| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:
RELATÓRIO
A................... - AMBIENTE E …………………………., SA instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria providência cautelar relativa a procedimento de formação de contratos contra o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, formulando os seguintes pedidos:
“a) Ser decretada a suspensão de eficácia do despacho do Secretário de Estado da Justiça que aprovou o relatório final e adjudicou o contrato à contra-interessada G............ - Portugal, SA;
b) Ser decretada a suspensão do procedimento de concurso público tendente à celebração do contrato de Aquisição de Serviços para Implementação do Portal da Justiça [Procedimento n.º 1/2014];
c) Serem a entidade requerida e a contra-interessada G............ Portugal, SA intimadas a abster-se de celebrar o contrato;
d) Caso o contrato haja sido, entretanto, celebrado, ser decretada a suspensão da sua eficácia.”
Indicou como contra-interessados:
- G............ PORTUGAL - Tecnologias ……………….., SA;
- M……….- Serviços ………………………….., SA;
- E…………….. PORTUGAL, SA;
- L……………. C……………- Tecnologias ………………., SA; e
- N……….. B……….. S………….- Soluções de Consultoria, Desenvolvimento, Integração, Outsoursing, Manutenção e Operação de Sistemas de Informação, SA.
Por despacho de 13/11/2015, o TAF de Leiria decidiu antecipar o juízo sobre a causa principal, nos termos do disposto no artigo 121º, n.º 1 do CPTA e na mesma data proferiu decisão, julgando a acção de contencioso pré-contratual procedente e, em consequência, “anulo[u] o despacho de 8 de Julho de 2015, do Secretário de Estado da Justiça que aprovou o relatório final e adjudicação do contrato à contra-interessada G............ Portugal, SA” e “condeno[u] o R. a retomar o procedimento no momento da realização das sessões de esclarecimento dos requisitos dos protótipos entregues, mas respeitando os princípios violados”.
A autora interpôs recurso da referida sentença na parte em que a mesma julgou improcedentes duas causas de invalidade que havia invocado.
As alegações apresentadas culminam com as seguintes conclusões:
“1. A sentença recorrida não conheceu, como devia, da causa de invalidade alegada pela A. consubstanciada na violação da disposição inscrita no Anexo XIII do Programa do Procedimento que determinava "Não haverá apresentação do Protótipo".
2. O que implica a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, nos termos conjugados do art. 95º, n.º 2 do CPTA e 615º, n.º 1. al. d) do CPC.
3. Este Tribunal deverá conhecer, em substituição da questão omitida e julgá-la procedente.
4. As normas legais e regulamentares nacionais e europeias relativas ao conteúdo dos anúncios do procedimento são concretizações dos princípios fundamentais da transparência e publicidade, traves mestras da construção do mercado único europeu da contratação pública.
5. Razão pela qual não são postergáveis, em função de exercícios hipotéticos relativamente à afectação dos direitos do concreto operador económico que as invoca em juízo.
6. Os Anúncios publicados no D.R. e no JOUE são omissos em relação a aspectos fundamentais relativos às condições de participação no procedimento e aos elementos a ponderar para a sua adjudicação, bem como ao contrato a celebrar.
7. Elementos esses cuja inclusão nos anúncios é obrigatória, justamente, por serem essenciais a uma tornada de decisão ponderada e consciente dos operadores económicos do espaço europeu relativamente à decisão de participar no concurso.
8. Ao fazer publicar os anúncios no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia com as omissões descritas, a entidade demandada, ora recorrida, incorreu na violação ostensiva dos artigos 130º, n.º 1 e 131º, n.º 1 do CCP, do artigo 1º, al. a) e anexo III da Portaria n.º 701-A 2008, de 29 de Julho, dos arts. 35º, n.º 2, 36º, n.º 1, Anexo VIIA da Directiva n.º 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 e do art. 2º e anexo III do Regulamento CE n.º 1564/2005, da Comissão, de 7 de Setembro de 2005, bem como na violação dos princípios da publicidade, da transparência e da concorrência.
9. Vícios que afectam todo o procedimento subsequente e se incorporam no acto administrativo impugnado, gerando a sua nulidade, ou, pelo menos, quando assim não se entenda, a sua anulabilidade.
10. Ao decidir o contrário, a sentença recorrida incorre justamente na violação de todas as normas e princípios referidas em 8..
11. Das normas contidas nos artigos 19º, n.ºs 3 e 4, 21º, n.º 2, al. e), 22º e Anexos V, al. d) e XIII do programa do procedimento resulta inequivocamente uma obrigação para os concorrentes de apresentarem com as respectivas propostas um protótipo integrando o "Portal" em funcionamento com todas as funcionalidades aptas a serem testadas, o que se revela juridicamente inaceitável.
12. Exigir aos concorrentes, para efeitos de apresentação (e posterior análise) das propostas, a execução da prestação contratual, tal qual esta se encontra prevista no caderno de encargos, antecipa para uma fase de avaliação da proposta a execução do próprio contrato submetido a concurso, com o risco acrescido de, em caso de não adjudicação, tal execução ficar sem a justa remuneração, o que põe em causa os princípios da proporcionalidade e do equilíbrio e da sinalagmaticidade contratuais.
13. Ademais resulta das disposições contidas no CCP, designadamente dos arts. 56º, n.º 1, 57º, n.º 1, al. b) e 75º, n.º 1 que a proposta é uma declaração de substrato documental que expressa e formaliza a vontade do concorrente de contratar e o modo como se dispõe a fazê-lo.
14. O que significa que a proposta é constituída por documentos nos quais os concorrentes exprimem a forma e o modo como se propõem executar o contrato, designadamente, relativamente aos aspectos submetidos à concorrência.
15. Assim, a avaliação deve incidir sobre os atributos expressos, assumidos e vertidos em documento e não sobre a execução do contrato propriamente dita, para que sobre essa materialidade o júri possa realizar testes e proceder à avaliação.
16. Assim sendo, ao contrário do que decidiu a sentença recorrida, as normas contidas nos artigos 19º, n.ºs 3 e 4, 21º, n.º 2, al. e), 22º e Anexos V, al. d) e XIII do programa do procedimento violam claramente os arts. 56º, n.ºs 1 e 2, 57º, n.º 1, 75º, n.º 1 e, bem assim, os princípios da proporcionalidade e do equilíbrio e da sinalagmaticidade contratuais.
17. Ao assim não entender, a sentença recorrida viola de forma clara este conjunto de normas e princípios.
18. O acto impugnado, ao consubstanciar a aplicação material de normas do programa do procedimento ilegais, incorpora as mesmas invalidades e deve, como tal, ser anulado.”
O réu apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:
“1. A douta sentença recorrida, conheceu e bem, a alegada invalidade consubstanciada na violação da disposição inscrita no Anexo XIII do programa do procedimento que determinava: Não haverá apresentação do Protótipo, pelo que não há omissão de pronúncia, ao referir (…) o júri, ao deliberar solicitar esclarecimentos sobre os respectivos protótipos, ao abrigo do disposto no artigo 72.º do CCP, anulou o momento procedimental correspondente à fase de preparação da adjudicação, para voltar à fase de avaliação das propostas, tendo em vista o reexercício dos seus poderes de análise e avaliação, no domínio referido art.º 72.º, n.º 1 e 2, do CCP, concretamente, para ver “esclarecidas as dúvidas relativas aos protótipos definidos no Caderno de Encargos” – cfr. Acta de 10 de Fevereiro de 2015” (…) ante a pronúncia dos concorrentes em sede de audiência prévia, designadamente da ora A., pugnando pela conformidade do protótipo entregue com os requisitos exigidos no concurso, e instalada a dúvida, cumpria ao júri, ponderado o âmbito de expansão de princípios potencialmente conflituantes – o princípio da concorrência, da igualdade e da transparência versus o princípio do favor do procedimento (dos concorrentes e das propostas) -, pender a favor do regime de poderes oficiosos instrutórios estatuído no art.º 72.º n.ºs 1 e 2 do CCP, com vista a ver esclarecidas as dúvidas apresentadas e obter uma compreensão exacta e verdadeira sobre as propostas apresentadas (…) atenta a natureza específica do suporte em que foi entregue o protótipo (cfr. art.º 19.º, n.º 3, do programa do concurso), o mesmo não se encontrava disponível para consulta na plataforma electrónica, não sendo, por isso, possível aos concorrentes “correr o protótipo entregue” de modo a sindicar a actuação do júri e demonstrar o cumprimento dos requisitos exigidos para os protótipos apresentados (…) só nas instalações da entidade adjudicante, na presença do júri e dos concorrentes, e pondo a “correr o protótipo entregue”, seria possível aos concorrentes proceder à demonstração das funcionalidades dos protótipos entregues, nos termos fixados no programa do concurso, e esclarecer o júri das dúvidas existentes quanto ao preenchimento dos requisitos do anexo XIII do programa do procedimento;
2. A circunstância de, no Anúncio de Procedimento n.º 5052/2014 publicado na Parte L da 2.ª Série do Diário da República, n.º 174, de 10 de Setembro de 2014 ter sido feita apenas uma referência remissiva para o art.º 22.º do programa do concurso, quanto aos “Factores e eventuais subfactores acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação”, não é causa de invalidade do procedimento, uma vez que no anúncio constavam as características determinantes do objecto do contrato a celebrar, o que permite a qualquer concorrente poder ponderar, se tem ou não tem interesse em apresentar-se a concurso, já que do anúncio consta a identificação e contactos da entidade adjudicante e o serviço onde se encontram disponíveis as peças do concurso para consulta;
