| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
O COLÉGIO ……………….., LDA. (devidamente identificado nos autos), requerente no Processo Cautelar que instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Proc. nº 641/16.4BELRA) contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO – no qual havia requerido que fosse decretada providência cautelar que suspendesse, com efeitos circunscritos ao requerente, a eficácia das normas a que correspondem o n.º 9 do artigo 3° e nº 3 do artigo 25º do despacho normativo nº 7-B/2015, de 7 de Maio, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14 de Abril – inconformado com a sentença de 25/07/2016 do Tribunal a quo pela qual foi indeferido o pedido cautelar formulado, vem interpor o presente recurso, pugnando pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que conceda a providência requerida, suspendendo a eficácia das identificadas normas, com efeitos circunscritos ao seu caso concreto.
Formula nas suas alegações as seguintes conclusões nos seguintes termos:
a. Por despacho proferido em 25/07/2016, determinou o tribunal a quo que se dessem por não escritos os artigos 15° ao 36° e 41º ao 77° do articulado de resposta à exceção, e, em consequência, ordenou o desentranhamento dos 10 documentos juntos com aquele.
b. A recorrente não excedeu o seu direito ao contraditório, limitando-se a responder factualmente à alegada ilegitimidade, através da contradição de factos invocados pelo próprio ME, demonstrando a imediata operatividade das normas, o seu caráter inovatório e a produção de efeitos externos, que fundamentam o interesse em agir da recorrente.
c. Todavia, mesmo que assim não se entendesse nunca poderia o tribunal a quo ter desentranhado os documentos juntos, nos termos do art. 426° do CPC, na medida em que se tratavam de pareceres jurídicos e sentenças que não podem deixar de consubstanciar opiniões relevantes para o esclarecimento do espírito do julgador.
d. No que concerne concretamente à sentença proferida, o tribunal a quo deveria ter dado como provados 1°, 2°, 3°, 4° do RI, por serem factos verdadeiros cuja inexistência tornaria inviável a assinatura dos contratos de associação datados de 20 de julho de 2015 e de 20 de agosto de 2015, que resultam da matéria de facto provada.
e. Da mesma forma que deveria ter dado por provados os factos confessados pelo recorrido respeitantes aos artigos 7°, 8°, 9°, 11°, 15°, 104°, 105° e 126° do Requerimento Inicial (cfr. artigo 30° da oposição) e os factos alegados em 125°, 130°, 131° e 132° do Requerimento Inicial (cfr. artigo 31° da oposição) que o recorrido também aceitou.
f. Porquanto, a inclusão destes factos permitiria sustentar a alegação de insolvência do Colégio ……………… e/ou pelo menos a verificação do periculum in mora também na vertente de prejuízos de difícil reparação.
g. Acresce que, não obstante resultar da matéria de facto não provada que "não existiu qualquer projeto de regulamento acompanhado da respetiva nota fundamentadora com ponderação de custos benefícios", tal facto deve ser incluído na matéria provada, na medida em que resulta do processo administrativo prova cabal e suficiente de que não existiu qualquer projeto de regulamento acompanhado de nota fundamentadora.
h. A imediata operatividade e os efeitos externos que o nº 3 do art. 25° do despacho normativo 1-H/2016, visa produzir é suficientemente demonstrador do interesse em agir da recorrente e, portanto, da sua legitimidade processual para impugnar aquela norma.
i. Sem prejuízo do exposto, a sentença sub judice padece do vício de nulidade, nos termos supra expostos, ao abrigo das alíneas c) e d) do art. 615° do CPC. Nulidades que expressamente se invocam para todos os devidos e legais efeitos.
j. Ao considerar que não se verificava o necessário fumus boni iuris para o decretamento da providência cautelar andou mal o tribunal a quo, dando-se nesta sede por reproduzidos e integrados os vícios assacados às normas suspendenda no RI.
k. Porquanto, o nº 9 do art. 3° e o nº 3 do art. 25° do Despacho normativo 1- H/2016, OE 14/4, violou ao art. 98°, 99° e 100° do CPA, na medida em que não publicitou o procedimento sobre a alteração de normas sobre frequência escolar e respetiva fiscalização, não realizou qualquer projeto de regulamento com a respetiva nota justificativa fundamentada, que deve incluir uma ponderação dos custos e benefícios das medidas projetadas e dispensou infundadamente a audiência prévia.
l. Acresce que a alteração normativa em dissídio é também ilegal por carecer objetivamente de falta de habilitação legal, respeitando as normas indicadas como habilitadoras apenas ao regime de matrículas que não se confunde com frequência escolar.
m. Mesmo que assim não se entendesse o que não se concede sempre seria provável a procedência da ação principal, na medida em que as normas em dissidio violam a lei por via da reintegração do paradigma da supletividade do ensino, da violação do princípio da igualdade e da violação do princípio da certeza e segurança jurídicas, da violação do art. 7º do EAEE e do art. 26° da DUDH, nos termos supra expostos e que nesta sede se dão por reproduzidos e integrados.
n. Porquanto, por via da Constituição da República Portuguesa, da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, o legislador pretendeu ao longo dos anos uma maior aproximação entre o ensino prestado pelas escolas públicas e o ensino prestado pelas escolas privadas com contratos de associação, visando sempre a melhoria do ensino e a garantia da liberdade de ensinar e aprender.
o. Com a inserção de limitações geográficas ao financiamento dos contratos de associação, o Estado inseriu no ordenamento jurídico a supletividade que o legislador eliminou, violando os normativos legais que regem a educação em geral, os estabelecimentos de ensino com contratos de associação em particular e ainda os mais elementares principias da igualdade, segurança jurídica e confiança.
p. Acresce que as limitações geográficas em dissídio não constam também dos contratos de associação outorgados , sendo que também por esta via verificam-se os requisitos para a procedência da providência cautelar.
q. Nestes termos, numa ponderação de interesses que não pode deixar de existir deve ser reconhecida a supremacia do interesse da requerente, e por se verificarem todos os pressupostos indispensáveis decretar-se a providência cautelar requerida, por evidente procedência da ação principal.
O recorrido contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da decisão e recorrida, concluindo formulando o seguinte quadro conclusivo:
A) Por Sentença Judicial foi julgado improcedente o pedido de decretamento de providência cautelar, rejeitando-se a suspensão dos efeitos das normas contidas no art. 3.º, n.º 9, e art. 25.º, n.º 3, do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação introduzida pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016.
B) A referida Sentença consiste numa de dez Sentenças Judiciais, duas de 11.07.2016, e uma de 18.07.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz CASTRO FERNANDES), nos processos judiciais n.º 345/16.8BECBR, 327/16.0BECBR, 287/16.7 BECBR, outra de 25.07.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Juiz ELIANA DE ALMEIDA PINTO), no processo judicial n.º 641/16.4BELRA, outra de 05.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (Juiz TELMA MARTINS DA SILVA), no processo judicial n.º 175/16.7BEMDL, e outras três, de 12.08.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz FILIPE VERÍSSIMO DUARTE), nos processos judiciais n.º 770/16.4BELRA, 742/16.9BELRA e 613/16.9BELRA, outra de 25.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz ANA PAULA MARTINS), no processo judicial n.º 1063/16.2BEBRG, e outra de 31.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz ANA ESTIMA), no processo judicial n.º 670/16.8BEAVR, que julgaram improcedentes todos os pedidos formulados pelas Requerentes em sede cautelar.
C) Assiste inteira razão ao Tribunal a quo, maxime atento o disposto no art. 130.º do Código de Processo Civil, quando reconheceu o excesso de pronúncia da Apelante, e ordenou o desentranhamento de documentos a este pertinentes (a Recorrente decidiu pronunciar-se sobre matéria de impugnação e adicionar nova factualidade, maxime (1) a respeito da interpretação de contratos de associação, (2) do procedimento associado à celebração de tais contratos, e (3) do requisito legal do periculum in mora, matérias em absoluto alheias ao objecto processual dos presentes autos).
D) Revela-se absolutamente fantasiosa a alteração da matéria de facto por si pretendida pela Recorrente: a mesma pretende (1) dar como provados factos especificamente impugnados pela Recorrida, bem como (2) introduzir nos factos provados elementos a respeito dos quais não existe nos autos qualquer substrato, fáctico ou jurídico.
E) A respeito do periculum in mora, não foi alegado no Requerimento Inicial qualquer facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação que possam fundadamente verificar-se até ao início do ano letivo 2016/2017, ou, sequer, até à decisão final do processo principal, em resultado da vigência das normas cuja suspensão não foi decretada.
F) O disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, na medida em que foi emitida pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016
G) São igualmente erróneas as considerações jurídicas realizadas nas Alegações a respeito do fumus boni iuris, e da ponderação de interesses (realizada em juízo sem a ponderação de qualquer efectiva factualidade no mesmo âmbito).
H) A fundamentação das Alegações da Recorrente remete na integra para as duas Sentenças Judiciais existentes em sentido contrário ao propugnado, ambas não transitadas em julgado, ignorando, desde logo, a douta fundamentação constante das Sentenças proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria – cujo crivo técnico- jurídico é evidentemente distinto das Sentenças juntas pela Recorrente – discorrendo-se nas mesmas, em suculentas 57 (cinquenta e sete) páginas, sobre todos os elementos jurídicos em abstrato consideráveis, a saber, (i) a falta de habilitação legal; (ii) os vícios do procedimento regulamentar; (iii) a violação do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo; (iv) a violação do princípio da igualdade; e (v) a violação da tutela da confiança e da boa-fé.
I) O aviso de publicitação de início de procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória foi, para os efeitos previstos no art. 98.º do Código de Procedimento Administrativo, publicado no site oficial do Governo em 24.02.2016, ainda se encontrando disponível no mesmo portal.
J) Nem a Recorrente nem as entidades referidas no seu Requerimento Inicial se constituíram como interessadas no procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória,
K) Não existindo, como aliás resulta do ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO) e do ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 01.06.2016 (Relator: ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA), qualquer ilegalidade a perspetivar no mesmo âmbito.
L) A alegada falta de habilitação legal para regulamentar a frequência escolar, a que igualmente se alude nas Alegações, é claramente inexistente, consoante, uma vez mais, foi reconhecido pelo ac. do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO).
M) A única interpretação conforme à Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e conforme à Constituição é a de que o EEPC não revogou o anterior “paradigma” legal de supletividade da celebração de contratos de associação, consoante resulta do Parecer n.º 11/2016 da Procuradoria-Geral da República.
N) Os alunos que não pertençam à área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação como sendo a área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, através de contrato de associação, ficam impedidos de beneficiar de gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.
O) Só esta interpretação permite afirmar que tais contratos respeitam as leis habilitantes, porquanto se conformam com o disposto no art. 8.º, n.º 2, alínea a), e n.º 4, da Lei n.º 9/79, como concluiu o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (cfr. 18.ª conclusão do Parecer n.º 11/2016), sendo, ainda a que melhor se conforma com a Lei fundamental.
P) A requerida suspensão normativa, consiste, em síntese, pretender que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares desrespeite o objeto contratual, e que viole o disposto no art. 10.º, n.º 3, no art. 16.º, n.º 2, e alíneas c) e g) do art. 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, bem como na alínea a) do n.º 2 e no n.º 4 do art. 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo.
Q) Os prejuízos que a Apelante receia – mas que tão pouco logrou demonstrar, ou, sequer, idoneamente alegar – não resultam das normas em causa mas dos contratos de associação que celebrou, maxime de suposto incumprimento contratual por parte da Apelante.
