Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	1610/17.2BELSB

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	02/28/2018

Relator:	NUNO COUTINHO

Descritores:	INFORMAÇÃO NÃO PROCEDIMENTAL CERTIDÃO

Sumário:	I – A emissão de certidão, ao abrigo do direito à informação não procedimental, não depende da aferição da adequação do conteúdo da mesma para o fim indicado pelo requerente, mas sim do enquadramento da pretensão formulada no domínio da aplicação da Lei nº 26/2016, de 22 de Agosto.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – Relatório

Bacari ………., requereu contra o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras processo de intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões, tendo peticionado fosse emitida certidão da qual constasse que o requerente tem a sua residência habitual em Portugal desde 1982, para fins de instrução de pedido de atribuição de nacionalidade a descendente nascido em território português.

Por sentença proferida em 27 de Setembro de 2017 foi decidido intimar o requerido a emitir certidão que ateste a residência habitual do requerente e a respectiva data.

Da aludida decisão interpôs recurso o requerido, sintetizado nas seguintes conclusões:
A – O SEF, nos termos da Lei Orgânica, do Decreto-Lei nº 252/2000, de 16/10, na redacção actual, é um Serviço de Segurança, organizado hierarquicamente na dependência do Ministro da Administração Interna (MAI), com autonomia administrativa e que, no quadro da política de segurança interna, tem por objectivos fundamentais controlar a circulação de pessoas nas fronteiras, a permanência e actividade de estrangeiros em território nacional, bem como estudar, promover, coordenar e executar as medidas e acções relacionadas com aquelas actividades e com os movimentos migratórios.
B – Prossegue, assim, as atribuições e competências legais directamente decorrentes do Diploma legal mencionado, sem olvidar, naturalmente, a sua vinculação à demais legislação específica que lhe cumpre observar, designadamente ao disposto na Lei nº 23/2007 de 4/7, na redacção actual, no quadro mais geral de conformação da sua actuação ao Direito Constitucional, ao Direito da União Europeia, e demais legislação ordinária pertinente;
C – Não são equacionáveis as normas constantes da Lei da Nacionalidade e do Regulamento da Nacionalidade Portuguesa invocadas pelo Recorrido para efeitos de emissão da certidão, em vigor à data de nascimento da sua filha (cfr. Lei nº 37/81, de 3/10);
D – A situação em apreço é regulada pela Lei e respectivo Regulamento, vigentes à data do pedido de atribuição da nacionalidade originária, é dizer com apelo à Lei nº 37/81, de 3/10, na redacção dada pela Lei Orgânica nº 9/2015 de 29/7, e pelo Regulamento aprovado pelo Decreto-Lei nº 237-A/2006, de 14 de Dezembro, na redacção actual;
E – Andou, pois, bem o SEF, ao emitir nos termos legais uma certidão a atestar o período de residência legal do Recorrido;
“F - O pedido.de informação procedimental ou não procedimental, decorrente do Direito constitucional e legalmente previsto de Informação tem, sob pena de fraude às normas que o conferem, de evidenciar alguma ligação às competências exercidas pela órgão detentor da mesma;
G - A obrigação do SEF de emitir uma certidão na qual se ateste um facto, e não uma situação jurídica (como a regularidade da permanência em Portugal), inexiste no ordenamento jurídico;
H - Não cumpre ao SEF, não está na sua disponibilidade/competência emitir quaisquer documentos que atestem factos, designadamente a residência habitual, de cidadãos estrangeiros, em território nacional;
I - O dever/obrigação legal de emitir uma qualquer certidão no âmbito do Direito à Informação procedimental e não procedimental, não prescinde nem pode esquecer as atribuições e competências do órgão responsável pela informação.
J - Legalmente, não cabe ao SEF atestar o facto da residência habitual dos cidadãos estrangeiros, considerando que a competência para tal está legalmente confiada às Autarquias Locais, designadamente às Juntas de Freguesia (cír. artigo 16º, n.º 1, alínea rr) da Lei n.º 75/2013, de 12109, na redacção actual e artigo 34º do Decreto-Lei n.º 135/99, de 22/4);
K - O tribunal não podia ter condenado o SEF a emitir a mencionada certidão atentas as competências do SEF e das Autarquias Locais na matéria.