3. Quanto ao Anúncio n.º 2014/S-176 publicado no Jornal Oficial da União Europeia JO/SS2 de 13 de Setembro de 2014, no que respeita aos itens em branco referidos pela ora Recorrente, nomeadamente duração do contrato ou prazo de execução, informações de carácter jurídico, económico e técnico, caução exigida, condições de participação, ou critério de adjudicação, não devem considerar-se causa de invalidade do procedimento, uma vez que no referido anúncio constam as características determinantes do objecto do contrato a celebrar, pelo que qualquer virtual agente económico do espaço europeu está em condições de ponderar se tem ou não interesse em apresentar-se a concurso e decidir conhecer a fundo as peças do procedimento no que respeita à duração do contrato, prazo de execução ou critério de adjudicação, ao que nada obstava, já que do anúncio consta a identificação e contactos da entidade adjudicante;
4. No presente procedimento concursal, os anúncios em questão, foram publicados de acordo com os modelos aprovados para o efeito, tendo sido preenchidos todos os campos obrigatórios, nos termos da Portaria n.º 701- A/2008, de 29 de julho, não sendo possível a submissão do mesmo, sem que todos esses campos fossem preenchidos;
5. O actual Código dos Contratos Públicos limitou a função do anúncio à mera divulgação do procedimento e contratação e não ao seu regulamento, sendo que o conteúdo do anúncio consiste em meras indicações e, por isso, as normas do programa de concurso prevalecem sobre essas indicações, nos termos do disposto no n.º 6 do artigo 132.º do CCP;
6. Antes de os concorrentes apresentarem as suas propostas devem obrigatoriamente consultar o programa de concurso, não lhes assistindo qualquer razão se manifestarem surpresa por eventuais divergências entre o anúncio e o programa de concurso;
7. Face ao exposto, não se verifica a alegada invalidade decorrente da incompletude dos anúncios do procedimento publicados;
8. Por outro lado, os requisitos da entrega dos protótipos obedecem ao disposto no n.ºs 3 e 4 do artigo 19.º e alínea e) n.º 2 do artigo 22.º e Anexos V, alínea d) e XIII do programa do procedimento, o que foi aceite pela Recorrente, conforme Ata elaborada pelo júri em 4 de março de 2015;
9. A ora Recorrente não apresentou ao júri do concurso qualquer reclamação ou invocação de qualquer irregularidade quanto à apresentação do protótipo, mas apenas na pronúncia apresentada em sede de audiência prévia, após conhecimento inequívoco de que o Relatório do júri não a posicionava como a proposta economicamente mais vantajosa;
10. Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 56.º do CCP, a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo;
11. E, nos termos do CCP, atributo da proposta é qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos;
12. Donde resulta que a proposta inclui “o modo pelo qual se propõe executar o contrato”;
13. Sendo que, tal como supra referido, a apresentação do protótipo consubstanciou a apresentação do modo como cada concorrente se propunha executar o contrato e a prestação de esclarecimentos sobre o conteúdo das propostas, nos termos do disposto no artigo 72.º do CCP;
14. Quer a contratação pública, em geral, quer os procedimentos adjudicatórios, em especial, está gizada pelo nosso legislador de modo a assegurar, tanto quanto possível, a prossecução real do interesse público mediante a adjudicação da melhor proposta;
15. Daí serem impostas pela lei certas condutas e proibidas outras, de modo a assegurar uma concorrência efectiva entre os vários concorrentes;
16. Se não funcionar, totalmente, o princípio da concorrência, fica prejudicada a própria finalidade do procedimento concursal, pois trata-se de assegurar que as diferentes propostas cumpram as imposições e os limites referidos nas peças do respectivo procedimento, de modo a permitir uma plena comparação entre elas, visando escolher a melhor que o mercado forneceu (princípio da comparabilidade das propostas); E esta comparação só poderá ser efectuada entre propostas que respeitem as regras do jogo;
17. Nos termos do artigo 72.º do CCP, prevê-se que o júri do procedimento possa pedir aos concorrentes esclarecimentos sobre as propostas apresentadas desde que os «considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas. E os esclarecimentos prestados passam a fazer parte integrante da respectiva proposta «desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinem a sua exclusão, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º»;
18. Nos termos do n.º 2 do artigo 56.º do CCP, atributo da proposta “é qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos”;
19. Ora no procedimento concursal sub judice, o protótipo diz respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos e o júri, na Ata elaborada em 10 de fevereiro de 2015, deliberou solicitar esclarecimentos a prestar verbalmente por cada um dos concorrentes sobre o protótipo, os quais eram essenciais para a avaliação das propostas;
20. Pelo que, a douta sentença recorrida decidiu e bem, não tendo cometido nenhum erro de julgamento sobre a matéria de direito, interpretando correctamente a lei e sem violação dos princípios alegados.”
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.*
As questões que cumpre apreciar e decidir – delimitada pelas conclusões das alegações [cfr. artigos 635º, n.ºs 3 e 4 do CPC ex vi artigo 140º do CPTA] – consistem em saber se a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia (cfr. conclusões 1 a 3) e se incorreu em erro de julgamento na apreciação da “causa de invalidade decorrente da incompletude dos anúncios do procedimento” (cfr. conclusões 4 a 10) e da “causa de invalidade decorrente da exigência de apresentação de um protótipo integrando o “Portal” a funcionar” (cfr. conclusões 11 a 18).
*
Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
1. Matéria de facto
O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto:
A) Por despacho do Secretário de Estado da Justiça de 3 de Setembro de 2014, foi autorizada a abertura de procedimento, através de concurso público com publicidade internacional, para aquisição de serviços de desenvolvimento aplicacional para Implementação do Portal do Ministério da Justiça - cfr. fls. 525- 527, do PA.
B) A abertura do concurso foi publicitada através do Anúncio de Procedimento n.º 5052/2014 publicado na Parte L da 2ª Série do Diário da República, n.º 174, de 10 de Setembro de 2014 e do Anúncio n.º 2014/S 176 publicado no Jornal Oficial da União Europeia JO/S S2 de 13 de Setembro de 2014 - cfr. doc. n.º 2 e 3, juntos com o r.i.
C) Consta do Anúncio de Procedimento n.º 5052/2014 publicado na Parte L da 2ª Série do Diário da República, n.º 174, de 10 de Setembro de 2014, o seguinte:
“SECRETARIA-GERAL DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
Anúncio de procedimento n.º 5052/2014
MODELO DE ANÚNCIO DO CONCURSO PÚBLICO
1 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE
NIF e designação da entidade adjudicante: …………………….. Secretaria-Geral do Ministério da Justiça
Endereço: ……………….., n.º 6
Código postal: 1149 019
Localidade: Lisboa
Telefone: …………………….
Endereço Electrónico: ………………………..
2 - OBJETO DO CONTRATO
Designação do contrato: Aquisição de serviços para implementação do portal do Ministério da Justiça
Tipo de Contrato: Aquisição de Serviços
Valor do preço base do procedimento 500000.00 EUR
Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
Objecto principal
Vocabulário principal: ……………………
3 - INDICAÇÕES ADICIONAIS
O concurso destina-se à celebração de um acordo quadro: Não
O concurso destina-se à instituição de um sistema de aquisição dinâmico: Não
É utilizado um leilão electrónico: Não
É adoptada uma fase de negociação: Não
4 - ADMISSIBILIDADE DA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS VARIANTES: Não
6 - LOCAL DA EXECUÇÃO DO CONTRATO
Secretaria-Geral do Ministério da Justiça
País: PORTUGAL
Distrito: Lisboa
Concelho: Lisboa
Código NUTS: ……….
7 - PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO
Restantes contratos
Prazo contratual de 210 dias a contar da celebração do contrato
9 - ACESSO ÀS PEÇAS DO CONCURSO E APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
9.1 - Consulta das peças do concurso
Designação do serviço da entidade adjudicante onde se encontram disponíveis as peças do concurso para consulta dos interessados:
Secretaria-Geral do Ministério da Justiça
Endereço desse serviço: Rua do Ouro, n.º 6
Código postal: 1149 019
Localidade: Lisboa
Telefone: …………………………..
Endereço Electrónico: …………………
9.2 - Meio electrónico de fornecimento das peças do concurso e de apresentação das propostas
Plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante: http://www.vortalgov.pt
11 - PRAZO DURANTE O QUAL OS CONCORRENTES SÃO OBRIGADOS A MANTER AS RESPETIVAS PROPOSTAS
120 dias a contar do termo do prazo para a apresentação das propostas
12 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Proposta economicamente mais vantajosa
Factores e eventuais subfactores acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação: Ver artigo 22.º do Programa do Concurso
13 - DISPENSA DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO: Não
14 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DO ÓRGÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO
Designação: Gabinete do Secretário de Estado da Justiça
Endereço: Praça do Comércio
Código postal: 1149 019
Localidade: Lisboa
Telefone: ……………………
Endereço Electrónico: ……………………..
15 - DATA DE ENVIO DO ANÚNCIO PARA PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA
2014/09/10
16 - O PROCEDIMENTO A QUE ESTE ANÚNCIO DIZ RESPEITO TAMBÉM É PUBLICITADO NO JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA: Sim
17 - OUTRAS INFORMAÇÕES
Regime de contratação: DL n.º 18/2008, de 29.01
18 - IDENTIFICAÇÃO DO AUTOR DO ANÚNCIO
Nome: ……………………………………
Cargo: Secretária-Geral do Ministério da Justiça “- cfr. doc. nº 2, junto com o r.i..
D) Consta do Anúncio n.º 2014/S 176 publicado no Jornal Oficial da União Europeia JO/S S2 de 13 de Setembro de 2014, o seguinte:
“Portugal-Lisboa: Serviços de concepção de sítios da World Wide Web (WWW)2014/S 176 – 311013
Anúncio de Concurso
Serviços Directiva 2004/18/CE
Secção I: Autoridade adjudicante
I.1) Nome, endereços e ponto(s) de contacto
Secretaria-Geral do Ministério da Justiça
Rua do Ouro n.º 6
À atenção de: ……………………
1149-019 Lisboa PORTUGAL
Telefone: +………………………..