R) As normas a que se referem o n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do artigo 25.º, ambos do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14/04, não são imediatamente operativas e, por si só, não prejudicarão a Apelada em momento algum: tais normas, consoante reconhecido pela jurisprudência, para surtirem aqueles efeitos na esfera jurídica da Apelada, carecem necessariamente da prática de um ato administrativo de concreta aplicação.
S) Quanto à ponderação de interesses, era imperativo que, o quanto antes, as normas cuja suspensão foi determinada fossem publicadas em local idóneo, precisamente para obstar a efeitos que se referem no Requerimento Inicial; nesse mesmo sentido veio a público em 19.05.2016 um comunicado da MEPEC – Movimento de Escolas com Ensino Público Contratualizado.
T) Pretender a suspensão das normas em causa é visar que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (i) desrespeite o objeto contratual, e (ii) viole o disposto no art.º 16.º, n.º 2 e alíneas c) e g) do art.º 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo e o n.º 4 do art.º 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, com resultado lesivo inadmissível para o erário público, através da atribuição de apoios financeiros indevidos.
U) A suspensão da norma implicaria a aceitação provisória – e antecipatória – de matrículas de crianças que veriam depois o seu percurso educativo interrompido caso a providência cautelar não viesse a ser decretada (uma vez que se aguarda a sua revogação no mesmo âmbito), criando uma perturbação no início ou decurso do ano escolar que não pode ser aceite.
V) A Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares já no procedimento de homologação de turmas para o ano letivo 2015/2016 esclareceu vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito desta limitação contratual, rejeitando inclusive a homologação de determinadas turmas com tal fundamento, como resulta inclusivamente de anteriores processos judiciais.
W) Atenta a falência (rectius, indeferimento) de outros procedimentos cautelares de teor essencialmente análogo ao presente procedimento cautelar (cfr. os docs. juntos), o interesse público de uniformidade de condições de ensino e de normalização do início de frequência escolar aquando do começo do ano letivo 2016/2017 depõe, também, inexoravelmente, no sentido da manutenção da Sentença Judicial proferida.
Remetidos os autos em recurso a este Tribunal Central Administrativo Sul e neste notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA a Digna Magistrada do Ministério Público emitiu Parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.
Sendo que dele notificadas nenhuma das partes se apresentou a responder.
Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
*
II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/ das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pelo recorrente as conclusões de recurso, são as seguintes as questões que vêm colocadas em recurso:
- saber se deve ser mantido, ou pelo contrário revogado, o despacho de 25/07/2016, que antecedeu a sentença da mesma data, pelo qual o tribunal a quo considerou não escritos os artigos 15° ao 36° e 41º ao 77° do articulado de resposta e ordenou o desentranhamento dos 10 documentos que com aquele articulado foram juntos pela recorrente – (conclusões a) a c) das alegações de recurso);
- saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto, relevante para o juízo atinente ao requisito do periculum in mora, devendo ser modificado o julgamento da matéria de facto, com aditamento dos factos propugnados pelo recorrente – (conclusões e) e f) das alegações de recurso);
- saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto, relevante para o juízo atinente ao requisito do fumus boni iuris, devendo ser modificado o julgamento da matéria de facto – (conclusões d) e g) das alegações de recurso);
- saber se a sentença recorrida incorre nas nulidades previstas nas alíneas c) e d) do artigo 615° do CPC – (conclusão i) das alegações de recurso);
- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quanto à solução jurídica da causa, no que tange ao juízo feito quanto ao requisito do fumus boni iuris – (conclusões j) a q) das alegações de recurso).
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte factualidade, nos seguintes termos:
«Texto no original»
* B – De direito
1. Do recurso dirigido ao despacho de 25/07/2016, que antecedeu a sentença da mesma data, pelo qual o Tribunal a quo considerou não escritos os artigos 15° ao 36° e 41º ao 77° do articulado de resposta e ordenou o desentranhamento dos 10 documentos que com aquele articulado foram juntos pela recorrente – (conclusões a) a c) das alegações de recurso).
1.1 Pelo despacho de 25/07/2016, que imediatamente antecedeu a sentença da mesma data, o Tribunal a quo considerou não escritos os artigos 15° ao 36° e 41º ao 77° do articulado de resposta apresentado pela requerente, ora recorrente, e ordenou o desentranhamento dos 10 documentos que com aquele articulado foram juntos, despacho cujo teor é o seguinte, que se passa a transcrever:
«Por nosso despacho de 4 de julho de 2016, e na sequência de jurisprudência abundante, ainda que não previsto expressamente nas ações cautelares um momento para ouvir a parte contrária quanto a exceções suscitadas, não pôde deixar de se garantir o exercido do contraditório ao requerente em sede cautelar [vicie, entre outros, designadamente Acórdão TCAN, processo 00877/11.4BEBRG.de 16 de dezembro de 2011, RELATOR: Carlos Medeiros de Carvalho], pelo que foi determinado que esse exercício se cumprisse por parte do requerente quanto à exceção suscitada na oposição pela entidade requerida.
Contudo, o requerente excedeu largamente esse direito, na medida em que aproveitou para voltar a tomar posição de facto e direito sobre o objeto do litígio, respondendo ao articulado de oposição da entidade requerida, portanto vai muito além da contraposição da sua defesa no âmbito da exceção suscitada, o que lhe está vedado.
Na verdade, o requerente exerceu legitimamente o seu direito ao contraditório quanto à exceção suscitada até ao artigo 14.º, bem como nos artigos 37.º, 38.º, 39.º, 40.º da sua resposta à exceção, todavia do artigo 15.º ao 36.º e do 41.º ao 77.º o requerente excede esse exercício, sabendo que tal lhe está vedado, apresentando, por isso, articulado com alegações proibidas nesta fase processual.
Por estar em causa articulado onde é exercido um direito que lhe está permitido não se pode ordenar o seu desentranhamento, mas dão-se por não escritos os artigos 15.º ao 36.º e do 41.º ao 77.º da resposta à exceção, devendo ser desentranhados os 10 documentos que juntou e devolvendo-os à parte.»
1.2 Sem prejuízo das nulidades de conhecimento oficio, as nulidades devem ser arguidas pelos interessados perante o juiz (cfr. artigos 196º e 197º do novo CPC), e é a decisão que vier a ser proferida que poderá ser impugnada pela via recursória, agora com a limitação constante do artigo 630º nº 2 do CPC nos termos do qual “não é admissível recurso das decisões… proferidas sobre as nulidades previstas no nº 1 do artigo 195º … salvo se contenderem com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios” (cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2014, 2ª Edição, pág. 24).
Na situação presente foi na sequência da arguição da nulidade processual feita pelo requerido MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO (a fls. 505 ss.) perante a Mmª Juíza do Tribunal que esta veio a proferir o supra citado despacho de 25/07/2016, que agora cumpre apreciar, por nada o obstar.
1.3 Comece-se por explicitar que em face da circunstância de o presente processo cautelar ter sido instaurado em 27/05/2016 (data em que foi remetido ao Tribunal a quo, por correio eletrónico, o respetivo requerimento inicial – cfr. fls. 1) os normativos contidos no CPTA que lhe são aplicáveis são os decorrentes das alterações que lhe foram introduzidas pelo DL. nº 214-A/2015, de 2 de Outubro, como resulta do disposto no artigo 15º nºs 1 e 2 deste diploma.
1.4 Depois importa precisar que o processo cautelar comporta apenas dois articulados, a saber o requerimento inicial, apresentada pelo requerente ou requerentes da providência cautelar, e a oposição, a apresentar pela entidade requerida e pelo contra-interessados se os houver (cfr. artigos 114º, 117º, 118º nº 1 e 119º nº 1 do CPTA).
Todavia, os princípios do contraditório e da igualdade das partes, contidos nos artigos 3º nº 3 e 4º do CPC, aplicáveis aos processos dos Tribunais Administrativos ex vi do artigo 1º do CPTA, incluindo aos processos cautelares, implicam que o requerente de uma providência cautelar possa apresentar um outro articulado destinado a assegurar o exercício do seu direito de contraditório relativamente a matéria de exceção que tenha sido aduzida nas oposições apresentadas.
Sentido em que a jurisprudência se tem reiteradamente pronunciado – vide, designadamente, entre outros, os acórdãos deste TCA Sul de 14/01/2016, Proc. 12569/14; de 29/10/2015, Proc. 12428/15 e de 25/10/2007, Proc. 03064/07, disponíveis in www.dgsi.pt/jtcas e do TCA Norte de 16/11/2011, Proc. 00877/11.4BEBRG e de 27/10/2011, Proc. 01510/10.7BEBRG-A disponíveis in www.dgsi.pt/jtcan.
1.5 No caso o requerido MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO defendeu-se por exceção na oposição apresentada, suscitando as exceções dilatórias de ilegitimidade ativa e de falta de interesse em agir (vide artigos 6º a 29º daquele seu articulado).
Constatando tal circunstância a Mmª Juíza do Tribunal a quo determinou, por despacho de 04/07/2016, a notificação do requerente para se pronunciar sobre as suscitadas exceções. E foi nessa sequência que o requerente apresentou o articulado em causa.
1.6 Sucede que o requerente excedeu naquele articulado o âmbito da resposta, em exercício do direito de contraditório, à matéria de exceção, como bem considerou a Mmª juíza do Tribunal a quo no despacho de 25/07/2016. Com efeito ali o requerente veio aduzir novos argumentos em reforço dos fundamentos da pretensão cautelar, contrariando e contradizendo, concomitantemente, a posição assumida pelo requerido MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO na sua oposição, como resulta do seu teor.
Ora se o requerente da providência excede no articulado de resposta à matéria de exceção o âmbito do exercício do respetivo direito de contraditório, aduzindo novos argumentos em reforço dos fundamentos da pretensão cautelar têm que se considerar estes como não escritos, à luz do disposto no artigo 195º nº 1 do CPC novo, ex vi do artigo 1º do CPTA.
1.7 Bem decidiu, pois, a Mmª Juíza do Tribunal a quo ao deferir a arguição de nulidade feita pelo recorrido dando por não escritos os aludidos artigos do articulado de resposta por extravasarem o âmbito e a finalidade própria da sua admissão, que era a do exercício do direito de contraditório relativamente à matéria de exceção que havia sido aduzida na oposição apresentada.
1.8 Mas será que também o fez no que tange ao decidido desentranhamento dos documentos que foram juntos pelo requerente com aquele mesmo articulado?
A Mmª Juíza do Tribunal a quo nada justificou quanto ao decidido neste aspeto.
Mas compulsados os autos constata-se que com aquele articulado de resposta o requerente da providência juntou dez (10) documentos, que numerou sob Doc. nº 2 a Doc. nº 11, inferindo-se do teor do articulado de resposta que alguns daqueles documentos se destinam a comprovar alegações factuais feitas no corpo alegatório daquele articulado considerado não escrito, por extravasar o âmbito de resposta à matéria de exceção, e assim não admitido. É o que sucede com os Doc.s nº 2 a 8 juntos com aquele articulado.
1.9 Ora se os documentos juntos com o articulado resposta se destinam a comprovar factualidade que foi alegada naquele articulado, mas que foi considerada não escrita, porque não admitida, por extravasar o âmbito do exercício do direito de contraditório em resposta à matéria de exceção, não deve também admitir-se a sua junção. Sendo certo que é com o requerimento inicial da providência que deve ser oferecida a prova (cfr. artigo 114º nº 3 alínea g), parte final, do CPTA).
