| Decisão Texto Integral: | António ......, com os sinais nos autos, vem impugnar o despacho proferido em 11.AGO.2000 de Sua Exa. o Secretário de Estado da Justiça, que indeferiu o recurso hierárquico por si interposto contra o despacho de 24.MAR.2000 proferido pelo Director Geral dos Registos e Notariado que nomeou Elsa ......na categoria de 2º ajudante da 2ª CR Predial de Aveiro, concluindo como segue:
1 A autoridade recorrida invoca que não procedeu à audiência dos interessados, ao abrigo da ai. a) do n.° 1 do art.° t03.° do CPA, porque o provimento seria urgente dadas as necessidades de serviço.
2 Porém, este juízo de urgência deve ser fundamentado com a indicação dos factos que determinam não apenas esse carácter de urgência, como também deve indicar as razões pelas quais a audiência não pode ser realizada no prazo mínimo da lei, sendo que só mediante o cumprimento destas exigências se pode restringir um princípio que já foi considerado, por muitos, como uma "pequena grande revolução" na actuação administrativa.
3 No vertente caso a administração limitou-se a uma fundamentação genérica relativamente à suposta urgência, fazendo apelo à necessidade de serviço (fórmula genérica, conclusiva tipo passe partout, criticada por exemplo no Ac. TP de 17/3/93 ao referir "...deve enunciar expressamente os motivos de facto e de direito, não podendo contentar-se em meros juízos conclusivos, com a reprodução da fatispecie legal, com fórmulas "passe partout" ou simples afirmações vagas e genéricas.") não adiantando, ademais, as concretas razões pelas quais a audiência não pode ser realizada no prazo mínimo.
4 Ademais, constata-se que a autoridade recorrida faz um uso sistemático da excepção da urgência neste tipo de concursos, conforme atesta uma certidão junta aos autos, pois aos 885 concursos desenvolvidos tio primeiro semestre de 2000 foi atribuído o carácter de urgência.
5 Como é consabido, as excepções aos princípios devem funcionar como forma de os adequar a casos específicos, sempre que públicos interesses, como é o caso de um qualquer interesse público especifico e concreto, o justifiquem e não de forma sistemática como é manifestamente o caso vertente.
6 Temos assim que, em resenha, sendo a justificação do carácter de urgência genérica e não tendo sido adiantadas quaisquer razões concretas que justifiquem a não realização da audiência no prazo mínimo legai, essa motivação não justifica, no caso concreto, a excepção invocada pela
administração a que se refere o art. 103/» do CPA e a preterição do princípio da audiência e, como tal, o acto recorrido sofre de vício de forma por preterição de formalidade essencial.
7 Também se poderá concluir que a aplicação da excepção constante no art. 103.° do CPA a todos os concursos públicos de serviços de notariado e registos, incluindo o presente concurso, revela uma interpretação deste normativo que, ao fazer da excepção regra e do princípio excepção, afronta não só o princípio da participação enquanto princípio jurídico consagrado na lei procedimental administrativa como também afronta o mesmo princípio no seu alcance e dignidade constitucionais - Cf r. art. 8.° do CPA e 267.° n.° 4 da Constituição da República Portuguesa, quando, agravadamente, o que se sabe é que todos os normativos devem ser interpretados à luz dos princípios e em conformidade com a lei fundamental.
8 Ainda a propósito da violação da formalidade essencial constante do art. 100,° do CPA, o recorrido invoca que, mesmo que tivesse Ocorrido a sobredita violação da formalidade essencial - o que indicia que tem consciência da verificação da mesma - teria sempre de se considerar que a mesma não determinaria a anulação do acto, por aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo.
9 No tocante à preterição da audiência dos interessados, em geral, poderá concluir-se que se esta formalidade pudesse influenciar o conteúdo da decisão administrativa, quer através de esclarecimentos prestados, quer pela invocação de elementos de direito erroneamente ponderados e aplicados na decisão, não se poderá fazer uso do princípio do aproveitamento do acto administrativo.
10 Reportando-nos agora ao presente caso, temos que o recorrente poderia ter sido chamado a atenção da autoridade administrativa para o facto de a concorrente provida não preencher um dos requisitos de que dependia a sua participação no concurso público em questão, ou seja, não tem, pelo menos,
três anos de "bom e efectivo serviço prestado em repartição da mesma espécie da do lugar vago, conforme exige o n.° 2 do art. 108.° do Decreto Regulamentar n.° 55/88. aplicável ao concurso em causa, tudo isto para além de outros erros nos pressupostos de facto da decisão, como melhor se verá infra.
11 A propósito da invocada violação de lei por erro nos pressupostos, o parecer dos serviços que fundamentou a proposta de decisão conclui que os candidatos n.° 3 e 5 (escriturários superiores) e 2, 8 e 16 (2.°s ajudantes) encontram-se em igualdade de condições legais, nos termos do nº 2.° do art.
109.° do Decreto Regulamentar n.° 55/89, de 08/10, conjugado com o art. 2 do Decreto-Lei n.° 52/89 de 22/02 (despacho n.° 28/97, publicado no BRN n. 8/97).
12 Contudo, quer os factos assentes, quer os dispositivos legais mencionados não permitem retirar a conclusão inserida no parecer, que fundamentou a decisão administrativa, em causa, ou seja, não permitem concluir pela igualdade de condições entre os escriturários superiores e 2.ós ajudantes que cumpram os requisitos negativos consignados no n,° 2 do art. 109.° do Decreto regulamentar supra mencionado.
13 A ratio legis do art. 109.° do Decreto Regulamentar n.° 55/80 é de atribuir preferência legal aos escriturários superiores sobre os 2.°s ajudantes, apenas quando estes tenham menor experiência profissional, apesar de exercerem funções idênticas às do lugar para que concorrem.
14 Ora, mediante uma interpretação a contrario da norma em questão, temos que verificados os requisitos da antiguidade de funções dos segundos ajudantes e do Bom serviço prestado, os mesmos passam a gozar de preferência legal sobre os escriturários superiores.
15 Ou ainda sob outro enfoque, mediante uma interpretação sistemática do art. 109.° e do 110.° do Decreto Regulamentar n.° 55/80, importa concluir que o legislador consagrou, isso sim, uma preferência legal para os ajudantes de categoria igual à do lugar vago, pelo facto destes exercerem as mesmas funções durante 5 ou mais anos e terem dado provas de que as exerceram bem (mediante a classificação de Bom), tudo como sucedeu na situação de que se trata.
16 Sendo assim que o acto recorrido enferma de vicio de violação de lei por erro, aliás patente, nos seus pressupostos.
17 Adernais, ainda que o recorrente e a candidata nomeada devessem considerar-se em igualdade de condições legais - o que não é o caso -, a verdade é que segundo o critério adoptado pela administração (maior antiguidade) o recorrente continuava a ter preferência legal.
18 Isto porque o critério da maior antiguidade na categoria, refere-se às .categorias que serviram de titulo habilitante aos concorrentes para serem oponentes ao respectivo concurso, só podendo averiguar-se qual dos concorrentes tem maior antiguidade na carreira ou na função pública quando
aqueles detenham a mesma antiguidade nas respectivas categorias,
19 Sendo assim, o critério utilizado pela autoridade recorrida para fundar a decisão recorrida - a maior antiguidade na função pública - viola manifestamente o art. 37.° do DL 204/98 de 11/07, o qual determina que em caso de igualdade de classificação em concursos internos preferem,
sucessivamente, o candidato mais antigo na categoria, na carreira e na função pública.
20 Sendo pois e assim que, também por este motivo, o acto recorrido enferma de vício de violação de lei por erro nos seus pressupostos.
21 Por último, e este é o vício mais grave da decisão ora recorrida, pois determinaria que a concorrente vencedora não se poderia sequer ter habilitado ao concurso, cumpre referir que a funcionária nomeada deveria ter três anos de bom serviço da mesma espécie da do lugar vago - conforme exige o art. 108.° do Decreto Regulamentar, com as alterações introduzidas pelo Dec.Lei n° 52/89, de 22 de Fevereiro.
22 Porém, o que se constata de facto, é que a funcionária nomeada tem apenas a classificação de Bom desde 31/12/97. não reunindo assim os requisitos legais exigidos para concorrer ao lugar em causa.
23 Mas o mais espantoso é que a autoridade recorrida, não obstante ter-se apercebido do erro nos pressupostos da sua decisão, procurou fundamentar este erro, no parecer da DGRN, da seguinte forma : "O citado normativo não comporta, de forma alguma a interpretação de que a ausência de nota, possa considerar-se inferior a Bom".
24 De facto esta argumentação não têm qualquer suporte legai, pois que o n.° 2 do art. 83.° do Decreto Regulamentar n.° 55/80, aplicável à categoria de 2.°s ajudantes pelo art. 116.° do mesmo diploma, determina que os funcionários, que pretendam exercer algum direito que dependa da prévia existência de classificação de serviço, devem requerer a sua classificação ao respectivo serviço, sob pena de o direito que invocam ficar suspenso até que a referida classificação seja realizada.
25 Assim, esta norma consagra uma espécie de ónus que impõe aos funcionários a obrigação de requererem a fiscalização do seu serviço, quando pretendam invocar um benefício que se funde numa determinada classificação do seu desempenho profissional.
26 Pelo que, também por aqui, o acto recorrido padece de vicio de violação de lei, por afronta ao disposto nos art.s 108.° e 109.°, n.° 2 e 83.°, n.° 2 do Decreto Regulamentar n.° 55/80.