Correio electrónico: a………………………………….
Para obter mais informações, consultar: O(s) ponto(s) de contacto indicado(s) acima
O caderno de encargos e documentos complementares (nomeadamente para o diálogo concorrencial e para um Sistema de Aquisição Dinâmico) podem ser obtidos consultando: O(s) ponto(s) de contacto indicado(s) acima
As propostas ou pedidos de participação devem ser enviados para: O(s) ponto(s) de contacto indicado(s) acima
I.2) Tipo de autoridade adjudicante
Ministério ou outra autoridade nacional ou federal, incluindo as respectivas repartições regionais ou locais
I.3) Actividade principal
I.4) O contrato é adjudicado por conta de outras autoridades adjudicantes
A autoridade/entidade adjudicante procede à aquisição por conta de outras autoridades adjudicantes: não
Secção II: Objecto do contrato
II.1) Descrição
II.1.1) Título atribuído ao contrato pela autoridade adjudicante:
II.1.2) Tipo de contrato e localização das obras, local de entrega ou de prestação dos serviços
Serviços
Categoria de serviços n.º 7: Serviços informáticos e afins
Código NUTS
II.1.3) Informação acerca do contrato público, acordo-quadro ou Sistema de Aquisição Dinâmico (SAD)
II.1.4) Informação sobre o acordo-quadro
II.1.5) Descrição resumida do contrato ou da(s) aquisição(ões)
Aquisição de serviços para a implementação do portal do Ministério da Justiça.
II.1.6) Vocabulário comum para os contratos públicos (Classificação CPV)
72413000
II.1.7) Informação relativa ao Acordo sobre Contratos Públicos (ACP)
Contrato abrangido pelo Acordo sobre Contratos Públicos (ACP): não
II.1.8) Lotes
Contrato dividido em lotes: não
II.1.9) Informação sobre as variantes
São aceites variantes: não
II.2) Quantidade ou âmbito do contrato
II.2.1) Quantidade total ou âmbito:
II.2.2) Informação sobre as opções
II.2.3) Informação sobre as reconduções
II.3) Duração do contrato ou prazo de execução
Secção III: Informação de carácter jurídico, económico, financeiro e técnico
III.1) Condições relativas ao contrato
III.1.1) Cauções e garantias exigidas:
III.1.2) Principais condições de financiamento e modalidades de pagamento e/ou referência às disposições que as regulam:
III.1.3) Forma jurídica que deve assumir o agrupamento de operadores económicos ao qual vai ser adjudicado o contrato:
III.1.4) Outras condições especiais
III.2) Condições de participação
III.2.1) Situação pessoal dos operadores económicos, nomeadamente requisitos em matéria de inscrição em registos profissionais ou comerciais
III.2.2) Capacidade económica e financeira
III.2.3) Capacidade técnica
III.2.4) Informação sobre contratos reservados
III.3) Condições específicas para os contratos de serviços
III.3.1) Informação sobre uma profissão específica
III.3.2) Pessoal responsável pela execução do serviço
Secção IV: Procedimento
IV.1) Tipo de procedimento
IV.1.1) Tipo de procedimento
Concurso público
IV.1.2) Limitações quanto ao número de operadores que serão convidados a concorrer ou a participar
IV.1.3) Redução do número de operadores durante a negociação ou o diálogo
IV.2) Critérios de adjudicação
IV.2.1) Critérios de adjudicação
IV.2.2) Informação acerca do leilão electrónico
IV.3) Informação administrativa
IV.3.1) Número de referência atribuído ao processo pela autoridade adjudicante:
IV.3.2) Publicação(ões) anterior(es) referente(s) ao mesmo contrato
não
IV.3.3) Condições para a obtenção do caderno de encargos e documentos complementares ou da memória descritiva
IV.3.4) Prazo para a recepção das propostas ou pedidos de participação
28.10.2014
IV.3.5) Data de envio dos convites à apresentação de propostas ou dos convites para participar aos candidatos seleccionados
IV.3.6) Língua(s) em que as propostas ou os pedidos de participação podem ser redigidos
português.
IV.3.7) Período mínimo durante o qual o concorrente é obrigado a manter a sua proposta
em dias:
120 (a contar da data-limite para recepção das propostas)
IV.3.8) Condições de abertura das propostas
Secção VI: Informação complementar
VI.1) Informação sobre o carácter recorrente
VI.2) Informação sobre os fundos da União Europeia
VI.3) Informação complementar
VI.4) Procedimentos de recurso
VI.4.1) Organismo responsável pelos procedimentos de recurso
VI.4.2) Interposição de recursos
VI.4.3) Serviço junto do qual se pode obter informação sobre a interposição de recursos
VI.5) Data de envio do presente anúncio:
10.9.2014” - cfr. doc. n.º 3, junto com o r.i..
E) Consta do programa do procedimento, no que aqui releva, o seguinte:“Artigo 2.º
Objecto do concurso 1. O presente procedimento concursal tem por objecto a aquisição dos bens e serviços necessários para a implementação Portal do Ministério da Justiça no contexto do Plano de Acção para a Justiça, nos termos constantes do CADERNO DE ENCARGOS e respectivos anexos.
(…)Artigo 19º
Prazo e forma de apresentação das propostas (…)
3. Os protótipos exigidos, nos termos na alínea e) do n.º 1 do art.º 21 deverão ser entregues numa máquina virtual, que deverá estar devidamente configurada e que não poderá requerer nenhuma intervenção específica do Júri para a sua análise e execução. Os protótipos têm que ser produzidos utilizando as tecnologias e o software propostos pelos concorrentes. Tal encontra-se especificado no Anexo XIII.
4. Os protótipos deverão ser entregues, na SGMJ até às 18h do 48º dia após o envio do anúncio do concurso público ao Serviço de Publicações Oficiais da União Europeia, sendo aquele dia identificado na plataforma electrónica. A SGMJ emitirá aos concorrentes um recibo comprovativo da recepção de cada protótipo com referência às respectivas data e hora. Cada protótipo deverá identificar de forma clara o concorrente e a proposta.Artigo 21º
Documentos que constituem as propostas 1. Na proposta, cada concorrente manifesta a sua vontade em contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.
2. A Proposta elaborada de acordo com o modelo que constitui o ANEXO II deste Programa, será instruída com os seguintes documentos:
(…)
e) Protótipos requeridos de acordo com os requisitos definidos, elaborados em conformidade com o Anexo XIII ao PROGRAMA DO CONCURSO.Artigo 22º
Critério de adjudicação A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com o modelo de avaliação constante do Anexo V do presente Programa do Concurso, que dele faz parte integrante.Artigo 23º
Esclarecimentos a prestar pelos concorrentes 1. O Júri do Concurso pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e avaliação das mesmas.
2. Os esclarecimentos prestados pelos concorrentes sobre as respectivas propostas fazem parte integrante das mesmas, desde que observadas as regras fixadas no n.º 2 do artigo 72.º do CCP.
3. Os esclarecimentos referidos no número anterior, serão disponibilizados a todos os concorrentes na plataforma electrónica de contratação, acessível através do sítio electrónico http://www.vortalgov.pt, na funcionalidade "Mensagens".Artigo 25º
Relatório preliminar 1. As propostas serão apreciadas pelo Júri do concurso.
2. Após análise das propostas e aplicação do critério de adjudicação, o Júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual propõe a ordenação, por ordem decrescente, das propostas.
3. No relatório preliminar, o Júri do Concurso também propõe, fundamentadamente, a exclusão das propostas pelos motivos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 146.º do CCP.
4. Do relatório preliminar deve ainda constar referência aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes, nos termos do disposto no artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos.Artigo 26º
Audiência prévia 1. Elaborado o relatório preliminar, o Júri disponibiliza-o a todos os concorrentes na plataforma electrónica de contratação, acessível através do sítio electrónico http://www.vortalgov.pt, na funcionalidade "Mensagens, fixando-lhes prazo de 5 (cinco) dias, para que se pronunciem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
2. Durante a fase de audiência prévia, os concorrentes têm acesso às informações e comunicações escritas de qualquer natureza que estes tenham prestado, bem como às versões finais integrais das propostas apresentadas.Artigo 27º
Relatório final 1. Cumprido o disposto na cláusula anterior, o Júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efectuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 146.º do CCP.
2. No caso previsto na parte final do número anterior, bem como quando do relatório final resulte uma alteração da ordenação das propostas constante do relatório preliminar, o Júri do Concurso procede a nova audiência prévia, nos termos previstos no n.º 2 do artigo 148º do CCP.” - cfr. fls. 433 e ss. do PA.
F) Consta do Anexo V - Modelo de Avaliação das Propostas, do programa do procedimento, o seguinte:
« Texto no original»
(…)
« Texto no original»
- cfr. fls. 488 e ss., do PA.
G) Consta do Anexo XIII - Funcionalidades do Protótipo, do programa do procedimento, o seguinte:
I. Âmbito do Documento
Este documento propõe ser o esboço das funcionalidades a apresentar no protótipo requerido aos candidatos do concurso objecto da presente documentação.
As funcionalidades englobam-se nos seguintes âmbitos:
. Autenticação
. Gestão de Conteúdos
. Galeria Multimédia
. Pesquisas
. Motor de Inquéritos
. Intranet – Personalização
. Estética da plataforma
Para cada âmbito, excepto para a estética, são definidos os passos com diagramas UML de sequência. Uma descrição sumária de cada cenário é apresentada.