1.10 Já assim não sucede com os Doc.s nº 9, 10 e 11, por os mesmos consubstanciarem «pareceres» para efeitos do disposto no artigo 426º do CPC novo, sendo assim admissível a sua junção em primeira instância em qualquer estado do processo.
1.11 Posto isto, é de confirmar o despacho de 25/07/2016 na parte em que considerou não escritos os aludidos artigos do articulado de resposta por extravasarem o âmbito do exercício do direito de contraditório relativamente à matéria de exceção que havia sido aduzida na oposição apresentada bem como quanto ao ordenado desentranhamento dos Docs. nº 2 a 8 juntos com aquele articulado.
Mas já não se pode manter o desentranhamento dos Docs. nº 9, 10 e 11 apresentados com aquele articulado de resposta, por se tratar de «pareceres» cuja junção era, por conseguinte, admissível, devendo assim ser revogado, nessa parte, o despacho recorrido, mantendo-se em consequência nos autos aqueles pareceres.
O que se decide. ~ 2. Do recurso dirigido à sentença do Tribunal a quo pela qual foi indeferido o pedido cautelar formulado - (conclusões d) a q) das alegações de recurso) 2.1 – Da decisão recorrida
2.1.1 O recorrente COLÉGIO …………………., LDA. requereu no presente Processo Cautelar, que instaurou contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, que fosse decretada providência cautelar que suspendesse, com efeitos circunscritos à requerente, a eficácia das normas a que correspondem o n.º 9 do artigo 3º e nº 3 do artigo 25º do despacho normativo nº 7-B/2015, de 7 de Maio, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14 de Abril.
2.1.2 Em face da data em que foi instaurado o presente processo cautelar são de aplicar, por feito do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 15º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, os critérios decisórios ínsitos no artigo 120º do CPTA na sua nova redação, dada pelo DL n.º 214-G/2015, que é a seguinte: “Artigo 120º
Critérios de decisão 1 — Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 — Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.
Com esta nova redação dada ao artigo 120º do CPTA com a sua revisão, operada pelo DL n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, foi revogada a anterior alínea a) do nº 1 deste artigo 120º (a atinente à manifesta procedência da ação principal) e concomitantemente eliminado o distinto critério decisório quanto ao fumus boni iuris que se encontrava consignado nas anteriores alíneas b) e c), a aplicar consoante se estive perante medidas cautelares de natureza conservatória ou medidas cautelares antecipatória, distinção essa que perde agora relevância.
A tal respeito se refere aliás o preâmbulo do DL n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, dizendo que “o novo regime previsto no artigo 120º consagra um único critério de decisão de providências cautelares, quer estas tenham natureza antecipatória ou conservatória, as quais poderão ser adotadas quando se demonstre a existência de um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende acautelar no processo principal, e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
2.1.3 A Mmª Juíza do Tribunal a quo mostrou-se ciente de tais alterações, o que explicitou na sentença recorrida.
E nela muito embora considerando preenchido o requisito do periculum in mora (pelos fundamentos que verteu a págs. 34 a 38 da sentença recorrida), indeferiu o pedido de decretação da providência cautelar por considerar não verificado o requisito do fumus boni iuris (pelos fundamentos que verteu a págs. 39 a 64 da sentença recorrida). ~ 2.2 – Das invocadas nulidades decisórias previstas nas alíneas c) e d) do artigo 615° do CPC – (conclusão i) das alegações de recurso).
2.2.1 Sustenta o recorrente que a sentença recorrida enferma de nulidade entre a fundamentação e a decisão, a que alude a alínea c) do artigo 615º do CPC novo, por, como expõe no corpo alegatório das suas alegações de recurso, muito embora tenha considerado que se verificava o requisito do periculum in mora, consignou em sede de ponderação de interesses, a que alude o nº 2 do artigp 120º do CPTA, que não procederia à sua apreciação na medida em que não se verificava o requisito do periculum in mora, enfermando assim de nulidade por evidente contradição entre a fundamentação e a decisão, e por também no que concerne à própria fundamentação a sentença ser obscura quando num primeiro momento entende dar como não verificado o pressuposto do periculum in mora na sua vertente de prejuízos de difícil reparação e na decisão final, no que toca ao requisito em causa, decide que «O Tribunal dá, contudo, como preenchido o pressuposto do periculum in mora, na versão da existência de prejuízos de difícil reparação, indispensável à adopção da presente providência cautelar», e que assim a sentença é confusa quanto à verificação do requisito do periculum in mora, tanto na fundamentação como na própria decisão.
2.2.2 Invoca também que a sentença recorrida enferma da nulidade de omissão de pronuncia a que alude a alínea d) do artigo 615º do CPC novo, por, como expõe no corpo alegatório das suas alegações de recurso, no que respeita à invocada violação do artigo 98º do CPA o Tribunal a quo se limitar a referir que a entidade requerida sustenta que o aviso de publicação de inicio do procedimento foi publicitado no site do governo em 24 de Fevereiro de 2016, sem mais acrescentar, e por parecer que a propósito da análise da violação do artigo 99º do CPA foi ignorada a alegação da requerente no sentido de não ter havido qualquer publicitação do inicio do procedimento.
2.2.3 As situações de nulidade da sentença encontram-se legalmente tipificadas no artigo 615º nº 1 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) – correspondente ao artigo 668º nº 1 do CPC anterior – cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos, as de carácter formal (alínea a)) e as respeitantes ao conteúdo da decisão (alíneas b) a e)).
Dispõe, assim, o nº 1 daquele artigo 615º do CPC novo, o seguinte: “É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar -se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.”
2.2.4 A sentença discorre o seguinte a respeito do requisito do periculum in mora (vide págs. 37-38):
«A este propósito sublinhamos que o requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tomou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Na e para a análise deste requisito devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente cautelar, sublinhando-se que apenas os interesses do requerente podem relevar nesta sede, de nada valendo o uso e alegação de realidade que se prenda com a tutela de direitos ou de interesses de terceiros, designadamente os interesses dos trabalhadores docentes e não docentes que poderão vir a ser dispensados ou alegados interesses dos alunos.
Tudo ponderado, o Tribunal entende que o prejuízo do requerente seria irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade de reintegração da sua esfera jurídica.
Atendendo ao aqui explicitado, o Tribunal entende, por um lado, ser possível a existência de um fundado receio de se constituir uma situação de facto consumado, já que se a ação principal proceder e confirmar a ilegalidade, os prejuízos que o requerente tiver tido e que alegou, designadamente de perda de 11 turmas financiadas e de cerca de 263 alunos não matriculados [relembramos que só os prejuízos produzidos ao requerente importam e não a terceiros], não poderão mais ser reparados pois o tempo não volta para trás, e as circunstâncias concretas das turmas a financiar e dos alunos cujas matrículas deveriam ter sido admitidas, mas que não sendo financiadas acabarão por “fugir" para escolas públicas, não serão recuperáveis e reconstituíveis, pelo que, quando a sentença do processo principal vier a ser proferida, tais circunstâncias serão irreparáveis e de impossível reconstituição.
Por outro lado, já quanto ao fundado receio da produção de ..prejuízos de difícil reparação...:está provado que as despesas mensais com salários no requerente atingem os € 61.412,06 mensais (Facto Provado 2.) e está provado que o Colégio ……………………. tem 28 docentes contratados, 1 psicóloga e 8 trabalhadores não docentes (Facto Provado 4.), não estando, contudo provado que o requerente seja conduzido à insolvência se a norma suspendenda vier a ser aplicada (Facto Não Provado), na medida em que realizados os necessários reajustes, sobretudo em matéria de gestão de recursos humanos, adequando-os a menos turmas em funcionamento financiadas, desconhece o Tribunal se o requerente correria o risco de insolvência como vagamente invocado, não existindo prejuízos de difícil reparação.
Ora,
visando evitar os riscos de retardamento da tutela que a sentença da ação principal deverá acautelar, sempre se dirá, aqui, que, não estando o requerente em processo de insolvência ou de revitalização, e não tendo provado que, por efeito da norma suspendenda, possa ficar nessa condição (Facto não Provado 1.), o Tribunal não pode dar como verificado o pressuposto do periculum in mora, na sua vertente da existência de prejuízos de difícil reparação.
É que o requerente explicita que cada tem uma média de 25,40 alunos, num total de 381, ou seja, 15 no 2.º e 3.º ciclos, perdendo 11 turmas só em 2016/2017 e com isso um financiamento de € 888.500 só no ano escolar de 2016/2017, passando o requerente a receber em 2016/2017 apenas € 26.833,34. Porém, não concretiza em que medida isso poderá ocasionar uma situação de insolvência, bem sabendo que não lhe basta alegar.
Em suma, o Tribunal dá, contudo, como preenchido o pressuposto do periculum ín mora, na versão da existência de prejuízos de difícil reparação, indispensável à adoção da presente providência cautelar.»
E consignou na parte final da sentença (a pág. 64), sob a epígrafe «conflito de interesses», após ter procedido à análise do pressuposto do fumus boni iuris (que deu como não verificado), o seguinte:
«Face a não verificação do periculum in mora, torna-se desnecessário apreciar o requisito/pressuposto referente ao conflito de interesses.»
Sendo o segmento decisório da sentença o seguinte:
«Decisão
Tudo visto e ponderado indefere-se a presente providência cautelar.»
2.2.5 Em sintonia com o comando constitucional inserto no artigo 205º nº 1 da CRP dispõe o artigo 154º do CPC novo sob a epígrafe “dever de fundamentar a decisão” (correspondente ao artigo 158º do CPC antigo), que “as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas” (nº 1), não podendo a justificação consistir “na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade” (nº 2).
A fundamentação das decisões jurisdicionais, para além de visar persuadir os interessados sobre a correção da solução legal encontrada pelo Estado, através do seu órgão jurisdicional, tem como finalidade elucidar as partes sobre as razões por que não obtiveram ganho de causa, para as poderem impugnar perante o tribunal superior, desde que a sentença admita recurso, e também para este tribunal poder apreciar essas razoes no momento do julgamento.
Nessa decorrência a nulidade da sentença por contradição entre a decisão e os fundamentos prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 615º do CPC novo (correspondente ao artigo 668º do CPC antigo) tem como premissa a violação do necessário silogismo judiciário que deve existir em qualquer decisão judicial. Com efeito entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica. De modo que se o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, tal oposição será causa de nulidade da sentença – vide a este respeito Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado”, Coimbra Editora; Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, págs. 689 ss; José Lebre de Freitas, in “Código de Processo civil Anotado”, 2º Vol., Coimbra Editora, 2001, pág. 670, e Luís Filipe Brites Lameiras, in, “Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil”, Almedina, 2009, pág. 36 ss..
Para que ocorra nulidade da sentença por contradição entre a decisão e os fundamentos prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 615º tem que se estar perante um paradoxo ou incoerência de raciocínio, de modo que as premissas consideradas (fundamentos) não poderiam conduzir, de forma lógica, à conclusão (decisão) a que se chegou, mas a outra, oposta ou divergente.
Ora a contradição bem como a obscuridade a que alude o recorrente é, na verdade, meramente aparente.
2.2.6 Por um lado porque, decorre da fundamentação discorrida na sentença recorrida a respeito do requisito do periculum in mora, a Mmª Juíza do Tribunal a quo dedicou-se a aferir se o mesmo se encontrava verificado no presente caso, em alguma das suas vertentes, «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado» ou a «produção de prejuízos de difícil reparação».