*
A AR contra-alegou, concluindo como segue:
a) A fundamentação da inexistência da audiência dos interessados encontra-se plasmada no parecer da O.G.R.N. de 23.03.00 (fls. 60 do processo instrutor) afigurando-se como suficiente.
b) Uma decisão urgente não carece de observar o estatuído no art° 100° do CPA, encontrando-se mesmo o órgão instrutor legalmente vinculado a passar à fase subsequente do procedimento sem proporcionar a audiência dos interessados.
c) O órgão decisor quis efectivamente proferir a decisão que proferiu, independentemente da participação do recorrente, peto que atendendo ao princípio do aproveitamento do acto administrativo sempre se poderia aproveitar o acto, uma vez que a ter havido audiência a mesma era insusceptível de influenciar, por qualquer forma, o sentido da decisão tomada.
d) Nos termos legais (art° 108° e 109° do Dec.-Regulamentar n° 55/80, de 8 de Outubro, com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n° 52/89, de 22 de Fevereiro) os escriturários superiores com mais de três anos de bom serviço, aprovados em concurso de habilitação, encontram- se em posição de rigorosa igualdade com os segundos ajudantes com cinco anos de bom serviço, (neste sentido já se manifestou a
jurisprudência do S.T.A - vide acórdão proferido no Proc° n° 25.760)
e) No caso subjudice o critério do desempate foi o de maior antiguidade na função pública, critério este acolhido no despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, de 09.11.88, exarado sob proposta do Director-Geral dos Registos e do Notariado, bem como no teor do despacho n° 28/87, de 08.08.97 e 15.01.98, do Director-Geral dos Registos e do Notariado n° 8/97 e 1/98. A eleição desta critério encontra-se, também integralmente vertida na alínea a) do n° 1 do art° 37° do Dec.- Lei n° 204/98, de 11 de Julho.
*
O EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido que se transcreve na íntegra:
“(..)
Impugna o recorrente o despacho do Secretário de Estado da Justiça de indeferimento do recurso hierárquico do acto que nomeou outra candidata para a Conservatória do Registo Comercial de Aveiro, com os fundamento em não audição prévia dos interessados, violação de lei por erro nos pressupostos, violação
do art.° 40° n° 2 do Dec.-Lei n° 204/98, por omissão da publicação da classificação final dos candidatos.
A entidade recorrida respondeu a defender a legalidade do acto impugnado e consequente inverificação dos vícios invocados.
No respeitante à preterição de formalidade de audição dos interessados, decorre do parecer da DGRN mostrar-se justificada a não audição dos Interessados ao considerar ser urgente o provimento devido as necessidades de serviço, nos termos da al. a) do n° l do art° 103° do CPA, e mostrar-se como a única provável essa decisão, ao ser proferida no âmbito de poderes vinculados e ser susceptível de ser aproveitado o acto recorrido, (cfr. entre v. Ac. TCA n°10864/01 de 20-3-03).
*
Quanto ao vicio de violação de lei, por erro nos pressupostos, decorre não estarem em igualdade de circunstâncias e dar preferência aos ajudantes de categoria igual ao do lugar vago, nos termos dos artºs 109 ° e 110° do Dec. Reg. nº 55/80, mas, aos escriturários superiores com mais de três anos de bom e efectivo serviço em repartição da mesma espécie da do lugar a concurso, aprovados em concurso de
habilitação, encontram-se em igualdade de condições com os segundos ajudantes com cinco anos de serviço (art.°109° n°2 do ind. Reg. n° 55/80) e ser o critério de desempate, na inaplicacão dos primeiros critérios de escolha, o critério da antiguidade na função pública, aliás, previsto na al. a) do n° l do at°37° do Dec.-Lei n° 204/98 e no Despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça de 9-11-88 e irrelevar a classificação de serviço ser desde 1997, ao serem as notações atribuídas resultarem das feitas aos serviços e diversas das do regime geral da função pública e desse modo, não ocorrer o invocado vício de violação de lei.
*
No concernente à omissão da publicação da classificação final dos candidatos, decorre não ser aplicável aos concursos em causa como ressalta dos art°s 3º do Dec.-Lei n° 204/98 e 59° do Dec.-Lei n° 92/90.
Assim, entende-se não ocorrerem os invocados vícios de forma e violação de lei e desse modo, dever improceder o recurso. (..)”.
*
Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos Senhores Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
*
Com relevo para a decisão da causa, julga-se provada a factualidade que segue, com fundamento nos documentos juntos ao PA apenso:
1. A fls. 2 do PA apenso consta o Aviso nº 2115/2000 (2ª Série) publicado no DR II Série nº 29 de 4.02.2000, que por despacho de 24.01.2000 da Subdirectora Geral dos Registos e Notariado “(..) nos termos dos artºs. 102º e 103º do Regulamento aprovado pelo Dec. Reg. nº 55/80 de 8 de Outubro, se encontra aberto, pelo prazo de 10 dias úteis a contar da data da publicação do presente aviso no Diário da República, concurso para provimento dos lugares de segundo-ajudantes das conservatórias abaixo indicadas.
2. Podem habilitar-se ao concurso os segundo-ajudantes com, pelo menos, três anos de serviço em repartições da mesma espécie (com observância, neste caso, do disposto no artº 56º do DL nº 92/90 de 17 de Março) e escriturários aprovados no concurso interno de reserva de recrutamento para ingresso na categoria de segundo-ajudante, a que se referem ao avisos publicados no Diário da República 2ª série, nº 77 de 1 de Abril de 1999, área da actividade funcional registo predial, e no Diário da República 2ª série, nº 100 de 29 de Abril de 1999, área de actividade funcional registo comercial.
(..)
4. (..) Registos predial e comercial: Aveiro (..)”
2. A fls. 61 do PA apenso consta a seguinte proposta datada de 23.Março.2000:
“(..)
Direcção-Geral dos Registos e do Notariado
PROPOSTA
Processo de concurso para provimento de um lugar de 2° ajudante da Conservatória do Registo Predial e Comercial de Aveiro (D.R. II Série, N° 29 de 04.02.2000).
Considerando os elementos constantes do processo, tenho a honra de propor a V. Exa. a nomeação de Elsa Magano Ferreira, escriturário superior da Conservatória do Registo Predial de Ílhavo.
Origem da vaga: Em virtude do seu titular, Maria da Graça Tomás Ferreira, ter sido nomeada 1° ajudante dos mesmos serviços, lugar de que aceitou nomeação em 09.02.99 - D.R., II Série de 09.02.99.
Data da vacatura: 09.02.2000
Disposições legais que autorizam o provimento: nos termos do n° 2 do art° 108° do Decreto Regulamentar 55/80 de 08.10 e art° 2° do Decreto-Lei n° 52/89 de 22/02.
Situação remuneratória: 3° escalão - índíce 235. nos termos do art° 1° do D.L.131/91, de 02/04. À consideração superior. Lisboa, 23 de Março de 2000
A conservadora-requisitada, (assinado)”.
3. A fls. 61 do PA apenso consta que em 24.03.2000 o Director Geral dos Registos e Notariado exarou despacho de “Concordo” sobre a proposta referida supra relativa, por sua vez, à Informação de 15.03.2000 de fls. 60/56 do PA, com despacho da Sra. Conservadora de 23.3.200.
4. A fls. 60/56 do PA apenso consta a seguinte Informação datada de 15.03.2000:
“(..)
INFORMAÇÃO
CONCURSO PARA PROVIMENTO DE UM LUGAR DE
SEGUNDO-AJUDANTE DA CONSERVATÓRIA DO REGISTO PREDIAL E
COMERCIAL DE AVEIRO (D.R. II S. N° 29 de 04.02.2000)
1. Candidataram-se ao concurso em apreço os requerentes constantes da lista anexa à presente informação e que desta faz parte integrante.
2. Concorrentes admitidos:
2.1.. Escriturários superiores com peto menos três anos de bom e efectivo serviço prestado em repartição da mesma espécie (n° 2 do art° 108° Decreto Regulamentam0 55/80, de 08/10).
N° 3 - Elsa Magano Ferreira, escriturária superior desde 07.02.92, a exercer funções na Conservatória do Registo Predial de ílhavo, classificada de bom no registo predial por despacho de 31.12.97 e 15 valores no concurso interno de reserva de recrutamento - área funcional do registo predial (D.R. II S n° 295 de 21.12.99). Antiguidade: 16 anos, 10 meses e 28 dias.(*)
Antiguidade na Função Pública: 17 anos, 7 meses e 19 dias (*)
N° 5 - Gracinda Maria Geraldes Semanas Monteiro, escriturária superior desde 06.01.93, a exercer funções na Conservatória do Registo Predial de ílhavo, classificada de bom no registo predial por despacho de 31.12.97 e 11 valores no concurso interno de reserva de recrutamento -
área funcional do registo predial (D.R. II S n° 295 de 21.12.99). Antiguidade: 16 anos, O meses e 2 dias. (*)
Antiguidade na Função Pública: 16 anos, 5 meses e 29 dias(*)
(*) Antiguidade reportada a 31.12.98
2.2. Segundos Ajudantes com pelo menos três anos de serviço em repartição da mesma espécie (n° 1 do art° 109° do Decreto Regulamentar n° 55/80, de 08/10, conjugado com o art° 2° da Decreto-Lei n° 52/89, de 22/02).
N° 2 - António ......, 2° ajudante desde 30.03.89, a exercer funções na Conservatória do Registo Predial de Águeda desde 20.09.93, classificado de bom no registo predial por acórdão de 16.11.95. Antiguidade: 9 anos, 9 meses e 1 dia.(*)
Antiguidade na Função Pública : 14 anos, 4 meses e 3 dias(*)
N° 8-Maria Adelina Garcia Gomes, 2a ajudante desde 04.11.94, a exercer funções na Conservatória dos Registos Civil e Predial de Porto de Mós desde essa data, classificada de bom no registo civil por despacho de 29.07.97 (D.R. II S n° 295 de 21.12.99): Antiguidade: 4 anos, 1 mês e 28 dias ; Antiguidade na Função Pública: 9 anos, 8 meses e 14 dias(*)
N° 16 - Ulisses Paulo Tavares dos Santos, 2° ajudante desde 15.07.91, a exercer funções na Conservatória do Registo Predial de Estarreja desde 23.04.98, classificado de bom no registo predial por despacho de 03.09.96,. Antiguidade: 7 anos, 4 meses e 15 dias.(*)
Antiguidade na Função Pública: 10 anos, 11 meses e 21 dias(*)
(*) Antiguidade reportada a 31.12.98
3. Concorrentes a admitir na ausência dos Indicados em 2.:
3.1. Escriturários superiores e escriturários com pelo menos três anos de bom e efectivo serviço na carreira e prestado em repartição da mesma espécie (n° 3 do artº 108° do Decreto Regulamentar n° 55/80, de 08/10).
