RELATÓRIO
MARIA ……………………………, m.i. nos autos, requereu no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, uma providência cautelar contra o MUNCÍPIO DE LOURES, na qual pede que «se considere que preenche os requisitos referidos no despacho de 35/2015, de 30/04» [da autoria do Presidente da Edilidade], para ser aceite na lista de mobilidade intercarreiras para técnico superior e que seja «admitida na lista de mobilidade intercarreiras para técnico superior, ao abrigo do disposto no artigo 112º, nº2, al.b) do CPTA».
Por sentença daquele Tribunal datada de 30.08.2017 a presente acção cautelar foi julgada improcedente e a Entidade Requerida absolvida dos pedidos.
Irresignada com o assim decidido, a A., recorre para este Tribunal Central, apresentando alegação e formulando as seguintes conclusões [sintetizadas após convite]:
«1ª - A aqui Recorrente apresentou uma anterior providência cautelar, em que se abordou quanto a questão central, o mesmo objeto, mas de forma diferente, a qual correu termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, Unidade Orgânica 2, sob o n° de processo 2446/16.3BELSB.
2ª - Da Sentença que indeferiu a providência cautelar foi apresentado recurso para o Tribunal Central Administrativo tendo os Exmos. Desembargadores, indeferido o recurso mas deixaram no seu aresto a fls. 14, parágrafo 3°, o seguinte
"II - Essa regulação provisória deve ser instrumental, ou seja, deve traduzir-se, nos termos do art.112°, n°1 do CPTA, na adopção das providências cautelares que se mostrem "adequadas a assegurar a utilidade da sentença" a proferir no processo principal, evitando o chamado "periculum in mora", isto é, o risco de que essa sentença, quando for proferida, já não dê resposta adequada às situações envolvidas no litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja, pelo menos, porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis. "
3ª - Estas indicações proferidas no douto acórdão supra citado, levara a que a aqui recorrente intentasse uma nova providência cautelar, que em síntese justifica o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora".
4ª - A recorrente, alegou, como se verifica na presente providência no seu art.13° diz que:
"A requerente na sua condição actual, tem um salário mensal de 683,13€, sendo colocada, na mobilidade intercarreiras teria um salário de 1.201,48€, deixando de ser prejudicada em 518,35 €/mês, vide doc.18. "
5ª - Este pedido formulado pela recorrente preenche os requisitos da providência cautelar, nomeadamente a alegada instrumentalidade do "periculum in mora".
6ª- Por outro lado, a Meritíssima Juiz "a quo" a fls. 6, último parágrafo, da sentença agora posta em crise, proferido o seguinte aresto:
"O "fumus boni iuris" traduz-se na aparência do bom direito face à probabilidade de procedência da pretensão a deduzir na ação principal, o que é aferido através de um juízo meramente perfunctório. "
7ª - A Meritíssima Juiz '"a quo" para tomar a decisão do indeferimento seguiu com a sua retórica argumentativa dizendo na fls.7, primeiro parágrafo:
"Vejamos, então, se existe "fumus boni iuris".
A Entidade Requerida, na sua oposição, veio dizer que o despacho n°35/2015 é intocável por se ter consolidado na ordem jurídica, bem como os requerimento de mobilidade apresentados e já decididos e conclui que, não tendo a Requerente, na ação principal, atacado qualquer ato administrativo (pedido a sua anulação ou substituição por outro ato que satisfizesse as suas pretensões), "o mero reconhecimento de que preencheria os requisitos do despacho n° 35/2015 consubstanciará uma sentença inútil dado que não é possível fazer qualquer alteração na ordem jurídica"."
8ª - A Meritíssima Juiz "a quo" - salvo o devido respeito - não ajuíza por si, mas ajuíza pelo que diz a recorrida na sua contestação, o que nos leva a concluir pela nulidade da sentença ao abrigo do artigo 615, n°1, al. d), do CPC, conjugado com o art.1° do CPTA.
9ª - Ora, se observarmos a carta enviada ao Sr. Presidente da Câmara, em 20 de julho de 2016, a qual faz parte da ação principal, cujo documento se anexa de novo, doc.1, o facto da aqui recorrente ter estado doente, tendo sido operada, a reunião com o Sr. Presidente da Câmara no dia 14 de outubro de 2016, o Sr. Diretor dos Recursos Humanos, a Recorrente e o mandatário da mesma, existiu por esse motivo a interrupção do prazo, estado assim suspenso, sendo por isso o ato válido.
10ª - Continuando assim a Meritíssima Juiz "a quo" o seu pensamento pelo que a recorrida diz, ao proferir o seguinte aresto, a fls. 7, último parágrafo:
"Sucede que, como também aponta a Entidade Requerida, o despacho nº35/2015 é intocável por se ter consolidado na ordem jurídica, bem como o despacho de 15.07.2015, que decidiu o requerimento de 08.05.2015. "
11ª - Ora, salvo o devido respeito, nada mais falso, a aqui recorrente levou aos autos prova que tinha habilitações literárias, condizentes com os requisitos exigidos no despacho 35/2015, que tinha um vencimento de cerca de 600,00€, e que caso fosse colocada na mobilidade intercarreiras iria auferir um vencimento de cerca de 1.200,006, está aqui provado o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora".
12ª - Por outro lado, a recorrente é licenciada em direito, desempenha funções em vários departamentos, tem direito a constar na alegada lista conforme os seus restantes colegas, ao abrigo do disposto no art°112°, n°2, al. d) do CPTA, conjugado com o art°1° do mesmo diploma e o art°58° e seguintes da Constituição da República Portuguesa.