II. Requisitos do Protótipo
Como está referido nos requisitos da admissão a concurso, colocam-se as seguintes condições para a apresentação do protótipo:
1. Faz parte integral da proposta a entrega do protótipo com todos os requisitos para o qual este for solicitado;
2. A não entrega do protótipo é motivo de exclusão do procedimento;
3. A não entrega de protótipo para todos os requisitos a funcionar para o qual foi solicitado é motivo de exclusão do procedimento;
4. Todo o protótipo tem que utilizar as componentes e o software definidos na arquitectura do sistema proposto pelo concorrente;
5. Se forem entregues protótipos que não cumpram todos os requisitos solicitados para protótipo nos termos do definido no CE, a proposta será excluída do procedimento;
6. Máquinas virtuais devem ser entregues fisicamente (Disco externo, USB Drive) e não serão admitidos protótipos entregues infraestruturas baseadas em cloud.
7. Os protótipos serão apenas aceites nos produtos de virtualização VMWare ou VirtualBox;
8. Não devem ser entregues máquinas virtuais com licenciamento temporário que impossibilite o teste do protótipo;
9. Os concorrentes devem fornecer um manual de configurações a realizar para testar o protótipo, utilizadores de acesso à máquina, perfis de teste e todas as informações que sejam consideradas relevantes para a utilização da máquina virtual;
10. As máquinas virtuais devem estar limitadas às seguintes características:
• Máximo 12GB de RAM;
• Máximo Dual Core 2 3GHZ ou similar;
• Máximo 100GB de espaço em disco.
Não existirá apresentação do protótipo.
(…)” - cfr. fls. 514-524, do PA, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
H) Consta da Parte II do Caderno de Encargos, no ponto 8.2. Infra-estruturas Centrais - o REQ-8.2.9:, com o seguinte teor: “O valor do suporte 24*7 (suporte prestado pelo fabricante do software), referente a todos os componentes de software, para o terceiro, quarto e quinto ano deve ser garantido, por declaração de comprometimento do fabricante do software.” - cfr. fls. 475-476, do PA.
I) A ora A. A................... – AMBIENTE E ……………………., S.A. apresentou, oportunamente, a sua proposta - cfr. fls. 370 e ss., do PA.
J) Consta das propostas das contra-interessada G............ PORTUGAL, LINK e NOVABASE uma declaração da Microsoft Portugal, na qualidade de fabricante do software a fornecer, onde se refere o seguinte:
« ( Texto no original)»
- cfr. fls. 0, do PA e CD junto pela Requerida em 13/10/2015.
K) Em 12 de Janeiro de 2015, o Júri do procedimento reuniu e deliberou aprovar o relatório preliminar, no qual procedeu à análise das propostas apresentadas pelos concorrentes, tendo proposto a exclusão de todas elas, na sua grande maioria, porque os protótipos entregues não respeitavam os requisitos fixados no Programa do Concurso - cfr. fls. 370 e ss., do PA.
L) A A. pronunciou-se, em sede de audiência prévia, sobre o relatório preliminar, onde conclui “que não existe fundamento para a exclusão da proposta apresentada, pois todos os erros enunciados não poderão ser imputados a uma inaptidão técnica do protótipo apresentado, mas sim a uma reiterada desconsideração por parte do júri dos pressupostos de utilização apresentados pelo concorrente no documento “Protótipo - Documento de Pressupostos”.
23. Daí que a proposta contida no relatório preliminar esteja eivada de vício de violação por erro sobre os pressupostos de facto e direito.
(…)
Requerimento:
Requer-se, nos termos do artº 101º, n.º 3, parte final, do CPA as seguintes diligências complementares:
A concorrente disponibiliza-se para fazer deslocar um técnico às instalações da entidade adjudicante para, em diligência pública e acessível a todos os interessados, proceder à demonstração das funcionalidades do protótipo entregue com a proposta no equipamento que lhe for indicado, para demonstrar o preenchimento dos requisitos fixados no anexo XII do programa do procedimento; (…)” - cfr. fls. 360-362, do PA.
M) Em 10 de Fevereiro de 2015, o Júri do procedimento reuniu novamente e deliberou “solicitar esclarecimentos, ao abrigo do disposto no artigo 72º do Código dos Contratos Públicos (CCP), de modo a poder responder às pronúncias e elaborar o relatório final.
Para o efeito e de forma a um melhor esclarecimento dos membros do júri, delibera-se que os esclarecimentos serão prestados verbalmente, através da resposta directa dos concorrentes convocados para o efeito, seguindo-se a elaboração da respectiva ata.
Os esclarecimentos a solicitar são exclusivamente do protótipo, os quais enumeramos de seguida:
« ( Texto no original)»
O agendamento da data para a prestação dos esclarecimentos, assim como o tempo designado para o efeito é o seguinte:
« ( Texto no original)»
São condições das audiências de esclarecimentos:
1. O concorrente trazer um computador onde deverá correr o protótipo entregue com a sua proposta, devendo o computador ter acesso à Internet próprio e autónomo. O IGFEJ apenas fornece a energia eléctrica para alimentação do computador;
2. Por cada audiência de esclarecimentos:
● Devem ser identificados os representantes dos concorrentes devidamente credenciados e com poderes para os obrigar;
● Devem ser esclarecidas as dúvidas relativas aos requisitos do protótipo definidos no Caderno de Encargos,
● Será elaborada acta da audiência, devendo constar os esclarecimentos prestados por cada concorrente face aos requisitos identificados, os quais passarão a fazer parte integrante das propostas, desde que não contrariem os elementos constantes dessas mesmas propostas;
● A acta deverá ser assinada pelos representantes dos concorrentes devidamente credenciados e pelo júri.
(…)” - cfr. fls. 326-329, do PA.
N) Entre 25 de Fevereiro e 4 de Março de 2015 decorreram as sessões presenciais individuais com cada um dos concorrentes admitidos ao concurso - cfr. actas de fls. 230-325, do PA.
O) Em 20 de Março de 2015, o júri do procedimento elabora novo Relatório Preliminar tendo deliberado admitir as propostas dos concorrentes EVERIS PORTUGAL, S.A., A................... - AMBIENTE E …………………, S.A., PT ………………., S.A., N……… ………………………… - SOLUÇÕES DE CONSULTORIA, DESENVOLVIMENTO, INTEGRAÇÃO, OUTSOURCING, MANUTENÇÃO E OPERAÇÃO DE SISTEMAS DE INFORMAÇÃO, S.A., L………. C…………….. – TECNOLOGIAS DE INFORMAÇÃO, SA e G............ PORTUGAL -……………………., S.A., ordenados pela classificação obtida:
«( Texto no original)»
(…)”. - cfr. fls. 216 e ss., do PA.
P) A A. pronunciou-se em sede de audiência prévia, nos termos seguintes:
“(…)
3. Do ponto de vista formal, constata-se que o relatório preliminar se limitou a apresentar as pontuações das propostas, em cada um dos factores e subfactores do critério de adjudicação sem avançar com
«( Texto no original)»
um único fundamento que seja para justificar as valorações atribuídas e as razões pelas quais valorizou mais umas propostas em detrimento de outras.
4. (…).
5. (…).
6. Da total ausência de fundamentação resulta, obviamente, um vício de forma que, a manter-se, compromete a legalidade da decisão final do procedimento.
7. Também do ponto de vista da legalidade material o relatório preliminar do júri padece de invalidade.
8. Com efeito, verifica-se que a avaliação das propostas no factor “Preço” do critério de adjudicação está desconforme com modelo de avaliação fixado no Anexo V do Programa do Procedimento.
(…)” - cfr. fls. 212-215, do PA.
Q) Em 18 de Maio de 2015, o júri reuniu e aprovou o Relatório Final, onde consta o seguinte:
“(…)
2.1 Analisada a pronúncia do concorrente n.º 2 - A................... - AMBIENTE ……………………,.SA - deliberou o júri acolher parcialmente a argumentação do mesmo, nos seguintes termos:
• Entende o júri do procedimento poder esclarecer com mais detalhe as suas decisões, consubstanciadas no Anexo III ao presente relatório, no qual vem explanada a avaliação das propostas;
• Aceitar a argumentação relativa à valoração do factor Preço, procedendo ao seu arredondamento para as centésimas, com alteração da avaliação para a nota máxima neste factor, consubstanciadas no Anexo I ao presente relatório;
• Aceitar a argumentação relativa à forma de pontuação dos diversos subfactores do protótipo, com consequente alteração da pontuação, consubstanciadas no Anexo II ao presente relatório.
Entendeu ainda o júri não aceitar a argumentação invocada dos pontos 25 a 32 da sua pronúncia, deliberando manter a pontuação corrigida e ordenação final anteriormente atribuída ao concorrente, com a devida fundamentação constante no mencionado Anexo III.
(…)
2.4 Com a fundamentação de facto e de direito constante do exposto anteriormente, o júri delibera manter a exclusão das propostas dos concorrentes n.ºs 3, 6, 7,10 e 11, e a admissão das propostas dos concorrentes n.ºs 1, 2, 4, 5, 8, e 9 ordenados pela classificação a seguir obtida:
«( Texto no original)»
* Classificação de 0 a 1, onde 0 é a nota mais baixa e 1 a nota mais alta, arredondado às centésimas.
2.5 Com base na classificação do ponto anterior, o júri aplicou os critérios de desempate definidos no ponto 5 do Anexo V - Modelo de Avaliação de Propostas, onde é avaliada a estética da plataforma, verificou-se a continuação do empate, visto que os concorrentes E…………. Portugal, S.A, …………. Comunicações, S.A e G............ P………………………. - TECNOLOGIAS DE INFORMAÇÃO S.A. obtiveram a pontuação máxima neste critério.
2.9 Consequentemente aplicou-se o critério de desempate definido no ponto 6 do Anexo V - Modelo de Avaliação de Propostas, que dá vantagem à proposta que apresenta um valor mais baixo no custo de suporte 24*7, garantido pelo fabricante do software, para o terceiro, quarto e quinto ano. Os concorrentes empatados indicaram os seguintes valores para esta componente:
«( Texto no original)»
Com base da tabela anterior os concorrentes foram ordenados, obtendo-se a seguinte proposta de classificação final:
«( Texto no original)»
III - CONCLUSÃO
Nos termos do n.º 2 do art.º 148.º do Código dos Contratos Públicos, será o presente relatório final remetido aos concorrentes, fixando-se-lhes um prazo de 5 (cinco) dias, para se pronunciarem, por escrito, querendo, ao abrigo do direito de audiência prévia dos interessados.” - cfr. fls. 194 e ss., do PA.