N° 1 - Ana Maria Monteiro, escriturária desde 15.10.93, a exercer funções na Conservatória dos Registos Civil e Predial da Nazaré, sem classificação de serviço e 17 e 16 valores, respectivamente, nos concursos internos de reserva de recrutamento, área funcional do registo predial (D.R. II S n° 295 de 21.12.99) e área funcional do registo comercial (D.R. II S n° 234 de 07.10.99): Antiguidade: 5 anos, 2 meses e 18 dias.(*)
N° 4 - Fernando Teixeira Pires, escriturário desde 11.04.94, a exercer funções na Conservatória do Registo Predial de Vila do Conde, classificado de bom no registo predial por despacho de 11.11.98 e 11 e 12 valores, respectivamente, nos concursos internos de reserva de recrutamento – área funcional do registo predial (D.R. II S n° 295 de 21.12.99)) e área funcional do
registo comercial (D.R. II S n° 234 de 07.10.99). Antiguidade: 4 anos, 8 meses e 25 dias. (*)
N° 6 - Henriqueta Isabel Maurício Montenegro de Seabra Magalhães, escriturária desde 04.05.90, a exercer funções na 1a Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, classificada de bom no registo predial por acórdão de 17.11.94 e 14 valores, no concurso interno de reserva de recrutamento, área funcional do registo predial (D.R. II S n° 295 de 21.12.99. Antiguidade: 8 anos, 8 meses e 2 dias. (*)
N° 7 - José Joaquim de Sousa Moreira Rodrigues, escriturário desde 21.09.92, a exercer funções na 2a Conservatória do Registo Predial do Porto, classificado de bom no registo predial por despacho de 29.03.96 e 12 valores no concurso interno de reserva de recrutamento - área funcional do registo predial (D.R. II S n° 295 de 21.12.99): Antiguidade: 6 anos, 3 meses e 12 dias.(*)
N° 9 - Maria da Conceição Martins Dias, escriturária desde 19.10.90, a exercer funções na Conservatória do Registo Predial de Fundão, classificada de bom no registo predial por despacho de 22.03.96 e 10 valores no concurso interno de reserva de recrutamento - área funcional do Registo predial (D.R. II S n° 295 de 21.12.99): Antiguidade: 8 anos, 2 meses e 14 dias.(*)
N° 10 - Maria de Fátima Gouveia Luís, escriturária superior desde 22.05.99, a exercer funções na repartição da vaga, classificada de bom com distinção no registo predial por despacho de 16.12.97 e 16 valores nos concursos internos de reserva de recrutamento - área funcional do Registo predial (D.R. II S n° 295 de 21.12.99) e área funcional do registo comercial (D.R. II S n° 234 de 07.10.99). Antiguidade: 9 anos, 7 meses e 13 dias.(*)
N° 11 - Maria de Fátima de Sousa Lopes Gonçalves Marques, escriturária desde 01.09.94, a exercer funções na 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sem classificação de serviço e 15 valores no concurso interno de reserva de recrutamento área funcional do Registo predial (D.R. II S n° 295 de 21.12.99): Antiguidade: 4 anos, 4 meses e 2 dias.(*)
N° 12 - Maria José Alves Pires Baptista, escriturária desde 12.09.94, a exercer funções na Conservatória dos Registos Civil e Predial e Cartório Notarial de Penamacor, classificada de bom no registo predial por despacho de 21.12.98 e 13 valores no concurso interno de reserva de recrutamento - área funcional do registo predial (D.R. II S n° 295 de 21.12.99): Antiguidade: 4 anos, 3 meses e 21 dias. (*)
N° 13 - Maria Leonor Madeira Marques Reis, escriturária desde 08.09.94, a exercer funções na Conservatória do Registo da Mealhada, classificada de bom no registo predial por despacho de 09.10.96 e 12 e 13 valores, respectivamente nos concursos internos de reserva de recrutamento - área funcional do registo predial (D.R. II S n° 295 de 21.12.99) e área funcional do registo comercial (D.R. II S n° 234 de 07.10.99): Antiguidade: 4 anos, 3 meses e 25 dias.(*)
N° 14 - Maria Manuela de Sousa, escriturária desde 20.06.90, a exercer funções na 2a Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, classificada de bom no registo predial por despacho de 02.07.97 e 11 valores no concurso interno de reserva de recrutamento - área funcional do registo predial (D.R. II S n° 295 de 21.12.99): Antiguidade: 8 anos, 6 meses e 15
dias.(*) (*) Antiguidade reportada a 31.12.98
4. Concorrente excluído:
N° 15 - Salomé Paula Magalhães Martins Pereira, 2a ajudante desde 17.08.98, a exercer funções na Conservatória do Registo Predial de Vila Verde desde essa data. Antiguidade: O anos, 4 meses e 17 dias (a)(*) (a) por não ter, como 2° ajudante, três anos de serviço (n°. 1 do art° 109° do Decreto Regulamentar n° 55/80, de 08/10, conjugado com o art° 2° do Decreto-Lei n° 52/89, de 22/02). (*) antiguidade reportada a 31.12.98
5. Parecer da senhora conservadora: Parece-lhe que a nomeação deverá fazer-se entre "o candidato António ......, que não informa os anos que tem na carreira de
ajudante e concorreu em primeiro lugar para outra Conservatória; Maria Adelina Garcia Gomes, que igualmente não indica quantos anos tem na carreira; e Ulisses Paulo Tavares dos Santos, com oito anos na carreira”.
Em seu entender esses candidatos deverão ser desempatados, nos termos do despacho de 09.11.88 de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto, pelo critério da maior antiguidade.
6. Parecer dos Serviços: A apreciação para a nomeação deverá recair sobre os concorrentes n°s. 3 e 5 (escriturários superiores com, pelo menos três anos de bom e efectivo serviço) e os n°s. 2, 8 e 16 (2°s ajudantes com mais de cinco anos de serviço e classificação de bom), indicados em 2.1. e 2.2., que se encontram em igualdade de condições legais nos termos do n° 2 do art° 109° do Decreto Regulamentar n° 55/80, de 08.10, conjugado com o art° 2° do Decreto-Lei n° 52/89 de 22/02 (v.d. despacho n° 28/97, publicado no BRN n° 8/97).
Para desempate desses concorrentes, deverá recorrer-se aos critérios fixados por despacho de 09.11.88, de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto.
Não sendo aplicáveis os três primeiros, o desempate far-se-á pela maior antiguidade - 4° critério.
À semelhança de casos anteriores e por serem diferentes as categorias e carreiras em confronto, parece de propor a nomeação da escriturária superior Elsa ......(n°3), por ter maior antiguidade na Função Pública - v.d. pontos 2.1. e 2.2.
À consideração superior. Lisboa, 15 de Março de 2000
Assistente Adm. Especialista (assinatura (..)”
5. A fls. 60 do PA na Informação de15.03.2000 pela Sra. Conservadora em 23.3.200 foi exarado o seguinte despacho:
“Concordo. Parece de nomear a escriturária superior Elsa ......(nº 3) , nos termos e com os fundamentos constantes da presente informação. – Atendendo a que é urgente o provimento, dadas as necessidades de serviço que justificaram o pedido de colocação de contratados, parece não haver lugar no presente caso à audiência dos interessados, nos termos da alínea a) do nº 1 do artº 103º do CPA. À consideração superior. Lisboa, 23.3 2000 (assinatura) ”
6. A fls. 55 do PA apenso consta a lista anexa referida na Informação de 15.03.2000 que fundamenta o despacho de 23.03.2000.
“(..)
Direcção-Geral dos Registos e do Notariado
CONCORRENTES PARA O PROVIMENTO DE UM LUGAR DE 2° AJUDANTE DA CONSERVATÓRIA DOS REGISTOS PREDIAL E COMERCIAL DE AVEIRO
(D.R. II S. N.° 29 DE 04.02.2000)
1 Ana Maria Monteiro
2 António ......
3 Elsa .....
4 Fernando Teixeira Pires
5 Gracinda Maria Geraldes Semanas Monteiro
6 Henriqueta Isabel Maurício Montenegro de Seabra Magalhães
7 José Joaquim Sousa Moreira Rodrigues
8 Maria Adelina Garcia Gomes
9 Maria Conceição Martins Dias
10 Maria Fátima Gouveia Luís
11 Maria de Fátima de Sousa Lopes Gonçalves Marques
12 Maria José Alves Pires Baptista
13 Maria Leonor Madeira Marques Reis
14 Maria Manuela de Sousa
15 Salomé Paula Magalhães Martins Pereira
16 Ulisses Paulo Tavares dos Santos
7. A fls. 78/64 do PA apenso consta a Informação 50/00 – DSRH-GAJ da DG dos RN sobre o recurso hierárquico interposto pelo ora Recorrente do despacho de 24.03.00 do DGRN:
“(..)
Direcção-Geral dos Registos e do Notariado
INFORMAÇÃO 50/00- DSRH-GAJ
Assunto: Recurso hierárquico interposto por António ......
Sumário :
Por despacho do senhor director-geral dos Registos e do Notariado, de 24.03.00, foi nomeada por concurso, para o lugar de 2° ajudante da Conservatória do Registo Predial e Comercial de Aveiro, Elsa Magano Ferreira.
Um outro candidato preterido no mesmo concurso António ......, vem, em 04.05.00, recorrer do acto de nomeação por entender que o mesmo está eivado de vários vícios que devem levará sua anulação.
Notificados os contra-interessados, em 16.05.00 e 17.05.00, nos termos do art. 171° e informados os autos de acordo com o art. 172°, ambos do CPA, parece de submeter os mesmos a decisão final de Sua Excelência o Secretário de Estado da Justiça.
Normativos aplicáveis :
- Artºs. 108º e 109º do Decreto Regulamentar nº 55/80 de 8 de Outubro;
- Decreto Lei nº 204/98 de 11 de Julho
- Art°s 100º a 105, 171 e 172° do CPA-
- Despacho do Director Geral dos Registos e do Notariado nº 28/97 de 8.08.97, publicado no BRN de Agosto de 1997;
- Despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça de 9.11.88
I
- Apreciação das questões prévias:
1 - O despacho de nomeação de Elsa ......é de 24.03.00, tendo sido publicado no D.R. II Série, n° 91, de 17.04.00 e a petição foi remetida pelo correio em 04.05.00, pelo que o recurso é tempestivo.