13ª- No presente caso a Meritíssima Juiz devia ter considerado que existia "periculum in mora" e "fumus boni iuris" pelas razões supra referidas e por essa via, deveria ter autorizado provisoriamente a recorrente a iniciar a atividade profissional na mobilidade intercarreiras.
14ª - Não o tendo feito violou por errada apreciação e interpretação os arts°615, n°1, al. d) do CPC, art°112°, n°2, al. d) do CPTA, conjugado com o art°1° do mesmo diploma e o art°58° e seguintes da Constituição da República Portuguesa.
Devendo a presente sentença da providência ser revogada e substituída por outra em que seja a recorrente colocada na mobilidade intercarreiras ao abrigo do despacho 35/2015 de 30/04, por reunir as condições adequadas para o efeito.
Assim exercendo V.Exas., Excelentíssimos Desembargadores, será feita e habitual e acostumada JUSTIÇA!».
O Município de Loures, ora recorrido, notificado da admissão do recurso, contra-alegou, pugnando pelo improvimento do recurso e pela manutenção do julgado e, a título subsidiário, impugnou o despacho pré-sentencial que desatendeu a sua pretensão de ver a Requerente a ser condenada como litigante de má-fé, tudo com base no seguinte quadro conclusivo:
«A. O Tribunal a quo julgou improcedente a providência cautelar, por julgar não verificado o requisito do fumus boni iuris.
B. Consta dos factos provados (e não impugnados pela Recorrente), nos pontos n°s 4 e 5, que, em 08/05/2015, a Requerente requereu ao Sr. Presidente da Câmara Municipal a sua inclusão no despacho 35/2015 de 30/04/2015, tendo sido o requerido indeferido por despacho de 15/07/2015, tendo a Recorrente sido notificada a 23/07/2015.
C. E que em 22/12/2016, a Recorrente intentou a acção principal não tendo impugnado nenhum acto administrativo (ponto 6 dos factos provados).
D. A Recorrente não impugnou os despachos no prazo dos três meses, deixando-os sedimentar na ordem jurídica e nem sequer os impugnou (ainda que intempestivamente) na acção principal.
E. Atendendo ao peticionado nos autos, a Recorrente ao não impugnar nenhum acto administrativo, não poderá obter uma sentença, quer na acção principal, quer no procedimento cautelar, que produza os efeitos jurídicos que pretende, uma vez que se traduzem em efeitos que advêm da anulação dos despachos, como muito bem explica o Tribunal a quo.
F. Vem agora a Recorrente alegar que esteve doente, tendo sido operada a 03/09/2015 e que o Tribunal deveria ter reparado nessa circunstância em virtude de constar num dos documentos que foram juntos à acção principal.
G. É às partes que cabe o ónus de alegação, não é dever dos Tribunais examinar exaustivamente os documentos em busca de factos constitutivos da pretensão da Recorrente - nem o poderia fazer.
H. Acresce que, a Recorrente foi notificada para responder à excepção do art°38° do CPTA e nada disse a esse respeito.
I. Ora, se os factos não forem oportunamente alegados, tendo-se garantido, como foi o caso, o contraditório, a decisão final só poderá ser desfavorável a quem não alegou.
J. In casu, não existiria qualquer situação de justo impedimento.
K. Pois, se a Recorrente já tinha mandatário constituído em 20/06/2016, quando enviou uma missiva ao Sr. Presidente (cfr. doc. n°19 junto pela Recorrente com a acção principal), desde essa altura, pelo menos, já poderia impugnar contenciosamente, o que não fez, pelo que, qualquer suspensão que pudesse haver, também já não poderia socorrer a Recorrente a 22/12/2016.
L. Mesmo supondo que a Recorrente até tinha alegado e documentado o justo impedimento, entendendo-se que a cirurgia (realizada a 3/9/2015, segundo o que se refere na carta) era um justo impedimento, ainda assim, tendo em conta que a Recorrente foi notificada do indeferimento do despacho a 23/7/2015, a impugnação a 22/12/2016 seria sempre intempestiva, caso a Recorrente impugnasse os despachos na acção principal.
M. Mas mesmo que a Recorrente estivesse em prazo, na acção principal não impugnou os despachos, pelo que, não faz nenhum sentido vir agora alegar impedimento para o fazer... se não o fez.
N. Considera a Recorrente que a Mma. Juiz não ajuizou por si, tendo ajuizado pelo Recorrido, invocando, a nulidade do art° 615º n°1 al. d) do CPC.
O. O Tribunal a quo, proferiu sentença tendo apreciado o pedido de decretamento da providência, nem mais nem menos e fê-lo de acordo com o disposto no art°608° do CPC.
P. Apesar de a Recorrente não ter feito o obséquio de identificar qual a alegada nulidade de que padecia a sentença, e não tendo o Recorrido conseguido decifrar, dir-se-á, por cautela de patrocínio, que não há nem excesso nem omissão de pronúncia, não ocorrendo, como é mais que evidente, qualquer nulidade.
Q. Por muito que não satisfaça os interesses da Recorrente, a Mma. Juiz julgou de acordo com o Direito, e de acordo com as questões que foram levantadas - nomeadamente a excepção do art°38º do CPTA alegada pelo Recorrido, pois se não se tivesse pronunciado, aí sim, haveria omissão de pronúncia causadora de nulidade.