R) Em 26 de Maio de 2015 a A. apresentou pronúncia, nos termos seguintes:
“(…)
1. Sem prejuízo dos erros manifestos de apreciação subjacentes à avaliação da proposta da requerente, para os quais alertámos oportunamente na anterior audiência prévia, cujos pontos 25. a 32. aqui se dão reproduzidos, este procedimento enferma de invalidades congénitas, a montante, que põe definitivamente em causa a sua legalidade.
2. Com efeito, desde logo é patente a violação dos princípios da publicidade de transparência e das normas nacionais e europeias relativas à publicitação do procedimento.
3. Vejamos, no Anúncio publicado no D.R. - Anúncio n.º 5052/2014 verificamos o seguinte:
No item 12 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Proposta economicamente mais vantajosa
Factores e eventuais subfactores acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação: Ver artigo 22º do Programa do Procedimento.
4. Constata-se, ainda, que o anúncio é totalmente omisso relativamente ao item 8 - Documentos de Habilitação.
5. Já no que se refere ao anúncio publicado no JOUE (JO/S S176, de 13-09-2014) as omissões são ainda mais ostensivas, já que quase todos os itens aparecem em branco, designadamente toda a Secção III: Informação de carácter jurídico, económico e técnico, onde se incluem as condições relativas ao contrato, a caução exigida e as condições de participação, bem como a Secção IV: Procedimento, onde se inclui o critério de adjudicação.
6. É, pois, evidente que os anúncios publicados enfermam de gravíssimas lacunas na informação que disponibilizam, omitindo elementos absolutamente essenciais para os operadores económicos do espaço europeu poderem tomar uma decisão relativamente à participação no procedimento.
(…)
15. É, pois, evidente que ao fazer publicar os anúncios no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia com as omissões descritas, a entidade demandada incorreu na violação ostensiva dos artigos 130º, n.ºs 1 e 131º, n.º 1 do CCP, do artigo 1º, al. a) e anexo I da Portaria n.º 701-A2008, de 29 de Julho e do art. 2º e anexo III do Regulamento CE n.º 1564/2005, da Comissão, de 7 de Setembro, bem como na violação dos princípios da publicidade, da transparência e da concorrência.
16. Vícios que afectam todo o procedimento subsequente e se incorporam no acto administrativo de adjudicação que venha a ser praticado, gerando a sua nulidade, ou, pelo menos, quando assim não se entenda, a sua anulabilidade.
(…)
19. Acresce ainda que o Programa do Procedimento ao exigir, nos seus artigos 19º, n.ºs 3 e 4, 21º, n.º 2, al. e), 22º e Anexo V aos concorrentes a apresentação de um protótipo com as características contidas no respectivo Anexo XIII, para efeitos de avaliação das propostas é claramente ilegal.
20. Efectivamente, tal exigência obriga aos concorrentes a executar uma parte substancial do objecto do contrato, consubstanciada na concepção do portal, para que o mesmo possa ser experimentado e testado.
21. Ou seja, faz impender sobre os concorrentes o dever de executar materialmente parte substancial do contrato, designadamente as tarefas de concepção e programação da solução informática que se propõem fornecer ainda antes de saberem se virão a ser os adjudicatários.
22. Vale a pena recordar que a proposta é um documento, ou um conjunto de documentos, através da qual os concorrentes expressam a sua vontade de contratar e a forma como se propõem fazê-lo.
23.Com efeito, nos termos do 56º do CCP, a proposta é apenas a declaração através da qual o concorrente manifesta a sua vontade em contratar e do modo como se dispõe a fazê-lo, de tal modo que com essa declaração o concorrente se compromete a executar o contrato nos termos exigidos no caderno de encargos, se e quando vier a ser adjudicatário e co-contratante.
24. E a proposta pode até ser muito mais que uma mera declaração, já que tal noção, quando lida incautamente, pode associar-se a uma simplicidade que as mais das vezes não terá.
25. Mas uma coisa é certa, apresentar uma proposta não pode obrigar o concorrente a disponibilizar à entidade adjudicante o bem que se propõe fornecer.
26. Olhando para Anexo XIII do Programa do Procedimento conclui-se facilmente que as exigências ali vertidas para o protótipo coincidem com cláusulas técnicas de cumprimento obrigatório do Caderno de Encargos a respeitar pelo co-contratante no produto a fornecer em cumprimento e execução do contrato submetido a concurso.
27. O que, em si, é demonstrativo de que o Programa do procedimento obrigava os concorrentes a executar, ainda que parcialmente, para efeitos de apresentação, o objecto do contrato definido no Caderno de Encargos.
28. Ora, não é legalmente admissível exigir aos concorrentes, para efeitos de apresentação e análise das propostas, a execução da prestação contratual, tal qual esta se encontra prevista no CE, sob pena de se antecipar para uma fase de avaliação da proposta a execução do contrato, com o risco acrescido de, em caso de não adjudicação, tal execução ficar sem a justa remuneração, o que põe em causa os princípios do equilíbrio e da sinalagmaticidade contratuais.
29. O que significa, portanto, que a avaliação das propostas tem de ser isso mesmo, ou seja a avaliação da proposta de cada concorrente, enquanto declaração documental de compromisso, através da aplicação do critério de adjudicação previamente fixado, como resulta do disposto no art. 75º, n.º 1 do CCP.
30. Tal avaliação há-de incidir apenas sobre a proposta que cada concorrente submeteu ao procedimento através da plataforma enquanto repositório documental das obrigações assumidas e do modo como os concorrentes se propõem executá-las.
31. Não pode, pois, consistir na avaliação da apresentação da solução a fornecer, mas apenas na apreciação da proposta, de acordo com a informação nela contida, designadamente a referente aos atributos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
32. O que significa, portanto, que as referidas normas do programa do procedimento violam claramente os arts. 75º, n.º 1 e 56º, n.º 2 do CCP e, bem, assim os princípios do equilíbrio e da sinalagmaticidade contratuais.
33. Por fim, refira-se ainda que o júri do concurso decidiu, com o procedimento já em curso, realizar diligências de apresentação dos protótipos por parte dos concorrentes.
34. Tal decisão e, consequentemente, as apresentações realizadas não só não têm qualquer suporte legal e procedimental, como violam de forma ostensiva a disposição inscrita no Anexo XIII do Programa do Procedimento, que determinava: "Não existirá apresentação do protótipo.
35. Dito isto, resta concluir que caso o projecto de decisão contido no relatório do júri venha materializar-se em decisão de adjudicação, a mesma enfermará de todas as invalidades apontadas.
36. Caso em que a ora requerente não deixará de usar dos meios legais à sua disposição para a reposição da legalidade e ressarcimento pelos prejuízos em que venha a incorrer, em virtude da actuação da entidade adjudicante e dos titulares dos seus órgãos.” - cfr. fls. 183-186, do PA.
S) Em 15 de Junho de 2015, o júri do procedimento reuniu e aprovou novo Relatório Final, onde consta o seguinte:
“ (…)
1.2. Considerando o referido despacho, o Júri do procedimento elaborou relatório preliminar em 20 de Março de 2015 e submeteu-o a audiência prévia dos interessados, nos termos do artigo 147.º do CPP.
(…)
II - ANÁLISE
O júri procedeu à análise da documentação apresentada pelo concorrente n.º 2 - A................... - AMBIENTE ………………………….,S.A., em sede de audiência prévia, atendendo ao critério de adjudicação fixado e aos aspectos do Caderno de Encargos, nos seguintes termos:
2.1 Delibera o júri não acolher a argumentação produzida, pela seguinte ordem de razões:
• A argumentação apresentada não versa sobre a análise efectuada pelo júri, mas sobre aspectos de definição das regras concursais, matéria alheia à competência de actuação do júri, nos termos do disposto no art.º 69.º do CCP;
• Não é correcto que tenha havido demonstração do protótipo, o que houve foi esclarecimentos de dúvidas em sede de análise das propostas dos concorrentes de alguns requisitos dos protótipos, tal como consta das atas de 4 de março de 2015, que fazem parte integrante do procedimento e das quais o concorrente teve conhecimento.
(…)
2.3 Assim, e com a fundamentação de facto e de direito constante do exposto anteriormente, o júri delibera manter o proposto no relatório de 18 de maio de 2015, mantendo a exclusão das propostas dos concorrentes n.ºs 3, 6, 7, 10 e 11, e a admissão das propostas dos concorrentes n.ºs 1, 2, 4, 5, 8, e 9, obtendo-se a seguinte proposta de classificação final:
« (Texto no original)»
| 5.° | LINK CONSULTING, TECNOLOGIAS DE INFORMAÇÃO, S.A | 403.998,64 € |
|
| 6.° | Novabase Business Solutions | 439.951,00 € |
|
III - CONCLUSÃO
Pelo exposto, e para cumprimento do estabelecido nos n.ºs 1 e 3 do art.º 148.º do Código dos Contratos Públicos, a proposta economicamente mais vantajosa é a do concorrente n.º 9 - "G............ PORTUGAL - ……………………….. S.A", a quem, no entender do Júri, deverá ser adjudicada a 'Aquisição dos bens e serviços necessários para a implementação do Portal do Ministério da Justiça no contexto do plano de acção para a justiça", com o preço total de 400.000,00 € (quatrocentos mil euros), ao qual acrescerá o correspondente IVA à taxa legal em vigor.” - cfr. fls. 181-182, do PA.