2 - Em cumprimento do disposto no art. 171° do C.P.A., notificámos, em
16.05.00 e 17.05.00, os contra-interessados, sendo que, dentro do prazo, apresentou a sua resposta a candidata nomeada, que segue em anexo para apreciação de Vossa Excelência.
II
Cumpridas as formalidades impostas por lei e não havendo, em nosso entender, qualquer causa que obste à apreciação do mérito do recurso, passemos á identificação dos fundamentos que a recorrente invoca para impugnar o despacho de nomeação.
1 - No seu entender e em síntese, o acto de nomeação de Elsa ......padece de inúmeros vícios que iremos enunciar de forma sucinta.
1.1.- Em primeiro lugar começa o recorrente por referir que no presente processo de concurso não foi aplicado o disposto no Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho, pelo que assim sendo "a decisão de nomeação está errada nos seus pressupostos (...)".
1.2.- Seguidamente vem o impetrante invocar que esta Direcção-Geral não actuou correctamente na fase de audiência dos interessados. Com efeito, entende o mesmo que "não obstante o termo urgente veicular um conceito indeterminado, temos por certo que:
- em primeiro lugar, essa urgência há-de ter carácter excepcional e não constituir a regra geral;
- em segundo lugar, tal conceito tem que ser determinado com referência a valores e depois de devidamente ponderadas as circunstâncias de cada caso".
1.2.1.- E continua: "de facto, a decisão que a administração entenda dever tomar no âmbito da alínea a) do n° 1, do art° 103° do CPA terá de ser devidamente fundamentada mediante clara enunciação do específico interesse público a prosseguir com a decisão e tida por incompatível com a observância da audiência dos interessados".
1.2.2- Daqui conclui que o acto em causa enferma de vício de forma "por preterição de uma formalidade essencial, legalmente prevista, precisamente a audiência dos interessados".
1.3.- Seguidamente, e sob a epígrafe "dos pressupostos da nomeação"
vem o recorrente invocar que foi desrespeitado o n.° 2 do art.° 109° do Decreto
Regulamentar n.° 55/80, de 8 de Outubro, por entender que o mesmo conjugado
com o art.° 2° do Decreto-Lei n.° 52/89, de 22.02, "não permitem concluir pela igualdade de condições entre escriturários superiores e 2°s ajudantes que cumpram os requisitos consignados no n.° 2 do art.° 109 do Regulamento".
1.3.1.- Isto porque, e resumindo, em seu entender, "atentos os conteúdos funcionais de ambas as carreiras (1) [Escriturário superior e segundo ajudante] , o que se justifica é que não exista igualdade de condições entre os escriturários superiores e os segundos ajudantes com mais de cinco anos de serviço ou nota superior a Bom".
1.3.2.- Logo conclui que sendo o recorrente segundo ajudante com 9 anos, 9 meses e 1 dia de antiguidade na carreira e a candidata nomeada escriturária superior, "o acto recorrido enferma de vício de violação de lei por erro nos seus pressupostos".
1.4 - E aduz em seguida um outro argumento , ou seja, caso se possa vir a admitir que ambos os candidatos se encontravam em igualdade de condições legais "a verdade é que segundo o critério adoptado (maior antiguidade que, não sendo critério de preferência, apenas serve de ponderação quanto à aptidão do candidato para o desempenho do cargo) o recorrente continua a ter preferência” .
1.4.1.- Acresce ainda que, segundo o impetrante exercendo a candidata nomeada as funções de escriturária desde 07.02.92. (...) a sua antiguidade na categoria é inferior à do recorrente que é 2° ajudante desde 30.03.89". E "não se diga, pois, que não é de adoptar o critério da antiguidade na carreira e na categoria, por estarem em causa carreiras e categorias distintas, porquanto nada na lei prevê que se faça tal distinção".
1.5.- Mais afirma ainda e agora atendo-se ao disposto no art.° 108°, n.° 2 do Regulamento que a funcionária nomeada deveria ter três anos de bom serviço o que se constata, porém, é que apenas tem classificação de Bom desde 31.12.97, donde conclui que a candidata não reúne , sequer os requisitos de que depende a sua nomeação.
1.5.1. - Assim sendo mais uma vez padece o acto recorrido de vício de
violação de lei, "por afronta ao disposto no art.° 108° e 109°, n.° 2 do
Regulamento e 37° do DL 204/98, de 11 de Julho e por erro nos pressupostos".
1.6.- Finalmente entende ainda o recorrente que o acto ora em apreço "está eivado de vício de violação de lei por afronta ao estatuído no art.° 40°, n.° 1, al. b) do DL 204/98, pois aquando da publicação do acto não se faz menção à graduação dos candidatos e à admissibilidade de recurso hierárquico e, bem assim, ao respectivo prazo de interposição e órgão competente para a sua apreciação".
III
Analisada a posição da recorrente, cumpre-nos agora informar:
A) Descrição da situação
1. .Por aviso publicado no D.R., II Série, n° 29, de 04.02.2000, foi aberto concurso para provimento de uma vaga de segundo-ajudante da Conservatória dos Registos Predial e Comercial de Aveiro.
2. Compulsado o processo de concurso verificámos que ao mesmo candidataram-se dezasseis concorrentes, tendo sido apenas excluída uma concursante "por não ter, como 2° ajudante, três anos de serviço (n°1 do art° 109° do Decreto Regulamentar n° 55/80, de 08.10, conjugado com o art° 2° do Decreto-Lei n° 52/89, de 22/02).
3. Os restantes candidatos ficaram graduados nos termos constantes da informação de 15.03.2000, respeitando os art°s 108° e 109° do Decreto Regulamentar n° 55/80, de 8 de Outubro, o despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto, de 09,.08.98, bem como o despacho do senhor director-geral dos Registos e do Notariado, n° 28/97, publicado no BRN n° 8/97.
4. De acordo com o proposto, ou seja, devendo "a apreciação para a nomeação recair sobre os concorrentes n°s 3 e 5 (escriturários superiores com, pelo menos três anos de bom e efectivo serviço) e os n°s 2, 8 e 16 (2°s ajudantes com mais de cinco anos de serviço e classificação de bom), indicados em 2.1. e 2.2.., que se encontram em igualdade de condições legais nos termos do n° 2 do art° 109° do Decreto Regulamentar n° 55/80, de 08.10, conjugado com o art° 2° do Decreto-Lei n° 52/89, de 22/02 (v.d. despacho n° 28/97, publicado no BRN nº 8/97).
4.1.- E continua: "Para desempate desses concorrentes deverá recorrer-se aos critérios fixados por despacho de 09.11.88, de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto. Não sendo aplicável os três primeiros, o desempate far-se-á pela maior antiguidade - 4° critério. À semelhança de casos anteriores e por serem diferentes as categorias e carreiras em confronto, parece de propor a nomeação da escriturária superior Elsa ......(n°3), por ter maior antiguidade na função publica".
5. Nestes termos e por despacho de 24.03.2000, exarado sobre a proposta de 3.03.2000, mas com fundamento nos elementos do processo designadamente nos atrás aduzidos, foi nomeada a candidata Elsa .....
B) Análise da situação:
Expostos os factos cumpre apreciar a posição da recorrente enunciada em II.
1. A primeira questão colocada pelo recorrente é o da não aplicação ao presente processo de concurso do regime previsto no Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho.
1.1.- Ora, parece-nos que não assiste neste ponto qualquer razão ao recorrente uma vez que o art° 3°, n° 3 do referido Decreto-Lei n° 204/98 estabelece que no caso de existirem corpos especiais e carreiras de regime especial que possuam regimes de recrutamento e selecção de funcionários próprios, serão esses mesmos regimes aplicáveis em detrimento do disposto no citado diploma legal.
1.2.- É esta efectivamente a situação do pessoal dos registos e do notariado cujo regime jurídico é qualificado pelo art° 59° do Decreto-Lei n° 92/90, de 17 de Março, como de direito público privativo.
1.3.- Aliás esta situação tem sido sempre reconhecida e bem pela Auditoria desse Ministério citando-se a título de exemplo o Parecer elaborado, em 7.10.99, no âmbito do Proc. 22/99/AJ, a págs. 11, o qual foi objecto de despacho de Sua Excelência o Ministro da Justiça, de 13.10.99
2. Seguidamente refere o recorrente, nos termos atrás enunciados que o acto de nomeação enferma de vício de forma por preterição de uma formalidade legal. - mais concretamente audiência dos interessados. Com efeito, entende o mesmo que o fundamento invocado por esta DGRN e prévio ao despacho de nomeação, entre outros motivos e aqui destacando o principal, não constitui"(...) a clara enunciação do específico interesse público a prosseguir com a decisão tida por incompatível com a observância da audiência dos interessados".
2.1.- Efectivamente o Código de Procedimento Administrativo veio introduzir uma nova fase no procedimento - a audiência dos interessados – que como se pode facilmente concluir pretende consagrar no processo gracioso, dentro das limitações consideradas ajustadas, o principio do contraditório.
2.2.- Porém, não podemos esquecer os vários interesses em presença, designadamente a salvaguarda do interesse público que por vezes poderá, sempre em obediência ao princípio da proporcionalidade (art° 5°, n°2), determinar que esta regra da audiência dos interessados tenha de ceder.
2.3.- E não se diga que ficam assim cerceados por completo os direitos de intervenção do interessado é que por um lado ele mantém a faculdade de utilização dos meios graciosos - reclamação e recurso hierárquico - e por outro a via contenciosa que o art° 268, n° 4 do Constituição sempre lhe coloca ao dispor.
2.4.- Ora, precisamente em função da conjugação dos dois princípios acima descritos o art° 103° do C.P.A. dispõe na parte que ora nos interessa que : "1- Não há lugar à audiência dos interessados: a) Quando a decisão seja urgente;
2.5.- Ora, no caso sub judice verificou-se precisamente a situação constante da referida alínea a) pois conforme consta do parecer exarado sobre a informação de 15.03.2000 e que mereceu o despacho de concordância do senhor director-geral, de 24.03.2000," (...) atendendo a que é urgente o funcionamento, dadas as necessidades do serviço, que justificam o pedido de colocação de contratados, parece não haver lugar no presente caso à audiência prévia dos interessados".