R. No entender da Recorrente, o requisito do fumus boni iuris (tal como o periculum in mora) está demonstrado porque a Recorrente “levou aos autos prova de que tinha habilitações literárias, condizentes com os requisitos exigidos no despacho 35/2015, que tinha um vencimento de cerca de 600,00€, e que caso fosse colocada na mobilidade intercarreiras iria auferir um vencimento de cerca de 1.200,00€" (vide art.°16 das alegações).
S. Independentemente da verificação da excepção do artº38° do CPTA, a Recorrente não entendeu que não cumpria um requisito para ser admitida na mobilidade intercarreiras aberta pelo despacho 35/2015 de 30/04/2014 e ao qual nem sequer faz referência no seu recuso, concretamente, que os trabalhadores se encontrem a desempenhar funções de técnico superior.
T. Vem ainda alegar que a sentença fez uma errada apreciação e interpretação dos artigos 615 n°1 al. d) do CPC, art.°112 n°2 al. d) do CPTA, conjugado com o art°1° do mesmo diploma e artigo 58° e seguintes da Constituição da República Portuguesa...
U. Não basta invocar uma tão genérica e abstracta violação de normas, necessário se torna concretizar a violação, sob pena de se colocar em causa o exercício do direito ao contraditório.
V. A douta sentença julgou, e bem, improcedentes os pedidos cautelares formulados pela Requerente, ora Recorrente, em virtude de não se ter julgado verificado o requisito do fumus boni iuris, devendo a sentença manter-se nos seus exactos termos.
III.II. Do recurso subsidiário
W. No despacho de 30/08/2017, que antecedeu a sentença, o Tribunal a quo apesar de ter constatado que as premissas factuais apontadas pela Entidade Recorrida eram verdadeiras, entendeu que a conduta da Requerente se situava "no âmbito do erro grosseiro, não atingindo o elemento definidor da má-fé, que é a vontade e a virtualidade de induzir em erro ".
X. Salvo o devido respeito, que é muito, não podemos concordar com decisão proferida.
Y. A Requerente pretendeu precisamente, com a sua conduta, induzir o Tribunal em erro.
Z. No seu requerimento inicial, a Requerente alegou que fez um pedido de mobilidade interna, para a categoria de técnica superior, o qual deu origem ao processo E/22288/2014, que foi substituído pelo E/24792/2014 e que "Em 20/10/2014, a requerente toma conhecimento do resultado da E/22288/2014 (E24792/2014) traduzido na entrega da cópia da E/72561/2014, que contém (...) e despacho do Sr. Vereador Nuno Botelho de 2014.10.9 ("De Acordo")", juntando para o efeito o doc. n°8.
AA. A Requerente vem dizer que o seu pedido para a categoria de Técnica Superior foi deferido por despacho do Sr. Vereador e junta um documento, que adultera - como se de um único requerimento e respectiva decisão se tratassem - anexando uma primeira página, referente ao pedido de mobilidade intercarreiras para técnica superior (E/22288/2014, que foi substituído pelo E/24792/2014), às restantes páginas referentes a uma decisão proferida noutro processo (E/72561/2014), que dizia respeito a um pedido para a categoria de assistente técnica, que omitiu ter feito a 18/07/2014.
BB. Atendendo ao seu pedido no procedimento - a integração provisória na lista como técnica superior - para que outra finalidade, iria a Requerente alegar uma falsa realidade e comprová-la com um documento por si adulterado, se não fosse para enganar o Tribunal e a Justiça, impedindo a descoberta da verdade.
CC. Mais, na "Réplica" vem ainda dizer que nunca teve conhecimento de um requerimento com o n°E/72561/2014 nem nunca o apresentou e acusa a Entidade Requerida de falsear os documentos.
DD. Ainda, a Requerente aproveitando-se de um lapso de escrita do Requerido num outro processo, acusou-o de ter uma posição contrária, para lhe imputar responsabilidades e para o descredibilizar perante o Tribunal a quo, bem sabendo que deduzia uma pretensão falsa e sem fundamento.
EE. Nos termos do art°542 do CPC, litiga de má-fé quem, com dolo ou negligência grave, alterar a verdade dos factos e/ou omitir factos relevantes para a decisão da causa, violar o dever de cooperação e deduzir pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar.
FF. Por tudo o quanto alegou e pelo documento que adulterou e juntou, para comprovar as suas falsas alegações, e pelas acusações graves que fez ao Requerido na tentativa de o descredibilizar perante o Tribunal, tudo para fundamentar um pedido que sabe não ter fundamento, o que é mais grave ainda atendendo ao facto de a Requerente ter formação jurídica, resulta claro que a Requerente agiu, de forma manifesta e equivoca, com dolo directo, visando convencer o Tribunal que preenchia os requisitos para ser contemplada na lista de mobilidade, nomeadamente, que lhe havia sido deferida a sua mobilidade para a categoria de técnica superior, desrespeitando de forma consciente a verdade e violando o dever de cooperação que sobre si impendia, não se enquadrando numa situação de erro (grosseiro).
GG. Em face do exposto e por se verificarem todos os pressupostos, deveria a conduta absolutamente reprovável da Requerente ser sancionada com uma condenação em multa e indemnização, como litigante de má-fé.
HH. O ilustre colega, mandatário da Requerente, neste procedimento e em todos os processos relacionados com a pretensão da Requerente (processo cautelar 2446/16.3BELSB; acção principal n°2941/16.4BELSB), apesar de ter na sua posse todos os elementos e de já sido alertado para o facto de o documento ter sido adulterado, e sendo conhecedor da posição do Requerido em todos os processos, não se absteve de voltar a juntar o tal documento para demonstrar uma versão que sabia ser falsa e de, aproveitando-se de um lapso de escrita, acusar o Requerido de contradições que sabia não existirem, assacando-lhe responsabilidades e desacreditando-o.