Com efeito, por os processos cautelares terem função instrumental, destinando-se a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal – o que tem por objeto a decisão sobre o mérito do litígio – a lei faz depender a concessão de providência cautelar da verificação de uma situação de periculum in mora, em qualquer das suas duas vertentes aludidas no atual nº 1 do artigo 120º do CPTA, decorrente das alterações introduzidas pelo DL. n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro (e anteriormente referidas nas alíneas b) e c) do nº 1 do mesmo artigo): “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” ou a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
Como referia Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, Coimbra, Fevereiro 2003, pág. 260, a propósito do periculum in mora para efeitos de concessão de uma providência cautelar no âmbito do Código de Processo nos Tribunais Administrativos,, e que se mantém válido, “ela (a providência cautelar) deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. (...) A providência deve também ser concedida (...) quando, embora não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.”. Explicitando ali ainda este autor que o CPTA reformulou os termos em que é concebido o periculum in mora para efeitos de concessão de uma providência cautelar à face do que até então dispunha a LPTA, de molde que“(...) à formula tradicional do “prejuízo de difícil reparação”, que era utilizada no artigo 76º, nº1 alínea a), da LPTA, é, assim, acrescentada, neste domínio, uma outra, que surge colocada em alternativa e faz apelo ao “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” (...) Da conjugação das duas expressões resulta a clara rejeição do apelo, neste domínio, a critérios fundados na suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, pelo seu carácter variável aleatório ou difuso, em favor do entendimento segundo o qual o prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso de o processo vir a ser julgado procedente.” (op. cit., págs. 258 e 259).
Temos assim que o requisito do periculum in mora para a concessão de uma providência cautelar pode assumir uma das duas vertentes: o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” ou a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
Ainda que não se tenha expressado da forma mais perfeita, percebe-se que a Mmª Juíza do Tribunal a quo analisou o requisito do periculum in mora naquela dupla perspetiva, considerando verificado na vertente do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ainda que não verificado na vertente de produção de prejuízos de difícil reparação.
2.2.7 Por um lado, atento o caráter cumulativo dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris para que uma providência cautelar seja decretada, não tendo o Tribunal a quo considerado verificada a segunda (fumus boni iuris) surge como lógica e congruente a decisão de indeferimento da providência, por ser insuficiente para o seu decretamento a circunstância de a primeira (periculum in mora) se encontrar verificada (na vertente de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado).
O que igualmente justificou a desnecessidade de o Tribunal aferir da ponderação dos prejuízos a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA.
2.2.8 Não merece, pois, acolhimento a tese do recorrente no sentido da verificação da nulidade da sentença a que alude a alínea c) do do artigo 615° do CPC.
2.2.9 Também não merece acolhimento a invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia, pelo que se verá.
A nulidade da sentença por omissão de pronúncia está diretamente relacionada com o comando inserto no artigo 608º nº 2 do CPC novo (correspondente ao artigo 660º do CPC antigo), de acordo com o qual o juiz “deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada para a solução dada a outras”.
Tal nulidade serve assim de cominação ao desrespeito de tal dever e só ocorre quando o juiz não conheça de questões essenciais para dirimir a lide que as partes tenham submetido à sua apreciação, traduzidas no binómio pedido/causa de pedir e cujo conhecimento não esteja prejudicado pela decisão dada a outras (vide a este respeito, entre outros, os Acórdãos deste TCA de 11/02/2010, Proc. 05531/09 e de 09/07/2009, Proc. 03804/08, in, www.dgsi.pt/jtcas e o Acórdão do STA de 11/02/2009, Proc. 0217/08, in, www.dgsi.pt/jsta).
Trata-se, como diz Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221, do “corolário do princípio da disponibilidade objetiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º, 2.ª parte)” que “significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com exceção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.”
Porém, como acrescenta este autor “o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa”.
E importa ter presente que estamos no âmbito de um processo cautelar. Sendo que a sua razão de ser é a de permitir, em concretização do direito a uma tutela judicial efetiva, constitucionalmente consagrado no artigo 268º nº 4 da Constituição da República Portuguesa, a decretação judicial de medidas cautelares adequadas a precaver os direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados, enquanto não é definitivamente decidida a causa principal. A tutela cautelar visa apenas assegurar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de ação principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida, naquela ação, a contenda que opõe as partes. Razão pela qual se exige que as medidas cautelares cumpram as características de instrumentalidade e provisoriedade. E também motivo pelo qual se faz depender a sorte do processo cautelar do provável êxito do processo principal (fumus bonnus iuris).
Não se impõe, pois, em sede de tutela cautelar, à luz dos critérios de decisão ínsitos no artigo 120º do CPTA, a apreciação do mérito da ação principal, essa sim destinada a apreciar e decidir da existência ou não de vícios do ato ou norma e/ou da pretensão material dos interessados. A apreciação da existência de vícios determinantes da invalidade do(s) ato(s) ou da norma, cuja suspensão de eficácia é pretendida, que possa ser feita em sede cautelar será sempre uma apreciação sumária, destinada tão só e apenas a determinar da viabilidade ou inviabilidade da ação principal cujo efeito útil se pretende acautelar através de providência cautelar (vide neste sentido, entre outros, o Acórdão deste TCA Sul de 18/12/2014, Proc. 11481/14, in www.dgsi.pt/jtcas, de que fomos relatores)
2.2.10 No caso o requerente COLÉGIO ……………….., LDA. peticionou no Processo Cautelar que instaurou contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO que fosse decretada providência cautelar que suspendesse, com efeitos a si circunscritos, a eficácia das normas a que correspondem o n.º 9 do artigo 3° e nº 3 do artigo 25º do despacho normativo nº 7-B/2015, de 7 de Maio, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14 de Abril.
Visando demonstrar a bondade da pretensão impugnatória quanto às normas em causa, a formular na ação principal normas em causa, o requerente alegou no requerimento inicial da providência vários fundamentos de invalidade daquelas normas, entre os quais a violação dos artigos 98º, 99º e 100º do Código de Procedimento Administrativo (o que fez nos termos expostos nos artigos 31 ssº daquele seu articulado inicial).
A sentença recorrida apreciou o requisito do fumus boni iuris. E nela a Mmª Juíza do Tribunal a quo esmiuçou até pormenorizadamente a argumentação expandida pelo requerente relativamente a cada uma das causas de invalidade assacadas no requerimento inicial, procedendo, com exposição detalhada e minuciosa, à subsunção da situação, cujo contexto factual foi apurado, ao quadro normativo convocado, o que aliás é sobejamente espelhado ao longo das vinte e cinco (25) páginas que a sentença recorrida dedica à análise do fumus boni iuris.
E nesse âmbito não deixou de apreciar os vícios procedimentais que foram apontados às normas suspendendas, incluindo a questão em torno da invocada falta de publicitação de início do procedimento e de falta de elaboração de um projeto de regulamento, a que aludem, respetivamente, os artigo 98º e 99º do CPA novo (vide págs. 49 a 53 da sentença recorrida).
Na sentença a Mmª Juíza do Tribunal a quo
2.2.11 Improcede, pois, também neste aspeto, a invocada nulidade da sentença. ~ 2.3 – Do invocado erro de julgamento quanto à matéria de facto, relevante para o juízo atinente ao requisito do periculum in mora - (conclusões e) e f) das alegações de recurso)
2.3.1 O Tribunal a quo deu como preenchido o pressuposto do periculum in mora, indo assim ao encontro do propugnado pelo requerente no requerimento inicial.
Ora sendo assim, torna-se desnecessário aferir se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto, relevante para o juízo atinente ao requisito do periculum in mora, em termos que deva ser modificado o julgamento da matéria de facto, com aditamento dos factos propugnados pelo recorrente (a que se referem as conclusões d), e) e f) das alegações de recurso), já que o Tribunal a quo deu como preenchido o pressuposto do periculum in mora, indo assim ao encontro do propugnado pelo requerente no requerimento inicial nesse sentido, ainda que apenas na vertente de perigo de verificação de facto consumado.
2.3.2 Pelo que não importa, nesta sede, e com tal finalidade, apreciar e decidir o recurso que vem dirigido ao julgamento da matéria de facto nessa parte. O que assim nos abstemos de fazer.
Isto sem prejuízo da utilidade de tal apreciação para efeitos da ponderação dos danos a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA na sua atual redação, caso se venha a concluir pela verificação do pressuposto do fumus boni iuris.
Pelo que se deixa para mais à frente se tomar posição concreta, se necessária e útil. ~ 2.4 – Dos invocados erro de julgamento quanto à matéria de facto, relevante para o juízo atinente ao requisito do fumus boni iuris e quanto à solução jurídica da causa, no que tange ao juízo feito quanto ao requisito do fumus boni iuris – (conclusões d), g) e j) a q) das alegações de recurso).
2.4.1. No presente recurso o recorrente Colégio sustenta, nos termos que expõe nas suas alegações de recurso e reconduz às respetivas conclusões d), g) e j) a q), que o Tribunal a quo deveria ter dado como provado o alegado nos artigos 1°, 2°, 3°, 4° do requerimento inicial, por serem factos verdadeiros cuja inexistência tornaria inviável a assinatura dos contratos de associação datados de 20 de julho de 2015 e de 20 de agosto de 2015, que resultam da matéria de facto provada; que deve ser incluído na matéria provada que não existiu qualquer projeto de regulamento acompanhado da respetiva nota fundamentadora com ponderação de custos benefícios, na medida em que resulta do processo administrativo prova cabal e suficiente de que não existiu qualquer projeto de regulamento acompanhado de nota fundamentadora; que o Tribunal a quo andou mal ao considerar que não se verificava o necessário fumus boni iuris porquanto, o nº 9 do art. 3° e o nº 3 do art. 25° do Despacho normativo 1- H/2016, OE 14/4, violou ao art. 98°, 99° e 100° do CPA, na medida em que não publicitou o procedimento sobre a alteração de normas sobre frequência escolar e respetiva fiscalização, não realizou qualquer projeto de regulamento com a respetiva nota justificativa fundamentada, que deve incluir uma ponderação dos custos e benefícios das medidas projetadas e dispensou infundadamente a audiência prévia; por a alteração normativa em dissídio ser também ilegal por carecer objetivamente de falta de habilitação legal, respeitando as normas indicadas como habilitadoras apenas ao regime de matrículas que não se confunde com frequência escolar; que mesmo que assim não se entendesse sempre seria provável a procedência da ação principal, na medida em que as normas em dissidio violam a lei por via da reintegração do paradigma da supletividade do ensino, da violação do princípio da igualdade e da violação do princípio da certeza e segurança jurídicas, da violação do art. 7º do EAEE e do art. 26° da DUDH, nos termos supra expostos e que nesta sede se dão por reproduzidos e integrados, porquanto, por via da Constituição da República Portuguesa, da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, o legislador pretendeu ao longo dos anos uma maior aproximação entre o ensino prestado pelas escolas públicas e o ensino prestado pelas escolas privadas com contratos de associação, visando sempre a melhoria do ensino e a garantia da liberdade de ensinar e aprender; que com a inserção de limitações geográficas ao financiamento dos contratos de associação, o Estado inseriu no ordenamento jurídico a supletividade que o legislador eliminou, violando os normativos legais que regem a educação em geral, os estabelecimentos de ensino com contratos de associação em particular e ainda os mais elementares principias da igualdade, segurança jurídica e confiança; que acresce que as limitações geográficas em dissídio não constam também dos contratos de associação outorgados, verificam-se os requisitos para a procedência da providência cautelar.