2.6.- E conforme salienta Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves - J. Pacheco de Amorim, in Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2a Edição, Almedina, Coimbra - 1998, p.p. 464, "A urgência da decisão é, portanto aferida em relação à situação objectiva, real, que a decisão procedimental se destina a regular, não em relação à urgência procedimental, que esta (em regra, pelo menos) não justifica a preterição de formalidades essenciais do procedimento".
2.7.- Ora, contrariamente ao que parece pretender o requerente que aliás como bem refere a contra-interessada na sua resposta - "parece-nos existir um lapso na transcrição que os recorrentes fazem do parecer constante do Doc. 1 que juntam, pois, contrariando a reprodução feita, ali não se refere colocação de contratados e ocupacionais, bem como a criação do lugar em apreço" – a fundamentação da urgência é feita com referência a factos concretos e objectivos.
2.8 - Com efeito, no caso em apreço resulta claro e inequívoco, embora enunciado de forma correcta e devidamente sucinta o interesse da invocada urgência ao mencionar-se que "(...) é urgente o provimento dadas as necessidades de serviço que justificaram o pedido de colocação de contratados".
2.8.1.- Está assim enunciado o motivo que levou à não audiência dos
interessados e está a explicitação feita com referência a factos objectivos e não
procedimentais como exige o art° 103°, n° 1 do C.P.A..
2.9.- Não colhe também o argumento de vir alegar que "do próprio acto de nomeação ou da certidão junta não resulta que a entidade recorrida tenha
declarado urgente o concurso" ou "a final não se considerou quê o procedimento administrativo em causa revista carácter de urgência" pois como explicitámos este
afastamento da audiência prévia está consignado numa fase própria do procedimento - a da audiência dos interessados.
3. Seguidamente e sob a epígrafe "dos pressupostos da nomeação" vem o recorrente invocar que foi desrespeitado o disposto nos art°s 108°, e 109° do Decreto Regulamentar n° 55/80, de 8 de Outubro, bem como o despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto, de 08.11.88, e o despacho do Senhor
director-geral dos Registos e do notariado, n° 28/97, publicado no BRN de 8/97.
3.1.- Ora, parece-nos que o impetrante não entendeu a hierarquização das preferências estabelecidas naqueles normativos e a ratio que presidiu à sua consagração. Passemos pois da forma mais sucinta e clara que for possível a explicitá-los:
3.2.- Com efeito dos art°s 108° e 109° do Decreto Regulamentar n° 55/80, de 8 de Outubro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n° 52/89, de 22 de Fevereiro, podemos concluir que podem ser opositores aos concursos de afectação para os lugares de segundo ajudante os seguintes funcionários dos registos e do notariado: Escriturários superiores com pelo menos três anos de bom e efectivo serviço em repartição da mesma espécie da do lugar vago (art° 108, n° 2); Escriturários com pelo menos três anos de bom e efectivo serviço prestado em repartição da mesma espécie da do lugar vago" (art° 108°, n° 3) (2) [2 Presentemente como a categoria de segundo ajudante é um lugar de ingresso, quer os escriturários superiores quer os escriturários têm de estar aprovados em concurso de habilitação]; Segundos-ajudantes com pelo menos, três anos de serviço em repartição da mesma espécie dado lugar vago ( art° 109°).
3.3.- Perante este universo de candidatos não podemos esquecer que a ratio dos preceitos consiste na concessão de primazia na promoção dos escriturários superiores com mais de três anos de bom e efectivo serviço em repartição da mesma espécie, pois só assim se pode entender a utilização pelo legislador das expressões "na falta de concorrentes nas condições previstas no número anterior..." a propósito dos escriturários e do vocábulo "ainda" a propósito dos segundos ajudantes.
3.4.- Porém e respeitando esta ideia que nos parece a base deste sistema teve o legislador que hierarquizar as preferências criando patamares, dentro dos quais - e em situações de Igualdade - houve ainda que criar novos critérios de desempate.
3.5.- Feita esta pequena resenha e atendendo à situação que ora nos ocupa temos em presença - a candidata nomeada (escriturária superior com mais de três anos de bom e efectivo serviço em repartição da mesma espécie da do lugar posto a concurso) e o recorrente, (segundo-ajudante, classificado de Bom e com mais de cinco anos nesta categoria).
3.6.- Assim sendo, nos termos do n° 2 do art° 109° estes dois candidatos encontram-se em igualdade de condições legais, ou seja, no mesmo patamar de preferência, aliás o primeiro que a lei estabelece.
Senão vejamos:
"Art°109° (...)
2- É reconhecida preferência legal aos escriturários superiores em serviços da mesma espécie da do lugar vago que satisfaçam os requisitos de ingresso na carreira de ajudante sobre os segundos ajudantes com menos de cinco anos de
serviço ou com nota inferior a Bom."
3.7.- Logo face a este normativo e contrariamente ao que pretende o recorrente ambos se encontram no mesmo "patamar" de preferências que a conjugação dos artes 108° e 109° do Regulamento vêm estabelecer, pelo que havendo igualdade nesta situação há que recorrer a outro critério para desempate da situação em apreço.
3.8.- Ora, precisamente este factor está consignado no despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, de 9.11.88 - referido no despacho do senhor director-geral n° 28/97 - cuja razão de existir nos termos do seu preâmbulo é precisamente o permitir o desempate das situações como presente senão vejamos: "1 .- Sendo insuficientes as normas estabelecidas nos artes 108° e 109° do Regulamento aprovado pelo Decreto n.° 55/80, de 8 de Outubro, para regulamentar as preferências em concursos para lugares de segundo ajudante, e sendo, em consequência, ampla a margem de discricionaridade consentida, tenho a honra de propor a Vossa Excelência a fixação dos seguintes critérios de escolha, relativamente a concorrentes que se encontrem em igualdade de condições legais (3) [3 Tal com os candidatos, nomeada e recorrente, que se encontram no mesmo patamar de preferência]:
1°- Melhor classificação de serviço
2° Pertencer-se ao serviço onde ocorra a vaga
3° Melhor informação fundamentada do chefe de serviço da vaga, se aí houver mais de um concorrente em igualdade de condições;
4° Maior antiguidade; (...)
3.8.1..- Conforme se pode constatar do processo de concurso e da informação de 15.03.2000, "não sendo aplicáveis os três primeiros, o desempate far-se-á pela maior antiguidade - 4° critério."
3.9.- Ora, estando em causa carreiras diferentes - segundo-ajudante e escriturário - a antiguidade a considerar só poderia ser a única comparável – a antiguidade na função pública.
3.10.- Assim sendo parece não haver qualquer vício nos trâmites que levaram à nomeação da candidata Elsa Magano Ferreira, pois como se constata do processo esta maior antiguidade na função pública , 17 anos, 7 meses e 19 dias contra 14 anos, 4 meses e 3 dias do recorrente.
4. Aliás nem relativamente ao facto apontado pelo recorrente de que a nomeada apenas tem classificação de Bom desde 31.12.97, também não colhe este argumento pois como tem sido sempre por nós defendido e com a concordância da Auditoria Jurídica desse Ministério, designadamente Proc. 407/97, diversamente do que sucede no regime geral da função pública, onde para além de um sistema mais simples se estabeleceram mecanismos para obviar à falta de classificação de serviço (vide artes 25° e 20° a 22° do Decreto Regulamentar n.° 44-B/83, de 1 de Junho) as notações do pessoal dos registos e do notariado são atribuídas em resultado de uma inspecção efectuada aos serviços (art.° 10° n.° 1, alínea d) do Decreto-Lei n° 40/94, de 11 de Fevereiro, com as posteriores alterações), o que obviamente torna a sua ocorrência bem menos frequente do que seria desejável, em matérias como a dos concursos, por exemplo.
4.1." Aliás jamais se poderia presumir - pois a lei assim não o permite que
a ausência de nota equivalesse a Suficiente, Medíocre ou Mau, que, de acordo
com o disposto no n° 2 do art° 86° do Decreto Regulamentar n° 55/80 aplicável
aos restantes funcionários dos registos e do notariado por força do art° 116° do
mesmo diploma legal e do art° 6°, n° 3 do Decreto-Lei n° 131/91, de 2 de Abril,
são classificações inferiores a Bom.
4.2.- O citado normativo não comporta, de forma alguma a interpretação
de que a ausência de nota, possa considerar-se inferior a Bom. Tal situação só
se verifica com a atribuição expressa da notação de suficiente, medíocre ou mau.
5. Relativamente ao vício de violação de lei que o recorrente aponta em último lugar como relativo ao não cumprimento do disposto no art° 40°, do [Decreto-Lei nº 204/98 de 11 de Julho, temos a referir que conforme começámos por indicar no ponto III 1. desta exposição o citado normativo não se aplica ao concurso em apreço por força das disposições conjugadas do art° 59° do Decreto-Lei n° 92/90, de 17 de Março e art° 3° do Decreto-Lei n° 204/98.
Conclusão:
Em face do exposto, parece não assistir razão ao recorrente pelo que deve improceder o presente recurso, o qual, em caso de concordância superior, deverá ser remetido a Sua Excelência o Secretário de Estado da Justiça, notificando-se e recorrente do envio do processo nos termos do art° 172° n° 1 do C.P.A..
À consideração superior Lisboa, 20 de Julho de 2000
A chefe de divisão, em substituição (assinatura)”.
8. A fls. 78 do PA apenso e sobre a informação 50/00-DSRH-GAJ consta o seguinte despacho datado de 20.07.2000 do Director Geral: “Em face dos fundamentos aduzidos na presente informação, afigura-se-me que o recurso hierárquico não merece provimento. À consideração de Sua Excelência o Secretário de Estado da Justiça. 20.07.2000 (assinatura) (..)”.
9. A fls. 94/79 do PA apenso consta a informação da Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça datada de 03.AGO.2000:
“(..)
PROC. N.° 460/2000/AJ'
ASSUNTO: Recurso hierárquico interposto por António .......
Concurso para o lugar de 2° ajudante da Conservatória do Registo Predial e Comercial de Aveiro.
SENHOR SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA,
EXCELÊNCIA:
António ......, segundo-ajudante a exercer funções na Conservatória do Registo Predial de Águeda vem recorrer do despacho do Ex.mo Sr. Director-Geral dos Registos e do Notariado, de 24 de Março p.p., que nomeou como segundo-ajudante da Conservatória do Registo Predial e Comercial de Aveiro, Elsa Magano Ferreira.