II. O colega teve responsabilidade pessoal e directa na lide dolosa, tendo violado os deveres estatutários previstos nos art.°s 88°, 89°, 90º n°2 al. a), todos do EOA, devendo ser dado conhecimento à Ordem dos Advogados, nos termos e para os eleitos do art°545° do CPC.
Nestes termos e nos melhores de Direito, que V. Exas. mui doutamente suprirão, deverá o recurso ser julgado não provido e improcedente, mantendo-se os termos da decisão recorrida, com todas as consequências legais.
Subsidiariamente, deve ser dado provimento ao recurso (subsidiário), revogando-se o despacho de 30/08/2017 na parte em que julgou improcedente o pedido de condenação da Requerente como litigante de má-fé, devendo o pedido ser julgado procedente, condenando-se a Requerente como litigante de má-fé, em multa e indemnização a determinar pelo Tribunal, bem como deve ainda ser participada à Ordem dos Advogados, nos termos e para os efeitos do art°545 do CPC, a actuação do mandatário da Requerente, na medida em que teve responsabilidade pessoal e directa nos actos pelos quais se relevou a má-fé na causa, com todas as consequências legais.
Assim se fazendo Justiça!»
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146º do CPTA, nada disse.
Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre decidir.
*
2.- DA FUNDAMENTAÇÃO
A sentença recorrida deu como indiciariamente provada, com base na posição das partes e na documentação junta aos autos, a seguinte factualidade:
«1. Em 07.03.2014, a Requerente, trabalhadora da Entidade Requerida, entregou, no Departamento de Recursos Humanos desta, o pedido de mobilidade interna intercarreiras, junto ao r.i, sob doc. n°7, no qual se pode ler, designadamente, o seguinte:
" Há posto de trabalho no mapa de pessoal do SPM/DJA porque não houve preenchimento da anterior mobilidade na categoria de técnico superior na área jurídica. Há interesse objetivo da SPM/DJA e a trabalhadora signatária é titular das habilitações adequadas (cfr. artigo 60°, n° 4, da LVCR).".
2. Em 30.04.2015, foi proferido, pelo Presidente da Câmara Municipal de Loures, o despacho n°35/2015 (cfr. doc. n°14 junto ao r.i.) no qual se pode ler, designadamente, o seguinte:
"No uso da competência prevista na alínea a) do nº2 do artigo 35º da Lei n°175/2013, de 12 de Setembro, nos lermos da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e considerando:
a) A conveniência para o interesse público, designadamente a economia e o incremento da eficácia e eficiência dos serviços;
b) Que a mobilidade intercarreiras ou categorias opera-se para o exercício de funções não inerentes à categoria de que os/as trabalhadores/as são titulares inerentes a categoria superior:
c) Que os trabalhadores/as são titulares da habilitação adequada;
d) Que os trabalhadores/as manifestaram vontade em aceitar a mobilidade intercarreiras ou categorias;
e) Que os trabalhadores/as já se encontram a desempenhas funções de técnico superior.
Determino a sujeição à mobilidade intercarreiras ou categoriais para o desempenho de funções de técnico superior, nos termos do nº2 do artigo 93° da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada pela Lei nº35/2014, de 20 de junho, pelo prazo máximo de 18 meses, dos seguintes trabalhadores/as:
3. O nome da Requerente não consta do acervo dos trabalhadores/as referidos no despacho referido no ponto anterior (cfr doc. n° 14 junto ao r.i).
4. Em 08.05.2015, a Requerente manifestou, perante o Presidente da Câmara Municipal de Loures, a sua surpresa por não ter sido incluída na lista de nomes das pessoas constante do despacho n°35/2015, de 30.04 e terminou requerendo que fosse também contemplada por este despacho (cfr. doc. 14 junto à p.i. da ação principal sob o n° 2941/16.4 BELSB).
5. Em 15.07.2015, o Presidente da Câmara Municipal de Loures indeferiu o pedido constante do requerimento referido no ponto anterior, por despacho de que a Requerente foi notificada por ofício expedido pela Entidade Requerida em 23.07.2015 (cfr. doc. n°17 junto à p.i da ação principal sob o n°2941/16.4 BELSB).
6. A Requerente intentou a ação principal (a qual corre neste TAC, sob o n°2941/16.4 BELSB e da qual a presente ação cautelar constitui apenso) em 22.12.2016, e nela formula os seguintes pedidos:
1. " Ser considerado que a A. preenche os requisitos referidos no despacho nº35/2012, de 30.04, para ser admitida na lista de mobilidade intercarreiras para técnico superior;
2. Ser a R condenada a admitir a A. na lista de mobilidade intercarreiras para técnico superior ao abrigo do disposto no artigo 112°, n°2, al. b) do CPTA:
3. Ser a R condenada apagar à A. a quantia de €10.367,00, mais juros a partir da citação:
4. Ser a R condenada apagar a diferença salarial mensal na quantia de €518,35, mais juros a partir da citação."
7. Pode ler-se, na petição inicial da ação n°2941/16.4 BELSB, designadamente, o seguinte:8° "...A Autora não foi contemplada na lista a que diz respeito o despacho nº35/2015... "10° " Ora, a aqui A. encontra-se em posição de preencher todos os requisitos... "19° "A trabalhadora, na sua condição actual, tem um salário mensal de €683,13. Caso fosse colocada na mobilidade intercarreiras, iria ter um salário de €1.201,48, ficando assim prejudicada em €518,35/mês"20° "...esta mobilidade intercarreiras teve início em maio de 2015 e tem estado em funcionamento até dezembro de 2016, sendo que já decorreram 20 meses entre o início e a presente data "21° "…já decorreram 20 meses entre maio de2015 e dezembro de 2016, correspondente a €518,35x20, o que prefaz a quantia de €10.367,00, cujo montante deve a R. ser condenada a pagar à A., mais juros a partir da citação.22° "Dado que esta ação não se resolve de imediato, deve ainda ser a R. condenada a pagar à A. o montante mensal de €518,35 até à conclusão do presente pleito"
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3- MOTIVAÇÃO DE DIREITO
Tendo presente que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 144º, nº2, e 146º, nº1, do CPTA, e dos artigos 5º, 608º, nº2, 635º, nºs. 4 e 5, e 639º, todos do novo Código de Processo Civil (CPC), ex vi o disposto nos artigos 1º e 140º do CPTA, perante o teor das mesmas o que fundamentalmente importa apreciar são as questões ligadas à verificação, ou não, do requisito do fumus boni iuris e do justo impedimento invocado.
Também se impõe conhecer sobre o destino do recurso da recorrida apodado de “Recurso subsidiário” em que esta se insurge quanto à decisão sobre o pedido de condenação da requerente como litigante de má-fé.
Apreciando.
A acção cautelar foi julgada improcedente com base na seguinte fundamentação:
“Pretende a Requerente, com a presente acção cautelar, que seja considerado provisoriamente (ou seja, até à decisão da causa principal) que preenche os requisitos referidos no despacho 35/2015, de 30.04.15, para ser admitida na lista de mobilidade intercarreiras para técnico superior e admitida nessa lista de mobilidade intercarreiras.
(…)
Vejamos, então, se existe "fumus boni iuris".
A Entidade Requerida, na sua oposição, veio dizer que o despacho n° 35/2015 é intocável por se ter consolidado na ordem jurídica, bem como os requerimentos de mobilidade apresentados e já decididos e conclui que, não tendo a Requerente, na ação principal, atacado qualquer ato administrativo (pedindo a sua anulação ou substituição por outro ato que satisfizesse as suas pretensões), "o mero reconhecimento de que preencheria os requisitos do despacho n° 35/2015 consubstanciará uma sentença inútil dado que não é possível fazer qualquer alteração na ordem jurídica".
Face a esta invocação, foi a Requerente notificada para se pronunciar sobre a exceção inominada prevista no n°2 do artigo 38°do CPTA.
Dispõe o artigo 38° do CPTA o seguinte:
"1. Nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por atos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um ato administrativo que já não possa ser impugnado.
2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável. "
Como bem aponta a Entidade Requerida, o que está efectivamente em causa é o facto de a Requerente não ter integrado a lista de mobilidade intercarreiras no despacho n°35/2015, de 30.04, considerando a Requerente (contrariamente à Entidade Requerida) que preenchia os pressupostos para o efeito.
Sucede que, como também aponta a Entidade Requerida, o despacho n°35/2015 é intocável por se ter consolidado na ordem jurídica, bem como o despacho de 15.07.2015, que decidiu o requerimento de 08.05.2015.
Na verdade, aqueles despachos foram proferidos respectivamente em 30.04.15, e em 15.07.2015 e não foram objecto de impugnação contenciosa por parte da Requerente no prazo para o efeito, que é de 3 meses (cfr. artigo 58°, n°2, alínea b) do CPTA).
De resto, quer na réplica que apresentou, quer na pronúncia relativamente à verificação da excepção inominada prevista no n°2 do artigo 38° do CPTA, a Requerente em momento algum contraria a invocação da Entidade Requerida no sentido de tais despachos se terem consolidado na ordem jurídica ou sequer alega qualquer facto que a abale.
Esta consolidação na ordem jurídica, por falta de reação contenciosa por banda da Requerente, significa que tais despachos se tornaram inimpugnáveis.
Ora, na ação principal, que corre sob o n° 2941/16.4 BELSB, como ressalta dos respectivos pedidos e causa de pedir (supra elencados nos pontos 6. e 7. da matéria de facto), o que a Requerente pretende é que se produzam os efeitos da anulação dos referidos despachos, que consideraram que a Requerente não podia ser colocada na lista de mobilidade intercarreiras para técnico superior, anulação essa que a Requerente à data da propositura dessa ação principal (22.12.2016) já nem podia peticionar por já se ter esgotado o respetivo prazo de anulação contenciosa.
Pretende a Requerente, com a ação principal, ser colocada na lista de mobilidade intercarreiras para técnico superior (efeito que resultaria da anulação desses despachos, que decidiram aí a não colocar) com a reconstituição (decorrente dessa anulação) da situação que existiria caso não tivessem sido praticados tais despachos, situação que se traduziria na integração da Autora nessa lista, com os inerentes efeitos remuneratórios. Pretende, pois, com os pedidos formulados na ação principal (inclusivamente com o pagamento das diferenças de vencimentos) a remoção dos efeitos diretamente decorrentes dos atos que não a colocaram na lista de mobilidade intercarreiras para técnico superior, atos que reputa de ilegais.
Constata-se assim a probabilidade da verificação da excepção prevista no n°2 do artigo do 38° do CPTA no âmbito da ação principal, exceção que obstacularizá ao conhecimento do mérito nessa ação.
Em face do supra exposto, tem de se concluir que com os fundamentos invocados pela Requerente não é provável a procedência da ação principal, não se verificando assim o requisito do "fumus bom iuris."