2.4.3. As normas cuja suspensão de eficácia o requerente Colégio pretende que com efeitos circunscritos à sua situação concreta, sejam cautelarmente suspensas até à decisão da causa principal, são o nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de Maio, que lhe foram introduzidos pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de Abril (publicado no DR, 2ª Série, nº 73, de 14/04/2016).
O primeiro normativo (nº 9 do artigo 3º) reporta-se à frequência de estabelecimento de ensino particular e cooperativo com contrato de associação limitada à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato, dispondo o seguinte: «A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato.»
Dispondo o nº 3 do artigo 25º que «Compete à Inspeção-Geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado.»
2.4.4 Antecipe-se, desde já, que não merece censura a sentença recorrida quanto à conclusão, a que chegou, de não se encontrar verificado o pressuposto do fumus boni iuris, sem o qual não podia, como não pode, à luz do disposto no artigo 120º do CPTA, ser decretada a providência cautelar requerida.
Sentença que, diga-se, se debruçou sobre os fundamentos que na ótica do requerente da providência constituem causa da ilegalidade das normas em causa – os artigos 3º nº 9 e 25º nº 3 do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de Maio, introduzidos pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de Abril, publicado no DR, 2ª Série, nº 73, de 14/04/2016 – e na qual a Mmª Juíza do Tribunal a quo esmiuçou pormenorizadamente a argumentação expandida pelo requerente relativamente a cada uma das causas de invalidade assacadas no requerimento inicial, procedendo, com exposição detalhada e minuciosa, à subsunção da situação, cujo contexto factual foi apurado, ao quadro normativo convocado, o que aliás é sobejamente espelhado ao longo das vinte e cinco (25) páginas que a sentença recorrida dedica à análise do fumus boni iuris.
E não se vislumbra na sentença recorrida qualquer erro de interpretação nem de subsunção dos factos ao direito no que tange à matéria a que o recorrente alude nas suas alegações de recurso. Sendo certo que em bom rigor se limita, nesse âmbito, a repisar os argumentos que já havia utilizado na primeira instância, renovando a sua posição, com vista a infirmar o entendimento a que o Tribunal a quo sufragou na sentença recorrida.
2.4.5 Com efeito, não merece censura a conclusão tirada pelo Tribunal a quo no sentido de não ser provável a procedência da pretensão impugnatória das normas em causa, a formular no âmbito do processo principal, por respeito aos invocados vícios procedimentais.
Causas de invalidade relativamente às quais a sentença recorrida explicou, designadamente, o seguinte (vide págs. 49 ss. da sentença recorrida):
«Consta do preâmbulo do despacho normativo n.ª 1-H/2016 de 14 de abril que “...o presente despacho foi dispensado de audiência dos interessados nos termos das alíneas a) e b) do n.ª 3 do artigo 100.ª do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.ª 4/2015, de 7 de janeiro, porquanto a realização da mesma não estaria concluída antes da última semana de maio, comprometendo a execução do despacho. Com efeito, para salvaguarda dos interesses dos alunos, das famílias e do pessoal docente e acautelando a tempestiva organização interna das escolas, revelou-se premente a necessidade de facultar aos visados o conhecimento imediato das alterações aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de distribuição de crianças e constituição de grupos, com vista a permitir a sua aplicação a partir de 15 de abril, objetivo que não seria possível cumprir se se levasse a efeito a audiência dos interessados....”.
Como já foi aqui decidido, contendo o despacho normativo n.º 1-H/2016 de 14 de abril normas imediatamente operativas, designadamente a norma suspendenda, então ela afeta de modo direito direitos ou interesses legalmente protegidos, pelo que deveria tal regulamento administrativo ser sujeito a audiência dos interessados, conforme exige o n.º 1 do artigo 100º do NCPA.
Contudo, nos termos do n.º 3, alínea a), deste mesmo dispositivo legal, a realização da Audiência de Interessados pode ser dispensada por razões de urgência na emissão do regulamento, devendo tal decisão indicar os seus fundamentos, conforme se prevê no n.º 4 deste mesmo dispositivo.
Ora, o que vem invocado pelo requerente é a dispensa ilegal da audiência de interessados, defendendo que não houve qualquer urgência que justificasse essa dispensa, e dando como exemplo o caso do ano anterior em que o despacho normativo - Despacho Normativo n.º 7-B/2015 - é de 5 de maio e nenhuma convulsão ocorreu na organização escolar.
Todavia, a dispensa da realização da audiência prévia corresponde a uma decisão tomada no exercício de poderes discricionários, ainda que sujeito a fundamentação e nos limites estabelecidos no artigo 100º do NCPA.
A entidade requerida fundamentou tal dispensa, referindo concretamente que “... a realização da mesma não estaria concluída antes da última semana de maio, comprometendo a execução do despacho. Com efeito, para salvaguarda dos interesses dos alunos, das famílias e do pessoal docente e acautelando a tempestiva organização interna das escolas, revelou-se premente a necessidade de facultar aos visados o conhecimento imediato das alterações aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de distribuição de crianças e constituição de grupos, com vista a permitir a sua aplicação a partir de 15 de abril...”, portanto no exercício desse seu poder discricionário a entidade requerida fez um juízo de administração.
Importa relembrar que uma coisa é discordarmos da fundamentação dada para a dispensa da audiência prévia, outra diferente é inexistir essa fundamentação e outra ainda bem diferente é entender-se que ela assentou em erro nos pressupostos de facto, designadamente ausência de razões de urgência.
No caso, e numa apreciação sumária, o Tribunal entende que existiu uma fundamentação suficiente para a dispensa da realização da Audiência Prévia, considerando que o Governo tomou posse em novembro de 2015, teve de contactar pela primeira vez com os dossiers de cada área da governação, estimando, no caso dos autos, necessitar de planear o ano escolar com alguma prudência, de modo a “...salvaguarda[r] [d]os interesses dos alunos, das famílias e do pessoal docente e acautelando a tempestiva organização interna das escolas...”, o Tribunal, por não ser ostensivo ou desrazoável, não sindicará, sobretudo em tutela cautelar, tarefas que se situam no âmbito do planeamento da função de administrar.
Por fim, atendendo ao disposto no n.º 4 do artigo 100.º do NCPA, a fundamentação da dispensa da realização da Audiência Prévia deve acompanhar a decisão final do procedimento de elaboração do despacho regulamentar.
Tal significa que a fundamentação deve ser contemporânea da dispensa, e deve acompanhar a decisão final do procedimento. E na fase da elaboração do projeto de regulamento, deve este ser acompanhado de uma Nota Justificativa fundamentada, nada impede que a dispensa de Audiência Prévia possa estar prevista nessa Nota Justificativa, ainda que seja claro que tal dispensa configura a prática de ato administrativo.
Ora, a identificação de um ato administrativo não se processa partindo da forma pelo qual foi publicitado, mas antes pelo seu conteúdo.
E, na verdade, o texto preambular do despacho normativo suspendendo contém esse ato administrativo de dispensa daquela fase procedimental, não sendo agora exigido que dele constem sequer os interessados que foram ouvidos em sede de Audiência de Interessados, por oposição ao que sucedia no passado.
Aliás, o início do procedimento é publicitado na internet, no sítio da entidade, sendo ouvidos sobre o projeto de regulamento aqueles que se tenham constituído no procedimento como interessados, conforme n.º 1 do artigo 100.º do NCPA, o que não sucedeu nos autos por ter esta fase sido dispensada.
Portanto, tendo essa concretização de Audiência dos Interessados sido dispensada, o projeto de regulamento passou de imediato à sua redação final para aprovação, razão pela qual, numa apreciação perfunctória, não parece ser provável a procedência da ação principal com este fundamento.»
E ainda:
«Na verdade, dispõe o artigo 99.º do NCPA que antes do regulamento se tornar válido e eficaz, ele será precedido da elaboração de um projeto de regulamento, constituindo essa fase uma fase essencial do procedimento, que, aliás, constitui a última fase procedimental da elaboração de regulamentos administrativos antes da sua aprovação definitiva.
A ausência desta fase de elaboração do projeto de regulamento implicará a invalidades das suas normas.
Este projeto é de natureza endoprocedimental, ou seja, não é o projeto final de regulamento que antecipa a sua aprovação pela entidade competente. De facto, a sua principal função é a de dar a conhecer ao público o ponto de vista da Administração quanto ao conteúdo da norma em elaboração.
Tal projeto regulamentar tem de ir acompanhado por uma Nota Justificativa que integra o próprio projeto e deve ela ser fundamentada, onde deverá constar a ponderação custo/beneficio, de modo a ser aferível a sua justeza também na relação custo/beneficio do projeto, considerando os interesses públicos relevantes em jogo.
Por outro lado, deve constar igualmente da Nota Justificativa as normas concretas que o regulamento pretende dar execução, ou seja, indicando a respetiva lei habilitante, bem como a norma que atribuí ao órgão aquela competência regulamentar, nos termos do artigo 112.º da CRP.
Porém,
tal fundamentação que deve acompanhar o projeto de regulamento, e que se traduz na tal Nota Justificativa, refere-se ao texto preparatório do regulamento e não ao seu texto final. Ou seja, é meramente endoprocedimental.
Tal implica que não tem de constar do seu texto final, já que no texto final apenas tem de constar a lei habilitante.
Sabemos que a demonstração/prova da probabilidade de procedência da ação principal está a cargo do requerente e sabendo que este não alega que se constituiu ou procurou constituir como interessado, nem alega que não ocorreu todo o íter procedimental de elaboração regulamentar, ou seja, que depois da iniciativa oficiosa do Governo de regulamentar não ocorreu fase de instrução, ou a fase da elaboração do projeto de regulamento, não ficou demonstrado que foi violado o artigo 99.º do NCPA.
Na verdade, o requerente parte da dispensa, alegadamente ilegal, da audiência dos interessados, para concluir que nenhum das demais fases teve lugar, sem, todavia, o demonstrar, como lhe competia.
Ou seja, não alega que não ocorreu publicitação do inicio do procedimento, não alega que por isso ninguém se pôde constituir como interessado, não alega que inexistiu projeto de regulamento, alega, sim, que não houve audiência de interessados, por ter sido dispensada, e que ela deveria ter tido lugar, e alega que não houve projeto de regulamento elaborado nos termos consagrados no artigo 99.ª do NCPA, mas sem o provar (Facto Não Provado 2.).
Bem sabemos que a prova de factos negativos é mais difícil e que, por isso, devemos exigir menos na demonstração da prova, todavia o que o requerente fez foi apenas alegar.
Não junta, por exemplo, qualquer documento a tentar constituir-se como interessado, não junta qualquer prova do projeto de regulamento publicitado no sítio da entidade, pois desse modo seria possível aferir se tal projeto cumprira o disposto no artigo 99.ª do NCPA já referido, como não procurou, por requerimento, solicitar à entidade demandada o projeto de regulamento em causa, e é por estas razões que não nos parece ser provável a procedência da ação principal com este fundamento.»