Alega, em síntese, o recorrente:
a) Não foi aplicável ao concurso em apreço o Dec.-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho (recrutamento e selecção de pessoal);
b) Não foi respeitado o estatuído no art. 48° do Dec.-Lei n.° 04/98 e nos art°s 100° a 105° do C.P.A.;
c) Mesmo que a' administração entendesse que o concurso assumia carácter de urgência e que, consequentemente, não haveria lugar à audiência dos interessados, a decisão quanto à. urgência do procedimento "(...) terá de ser devidamente fundamentada mediante a clara enunciação do específico interesse público a prosseguir com a decisão e tida por incompatível com a observância da audiência dos interessados.", nem sequer constando do aviso de abertura qualquer menção à assinalada urgência;
d) Ao não se ter realizado a audiência dos interessados foi preterida uma formalidade essencial, acarretando vício de forma ao acto ora impugnado;
e) No que tange aos pressupostos da nomeação insurge-se quanto ao entendimento da D.G.R.N. quanto aos critérios definidos pelos despachos do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça de 9.11.88 e do Director-Geral dos Registos e do Notariado. Tais
normativos não permitem, na óptica do exponente, concluir pela igualdade de condições entre os escriturários superiores e os segundos-ajudantes que cumpram os requisitos consignados no n.° 2 do art. 109° do Dec.Reg. n.° 55/80. Esta igualdade não se poderá jamais verificar entre escriturários superiores e os segundos-aiudantes com mais de cinco anos de serviço ou nota superior a Bom;
f) O recorrente é segundo-ajudante, com classificação de Bom. A sua antiguidade na carreira reportada a 31/12/98 era de 9A, 9M. 1D;
g) A candidata Elsa ......é escriturária superior desde 07/02/92, não tendo sequer três anos de bom serviço, uma vez que apenas tem a classificação de Bom desde 31/12/97;
h) Não foi aplicado, quando deveria ter sido, o art. 37° do Dec.-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho, que estipula que em caso de igualdade de classificação em concursos internos preferem, sucessivamente, o candidato mais antigo na categoria, na carreira e na função pública;
i) Da mesma forma foi desrespeitado o n.° 2 do art. 40° do Dec-Lei n.° 204/98 que esclarece que a lista de classificação final "contém a graduação dos candidatos e, em anotação sucinta, os motivos da não aprovação, se for caso disso, bem como, quando caiba recurso hierárquico, a indicação do prazo de interposição do mesmo e o órgão competente para a sua apreciação".
Nos termos do art. 171° do C.P.A. foram notificados os contra--interessados tendo apenas a candidata nomeada para o lugar de 2° ajudante, Elsa ......de Oliveira Fernandes, se pronunciado.
Nas alegações apresentadas a nomeada argumenta, em síntese:
- Não foi devidamente transcrito pelos recorrentes o parecer que efectivamente refere "não há lugar no presente caso à audiência dos interessados, nos termos da alínea a) do n.° l do art. 103° do C.P.A." O carácter de urgência encontra-se devidamente fundamentado quando se diz "é urgente o provimento dadas as necessidades de serviço que justificaram o pedido de colocação de contratados";
- Pelo despacho n.° 28/97 de 8 de Agosto do Ex.mo Director-Geral dos Registos e do Notariado, na sequência do estatuído no n.° 2 do art. 109° do Dec.Reg. n.° 55/80, é sufragado o entendimento de que os escriturários superiores, em sede de concurso de afectação para segundo-ajudante, estão em igualdade de condições legais Ir relativamente aos segundos-ajudantes com cinco ou mais anos de serviço;
- A alegante e o recorrente encontravam-se em igualdade de condições pelo que se tornou necessário apelar ao critério de escolha enunciado no despacho de 09.11.88 de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ministério da Justiça: maior antiguidade na função pública;
- Conforme refere, não eram aplicáveis os critérios de antiguidade na categoria e na carreira, pois que em causa estavam categorias e carreiras distintas;
- Ao contrário do invocado pelo recorrente a sua antiguidade como escriturária é de 16A. 10M 28D. porquanto remonta a 15.01.82;
- A classificação de serviço por si obtida "reporta-se ao tempo de serviço prestado até à data em que a mesma é efectuada, e que, no caso da impetrante, é desde 1992 a 31.12.97, na categoria de escriturária superior".
No âmbito do art. 172° do C.P.A. pronunciou-se a DGRN pela detalhada e bem elaborada Informação n.° 50/00-DSRH-GAJ, de 20 de Julho p.p., negando razão ao recorrente.
Salientam-se os seguintes aspectos focados nesta Informação:
a) No Parecer n.° 22/99, de 7 de Outubro, a Auditoria Jurídica pronunciou-se sobre a eventual aplicabilidade do Dec.-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho, aos concursos dos oficiais dos registos e do notariado. A DGRN, aderindo a este parecer, perfilha a opinião que tal diploma, por força do n.° 3 do art. 3° não se aplica ao caso concreto.
b) No que concerne à invocada preterição de uma formalidade essencial - a audiência dos interessados -, é assinalado que se verifica a situação vertida na alínea a) do n.° l do art. 103° do C.P.A.. A este propósito alude-se ao parecer exarado sobre a informação de
4\ 15.03.2000 e que mereceu despacho de concordância do Ex.mo Director-Geral dos Registos e do Notariado em 24.03.00: “(...) atendendo a que é urgente o funcionamento, dadas as necessidades do serviço, que justificam o pedido de colocação de contratados, parece não haver lugar no presente caso à audiência prévia dos interessados”.
c) No que tange às alegadas violações de lei no âmbito dos pressupostos de nomeação a tese sufragada pela DGRN vai no sentido de que, quer o recorrente, quer a funcionária nomeada, se encontram em igualdade de condições, na sequência do disposto no art. 109° do
Dec.Reg. n.° 55/80. A fim de promover critérios de desempate foi produzido o Despacho do Director-Geral dos Registos e do Notariado n.° 28/97, no qual se prevê como factores de preferência, em caso de empate, os seguintes: 1° - Melhor classificação de serviço; 2° -
Pertencer-se ao serviço onde ocorra a vaga; 3° - Melhor informação fundamentada do chefe de serviço da vaga, se ai houver mais de um concorrente em igualdade de condições; 4° - Maior antiguidade (...). Fez-se apelo ao quarto factor de preferência - antiguidade (1) [1 Por se tratar de carreiras diferentes a antiguidade, a relevar só poderia ser a antiguidade na função pública] preferindo a candidata Elsa Ferreira.
d) No que à classificação de serviço respeita, é de acentuar que as notações do pessoal dos registos e do notariado são atribuídas em resultado de uma inspecção efectuada aos serviços - alínea d) do n.° l do art. 10° do Dec.-Lei n.° 40/94, de 11 de Fevereiro -, não existindo para este regime especial um sucedâneo dos mecanismos do regime geral da função pública para ultrapassar a falta de classificação de serviço (2) [Neste sentido art°s 20° a 22° e 25° do Dec.Reg. n.° 44-B/83, de l de Junho];
e) Quanto à invocada inobservância do consignado no art. 40° do Dec.Lei n.° 204/98 é de destacar que o mesmo não é aplicável ao concurso em apreço, como decorrência do vertido no seu art. 3° e no art. 59° do Dec.-Lei 92/90, de 17 de Março.
O recorrente insurge-se quanto ao facto de não ter sido aplicado ao concurso em apreço o Dec.-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho, designadamente no que concerne ao n.° 2 do art. 40°.
Conforme já destacámos, a DGRN refuta este argumento invocado, para o efeito, o teor do parecer n.° 22/99/AJ, de 7 de Outubro, que aqui se dá como reproduzido e ao qual se adere. A este propósito escreveu-se "Será quiçá defensável e ao menos desejável que se constitua júri para todos os concursos em que se realizem provas de aptidão ou habilitação, em consonância com o disposto no D.L. n.° 204/98, mas é este próprio diploma que no seu art. 3°, n.° 3, estabelece que se mantêm os regimes de recrutamento e selecção de pessoal dos corpos e carreiras do regime especial que deles disponham como é o caso dos registos e do notariado".
No mesmo sentido o parecer n.° 302/98/AJ, de 14 de Julho concluía: "11. È que, ao invés do que pretende a impetrante, a temática em apreço rege-se por normas especiais, previstas no Dec. Regulamentar n.° 55/80 e não pelas normas gerais consubstanciadas no Dec.-Lei n.° 215/95, de 22 de Agosto. (...) 12 - Todavia havendo regras específicas em sede de concursos da D.G.R.N. dever-se-á assistir-se ao seu cumprimento, em primeiro lugar e só depois, em caso de dúvida ou lacuna, apelar-se para o regime geral".
A fundamentação quanto à inexistência de audiência dos interessados - alínea a) do n.° l do art. 103° - encontra-se plasmada no parecer da DGNR de 23.03.00, afigurando-se como suficiente.
Efectivamente escreveu-se: "Concordo. Parece de nomear a escriturária superior Elsa ......(n.° 3), nos termos e com os fundamentos constantes na presente informação. Atendendo a que é urgente o provimento, dadas as necessidades de serviço, que justificaram o pedido de colocação de contratados, parece não haver lugar no presente caso à audiência dos interessados, nos termos da alínea a) do n.° l do art. 103° do CPA".
Como é consabido, uma decisão urgente não carece de cumprir o imposto no art. 100° do C.P.A.
Neste sentido propugnam Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim in Código do Procedimento Administrativo Comentado, vol. I, Almedina, 1999, pág. 533 "(...) constatado que a decisão é urgente ou que a audiência compromete a utilidade da decisão - o órgão instrutor, uma vez concluída a instrução, está legalmente vinculado a passar à fase subsequente do procedimento (...), sem proporcionar audiência a (mais) ninguém."
Mas mesmo que se opinasse que o carácter urgente do provimento não se encontrava fundamentado - o que só por mera hipótese académica se consente - a jurisprudência tem vindo a defender que “ - IX - Não tendo sido dado cumprimento ao disposto no n.° l do art. 100° do CPA (audiência dos interessados) após a instrução procedimental, mas sempre que através de um juízo de prognose e póstuma o Tribunal conclua que a decisão tomada era a única concretamente possível, não é de anular a mesma "(Acórdão do S.T.A. de 17/12/97 in AD 437/664).