Não se verificando este requisito, torna-se desnecessária a apreciação do requisito do "periculum in mora" assim como a verificação do preenchimento do requisito negativo a que se refere o n° 2 do artigo 120° do CPTA, ou seja, a realização da ponderação de interesses.”
Subscrevemos sem qualquer ressalva a fundamentação aduzida pelo julgador na decisão recorrida.
Na verdade, de acordo com o disposto no artigo 120.°, n.° 1 do CPTA, a providência será decretada quando se verifiquem os seguintes pressupostos:
(i) Um requisito de perigosidade - periculum in mora -assente na existência de fundado receio na verificação de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que as Requerentes visam acautelar no processo principal, sendo que, para a concretização destes conceitos não vale já o critério da insusceptibilidade de avaliação pecuniária dos prejuízos invocados, mas antes o da impossibilidade de reintegração da esfera jurídica das Requerentes ou da maior ou menor dificuldade em concretizar essa reintegração, no caso do prejuízo de difícil reparação;
(ii) A existência de fumus boni iuris, na sua formulação positiva, ou seja, na demonstração de que é provável que a pretensão a formular ou formulada no processo principal seja julgada procedente.
Como se escreve no douto Acórdão deste TCA Sul proferido no proc. 708/16.9BEBJA.B, de 22-6-2017:
"...Caso se mostrem verificados os requisitos previstos no artigo 120.°, n.° 1 do CPTA, impõe-se, ainda, ao julgador, nos termos do disposto no n.° 2 deste mesmo artigo, a ponderação de todos os interesses em jogo, para que seja assegurado o princípio da proporcionalidade na tomada de decisão sobre a adoção da providência.
Constata-se, assim, que os pressupostos de concessão das providências cautelares são, agora, mais exigentes e restritos. Na verdade, mantendo-se o requisito do periculum in mora, o legislador, prescindindo da anterior distinção entre providências cautelares conservatórias e antecipatórias, elegeu como pressuposto o fumus boni iuris exclusivamente na sua vertente positiva, ou seja, exigindo a demonstração da probabilidade da procedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal..."
Ora, no caso em apreço, não ficou demonstrada a probabilidade de vencimento nos autos principais, tanto mais que a questão em causa foi decidida em contrário do pretendido, assim se não encontrando preenchido o pressuposto do fumus boni iuris por adesão também e sem reservas à posição do recorrido expressa nas suas contra-alegações.
Na verdade, evidencia o probatório (cfr. pontos n°s 4 e 5), que, em 08/05/2015, a Requerente requereu ao Sr. Presidente da Câmara Municipal a sua inclusão no despacho 35/2015 de 30/04/2015, tendo essa pretensão sido indeferida por despacho de 15/07/2015 do qual foi a Recorrente notificada em 23/07/2015.
Sucede que só em 22/12/2016, a Recorrente intentou a acção principal não tendo impugnado nenhum acto administrativo (cfr. ponto 6 dos factos provados) e não observando o prazo legal de três meses previsto no artº 58º, nº1, al. b) do CPTA, deixando-os sedimentar na ordem jurídica e nem sequer os impugnou (ainda que intempestivamente) na acção principal.
Formou-se, pois, caso resolvido por não haver acto administrativo objecto de impugnação nos presentes autos, sendo a questão da sua consolidação na ordem jurídica por falta de impugnação uma questão respeitante ao mérito da causa, se e na medida em que essa circunstância possa interferir com a eventual procedência dos pedidos em litígio.
E, como (não) existia um acto da Administração que definia a situação jurídica, causando uma lesão efectiva direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros (a requerente e Autora), assistia a esta o direito de impugná-lo contenciosamente, com fundamento em ilegalidade.
Se não usou de qualquer desses meios, formou-se «caso resolvido» quanto à sua situação dada a existência de um acto administrativo definitivo e executório com vocação para, se não for contenciosamente impugnado com fundamento em qualquer ilegalidade, no prazo legal, se consolidar como caso administrativo resolvido.
Conseguintemente, o “caso resolvido” que se fez é também material, o que significa que o decidido tem força obrigatória dentro do processo e fora dele, impedindo que o mesmo ou outro Tribunal ou qualquer autoridade possa definir em termos diferentes o direito aplicável à relação material litigada.
Seja como for, certo é que a eficácia do “caso resolvido” se limita às partes pelo que se pode concluir que com aquele se visa evitar não a colisão apenas teórica de decisões, mas a contradição prática dos julgados, ou seja, a existência de decisões concretamente incompatíveis.
Assim, a impossibilidade de apreciar nestes autos ( e até, nos autos principais) a questão da legalidade da definição da situação da requerente e Autora, justifica-se, ainda, por haver nexo de prejudicialidade em relação à decisão a proferir na acção principal que não terá sido objecto de impugnação, em termos de se evitar a possibilidade de desencontros ou incoerências.
Perante a mais que certa formação do “caso resolvido”, o qual, como já dito, é apanágio das decisões administrativas logo que se verifique nos termos da lei, a sua insusceptibilidade de impugnação, cumpridos e esgotados todos os trâmites legais atrás citados, na consideração de que a intangibilidade do caso resolvido é princípio legal e constitucional em vigor, pelo que é irrevogável.
Daí que se concorde inteiramente com a sentença e o recorrido quando afirmam que, atendendo ao peticionado nos autos, a Recorrente ao não impugnar nenhum acto administrativo, não poderá obter uma sentença, quer na acção principal, quer no procedimento cautelar, que produza os efeitos jurídicos que pretende, uma vez que se traduzem em efeitos que advêm da anulação dos despachos, como muito bem explica o Tribunal a quo.