2.4.6 E se bem que não seja de acolher integralmente o entendimento vertido na sentença recorrida no que tange à invocada violação do artigo 99º do CPA novo - que dispõe que “…os regulamentos são aprovados com base num projeto, acompanhado de uma nota justificativa fundamentada, que deve incluir uma ponderação dos custos e benefícios das medidas projetadas” – mormente no sentido de que cabia ao requerente da providência a prova de não ter sido produzido um projeto do regulamento acompanhado de uma nota justificativa, já que se refere a elementos em posse da Administração e por ela produzidos no procedimento, e que assim devem integrar o processo administrativo (cfr. artigo 1º nºs 1 e 2 do CPA), a verdade é que como se entendeu no Proc. nº 613/16.9BELRA (contemporaneamente secundado por acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul), é muito discutível que o cumprimento do disposto no artigo 99.º do CPA novo, enquanto trâmite ou formalidade obrigatória do procedimento, fosse efetivamente exigível no que toca às concretas normas regulamentares aqui em causa, como em certa medida a sentença recorrida não deixou também de considerar, sendo também duvidoso que ainda que assim se entenda a sua falta conduza à invalidade das normas regulamentares em causa, a configurar-se aquele vício procedimental.
2.4.7 Certo é que a posição sustentada quanto à invalidade das normas regulamentares suspendendas com fundamento naqueles vícios haverá que ser deixada para a respetiva ação principal, não cabendo nesta sede cautelar mais do que o juízo perfuntório próprio.
Razão pela qual não cumpre também proceder a modificação do julgamento da matéria de facto propugnada pelo recorrente, seja no que respeita à matéria alegada nos artigos 1º a 4º do requerimento inicial, seja no atinente à inexistência de um projeto de regulamento acompanhado da respetiva nota fundamentadora com ponderação de custos benefícios.
Sendo certo que a matéria de facto que haverá de ser selecionada em sede de julgamento do processo cautelar é a que for relevante para a decisão cautelar a proferir, a qual haverá de consistir apenas numa análise perfuntória no que concerne à bondade da pretensão objeto da ação principal, ou dito de outro modo, ao fumus boni iuris, e não numa tomada de posição final (definitiva) quanto às causas de invalidade invocadas e seu efeito anulatório.
Não merecem, pois, acolhimento as conclusões d) e g) das alegações de recurso. O que se decide.
2.4.8 E também não é de considerar-se que a sentença recorrida fez incorreta interpretação do artigo 7º nº 4 e do artigo 12º do DL. nº 176/2012, de 2 de Agosto (normas invocadas no regulamento como habilitantes) e do nº 9 do artigo 3º e nº 3 do artigo 25º do Despacho normativo em referência, em termos que devesse ter sido considerado verificado o requisito do fumus boni iuris com fundamento na invocada falta de habilitação legal.
2.4.9 Atenha-se que a tal respeito a sentença recorrida verteu o seguinte (a págs. 54 ss. da sentença recorrida), que se passa a transcrever:
«Na verdade, a emissão de regulamentos depende sempre de lei habilitante, devendo indicar as leis que visam regulamentar, ou, caso se trate de regulamento independente [regulamentos que tomam operacionais as opções legislativas já enunciadas na lei, portanto, de modo inovador], as leis que definem a competência para a sua emissão.
No caso dos autos, a norma suspendenda, tratando-se de despacho normativo de execução ou complementar, deve sujeitar-se ao disposto no artigo 112.º/7 da CRP, ou seja, deve indicar expressamente as leis que visam regulamentar.
No caso dos autos, o despacho normativo n.º 1-H/2016 de 14 de abril, no seu preâmbulo indica como lei habilitante: “... o Decreto-Lei nº 176/2012, de 2 de agosto, que regula o regime de matricula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos, determina no n.º 2 do artigo 12.º que a informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação. Com vista a garantir maior segurança e fiabilidade a tal informação, importa generalizar os procedimentos de matrícula e de renovação de matricula por meios eletrónicos, previstos no artigo 6.º do Despacho Normativo n.º 7 -B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que passam, desta forma, a adotar caráter obrigatório para todos os estabelecimentos de educação e ensino. Complementarmente são ainda introduzidas alterações em algumas normas relativas aos procedimentos de matricula e renovação de matricula e de validação de turmas com vista a uma melhor aplicação das mesmas. Nestes termos: Ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 7.º e no artigo 12.º do Decreto -Lei n.º 176/2012,de 2 de agosto, na alínea c) do artigo 5.º da Lei n.º 5/97, de 10 de fevereiro, e no uso dos poderes delegados pelos Despachos n.ºs 1009-A/2016 e 1009-B/2016, publicados no Diário da República, 2.ª série, n.º 13, de 20 de janeiro de 2016, determina -se:...”.
Ora, disciplinam os artigos 7.º/4 e 12.º do despacho normativo n.º 1-H/2016 de 14 de abril, designadamente que:Artigo 7.º
Matrícula 1 - A frequência de qualquer das ofertas educativas dos estabelecimentos da rede pública e do ensino particular e cooperativo implica a prática de um dos seguintes atos:
a) Matrícula;
b) Renovação de matrícula.
2 - A matrícula tem lugar para ingresso pela primeira vez:
a) No 1.º ciclo do ensino básico;
b) No ensino secundário recorrente;
c) Em qualquer ano de escolaridade dos níveis e modalidades de ensino por parte dos alunos que pretendam alterar o seu percurso formativo, nas situações e nas condições legalmente permitidas;
d) Em qualquer ano de escolaridade dos níveis e modalidades de ensino por parte dos candidatos titulares de habilitações adquiridas em países estrangeiros.
3 - O aluno maior de 16 anos considera-se matriculado se estiver inscrito e a frequentar com assiduidade um curso, em regime parcial, por sistema modular ou por disciplina, e tenha autorização comprovada do encarregado de educação para o efeito.
4 - Os procedimentos exigíveis para a concretização do dever de proceder à matrícula e respetiva renovação são definidos por despacho do membro do Governo responsável pela área da educação.
E o artigo 12.º que:Artigo 12.º
Controlo da matrícula 1 - O controlo do cumprimento do dever de matrícula compete aos órgãos de gestão e administração dos respetivos estabelecimentos de educação e ensino.
2 - A informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação, com base nos seguintes elementos:
a) Listas de matrícula disponibilizadas pelos estabelecimentos de educação e ensino;
b) Listas de nascimento disponibilizadas pelos serviços competentes do Ministério da Justiça.
A norma suspendenda, correspondente ao n.º 9 do seu artigo 3º, determina que “... 9. A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato...”,portanto é uma norma que trata da frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contratos de associação, regulando-os no sentido de lhes determinar que o apoio financeiro a conceder pelo Estado estará circunscrito à área de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato.
Mas não é menos verdade que a frequência dos estabelecimentos de ensino particulares ou cooperativos está intimamente relacionada com as condições de matrícula e respetiva validação. Aliás, isso mesmo se poderá verificar bastando ler o n.º 1 do artigo 11.º, que tratará da frequência dos estabelecimentos de ensino particulares ou cooperativos, e que determina “... Sem prejuízo do disposto no número seguinte, não é permitida a matrícula ou renovação de matrícula em qualquer dos ciclos do ensino básico a alunos que à data de início do ano escolar que pretendam frequentar já tenham atingido os 18 anos de idade...”,ou seja, está a regular a frequência dos estabelecimentos, mas disciplina matrículas.
Enquadra-se a norma suspendenda no Capitulo II, com a epigrafe “... II - Frequência, matrícula e renovação de matrícula...” , ou seja, Capítulo que trata da frequência dos estabelecimentos, mas também das matrículas e respetiva renovação.
Ora, o requerente identificou, em primeiro lugar, como lei habilitante, o Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, explicitando que ele regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos, explicitando, depois, designadamente, que o artigo 7.º/4 e 12.°/2 do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto disciplinam, respetivamente, os procedimentos exigíveis para a concretização do dever de proceder à matricula e respetiva renovação determinando serem eles definidos por despacho do membro do Governo responsável pela área da educação, bem como a informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula, informando que ela é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação.
É certo que o artigo 11.º do despacho normativo suspendendo determina que:Artigo 11.º
Restrições à frequência 1 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, não é permitida a matrícula ou renovação de matrícula em qualquer dos ciclos do ensino básico a alunos que à data de início do ano escolar que pretendam frequentar já tenham atingido os 18 anos de idade.
2 - Excetuam-se do disposto no número anterior os alunos que, não tendo interrompido estudos no último ano escolar, tenham transitado de ano de escolaridade.
3 - Os alunos a frequentar os 2.º e 3.º ciclos do ensino básico com duas retenções no mesmo ciclo ou três retenções durante o seu percurso no ensino básico são encaminhados para a oferta educativa que melhor se adeque aos seus interesses e capacidades, tendo que, para esse efeito, existir o comprometimento e a concordância do seu encarregado de educação.
4 - Excetuam-se do número anterior os alunos que ficaram retidos por motivos de uma doença comprovada que limitou o sucesso no seu percurso.
5 - Os alunos que tenham completado os 20 anos de idade até à data do início do ano escolar só podem matricular-se em cursos do ensino recorrente ou noutras ofertas de educação e formação destinadas a adultos.
6 - Excetuam-se do disposto no número anterior os alunos que tenham transitado de ano e não tenham interrompido estudos no último ano escolar ou cujo limite de idade previsto em legislação própria seja superior a 20 anos.
7 - Aos alunos do ensino secundário que, à data de início do ano escolar, já tenham atingido 18 anos de idade não é permitida, em caso algum, a frequência pela terceira vez do mesmo curso no mesmo ano de escolaridade.
8 - Aos jovens habilitados com qualquer curso do ensino secundário só é permitida a frequência de novo curso ou de novas disciplinas do mesmo curso, desde que, feita a distribuição de alunos, exista vaga nas turmas já constituídas. E que esta norma não foi identificada como sendo habilitante da norma suspendenda, todavia, da leitura ao preâmbulo do despacho normativo suspendendo resulta que o despacho normativo n.º 1-H/2016 de 14 de abril pretendeu complementar e concretizar.
Todavia, tendo em conta a intima ligação das condições de frequência dos estabelecimentos particulares ou cooperativos com as condições de validação das respetivas matrículas e suas renovações, numa apreciação necessariamente mais sumária do que que a decisão principal implica [a apreciação concreta do direito alegado pelas requerentes não se compadece com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, pois essa tarefa terá de ser concretizada na ação principal], entende-se não ser provável a procedência da ação principal com este fundamento.»
2.4.10 A sentença recorrida fez, assim, na sua extensa fundamentação, e com base num correto enquadramento sistemático dos dispositivos em causa, uma interpretação plausível e sustentável dos respetivos normativos. Não sendo, pois, de assacar qualquer erro de julgamento a este respeito.
Improcede, pois, a conclusão l) das alegações de recurso.
2.4.11 O mesmo sucedendo no que tange às conclusões m) a p) das alegações de recurso.
É na verdade no âmbito destas questões, invocadas como fundamentos da ilegalidade das normas em causa, que se foca e centraliza a contenda, e o respetivo debate, que opõe os estabelecimentos de ensino particulares e cooperativo afetados com as alterações normativas citadas ao Ministério da Educação.
2.4.12 Mas não merece censura o entendimento discorrido na sentença recorrida nesse propósito, que é o seguinte:
«Os contratos de associação foram celebrados ao abrigo do artigo 8.º da Lei n.º 9/79, de 19 de março de 1979 e artigo 9.º /1, aíinea c) e artigo 16º e segs do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro. A esse propósito, determina o artigo 8.º da Lei n.º 9/79, de 19 de março, que o Estado celebra contratos e concede subsídios a escolas particulares e cooperativas, designadamente sob a forma de contratos de associação, em zonas carecidas de escolas públicas [cfr. alínea a) do n.º 2 e 5 do artigo 8.º da Lei n.º 9/79, de 19 de março].