T) Por despacho 8 de Julho de 2015, do Secretário de Estado da Justiça foi aprovado o relatório final e a adjudicação do contrato à contra-interessada G............-Portugal, S.A. - cfr. fls. 176 e ss., do PA.
2. Do Direito
2.1. Nulidade por omissão de pronúncia (cfr. conclusões 1 a 3)
A primeira questão que importa apreciar é a de saber se a sentença recorrida enferma de nulidade por omissão de pronúncia em virtude de não ter conhecido, “como devia, da causa de invalidade alegada pela A. consubstanciada na violação da disposição inscrita no Anexo XIII do Programa do Procedimento que determinava "Não haverá apresentação do Protótipo" (cfr. conclusão 1) das alegações).
2.1.1. Nos termos do disposto no artigo 615º, n.º 1, al. d) do CPC, constitui causa de nulidade da sentença a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar.
Esta nulidade está directamente relacionada com o dever que é imposto ao juiz pelo artigo 608º, n.º 2 do CPC, em que se estabelece que o mesmo deve resolver todas as questões suscitadas pelas partes, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, salvo se lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
É entendimento pacífico e reiterado da nossa jurisprudência de que só se verifica esta nulidade quando existe a violação dos deveres de pronúncia do tribunal sobre questões que deva apreciar; não devendo confundir-se, no entanto, questão a decidir com considerações, argumentos, motivos, razões ou juízos de valor produzidos pelas partes: a estes não tem o tribunal que dar resposta especificada ou individualizada, mas apenas aos que directamente contendam com a substanciação da causa de pedir e do pedido.
2.1.2. No que concerne à realização de “sessões presenciais com os concorrentes com vista ao esclarecimento do funcionamento dos requisitos dos protótipos apresentados”, alegou a recorrente que ocorrem as seguintes ilegalidades (cfr. artigos 58º a 76º):
(i) Violação da disposição inscrita no Anexo III do Programa do Procedimento segundo a qual “Não existirá apresentação do protótipo”, na medida em que “tais sessões, do ponto de vista material constituíram verdadeiras apresentações dos respectivos protótipos por parte dos concorrentes” (cfr. artigos 59º e 60º);
(ii) Violação dos artigos 72º e 146º do CCP, uma vez que tais sessões “configuram esclarecimentos sobre o conteúdo das respectivas propostas”, e resulta de tais preceitos que “os esclarecimentos devem ser solicitados antes do relatório preliminar” (cfr. artigos 61º e 62º);
(iii) Violação do artigo 2º, nº 1 do Decreto-lei n.º 143/2008 e do artigo 72º, n.º 3 do CCP, já que os mesmos determinam “que os esclarecimentos devem obrigatoriamente ser prestados por escrito, através da plataforma electrónica” (cfr. artigos 63º a 67º);
(iv) Violação dos princípios da transparência, da publicidade e da imparcialidade, em virtude de terem sido realizadas “sessões presenciais individuais com cada um dos concorrentes, nas quais os restantes concorrentes não estiveram presentes, nem foram convocados para esse efeito” (cfr. artigos 68º a 76º).
A propósito desses vícios, escreveu-se na sentença recorrida o seguinte:
“Regressando ao caso dos presentes autos, e conforme se extrai dos factos provados, após a análise das propostas e aplicação do critério de adjudicação, o júri elaborou, em 12 de Janeiro de 2015, o relatório preliminar, tendo proposto excluir as propostas de todos os concorrentes, na sua maioria, por os protótipos apresentados não respeitarem os requisitos fixados no programa do concurso.
Na sequência das pronúncias dos concorrentes em sede de audiência prévia, o júri do procedimento deliberou em 10 de Fevereiro de 2015 “solicitar esclarecimentos, ao abrigo do disposto no artigo 72º do Código dos Contratos Públicos (CCP), de modo a poder responder às pronúncias e elaborar o relatório final.
Para o efeito e de forma a um melhor esclarecimento dos membros do júri, delibera-se que os esclarecimentos serão prestados verbalmente, através da resposta directa dos concorrentes convocados para o efeito, seguindo-se a elaboração da respectiva acta.
Os esclarecimentos a solicitar são exclusivamente do protótipo, (…)”.
Mais estabeleceu como “condições das audiências de esclarecimentos”, o seguinte:
1. O concorrente trazer um computador onde deverá correr o protótipo entregue com a sua proposta, devendo o computador ter acesso à Internet próprio e autónomo. O IGFEJ apenas fornece a energia eléctrica para alimentação do computador;
2. Por cada audiência de esclarecimentos:
● Devem ser identificados os representantes dos concorrentes devidamente credenciados e com poderes para os obrigar;
● Devem ser esclarecidas as dúvidas relativas aos requisitos do protótipo definidos no Caderno de Encargos,
● Será elaborada acta da audiência, devendo constar os esclarecimentos prestados por cada concorrente face aos requisitos identificados, os quais passarão a fazer parte integrante das propostas, desde que não contrariem os elementos constantes dessas mesmas propostas;
● A acta deverá ser assinada pelos representantes dos concorrentes devidamente credenciados e pelo júri.”.
Do que vem de referir-se resulta que o júri, ao deliberar solicitar esclarecimentos sobre os respectivos protótipos, ao abrigo do disposto no artº 72º, do CCP, anulou o momento procedimental correspondente à fase de preparação da adjudicação, para voltar à fase de avaliação das propostas, tendo em vista o reexercício dos seus poderes de análise e avaliação, no domínio referido artº 72º, nº 1 e 2, do CCP, concretamente, para ver “esclarecidas as dúvidas relativas aos requisitos do protótipo definidos no Caderno de Encargos” – cfr. acta de 10 de Fevereiro de 2015.
Tal actuação mostra-se correcta.
Com efeito, ante a pronúncia dos concorrentes em sede de audiência prévia, designadamente do ora A., pugnando pela conformidade do protótipo entregue com os requisitos exigidos no concurso, e instalada a dúvida, cumpria ao júri, ponderado o âmbito de expansão de princípios potencialmente conflituantes - o princípio da concorrência, da igualdade e da transparência versus o princípio do favor do procedimento (dos concorrentes e das propostas) -, pender a favor do regime de poderes oficiosos instrutórios estatuído no artº 72º nºs 1 e 2 CCP, com vista a ver esclarecidas as dúvidas apresentadas e obter uma compreensão exacta e verdadeira sobre as propostas apresentadas.
Acresce referir que atenta a natureza específica do suporte em que foi entregue o protótipo (cfr. artº 19º, nº 3, do programa do concurso), o mesmo não se encontrava disponível para consulta na plataforma electrónica, não sendo, por isso, possível aos concorrentes “correr o protótipo entregue” de modo a sindicar a actuação do júri e demonstrar o cumprimento dos requisitos exigidos para os protótipos apresentados.
Quer com isto dizer-se que só nas instalações da entidade adjudicante, na presença do júri e dos concorrentes, e pondo a “correr o protótipo entregue”, seria possível aos concorrentes proceder à demonstração das funcionalidades dos protótipos entregues, nos termos fixados no programa do concurso, e esclarecer o júri das dúvidas existentes quanto ao preenchimento dos requisitos do anexo XIII do programa do procedimento.
Deste modo, tem-se também por correcto o procedimento adoptado pelo júri, no sentido de os esclarecimentos serem prestados verbalmente, através de resposta directa dos concorrentes convocados para o efeito, seguindo-se a elaboração da respectiva acta, assinada pelos representantes dos concorrentes devidamente credenciados e pelo júri, onde constem os esclarecimentos prestados por cada concorrente face aos requisitos identificados em relação a cada concorrente, que “passarão a fazer parte integrante das propostas, desde que não contrariem os elementos constantes dessas mesmas propostas.
Pelo exposto, não se considera haver violação dos normativos invocados pela A., concretamente, do artº 2º, nº 1, do Decreto-Lei nº 143-A/2008, de 25 de Julho e 72º, nº 3, do CCP.
Questão diferente é a de saber se a decisão de realizar sessões presenciais “individuais” com cada um dos concorrentes se mostra consentânea com os princípios da transparência, da publicidade e da imparcialidade.
Vejamos então.
(…)” (sublinhados nossos).
Daqui resulta de forma clara que o tribunal a quo apreciou todos vícios supra identificados sob os pontos (i), (ii), (iii) e (iv), incluindo a alegada violação da disposição inscrita no Anexo III do Programa do Procedimento segundo a qual “Não existirá apresentação do protótipo”.
Concluímos, assim, que a sentença recorrida não padece de nulidade por omissão de pronúncia e, em consequência, pela improcedência das conclusões 1 a 3 das alegações.
2.2. Sustenta a recorrente que a sentença recorrida errou no julgamento que fez a propósito da “causa de invalidade decorrente da incompletude dos anúncios do procedimento” (cfr. conclusões 4 a 10). É que, refere a mesma, ao contrário do decidido, “os anúncios publicados no D.R. e no JOUE são omissos em relação a aspectos fundamentais relativos às condições de participação no procedimento e aos elementos a ponderar para a sua adjudicação, bem como ao contrato a celebrar”, logo, “ao fazer publicar os anúncios no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia com as omissões descritas, a entidade demandada, ora recorrida, incorreu na violação ostensiva dos artigos 130º, n.º 1 e 131º, n.º 1 do CCP, do artigo 1º, al. a) e anexo III da Portaria n.º 701-A 2008, de 29 de Julho, dos arts. 35º, n.º 2, 36º, n.º 1, Anexo VIIA da Directiva n.º 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 e do art. 2º e anexo III do Regulamento CE n.º 1564/2005, da Comissão, de 7 de Setembro de 2005, bem como na violação dos princípios da publicidade, da transparência e da concorrência”.
Concretizando, refere a recorrente que o anúncio publicado no Diário da República não contém, como devia, “o item relativo ao critério de adjudicação e eventuais factores e subfactores acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação”, pois que se limita “a introduzir uma referência remissiva para o Programa do Procedimento”.