E a tal conclusão não obsta a alegação da Recorrente de que esteve doente, tendo sido operada a 03/09/2015 e que o Tribunal deveria ter reparado nessa circunstância em virtude de constar num dos documentos que foram juntos à acção principal.
Ora, como bem refere o recorrido, é às partes que cabe o ónus de alegação, não é dever dos Tribunais examinar exaustivamente os documentos em busca de factos constitutivos da pretensão da Recorrente - nem o poderia fazer, sendo que a Recorrente foi notificada para responder à excepção do art°38° do CPTA e nada disse a esse respeito.
Assim, não é configurável uma situação de justo impedimento tanto mais que a Recorrente constituiu mandatário em 20/06/2016, quando enviou uma missiva ao Sr. Presidente (cfr. doc. n°19 junto pela Recorrente com a acção principal), o que quer dizer que desde essa altura, pelo menos, já poderia impugnar contenciosamente, o que não fez, pelo que, qualquer suspensão que pudesse haver, também já não poderia socorrer a Recorrente a 22/12/2016.
Por outro lado e ainda na senda do que sustenta o recorrido, mesmo supondo que a Recorrente até tinha alegado e documentado o justo impedimento, entendendo-se que a cirurgia (realizada a 3/9/2015, segundo o que se refere na carta) era um justo impedimento, ainda assim, tendo em conta que a Recorrente foi notificada do indeferimento do despacho a 23/7/2015, a impugnação a 22/12/2016 seria sempre intempestiva, caso a Recorrente impugnasse os despachos na acção principal.
Determina o artº 140° do Código do Processo Civil que:
«1. Considera-se justo- impedimento o evento não imputável à parte nem aos seus representantes ou mandatários, que obste à prática atempada do acto.
2. A parte que alegar o justo impedimento oferecerá logo a respectiva prova; o juiz, ouvida a parte contrária, admitirá o requerente a praticar o acto fora do prazo, se julgar verificado o impedimento e reconhecer que a parte se apresentou a requerer logo que ele cessou.»
Retira-se do inciso legal acabado de transcrever que o justo impedimento tem não só de obstar à prática atempada do acto, como o requerimento em que o mesmo se invoque terá de ser apresentado logo que o mesmo cesse.
O justo impedimento tem de ser alegado e provado em tempo devido, i. é, «a invocação do justo impedimento para evitar o efeito extintivo do decurso do prazo tem de ser feita logo que cesse a causa impeditiva, devendo a parte que o alegue oferecer imediatamente as provas da sua verificação»- cfr. Anselmo de Castro in Direito Processual Civil Declaratório, V-III, pág. 54.
Da leitura da 1ª parte do artº 140º nº 2 do CPC decorre claramente que «...a parte não deve ser admitida a praticar o acto fora do respectivo prazo enquanto não alegar e provar o justo impedimento a praticá-lo dentro do prazo. No preciso momento em que o interessado se apresenta para praticar o acto intempestivo, é que tem de fazer a alegação e prova do justo impedimento»- vd. ª Reis in “Comentário do C.P.C.”, V-2º, pág.79, nota 1.
No caso presente, como se viu, nada disto se passa.
Pelo que dito ficou sempre ocorreria a violação do disposto no artº 140º nº 2, 1ª parte, do CPC, pelo que o requerimento de justo impedimento sempre deveria ser indeferido por apresentado fora de tempo.
Neste particular, sempre se entende que a existência de uma dificuldade não é suficiente para se concluir que se está perante um evento que obsta a prática atempada do acto: é necessário verificar-se uma impossibilidade absoluta, um facto que obste à prática do acto, não bastando que o facto tome simplesmente mais difícil a prática do acto.
Por outro lado o impedimento tem de ser pessoal da parte ou representante ou mandatário que devia praticar o acto, não interessando saber da maior ou menor dificuldade de um substabelecido para a referida prática.
É que pelo artº 140º do CPC para a ocorrência do justo impedimento não se exige que o evento seja normalmente imprevisível mas apenas que deve ser estranho à vontade da parte (não imputável à parte nem aos seus representantes ou mandatários) e impossibilitar de praticar o acto, por si ou por mandatário ( obstar à prática atempada do acto ).
Tal é o doutrinado na jurisprudência, a saber:
«A doença do advogado da parte só constitui justo impedimento se for súbita e tão grave que o impossibilite, em absoluto, de praticar o acto, avisar o constituinte ou substabelecer o mandato.» (Acórdão de 26-2~1980, do S.T.J., proc. 68 199, in BMJ 294,1980, pág. 271)
« I- Por justo impedimento tem de se entender apenas o facto - causa absoluta - que impede a prática de acto no prazo legal ou judicial e nao apenas qualquer situação de maior ou menor dificuldade;
(...)
III- A doença para constituir justo impedimento de prática do acto tem se ser imprevista e tão grave que impeça a pessoa atingida de agir por si ou por intermédio de outrém, o que pressupõe um estado igual ou próximo do de coma; ( vd. Acórdão de 26-9-1991 da Relação de Lisboa, processo nº 2892, referenciado na DATAJURIS).