O objeto do contrato de associação, como está configurado, poderia ser objeto passível de ato administrativo [ato de concessão de subsidio ao Colégio …………………... Lda, para financiar a educação dos 2.º e 3.ºs ciclos educativos). O Tribunal entende que os contratos de associação são, pois, contratos de objeto passível de ato administrativo, ou seja, são contratos administrativos por natureza sobre o exercício de poderes públicos [poderes públicos que a Administração está diretamence autorizada a exercer no âmbito da relação contratual conformada pelo contrato de associação]. Tal significa que o princípio da legalidade reclama aqui uma exigência de conformidade do contrato com a lei, sem a mesma margem negocial que teria se o seu conteúdo fossem meras declarações negociais, no caso concreto com a Lei n.º 9/79, de 19 de março e com o Decreto Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro .
Pois bem, a CRP consagra entre os direitos fundamentais a liberdade de aprender e ensinar (artigo 43.º /l e 3 da CRP), enquadrando se estes direitos nos direitos, liberdades e garantias contemplados nos artigos 24.º a 57.º da CRP.
No plano programático, ainda se assegura o direito à educação, impondo se assim ao Estado a tarefa de criar e manter uma rede de estabelecimentos públicos de ensino que cubra as necessidades de toda a população, também pela via da garantia da existência de um setor privado ou cooperativo, fiscalizado e apoiado pelo Estado.
Por seu turno, a liberdade de escola compreende o direito de acesso a qualquer escola, nos termos do previsto pelos artigos 13º e 74º/1 da CRP, compreende ainda o direito de escolha da escola mais adequada ao projeto educativo que se pretenda realizar, nos termos do nº 1 do artigo 43.º e artigo 35.º/5 e 41.º da CRP, assim como compreende o direito de criação de escolas distintas das escolas do Estado, conforme dispõe o nº 4 do artigo 43.º da CRP. Mas. em contrapartida, mesmo que existam escolas particulares e cooperativas em determinadas áreas, o Estado não pode deixar de criar as suas escolas, sempre tendo em conta critérios de proporcionalidade e de prioridade na satisfação dessas necessidades [cfr. artigo 75.º/l da CRP].
Tal significa que o Estado deve assegurar igualdade de acesso a qualquer escola, nos termos do previsto pelos artigos 13.º e 74.º /l da CRP, apesar de ter de assegurar também o direito de criação de escolas distintas das escolas do Estado, conforme dispõe o n.º 4 do artigo 43.º da CRP.
Mas coisa diferente é, para efeitos de financiamento público, o Estado estar obrigado ou não a assegurar o mesmo regime legal para a constituição de turmas nas escolas públicas ou nos colégios particulares, na medida em que quanto aos alunos abrangidos pelos contratos de associação financiados pelo Estado, pode ele condicionar o seu financiamento à verificação de condições, designadamente um nº mínímo de alunos por turma, uma vez que o financiamento é feito por turma.
Ou seja, dispõe a Lei de Bases do Sistema Particular ou Cooperativo no seu artigo 6.º /2 que: “...2 - Na celebração de contratos entre o Estado e as escolas particulares e cooperativas silo consideradas as seguintes modalidades: a) Contratos com estabelecimentos que, integrando-se nos objetivos e planos do Sistema Nacional de Educação e sem prejuízo da respetiva autonomia institucional e administrativa, localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar...”.E dispõe também o n.º 3 daquela Lei de Bases que: “... É concedida prioridade a celebração de contratos e atribuiçdo de subsídios aos estabelecimentos referidos na alínea a) do n.º 2, bem como a jardins-de-infância e a escolas de ensino especial, nomeadamente em áreas geográficas carenciadas...”.
E que, por força do n.º 6 do artigo 10.º do novo Estatuto do Ensino Particular ou Cooperativo - Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro – “... Os contratos destinados a criação de oferta pública de ensino, adiante designados por contratos de associação, selo sujeitos às regras concursais definidas em Portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da educação...”, ficando sujeito às ações de inspeção do Ministério da Educação e Ciência, conforme n.º 9 do sobredito artigo 10.º.
Por isso, não existe qualquer violação do principio constitucional da igualdade, no que diz respeito às regras de funcionamento de cada turma no ensino particular e cooperativo financiadas, na medida em que o princípio da igualdade impõe que se trata de modo igual o que é igual e diferente o que é diferente.
Na realidade, o principio da igualdade é de conteúdo pluridimencional, postulando várias exigências, sendo que, no fundo, o que se pretende evitar é o arbítrio, mediante uma diferenciação de tratamento irrazoável, a que falte inequivocamente apoio material e constitucional.
O dever de tratar o igual de forma igual e o desigual de forma desigual enuncia o princí pio geral da igualdade (artigo 13º nº 1 da CRP) sendo pressuposto exclusivo da aplicação do principio da igualdade a possibilidade da existência de uma diferenciação estabelecida pela norma apreciada que deverá delimitar um âmbito subjetivo ou objetivo que implique um tratamento diferenciado de grupos de pessoas ou situações.
Para esse tratamento diferenciado terá de ser identificada uma razão justificativa que variará de norma diferenciadora para norma diferenciadora, sendo que é possível delimitar os seguintes passos lógicos da perceção dessa desigualdade normativa:
(i) determinação do fim, que deve ser, em si, legitimo;
(ii) identificação das categorias ou classes de pessoas ou situações objetivas expressas ou implícitas que o legislador conformou e tratou diferenciadamente;
(iii) apuramento das razões que sustentam o tratamento diferenciado dessas categorias;
(iv) confronto dessas razões com o contexto normativo e factual e com o fim da norma;
(v) juízo sobre a racionalidade ou não arbitrariedade da diferenciação.
Pois bem,
no caso dos autos, o fim da norma suspendenda (“... 9. A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato...”) é financiar turmas constituídas em colégios particulares ou cooperativos em condições de gratuitidade igual às escolas públicas (apesar de ambas, escolas particulares ou cooperativas e escolas públicas, fazerem parte da rede escolar, por se integrarem nos objetivos e no plano do sistema nacional de educação - cf.artigo 58.º da Lei de Bases do Sistema de Ensino, aprovado pela Lei n.º 46/86, de 14 de outubro, na redação dada pela Lei n.º 49/2005, de 30 de agosto], mas nas condições determinadas pelo legislador, sobretudo privilegiando as que se encontrem localizadas em áreas carenciadas de rede pública escolar, conforme dispõe o artigo 6.º/2 e 3 da LBEPC.
O Estado português não está, pois, obrigado a financiar turmas constituídas nas Escolas particulares ou cooperativas como se tratassem de escolas públicas criadas pelo Estado para assegurar a rede pública escolar, nos termos previstos na alínea a) do n.º 2 do artigo 74.º e no n.º 1 do artigo 75.º da CRP. Daqui resulta que o cumprimento da obrigação constitucional de garantir a todos o ensino obrigatório e gratuito em condições de igualdade implica o desenvolvimento de politicas públicas de criação, manutenção e ampliação de uma rede pública de escolas, não ficando o Estado isento dessa tarefa pela existência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo.
E quais serão as condições de financiamento das Escolas particulares e Cooperativas por intermédio de contratos de associação?
Por força do artigo 10.º do Estatuto do ensino particular ou cooperativo - Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro - são fixadas regras concursais para o seu financiamento, remetendo as para a Portaria n.º 172/2015, de 5 de junho, ou seja, disciplinando-se ali os termos e condições da atribuição do respetivo apoio financeiro, diferentes das condições estatuídas para as escolas públicas.
Será isto violador do principio da igualdade?
Haverá violação do princípio da igualdade se se tratar de modo desigual o que é igual, e igual o que é diferente, o que não sucede no caso presente. No caso dos autos, e numa apreciação sumária, própria da tutela cautelar, essa diferenciação de tratamento na constituição das turmas dos colégios particulares não viola o princípio da igualdade e encontra razões que sustentam esse tratamento diferenciado.
Tratando-se os contratos de associação de contratos administrativos com objeto passível de ato administrativo (ato de concessão de subsídio ao Colégio ……………….., Lda, para financiar a educação dos 2º e 3º ciclos educativos], as condições da concessão de financiamento mediante a celebração de contratos de associação são livremente fixadas pelo Estado, desde que no respeito pela lei -CRP, Lei de Bases do Sistema Educativo, Lei de Bases do Ensino Particular ou Cooperativo e Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo - bem como pela Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho e pelo despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14 de abril.
Portanto, não vislumbra o Tribunal em que medida a norma suspendenda pode padecer da suscitada ilegalidade, em razão do que decide não ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente com este fundamento.»
2.4.13 Como também o não merece no demais.
Importando a tal respeito convocar o Parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 11/2016 (votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 25 de maio de 2016 e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 105, de 1 de Junho de 2016), que verteu no seu raciocínio designadamente o seguinte:
“(…) nos termos do artigo 6.º, n.º 2, alínea d), da Lei n.º 9/79, é atribuição do Estado «conceder subsídios e celebrar contratos para o funcionamento de escolas particulares e cooperativas, de forma a garantir progressivamente a igualdade de condições de frequência com o ensino público nos níveis gratuitos e a atenuar as desigualdades existentes nos níveis não gratuitos». E, para efeitos do disposto neste artigo 6.º, o Estado celebra contratos e concede subsídios a escolas particulares e cooperativas, celebrando, designadamente, contratos não só «com estabelecimentos que, integrando-se nos objetivos e planos do Sistema Nacional de Educação e sem prejuízo da respetiva autonomia institucional e administrativa, se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar», mas também «com estabelecimentos que obedeçam aos requisitos anteriores mas que se encontrem localizados em áreas suficientemente equipadas de estabelecimentos públicos» (artigo 8.º, n.º 2, alíneas a) e b), respetivamente, da Lei n.º 9/79), sendo concedida prioridade à celebração de contratos e atribuição de subsídios aos estabelecimentos que se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar (n.º 3 do mesmo artigo). Ser concedida prioridade é, pois, o que se estabelece na Lei n.º 9/79, sendo certo que no artigo 14.º, n.º 1, Decreto -Lei n.º 553/80, de 21 de novembro (anterior Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo) é que se estabelecia que «os contratos de associação são celebrados com escolas particulares situadas em zonas carecidas de escolas públicas». Sendo certo que, como se viu, nos termos do artigo 164.º, alínea i), da Constituição da República Portuguesa, integra-se na reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República legislar sobre as bases do sistema de ensino, sendo as leis de bases leis de valor reforçado (artigo 212.º, n.os 2 e 3, da Constituição). E, nos termos do artigo 198.º da Constituição, no exercício de funções legislativas, compete, designadamente, ao Governo fazer decretos-leis de desenvolvimento dos princípios ou das bases gerais dos regimes jurídicos contidos em leis que a eles se circunscrevam [n.º 1, alínea c)], devendo estes decretos-leis de desenvolvimento invocar expressamente a lei de bases ao abrigo da qual são aprovados (n.º 3). Foi o que o Governo fez ao editar o Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, invocando expressamente que o fazia no desenvolvimento do disposto no artigo 17.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, aprovada pela Lei n.º 9/79, de 19 de março, no qual se prescrevera, designadamente, «dever o Governo publicar, por decreto-lei, o Estatuto dos Ensinos Particular e Cooperativo, de acordo com os princípios estabelecidos nesta lei». E não poderia o Governo, em tal decreto-lei de desenvolvimento, pôr em causa o disposto na Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo. Ora, estabelecendo-se no artigo 6.º, alínea i), do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior que compete ao Ministério da Educação e Ciência «permitir o acesso das famílias às escolas particulares e cooperativas, através da celebração de contratos e da concessão de apoios financeiros, bem como zelar pela sua correta aplicação, permitindo progressivamente o acesso às escolas particulares em condições idênticas às das escolas públicas», ocorre que, como se viu, nos termos do artigo 6.º, n.º 2, alínea d), da Lei n.º 9/79, é atribuição do Estado «conceder subsídios e celebrar contratos para o funcionamento de escolas particulares e cooperativas, de forma a garantir progressivamente a igualdade de condições de frequência com o ensino público nos níveis gratuitos e a atenuar as desigualdades existentes nos níveis não gratuitos.» E já se sublinhou que no n.º 4 do artigo 10.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior, que tem por epígrafe Princípios da contratação, se estabelece que, na celebração dos contratos, o Estado deve ter em conta as necessidades existentes. Por seu turno, a Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, limitou-se a fixar as regras e procedimentos aplicáveis à atribuição de apoio financeiro pelo Estado estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de nível não superior, previstos na alínea c) (contratos de associação) do n.º 1 do artigo 9.º do mesmo Estatuto e, consoante já se sublinhou, nos termos do n.º 2 do artigo 9.º dessa Portaria, o aviso de abertura dos procedimentos, fixando as condições e os termos em que podem ser apresentadas as candidaturas, contém, obrigatoriamente, «a área geográfica de implantação da oferta» [alínea d)], mais contendo, também obrigatoriamente, «o número de vagas para alunos ou turmas postas a concurso» [alínea b)] e «os ciclos de ensino abrangidos, com a correspondência com o número de turmas postas a concurso» [alínea c)]. Sendo na opção pelo número de turmas postas a concurso e pelos ciclos de ensino abrangidos, nas áreas geográficas que forem indicadas, que se coloca a questão de ter em conta as necessidades existentes. Assim sendo, nem o Decreto-Lei n.º 152/2013, nem a Portaria n.º 172 -A/2015, ostentam incompatibilidade com a Lei n.º 9/79, devendo ser aplicados em conformidade com o nela estabelecido e tendo especialmente em consideração o disposto nos seus artigos 6.º e 8.º.”