Retira-se, assim, que só haverá violação ao direito do interessado na participação da formação do acto de que é destinatário se essa participação tiver capacidade de, de qualquer forma, alterar a decisão a proferir.
Havendo a possibilidade de, através da sua participação, o interessado influenciar o resultado final - quer por via dos esclarecimentos prestados, quer pelo destacar de certos pressupostos
de facto e de decisão - então poder-se-á visualizar violação de lei.
Contudo, não se perspectivando tal possibilidade, adivinhando-se de forma inelutável que, com ou sem participação do administrado, a decisão teria sempre o mesmo conteúdo "nenhum valor
jurídico justificaria a anulação do acto nesses casos".
Como se escreve no acórdão citado, pág. 684 "Mesmo que tivesse "havido instrução procedimental sem o artigo 100°, poder-se-ia aproveitar o acto sempre que a ter havido audiência era impossível de influenciar, por qualquer forma, o sentido da decisão tomada".
Trata-se, como é consabido, do PRINCÍPIO DO APROVEITAMENTO DO ACTO ADMINISTRATIVO.
Compulsados os elementos juntos ao processo extrapola-se que o órgão decisor quis, efectivamente, proferir a decisão que proferiu, independentemente da participação do recorrente.
Não assiste, assim, razão ao recorrente quer no que concerne à não aplicação do Dec.-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho, quer no que tange à inexistência da audiência dos interessados.
Quanto às invocadas patologias patenteadas nos pressupostos de nomeação falece, igualmente, de razão o impetrante.
A tónica da questão entroniza-se na hermenêutica do n.° 2 do art. 109° do Dec.Reg. n.° 55/80, que se transcreve:
"ARTIGO 109° 2 - É reconhecida preferência legal aos escriturários superiores em serviços
da mesma espécie da do lugar vago que satisfaçam os requisitos de ingresso na carreira de ajudante sobre os segundos ajudantes com menos de cinco anos de serviço ou com nota inferior a Bom".
Da concatenação dos art°s 108° e 109° do Dec.Reg. 55/80, com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.° 52/89, de 22 de Fevereiro, encontramos o seguinte elenco de opositores aos concursos para segundo-ajudante, a que corresponde um lugar de ingresso:
- Escriturários superiores com, pelo menos, três anos de bom e efectivo serviço em repartição da mesma espécie da do lugar vago, desde que aprovados em concurso de habilitação;
- Escriturários com, pelo menos, três anos de bom e efectivo serviço prestado em repartição da mesma espécie da do lugar vago, desde que aprovados em concurso de habilitação;
- Segundos-ajudantes com, pelo menos, três anos de serviço em repartição da mesma espécie da do lugar vago.
Terá, por certo, constituído o escopo do legislador privilegiar a promoção dos escriturários superiores (com, pelo menos, três anos de bom serviço) e o consequente ingresso na carreira dos ajudantes em detrimento da "mobilidade" dos segundos-ajudantes. Com efeito, os funcionários desta categoria só se encontram em situação de igualdade, a nível concursal, com os escriturários superiores que reunam os requisitos enunciados no n.° 2 do art. 109° do Dec.Reg. n.° 55/80,
quando tenham, pelo menos, cinco anos de serviço ou nota inferior a Bom.
Extrai-se, assim, que terá figurado como a ratio legis do normativo, como a sua "golden rule" para a dogmática jurídica da Common Law, assegurar uma certa estabilidade no desempenho de função na mesma repartição aos segundos-ajudantes, fazendo com que o concurso para esta categoria se traduza essencialmente numa promoção.
Temos pois, na decorrência do exposto, que os escriturários superiores com mais de três anos de bom serviço, aprovados em concursos de habilitação, se encontram do ponto de vista jurídico em posição de rigorosa igualdade com os segundos-ajudantes com cinco anos de bom serviço.
Tendo o legislador ficcionado esta igualdade, exigindo para uns a prestação de, pelo menos, três anos de bom serviço e para outros a prestação de, pelo menos, cinco anos de bom serviço, extrapola-se que é irrelevante o número de anos na categoria e na carreira que cada um
destes grupos detém.
Isto é, consentida esta igualdade o que interessa é a verificação do tempo mínimo, no desempenho de funções, sendo indiferente o número de anos a mais que se tenha na categoria e na
carreira.
A DGRN afirma que "(...) estando em causa carreiras diferentes - segundo-ajudante e escriturário - a antiguidade a considerar só poderia ser a única comparável - a antiguidade na função pública".
Subjacente a qualquer comparação deve encontrar-se um TERTIUM COMPARATIONIS. ou seja, um termo de comparação.
A DGRN rejeita a hipótese de se poder comparar, no caso concreto, a antiguidade na categoria e na carreira, porquanto tratando-se de carreiras distintas, não haveria entre as mesmas um TERTIUM COMPARATIONIS.
Cremos, contudo, e salvo melhor opinião, que esta questão não se coloca de imediato.
Como o dissemos, à equiparação que é operada entre escriturários superiores e segundos-ajudantes é relativamente indiferente a antiguidade na carreira e na categoria. Tanto basta, como
vimos, que tenham três e cinco anos de efectivo bom serviço.
Assim sendo, a problemática da comparabilidade de situações só se suscita em momento posterior.
A DGRN tem-se socorrido nesta matéria do enunciado no despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, de 09.11.88, exarado sobre proposta do Director-Geral dos Registos e do Notariado, bem como no teor do despacho n.° 28/87, de
08.08.97 e 15.01.98, do Director-Geral dos Registos e do Notariado constantes nos BRN n.°s 8/97 e 1/98.
Conforme o informado pela D.G.R.N., o critério de desempate foi o de maior antiguidade na função pública, 17 anos, 7 meses e 19 dias da nomeada contra 14 anos 4 meses e 3 dias do rogante.
Aliás, a selecção destes critérios segue de perto o plasmado na alínea a) do n.° l do art. 37° do Dec.-Lei n.° 204/98 (3) [No ponto 8 deste parecer, por remissão ao parecer n.° 302/98/AJ, de 14 de Julho, afirmamos que, em caso de dúvida ou de lacuna, se deveria apelar para o regime geral de recrutamento e selecção de pessoal na Administração Pública.]:
ARTIGO 37° (CRITÉRIOS DE PREFERÊNCIA) l - Em caso de igualdade de classificação em concursos internos preferem, sucessivamente: a) O candidato mais antigo na categoria, na carreira e na função pública; (..)
Cremos assim, que, tal como o sufragado pela DGRN, não se verifica qualquer vício de violação de lei nos trâmites que conduziram à nomeação da candidata Elsa Magano Ferreira.
Insurge-se, ainda, o recorrente quanto ao facto da nomeada apenas ter classificação de Bom desde 31.12.97.
Neste particular aspecto adoptamos, na integra, o opinado pela DGRN, salientando-se que "as notações do pessoal dos registos e do notariado são atribuídas em resultado de uma inspecção efectuada aos serviços (art. 10° n.° l, alínea d) do Decreto-Lei n.° 40/94, de 11 de Fevereiro, com as posteriores alterações)", não existindo, como é consabido, os mecanismos para obviar à falta de classificação de serviço, como ocorre no regime geral da função pública. (4) [Cfr. art°s 20° a 22° e 25° do Dec.Reg. n.° 44-B/83, de l de Junho].
É de salientar, por fim, que ainda dentro do prazo do recurso ou estando este pendente a Direcção-Geral dos Registos e do Notariado - não seguindo a regra do n.° l do art. 170° do Código de Procedimento Administrativo, que atribui aos recursos hierárquicos necessários efeitos suspensivos - veio a prover no lugar, com termo de aceitação, a candidata Elsa ....... (5)[ Neste sentido do parecer n.° 659/98/AJ, de 17 de Dezembro de 1998] (6) [Recorda-se, para o efeito, que para que a interposição do recurso não suspenda a eficácia do acto é necessário que o seu autor considere, de forma fundamentada, que a sua não execução imediata causa grave prejuízo ao interesse público. Trata-se de um expediente que, em nossa opinião, só deve ser utilizado em situações excepcionais, devendo ser devidamente sopesadas as necessidades dos Serviços e as garantias dos administrados].
Nestes termos, face ao exposto, permitimo-nos sugerir a Vossa Excelência o indeferimento do ora peticionado. Lisboa, 3 de Agosto de 2000. A Assessora Jurídica, (assinatura) “.
10. A fls. 91 do PA apenso, sobre a informação da Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça datada de 03.AGO.2000 por Sua Exa. o Secretário de Estado da Justiça em 11.AGO.2000 foi exarado o seguinte despacho: “Tomando o conteúdo e conclusões da presente informação e da nota técnica da DGRN, que uso para fundamentar esta minha decisão, fica indeferido o recurso hierárquico aqui apreciado. 11 de Agosto de 2000 (assinatura)” .
DO DIREITO
Vem assacado o despacho impugnado de incorrer nos seguintes vícios:
1. violação por erro sobre os pressupostos de facto e de direito na aplicação dos critérios legais fixados nos artºs. 108º nº 2 , 109º nº 2 º, 110º do Dec. Reg. nº 55/80 de 8.10 e artº 2º do DL 52/89 de 22.2, no que respeita aos critérios de notação para oposição ao concurso, igualdade de condições legais e preferência legal ............................ ítens nºs. 10 a 26 das conclusões;
2. violação do direito de audiência, artº 100º CPA por não fundamentação da urgência requerida no artº 103º nº 1 a) CPA .................................................. ítens 1 a 9 das conclusões.
a) notação para oposição ao concurso
O concurso a que se reportam os autos foi aberto para provimento na categoria de segundo ajudante, publicado no DR de 4.FEV.2000 – ponto 1. do probatório supra – pelo que é a esta data que todo o regime jurídico nela vigente tem de se reportar.
O regime aplicável em sede de relação jurídica de emprego público ao pessoal dos Registos e do Notariado no tocante ao recrutamento e selecção do pessoal dos quadros funcionais é, por disposição expressa de lei, o regime legal específico instituído – cfr. artºs. 3º nº 3 DL 204/98 de 11.07 e 59º do DL 92/90 de 20.03, que regulamenta a carreira de escriturário dos registos e notariado, que diz: “O estatuto do pessoal dos serviços dos registos e do notariado é considerado, para todos os efeitos legais, como regime de direito público privativo.”