« A apresentação de um atestado médico referindo que o mandatário da parte tem estado doente e impossibilitado de exercer a sua actividade profissional desde determinada data, sendo a doença do foro psicológico, não é suficiente para demonstrar a existência de justo impedimento, nos termos do art.145° nº 4 e 146°.doCód. Proc. Civil» ( Acórdão de 14-11-1991 da Relação de Lisboa, processo nº 3154, referenciado na DATAJURIS)
« A doença, quer do advogado quer do seu empregado, só constitui justo impedimento se normalmente imprevisível para a generalidade das pessoas medianamente capazes e diligentes, e súbita e tão grave que os impossibilite, em absoluto, de praticar o acto , avisar o constituinte ou substabelecer o mandado.»(Acórdão do STA de 05.06.1997 , processo 041674).
« Alegado justo impedimento para a falta da prática atempada do acto de parte, com fundamento em doença, deve aquela alegar e fazer prova da gravidade de tal doença e que :esta a impediu de praticar o acto , por si ou através de mandatário » (Acórdão do STA de 23.05.1996, processo 033856).
« A doença do advogado da parte só constitui justo impedimento se for súbita e tão grave que o impossibilite, em absoluto ,de praticar o acto , avisar o constituinte ou substabelecer o mandato» (Ac. do STJ de 26.02.1960).
Sendo assim, como é, assiste razão ao recorrido quando afirma que a doença a comprovar pela requerente não tem os caracteres objectivos do justo impedimento, já que não é um evento que obstasse à prática atempada do acto, pois o requerente não provou nem sequer alegou que devido à doença não pudesse defender-se quando tinha advogado constituído.
E, não havendo justo impedimento, tal acarreta a intempestividade da apresentação das peças processuais.
Ademais e como também afirma o recorrido, mesmo que a Recorrente estivesse em prazo, na acção principal não impugnou os despachos, pelo que, não faz nenhum sentido vir agora alegar impedimento para o fazer... se não o fez.
E também não faz qualquer sentido afirmar que a Mma. Juiz não ajuizou por si, tendo ajuizado pelo Recorrido, invocando, a nulidade do art° 615º n°1 al. d) do CPC – pois não se vislumbra que haja incorrido em omissão ou excesso de pronúncia dado quer tratou as questões que relevavam e que era a análise sobre a verificação dos requisitos de que dependia a concessão da providência (o que pode ter feito com erro de julgamento, o que, como de tudo o que dito resulta, não ocorreu), respeitando o disposto no art°608° do CPC.
E não se antolha qualquer erro de julgamento na fixação dos factos e no discurso jurídico da sentença quanto à não verificação do requisito do fumus boni iuris e, até mesmo, do periculum in mora que não está demonstrado porque a Recorrente “levou aos autos prova de que tinha habilitações literárias, condizentes com os requisitos exigidos no despacho 35/2015, que tinha um vencimento de cerca de 600,00€, e que caso fosse colocada na mobilidade intercarreiras iria auferir um vencimento de cerca de 1.200,00€" (vide art.°16 das alegações).
Como salienta o recorrido, independentemente da verificação da excepção do artº38° do CPTA, a Recorrente não entendeu que não cumpria um requisito para ser admitida na mobilidade intercarreiras aberta pelo despacho 35/2015 de 30/04/2014 e ao qual nem sequer faz referência no seu recurso, concretamente, que os trabalhadores se encontrem a desempenhar funções de técnico superior.
Donde que a sentença julgou, sem mácula, improcedentes os pedidos cautelares formulados pela Requerente, ora Recorrente, em virtude de não se ter julgado verificado o requisito do fumus boni iuris.
Entende-se, pois, que a sentença recorrida, fez uma correcta apreciação da factualidade apurada bem como foi correcta a subsunção dos mesmos às normas legais aplicáveis, não padecendo dos vícios que lhe são imputados.
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O recorrido veio apresentar na sua contra-alegação “Recurso subsidiário” no concernente à não condenação da requerida como litigante de má-fé.
Isso porque no despacho de 30/08/2017, que antecedeu a sentença, o Tribunal a quo apesar de ter constatado que as premissas factuais apontadas pela Entidade Recorrida eram verdadeiras, entendeu que a conduta da Requerente se situava "no âmbito do erro grosseiro, não atingindo o elemento definidor da má-fé, que é a vontade e a virtualidade de induzir em erro ".
No apodado “Recurso Subsidiário”, diz a recorrida que a Requerente pretendeu precisamente, com a sua conduta, induzir o Tribunal em erro.
Com todo o respeito, a pretensão do recorrido não é enquadrável no artº 636º do CPC que versa sobre a “Ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido” e previne a situação de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa e em que o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação.
Ora, como o próprio recorrido começa por dizer, foi no despacho de 30/08/2017, que antecedeu a sentença, que a Mª Juíza considerou que a requerente caiu no âmbito do erro grosseiro, não atingindo o elemento definidor da má-fé, que é a vontade e a virtualidade de induzir em erro".
Portanto, não está em causa qualquer fundamento da acção ou da defesa mas um despacho autónomo na própria sentença, enquadrável numa reacção por meio de recurso autónomo e não de “Recurso Subsidiário” ou, melhor dizendo, de “ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido” a coberto do citado artº 636º do CPC.
Daí que não se conheça desse pedido e deve condenar-se o recorrido nas custas do incidente a que deu causa.
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3. -DECISÃO
Nesta conformidade, acordam, em conferência, os Juízes do 2º Juízo do Tribunal Central Administrativo Sul em:
a)- negar provimento ao recurso;
b)- Condenar a recorrente nas custas do processo;
c)- Não conhecer da ampliação do recurso suscitada pelo recorrido e condenar este nas custas do incidente.
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Lisboa, 15 de Fevereiro de 2018
(José Gomes Correia)
(António Vasconcelos)
(Sofia David)
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