E que também o anúncio publicado no JOUE é omisso relativamente “a elementos que são absolutamente essenciais à tomada de decisão de participar, ou não, no procedimento, por parte dos agentes económicos europeus, como a duração do contrato e os factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação”.
2.2.1. Da interpretação conjugada dos artigos 40º e 130º do CCP resulta que os anúncios de abertura do procedimento não são uma peça dos concursos públicos; só integram esse conceito o programa do procedimento e o caderno de encargos (cfr. artigo 40º, n.º 1, al. b) do CCP).
Os anúncios destinam-se, isso sim, “a dar conhecimento público da abertura de um determinado procedimento, divulgando alguns dos mais importantes dos seus aspectos e do contrato a celebrar, “desafiando” ou “convidando” os operadores económicos a inscrever-se na plataforma e a aceder às peças que conformam o procedimento e o contrato para poderem formar de maneira consciente a sua vontade de apresentar, ou não, uma candidatura ou proposta” (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011, pág. 379).
Assim é que, o n.º 1 do artigo 130º do CCP, sob a epígrafe “Anúncio”, determina que “o concurso público é publicitado no Diário da República através de anúncio conforme modelo aprovado por portaria dos ministros responsáveis pela edição do Diário da República e pelas áreas das finanças e das obras públicas”.
E o artigo 131º, sob a epígrafe “Anúncio no Jornal Oficial da União Europeia”, estipula no seu n.º 1: “Quando a entidade adjudicante pretenda publicitar o concurso público no Jornal Oficial da União Europeia deve fazê-lo através de um anúncio conforme modelo constante do anexo II do Regulamento (CE) n.º 1564/2005, da Comissão, de 7 de Setembro”.
O diploma a que se refere o n.º 1 do artigo 130º do CCP é a Portaria n.º 701-A/2008, de 29/07, a qual “estabelece os modelos de anúncio aplicáveis aos procedimentos pré-contratuais previstos no Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, a seguir referidos: a) O modelo de anúncio do concurso público, nos termos do n.º 1 do artigo 130.º do Código dos Contratos Públicos, constante do anexo I da presente portaria e da qual faz parte integrante”.
Nos termos do Anexo I da referida Portaria, o anúncio do concurso público a que se refere o n.º 1 do artigo 130º do CCP inclui obrigatoriamente, além do mais, a seguinte informação:
“12 - Critério de adjudicação
(mais baixo preço/proposta economicamente mais vantajosa)
[No 2.º caso]
Factores e eventuais subfactores acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação”
Por seu lado, o Regulamento (CE) n.º 1564/2005, da Comissão, de 7 de Setembro (ao qual se refere o artigo 131º, n.º 1 do CCP), estabelece os formulários-tipo para publicação de anúncios no âmbito dos processos de adjudicação de contratos públicos em conformidade com as Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, reportando-se o anexo II ao formulário de “Anúncio de Concurso”.
Nos termos do disposto nesse anexo, do anúncio de concurso devem constar, além do mais, as seguintes menções:
“ (…)
II.3) Duração do contrato ou prazo para a sua execução
Período em meses: … ou dias … (a contar da data da adjudicação)
Ou Com início em …/…/… (dd/mm/aaaa)
Conclusão em: …/…/… (dd/mm/aaaa)
(…)
IV.2.1) Critérios de adjudicação (assinalar as casas pertinentes)
Preço mais baixo □
ou
Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta □
□ os critérios enunciados a seguir (os critérios de adjudicação deverão ser apresentados com a respectiva ponderação ou por ordem de importância sempre que a ponderação não seja possível por razões justificáveis)
□ os critérios enunciados no caderno de encargos, no convite à apresentação de propostas ou para participar na negociação ou na memória descritiva
Critérios | Ponderação | Critérios | Ponderação |
| 1._________________ | ___________ | 6.___________________ | __________ |
| 2._________________ | ___________ | 7.___________________ | __________ |
| 3._________________ | ___________ | 8.___________________ | __________ |
| 4._________________ | ___________ | 9.___________________ | __________ |
| 5._________________ | ___________ | 10.__________________ | __________ |
(…).”
2.2.2. Isto posto vejamos qual o teor dos anúncios publicados no DR e no JOUE, com vista a aferir se os mesmos padecem das omissões que a recorrente lhes imputa.
Do anúncio publicado na Parte L da 2ª Série do Diário da República n.º 174, de 10/09/2014, consta, no que aqui importa, o seguinte:
“(…)
12 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Proposta economicamente mais vantajosa
Factores e eventuais subfactores acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação: Ver artigo 22.º do Programa do Concurso.”
Verifica-se, assim, que o anúncio do procedimento publicado no Diário da República refere expressamente qual o critério de adjudicação, tal como é exigido no Anexo I da Portaria n.º 701-A/2008, de 29/07; contudo, no que concerne à exigência de informar quais os “Factores e eventuais subfactores acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação” (posto que o critério de adjudicação é o da “proposta economicamente mais vantajosa”), o anúncio nada diz de forma expressa, remetendo os eventuais interessados para o artigo 22º do Programa do Concurso.
Ou seja, o anúncio publicado no Diário da República não contém as menções obrigatórias exigidas pela referida Portaria, concretamente no ponto 12 do Anexo I.
E o mesmo sucede com o anúncio do concurso publicado no Jornal Oficial da União Europeia JO/S S2 de 13/09/2014, na medida em que o mesmo omite algumas menções que dele deveriam constar, nos termos do Regulamento (CE) n.º 1564/2005, concretamente, a duração do contrato e o critério de adjudicação (cfr. alínea D) do probatório).
Concluímos, pois, que a entidade adjudicante não fez constar dos anúncios que publicou no Diário da República e no JOUE todas as menções obrigatórias, violando, desse modo, as normas vindas de referir.
Mas será que essas omissões constituem causa de invalidade do procedimento concursal?
Vejamos.
O anúncio do concurso visa dar a conhecer aos potenciais interessados as principais características do procedimento e do contrato, por forma a que os mesmos fiquem munidos das informações necessárias que lhes permitam decidir pela apresentação ou não uma proposta.
Trata-se de assegurar a concorrência no domínio dos contratos públicos, o que “exige que seja dada publicidade a nível comunitário aos anúncios de contratos elaborados pelas entidades adjudicantes dos Estados-Membros. As informações contidas nesses anúncios devem permitir aos operadores económicos da Comunidade apreciar se os contratos propostos lhes interessam. Para esse efeito, convém dar-lhes conhecimento suficiente do objecto do contrato e das respectivas condições” (cfr. preâmbulo da Directiva 2004/18/CE).
Assim, “os anúncios de concurso (…) têm por objectivo dar a conhecer o conjunto das informações necessárias aos operadores económicos para decidirem se e como concorrer a um determinado contrato” (Cláudia Viana, Os princípios comunitários na contratação pública, Coimbra Editora, pág. 525).
Todas as menções que constam do anúncio devem constar também das peças do procedimento, embora aqui com mais desenvolvimentos. Assim sendo, as lacunas ou omissões que se verifiquem no anúncio do concurso são (ou devem ser) susceptíveis de ser supridas através da consulta do programa do concurso e do caderno de encargos. E se assim acontecer, parece, numa primeira análise, que a falta das informações legalmente obrigatórias nos anúncios de concursos nenhuma consequência terá no que concerne à validade do procedimento. Porém, nem sempre assim sucederá; tudo depende das circunstâncias do caso, importando ponderar, além do mais, que tipo de informação foi omitida e qual a situação concreta em que se vêm colocados os potenciais interessados caso pretendam consultar as peças do procedimento. Na verdade, por vezes “as circunstâncias e pressupostos desse suprimento [não] o tornam de fácil acesso e realização - tão fácil (ou quase tão fácil) quanto o é a consulta do anúncio publicado - e podem até, muitas vezes, revelar-se desmotivantes, pelas dificuldades de que se revestem: - quer obrigando o virtual interessado a inscrever-se e registar-se na plataforma electrónica ou a deslocar-se aos serviços da entidade adjudicante, únicas formas de ele ter acesso às peças do procedimento; - quer porque as lacunas dos anúncios versam precisamente sobre elementos de identificação da entidade adjudicante e de seus endereços electrónico e imobiliário; ou então porque versam sobre elementos do contrato (nomeadamente, respectivo valor) cujo conhecimento é decisivo para suscitar nos interessados a vontade de se darem aos incómodos necessários à consulta das peças do procedimento” (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., pág. 383).
No caso dos autos, para além de constarem das peças do procedimento os elementos omissos nos anúncios publicados no Diário da República e no JOUE, o certo é que, quer num, quer noutro, são expressamente indicados todos os elementos de identificação da entidade adjudicante, bem como a forma de a contactar e de obter as peças que os potenciais interessados entendam necessárias.
Assim, ao acederem a tais anúncios, os mesmos ficavam desde logo a saber que a Secretaria-Geral do Ministério da Justiça procedeu à abertura de um concurso público tendo em vista a aquisição de serviços para implementação do portal desse Ministério, sendo também informados do endereço (electrónico e imobiliário) da entidade adjudicante e do seu contacto telefónico. Deste modo, a obtenção dos elementos em falta nos anúncios do concurso não se apresentava como especialmente difícil e/ou onerosa.
Por outro lado, nada existe nos autos que nos permita concluir que a omissão de tais elementos nos anúncios desmotivou potenciais interessados e, por isso, diminuiu o leque de candidatos; isto é, que tenha sido posta em causa a concorrência. Aliás, nada foi alegado pela autora/recorrente nesse sentido. Ao invés, o que sucedeu foi que ela apresentou normalmente a sua proposta, não havendo notícia que a mesma apresentasse deficiências por causa das lacunas dos anúncios; nem tão pouco que tivesse sido em resultado destas que a proposta da autora não foi classificada em 1º lugar ou que as mesmas tivessem tido repercussão na avaliação da proposta.