Tendo aquele Parecer firmado as seguintes conclusões:
“1.ª Os contratos de associação celebrados entre o Estado Português, através da Direção -Geral da Administração Escolar e as entidades titulares de estabelecimentos do ensino particular e cooperativo de nível não superior revestem a natureza de contratos administrativos.
2.ª A Administração não detém o poder de fixar com obrigatoriedade o sentido dos contratos administrativos, sendo as declarações do contraente público sobre a interpretação destes contratos meras declarações negociais - Cfr. artigo 307.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos.
3.ª Estando em causa a celebração de contratos de associação para os anos letivos de 2015/2016, de 2016/2017 e de 2017/2018 precedida de procedimento concursal em que o número de turmas colocadas a concurso o foi, em cada área geográfica, por ciclo de ensino e ano de escolaridade, sendo contemplados o 2.º ciclo e o 3.º ciclo do ensino básico e o ensino secundário, ocorre que, quer o 3.º ciclo do ensino básico, quer o ensino secundário, têm a duração de três anos, mas o 2.º ciclo do ensino básico tem a duração de apenas dois anos (5.º e 6.º anos de escolaridade).
4.ª Assim, sendo os contratos trienais, o 3.º ciclo do ensino básico e o ensino secundário ajustam -se perfeitamente ao período de vigência dos contratos, sendo certo que, de acordo com o n.º 2 da cláusula 2.ª dos contratos, «nos termos do n.º 2 do artigo 17.º do EEPC, o PRIMEIRO OUTORGANTE garante a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido.».
5.ª Mas tal já não sucede relativamente ao 2.º ciclo do ensino básico, dado que, no ano letivo de 2017/2018, ainda abrangido pelos contratos, terá de iniciar-se novamente o 5.º ano de escolaridade.
6.ª Ora, tendo sido fixados, no aviso de abertura do concurso, idênticos números de turmas para os três anos letivos abrangidos e reportando-se o apoio financeiro ao período compreendido entre 1 de setembro de 2015 e 31 de agosto de 2018, sendo nos contratos de associação contemplado o pagamento do financiamento de turmas do 2.º ciclo do ensino básico durante o ano letivo de 2017/2018, ter-se-á de concluir que, em tais contratos, se contempla o funcionamento de turmas do 5.º ano de escolaridade (primeiro do dois anos que integram o 2.º ciclo do ensino básico) nesse ano letivo, sendo certo que, nos termos do artigo 13.º, n.º 2, da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, «no final do contrato, os seus efeitos mantêm-se até à conclusão do correspondente ciclo de ensino».
7.ª Não se contemplando em tais contratos, no que ao 3.º ciclo do ensino básico e ao ensino secundário concerne, o direito de os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo iniciarem novos ciclos de ensino - 7.º e 10.º anos de escolaridade.
8.ª Nos termos do artigo 164.º, alínea i), da Constituição da República Portuguesa, integra-se na reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República legislar sobre as bases gerais de ensino, sendo as leis de bases leis de valor reforçado (artigo 212.º, n.os 2 e 3, da Constituição).
9.ª E, nos termos do artigo 198.º da Constituição, no exercício de funções legislativas, compete, designadamente, ao Governo fazer decretos-leis de desenvolvimento dos princípios ou das bases gerais dos regimes jurídicos contidos em leis que a eles se circunscrevam [n.º 1, alínea c)], devendo estes decretos-leis de desenvolvimento invocar expressamente a lei de bases ao abrigo da qual são aprovados (n.º 3).
10.ª Foi o que o Governo fez ao editar o Decreto -Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, que aprovou o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior invocando expressamente que o fazia no desenvolvimento do disposto no artigo 17.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, aprovada pela Lei n.º 9/79, de 19 de março, no qual se prescrevera, designadamente, «dever o Governo publicar, por decreto-lei, o Estatuto dos Ensinos Particular e Cooperativo, de acordo com os princípios estabelecidos nesta lei».
11.ª E não poderia o Governo, em tal decreto-lei de desenvolvimento, pôr em causa o disposto na Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo.
12.ª Ora, estabelecendo-se no artigo 6.º, alínea i), do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior que compete ao Ministério da Educação e Ciência «permitir o acesso das famílias às escolas particulares e cooperativas, através da celebração de contratos e da concessão de apoios financeiros, bem como zelar pela sua correta aplicação, permitindo progressivamente o acesso às escolas particulares em condições idênticas às das escolas públicas», ocorre que, nos termos do artigo 6.º, n.º 2, alínea d), da Lei n.º 9/79, é atribuição do Estado «conceder subsídios e celebrar contratos para o funcionamento de escolas particulares e cooperativas, de forma a garantir progressivamente a igualdade de condições de frequência com o ensino público nos níveis gratuitos e a atenuar as desigualdades existentes nos níveis não gratuitos.»
13.ª E, para efeitos do disposto no artigo 6.º da Lei n.º 9/79, o Estado celebra contratos e concede subsídios a escolas particulares e cooperativas, celebrando, designadamente, contratos não só «com estabelecimentos que, integrando-se nos objetivos e planos do Sistema Nacional de Educação e sem prejuízo da respetiva autonomia institucional e administrativa, se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar», mas também «com estabelecimentos que obedeçam aos requisitos anteriores mas que se encontrem localizados em áreas suficientemente equipadas de estabelecimentos públicos» (artigo 8.º, n.º 2, alíneas a) e b), respetivamente, da Lei n.º 9/79), sendo concedida prioridade à celebração de contratos e atribuição de subsídios aos estabelecimentos que se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar (n.º 3 do mesmo artigo).
14.ª Ser concedida prioridade é, pois, o que se estabelece na Lei n.º 9/79, sendo certo que no artigo 14.º, n.º 1, Decreto -Lei n.º 553/80, de 21 de novembro (anterior Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo) é que se estabelecia que «os contratos de associação são celebrados com escolas particulares situadas em zonas carecidas de escolas públicas».
15.ª Sendo certo que no n.º 4 do artigo 10.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior, que tem por epígrafe Princípios da contratação, se estabelece que, na celebração dos contratos, o Estado deve ter em conta as necessidades existentes.
16.ª Por seu turno, a Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, limitou-se a fixar as regras e procedimentos aplicáveis à atribuição de apoio financeiro pelo Estado a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de nível não superior, previstos na alínea c) (contratos de associação) do n.º 1 do artigo 9.º do mesmo Estatuto e, nos termos do n.º 2 do artigo 9.º dessa Portaria, o aviso de abertura dos procedimentos, fixando as condições e os termos em que podem ser apresentadas as candidaturas, contém, obrigatoriamente, «a área geográfica de implantação da oferta» [alínea d)], mais contendo, também obrigatoriamente, «o número de vagas para alunos ou turmas postas a concurso» [alínea b)] e «os ciclos de ensino abrangidos, com a correspondência com o número de turmas postas a concurso» [alínea c)].
17.ª Sendo na opção pelo número de turmas postas a concurso e pelos ciclos de ensino abrangidos, nas áreas geográficas que forem indicadas, que se coloca a questão de ter em conta as necessidades existentes.
18.ª Assim sendo, nem o Decreto-Lei n.º 152/2013, nem a Portaria n.º 172 -A/2015, ostentam incompatibilidade com a Lei n.º 9/79, devendo ser aplicados em conformidade com o nela estabelecido e tendo especialmente em consideração o disposto nos seus artigos 6.º e 8.º”
2.4.14 Não se vê razão para que o Tribunal a quo devesse ter considerado verificado o requisito do fumus boni iuris, mormente com base na inconstitucionalidade material das normas, que num juízo perfuntório não se tem por verificada.
2.4.15 Tem, pois, que manter-se o juízo de não preenchimento do pressuposto do fumus boni iuris feito pela sentença recorrida, não merecendo acolhimento as conclusões j) a q) das alegações de recurso.
O que se decide. * 2.5 – Das demais questões trazidas em recurso
2.5.1 A não verificação do pressuposto do fumus boni iuris acarreta inexoravelmente a improcedência do pedido cautelar, atento o caracter cumulativo dos pressupostos.
Ora, assim sendo, torna-se desnecessário aferir se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto apontada como relevante para o juízo atinente ao requisito do periculum in mora, em termos que deva ser modificado o julgamento da matéria de facto, com aditamento dos factos propugnados pelo recorrente (a que se referem as conclusões d), e) e f) das alegações de recurso), o que também não revela utilidade para efeitos da ponderação dos danos a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA, a que não cumpre proceder por se encontra igualmente prejudicada, por a providência cautelar ter que ser necessariamente indeferida por efeito da não verificação do pressuposto do fumus boni iuris. O que se decide.
* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em:
a) conceder parcialmente provimento ao recurso dirigido ao despacho de 25/07/2016 que antecedeu a sentença, revogando-o na parte em que foi ordenado o desentranhamento dos Docs. nº 9, 10 e 11 apresentados com o articulado de resposta.
b) negar provimento ao recurso dirigido à sentença, confirmando-se o decidido indeferimento da providência cautelar. ~ Custas pela recorrente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.
* Notifique.
D.N.* Lisboa, 19 de Janeiro de 2017
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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Maria Cristina Gallego dos Santos
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Paulo H. Pereira Gouveia (em substituição) |