Donde, o pessoal dos Registos e Notariados configura um corpo funcional especializado, na razão directa das atribuições fixadas por lei à Direcção Geral dos Registos e Notariado em matéria registral e notarial, distinto das demais unidades orgânicas que reportam ao Ministério da Justiça – vd. artº 1º DL 40/94 de 11.02 – apenas devendo recorrer-se ao regime geral da Função Pública, estatuído no Dec.-Lei n.° 204/98 de 11.07, se estivermos perante lacunas susceptíveis de integração pelo processo intra-sistemático de recurso aos princípios do regime geral mediante analogia – artº 10º C. Civil – assim se procedendo de semelhante a semelhante, na busca da solução adequada ao caso concreto.
*
Na medida em que a valoração probatória por presunção apenas é admissível nos exactos termos dos artºs. 349º e 351º C. Civil – e no caso inexiste quer a estatuição de uma presunção legal quer a existência comprovada de qualquer evento que permita a presunção judicial - acolhe-se aqui o discurso jurídico fundamentador da Informação 50/00-DSRH-GAJ da DGRN – ponto 7 do probatório – onde se diz:
“(..)como tem sido sempre por nós defendido e com a concordância da Auditoria Jurídica desse Ministério, designadamente Proc. 407/97, diversamente do que sucede no regime geral da função pública, onde para além de um sistema mais simples se estabeleceram mecanismos para obviar à falta de classificação de serviço (vide artºs. 25° e 20° a 22° do Decreto Regulamentar n.° 44-B/83, de 1 de Junho) as notações do pessoal dos registos e do notariado são atribuídas em resultado de uma inspecção efectuada aos serviços (art.° 10° n.° 1, alínea d) do Decreto-Lei n° 40/94, de 11 de Fevereiro, com as posteriores alterações), o que obviamente torna a sua ocorrência bem menos frequente do que seria desejável, em matérias como a dos concursos, por exemplo.
4.1."Aliás jamais se poderia presumir - pois a lei assim não o permite, que a ausência de nota equivalesse a Suficiente, Medíocre ou Mau, que, de acordo com o disposto no n° 2 do art° 86° do Decreto Regulamentar n° 55/80 aplicável aos restantes funcionários dos registos e do notariado por força do art° 116° do mesmo diploma legal e do art° 6°, n° 3 do Decreto-Lei n° 131/91, de 2 de Abril, são classificações inferiores a Bom.
4.2.- O citado normativo não comporta, de forma alguma a interpretação de que a ausência de nota, possa considerar-se inferior a Bom. Tal situação só se verifica com a atribuição expressa da notação de suficiente, medíocre ou mau. (..)”
b) igualdade de condições e preferências legais
De acordo com o disposto nos artºs. 108º nº 2 e 109º nº 2 do Dec. Reg. nº 55/80 de 8.10 actualizado pela revalorização da carreira do pessoal dos Registos e Notariado introduzida pelo DL 52/89 de 22.02, e, concretamente no que ao caso importa, o disposto no artº 2º nº 1 fez corresponder à antiga categoria de terceiro ajudante a de segundo-ajudante, pelo que temos de concluir pela preferência legal dos escriturários superiores sobre os terceiros ajudantes, a que alude o artº 109º º 2 do citado Dec. Reg. 55/80 como reconhecendo a preferência legal dos escriturários superiores sobre os segundos ajudantes à data do concurso aberto pelo Aviso publicado no DR de 4.FEV.2000.
Consequentemente, também neste domínio se acolhe o discurso jurídico fundamentador inserto na Informação da Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça, datada de 03.AGO.2000 - ponto 9 do probatório – onde se diz:
“(..)
Como dissemos, à equiparação que é operada entre escriturários superiores e segundos ajudantes é relativamente indiferente a antiguidade na carreira e na categoria. Tanto basta, como vimos, que tenham três e cinco anos de efectivo bom serviço.
Assim sendo, a problemática da comparabilidade de situações só se suscita em momento posterior.
A DGRN tem-se socorrido nesta matéria do enunciado no despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, de 09.11.88, exarado sobre proposta do Director-Geral dos Registos e do Notariado, bem como no teor do despacho n.° 28/87, de 08.08.97 e 15.01.98, do Director-Geral dos Registos e do Notariado constantes nos BRN n°s 8/97 e 1/98.
Conforme o informado pela D.G.R.N, o critério de desempate foi o de maior antiguidade na função pública, 17 anos, 7 meses e 19 dias da nomeada contra 14 anos 4 meses e 3 dias do rogante.
Aliás, a selecção destes critérios segue de perto o plasmado na alínea a) do n.° l do art. 37° do Dec.-Lei n.° 204/98 (3) [No ponto 8 deste parecer, por remissão ao parecer n.° 302/98/AJ, de 14 de Julho, afirmamos que, em caso de dúvida ou de lacuna, se deveria apelar para o regime geral de recrutamento e selecção de pessoal na Administração Pública.]:
ARTIGO 37° (CRITÉRIOS DE PREFERÊNCIA) l - Em caso de igualdade de classificação em concursos internos preferem, sucessivamente: a) O candidato mais antigo na categoria, na carreira e na função pública; (..)”.
*
De modo que não procedem por falta de apoio legal as invalidades assacadas ao acto impugnado com base nas questões enunciadas sob os ítens nºs. 10 a 26 das conclusões.
c) falta de fundamentação da urgência requerida no artº 103º nº 1 a) CPA
A obrigatoriedade de fundamentação expressa dos actos lesivos de direitos e interesses dos particulares bem como a respectiva notificação – isto é, a publicidade do acto em toda a sua extensão, decisão e fundamentos - tem por escopo garantir que o particular entenda o porquê da prática do acto (função justificativa) e tome conhecimento do juízo lógico-jurídico e subsuntivo que deu corpo à decisão do ente administrativo (função motivadora), de modo a permitir uma eventual defesa de entendimento distinto - art°s. 124º nº 1, 125º nº 1 CPA, 268° nº 3 CRP (1).
A fundamentação deve constar expressamente (ainda que por remissão, artºs. 105º e 125º nº 1, CPA) da própria forma de manifestação de vontade ou de juízo do ente administrativo, configurando-se, via de regra, a invalidade do acto administrativo por vício de forma derivado de falta de fundamentação como uma invalidade relativa e, por isso, sanável (a nosso ver, no plano da legalidade que não no da licitude) nos termos gerais de direito pelo decurso do tempo ou pela aceitação do interessado, salvo casos de violação do conteúdo essencial da garantia constitucional da fundamentação expressa dos actos administrativos, constante do artº 268º nº 3 CRP, sancionada com a nulidade ex vi artºs. 133º nº 2 d), 135º, CPA. (2).
Por outro lado, sabido que “(..) exactos devem ser os motivos do acto (não a sua motivação)” (3) e que, tanto para os motivos como para os pressupostos do acto, a lei equipara a falta de menção expressa destes à sua obscuridade, imprecisão ou incompletude, assacando-lhes a mesma sanção – artºs. 123º nº 2 e 125º nº 2, CPA - o juízo sobre a aptidão do texto que configura a fundamentação expressa, coetânea ou anterior à data da prática do acto (nunca posterior à emissão) em ordem a preencher o desiderato legal de esclarecimento da motivação que lhe presidiu, há-de aferir-se em concreto, nomeadamente por recurso ao comportamento evidenciado pelo destinatário do acto.
Na hipótese de fundamentação por remissão, mister é que essa remição seja feita “(..) de uma maneira clara e assumida (..)” pelo próprio autor do acto, não sendo legalmente permitido que terceiros, v.g. os Tribunais em caso de sindicabilidade contenciosa, componham por colagem daqui e dali o edifício da presuntiva fundamentação, substituindo-se naquilo que o ente administrativo não fez em sede de deveres de competência, devendo tê-lo feito; deste modo “(..) é preciso que as fórmulas usadas não deixem dúvidas, nem quanto à vontade de apropriação dos fundamentos contidos noutro acto ou documento nem quanto à extensão dessa concordância (..)” (4).
*
Aplicando ao caso concreto a Doutrina supra enunciada, também neste ponto não assiste razão ao ora Recorrente na medida em que dos pontos 3 e 5 do probatório ressalta à evidência a motivação da não audição dos concursantes, conforme despacho concordante de 24.03.00 do DGRN sobre os fundamentos do parecer de 15.03.00, a saber, “(..)– Atendendo a que é urgente o provimento, dadas as necessidades de serviço que justificaram o pedido de colocação de contratados, parece não haver lugar no presente caso à audiência dos interessados, nos termos da alínea a) do nº 1 do artº 103º do CPA (..)”.
Pode o ora Recorrente discordar do motivo aduzido – a urgência de provimento – mas não lhe é lícito afirmar que a motivação da dispensa do direito de audiência não existe expressamente, de acordo com o disposto no artº 103º nº 1 a) CPA.
Também por este motivo improcedem as questões suscitadas nos ítens 1 a 9 das conclusões.
***
Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 1º Juízo Liquidatário em negar provimento ao recurso, mantendo-se o acto recorrido válido e eficaz.
Custas a cargo do Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 300 € e procuradoria em metade.
Lisboa, 0.JUN.2005,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Artº 268º nº 3 CRP – Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.
(2) Esteves de Oliveira , Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo – Anotado, 2ª edição Almedina, págs, 589/590 .
(3) Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo, Outubro/1979, págs 663 e 796 –“(..) não é requisito legal da fundamentação do acto a sua exactidão, ou seja, a veracidade ou realidade dos factos e a correspondência das normas invocadas ao direito (..) a exactidão dos motivos não respeita a elementos formais do acto, mas sim aos seus elementos de fundo ou substanciais (..) quando os fundamentos ou os motivos do acto explicam, só por si, clara e logicamente a decisão mas são factual ou jurídicamente falsos ou erróneos temos ilegalidade, mas não por vício de forma; se os motivos invocados correspondem aos factos e ao direito mas não justificam só por si, clara e logicamente, a decisão tomada, temos vício de forma (..)”.
(4) Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, Almedina 2ª edição, pág. 603, nota IV. |