Concluímos, em face do exposto, que a não inclusão de todas as menções obrigatórias nos anúncios publicados no Diário da República e no JOUE não constitui causa de invalidade do procedimento concursal, improcedendo, consequentemente, as conclusões 4 a 10 das alegações.
2.3. Alega ainda a recorrente que a sentença recorrida errou no julgamento que fez a propósito da “causa de invalidade decorrente da exigência de apresentação de um protótipo integrando o “Portal” a funcionar”, aduzindo, para tanto e em síntese, os seguintes argumentos (cfr. conclusões 11 a 18):
- “Exigir aos concorrentes, para efeitos de apresentação (e posterior análise) das propostas, a execução da prestação contratual, tal qual esta se encontra prevista no caderno de encargos, antecipa para uma fase de avaliação da proposta a execução do próprio contrato submetido a concurso, com o risco acrescido de, em caso de não adjudicação, tal execução ficar sem a justa remuneração, o que põe em causa os princípios da proporcionalidade e do equilíbrio e da sinalagmaticidade contratuais”;
- “A proposta é constituída por documentos nos quais os concorrentes exprimem a forma e o modo como se propõem executar o contrato, designadamente, relativamente aos aspectos submetidos à concorrência”, pelo que “a avaliação deve incidir sobre os atributos expressos, assumidos e vertidos em documento e não sobre a execução do contrato propriamente dita, para que sobre essa materialidade o júri possa realizar testes e proceder à avaliação”.
Conclui a recorrente que “ao contrário do que decidiu a sentença recorrida, as normas contidas nos artigos 19º, n.ºs 3 e 4, 21º, n.º 2, al. e), 22º e Anexos V, al. d) e XIII do programa do procedimento violam claramente os arts. 56º, n.ºs 1 e 2, 57º, n.º 1, 75º, n.º 1 e, bem assim, os princípios da proporcionalidade e do equilíbrio e da sinalagmaticidade contratuais”.
2.3.1. O n.º 2 do artigo 21º do PC enuncia os documentos que devem instruir as propostas, entre os quais os “Protótipos requeridos de acordo com os requisitos definidos, elaborados em conformidade com o Anexo XIII ao Programa do Concurso” [cfr. al. e)].
Estipula o n.º 3 do artigo 19º do PC que os protótipos “deverão ser entregues numa máquina virtual, que deverá estar devidamente configurada e que não poderá requerer nenhuma intervenção específica do Júri para a sua análise e execução. Os protótipos têm que ser produzidos utilizando as tecnologias e o software propostos pelos concorrentes. Tal encontra-se especificado no Anexo XIII”.
No Anexo III do PC são enunciadas as funcionalidades e os requisitos dos Protótipos nos seguintes termos:
“As funcionalidades englobam-se nos seguintes âmbitos:
● Autenticação
● Gestão de Conteúdos
● Galeria Multimédia
● Pesquisas
● Motor de Inquéritos
● Intranet – Personalização
● Estética da plataforma
Para cada âmbito, excepto para a estética, são definidos os passos com diagramas UML de sequência. Uma descrição sumária de cada cenário é apresentada.
II. Requisitos do Protótipo
Como está referido nos requisitos da admissão a concurso, colocam-se as seguintes condições para a apresentação do protótipo:
1. Faz parte integral da proposta a entrega do protótipo com todos os requisitos para o qual este for solicitado;
2. A não entrega do protótipo é motivo de exclusão do procedimento;
3. A não entrega de protótipo para todos os requisitos a funcionar para o qual foi solicitado é motivo de exclusão do procedimento;
4. Todo o protótipo tem que utilizar as componentes e o software definidos na arquitectura do sistema proposto pelo concorrente;
5. Se forem entregues protótipos que não cumpram todos os requisitos solicitados para protótipo nos termos do definido no CE, a proposta será excluída do procedimento;
6. Máquinas virtuais devem ser entregues fisicamente (Disco externo, USB Drive) e não serão admitidos protótipos entregues infraestruturas baseadas em cloud.
7. Os protótipos serão apenas aceites nos produtos de virtualização VMWare ou VirtualBox;
8. Não devem ser entregues máquinas virtuais com licenciamento temporário que impossibilite o teste do protótipo;
9. Os concorrentes devem fornecer um manual de configurações a realizar para testar o protótipo, utilizadores de acesso à máquina, perfis de teste e todas as informações que sejam consideradas relevantes para a utilização da máquina virtual;
10. As máquinas virtuais devem estar limitadas às seguintes características:
• Máximo 12GB de RAM;
• Máximo Dual Core 2 3GHZ ou similar;
• Máximo 100GB de espaço em disco.”
Como resulta de forma inequívoca das normas vindas de referir, sob pena de exclusão, as propostas apresentadas têm de ser obrigatoriamente instruídas com um protótipo com determinadas características técnicas e funcionalidades, o qual é entregue numa máquina virtual devidamente configurada que permita testá-lo.
Ademais, o protótipo é um dos factores do critério de adjudicação.
Com efeito, determina o artigo 22º do PC que “A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com o modelo de avaliação constante do Anexo V do presente Programa do Concurso, que dele faz parte integrante”.
E o modelo de avaliação das propostas estabelece os seguintes factores de apreciação:
- Solução: Equipamentos, infra-estruturas e software (20%);
- Serviços: Projecto, organização, abordagem e processos (20%);
- Preço (35%); e
- Protótipo (25%).
O factor protótipo desdobra-se nos seguintes subfactores:
- Estética da plataforma (15%);
- Autenticação (10%);
- Gestão de conteúdos (15%);
- Galeria multimédia (15%);
- Pesquisa (15%);
- Motor de inquéritos (15%); e
- Intranet-personalização (15%).
O protótipo constitui, assim, um atributo da proposta (cfr. artigo 56º, n.º 2 do CCP), na medida em que estamos perante uma “prestação ou tarefa concretamente definida (…) que, em relação aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (artigo 56º/2) e aí valorizados como factores de avaliação das propostas (artigo 75º/1), os concorrentes se propõem fazer à entidade adjudicante” (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, “Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública”, 2014, pág. 584).
A noção de proposta e de atributo da proposta é-nos dada pelo artigo 56º do CCP. Assim, “a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo” (n.º 1), entendendo-se por “por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (n.º 2).
A proposta é constituída, além do mais, pelos seguintes documentos (cfr. artigo 57º, n.º 1 do CCP): “a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante” e “b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar” (sublinhado nosso).
Ora, como vimos, o protótipo constitui, justamente, um dos atributos das propostas. Não nos podemos esquecer que o procedimento concursal em causa nos autos tem por objecto “a aquisição dos bens e serviços necessários para a implementação Portal do Ministério da Justiça”, pelo que a apresentação de um protótipo integrando todas as funcionalidades exigidas que pudesse ser testado pela entidade adjudicante revela-se crucial para que esta proceda à escolha da proposta que melhor serve os seus objectivos. Como é evidente, a mera indicação na proposta das soluções que o candidato se propõe adoptar não é suficiente para aferir, eficazmente, a qualidade da mesma, nem permite à entidade adjudicante fazer um juízo rigoroso sobre a sua valia.
E nem se diga que dessa forma a entidade adjudicante está a exigir dos concorrentes a antecipação da execução do próprio contrato, com o risco de a mesma ficar sem remuneração (em caso de não adjudicação). É que, a participação num procedimento concursal acarreta necessariamente custos para os concorrentes, os quais podem atingir valores muito elevados, e apenas a proposta vencedora os conseguirá rentabilizar. São os riscos próprios do negócio. Por outro lado e se levarmos ao limite o argumento da recorrente, podemos chegar a uma situação em que não é possível lançar mão de um procedimento concursal porque as propostas necessariamente “antecipam a execução do contrato”; é o que sucede, por exemplo, no caso de um procedimento para escolha de um projecto de arquitectura.
Concluímos, assim, não assistir qualquer razão à recorrente quando alega que a obrigação imposta aos concorrentes de apresentarem um protótipo com todas as funcionalidades aptas a serem testadas é “juridicamente inaceitável”, violando “os arts. 56º, n.ºs 1 e 2, 57º, n.º 1, 75º, n.º 1 e, bem assim, os princípios da proporcionalidade e do equilíbrio e da sinalagmaticidade contratuais”.
Improcedem, pois, as conclusões 11 a 18 do recurso.
* SUMÁRIO (artigo 663º, n.º 7 CPC):
I - Os anúncios do concurso público a que se referem os artigos 130º, n.º 1 e 131º do CCP devem conter obrigatoriamente determinadas menções, as quais se mostram enunciadas, respectivamente, no Anexo I da Portaria n.º 701-A/2008, de 29/07 e Regulamento (CE) n.º 1564/2005.
II - Nem sempre a falta das menções legalmente obrigatórias determina a invalidade do procedimento; é o que sucede se a autora apresentou (normalmente) a sua proposta, que foi aceite, não havendo notícia que a mesma evidenciasse deficiências por causa das lacunas dos anúncios, nem tão pouco que tivesse sido em resultado destas que a proposta da autora não foi classificada em 1º lugar, ou que as mesmas tivessem tido repercussão na sua avaliação.
III - A obrigatoriedade de apresentação de um protótipo integrando todas as funcionalidades exigidas que pudesse ser testado pela entidade adjudicante no âmbito do procedimento concursal para a aquisição dos bens e serviços necessários para a implementação Portal do Ministério da Justiça não viola as normas dos artigos 56º, n.ºs 1 e 2, 57º, n.º 1, 75º, n.º 1 do CCP, nem os princípios da proporcionalidade, do equilíbrio e da sinalagmaticidade contratuais.
DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 5 de Maio de 2016
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(Conceição Silvestre)
_________________________
(Cristina dos Santos)
_________________________
(Paulo Pereira Gouveia) |