Apresentou o recorrido contra-alegações, sintetizadas nas seguintes conclusões.

A. A obrigação de prestar informação é distinta do direito à nacionalidade e do respectivo procedimento de atribuição.
B. Ao recorrente – enquanto serviço de segurança do Estado incumbido de controlar a circulação de pessoas nas fronteiras, a permanência e actividades de estrangeiros em território nacional, nos termos do disposto no art. 1º da sua Lei Orgânica – apenas lhe cabe informar sobre o período de residência habitual do ora recorrido. O que o IRN fará com tal informação é matéria que ultrapassa largamente as atribuições e competências do recorrente que, por isso, está flagrantemente a “meter a foice em seara alheia”.
C. Mesmo que o critério de residência acolhido a partir da entrada em vigor da Lei nº 25/94, de 19/8, tenha passado a ser o da residência legal, tal critério vale para o futuro, i.e. para as novas situações que se verificarem a partir da data de entrada em vigor da nova lei; porém, quanto ao passado, continua aplicar-se o critério antigo, sob pena de aplicação retroactiva da lei que teria efeitos particularmente graves uma vez que se traduziria numa revogação retroactiva de direitos fundamentais, como é o direito à nacionalidade, o que, de qualquer forma, teria quanto muito de ser discutido perante a entidade competente para analisar o pedido de atribuição de nacionalidade, i.e. a Conservatória dos Registos Centrais.
D. Quanto ao pedido de informação sobre a residência habitual do recorrido - instrumental para o pedido de atribuição de nacionalidade - o recorrente tem a competência e os meios para a prestar:
E. Quanto à competência, como foi supra referido, a mesma mantém-se relativamente ao período em que vigorou a redacção originária da Lei e Regulamento da Nacionalidade, sendo claro que, nos termos do disposto no art. 9º do Regulamento da Nacionalidade, era ao recorrente que competia prestar tal informação.
F. Quanto aos meios, sendo o recorrente um serviço de segurança do Estado que tem por objectivos fundamentais controlar a circulação de pessoas nas fronteiras, a permanência e actividades de estrangeiros em território nacional, dispõe à partida de um manancial de informação que lhe permitiria atestar desde quando é que o recorrido residia habitualmente em Portugal.
G. E ainda que não se quisesse dar ao trabalho de consultar os seus arquivos, sempre poderia pronunciar-se com base nos elementos fornecidos pelo interessado, ora recorrido, nos termos do disposto no art. 9º do Regulamento da Nacionalidade.
H. O recurso não serve para introduzir questões novas que, pela própria natureza das coisas, não foram consideradas pelo Tribunal a quo; a questão da alegada competência das juntas de freguesia para a emissão de certificados de residência é uma questão nova, não discutida entre as partes nos articulados e, como tal, deve ser liminarmente indeferida por ser manifestamente despropositada e intempestiva a sua apresentação em sede de recurso.
I. A intervenção das juntas de freguesia é mais tópica ou pontual do que a do SEF, até pela estrutura mais fragmentada que aquelas estruturas autárquicas assumem. Diferentemente, o SEF tem como atribuição controlar de forma centralizada e entrada, permanência e saída de cidadãos estrangeiros em território nacional. Por essa razão, compreende-se que, em questões estruturais como a atribuição da nacionalidade, o legislador tenha optado por atribuir ao SEF (e não a uma junta de freguesia) a competência para apreciar e se pronunciar sobre a residência habitual dos progenitores estrangeiros de um individuo nascido em Portugal.
J. Tivesse o recorrente verdadeiramente convencido de que a competência para emissão da referida certidão pertencia às juntas de freguesia e, ao invés de emitir a certidão de residência legal que considerava que devia emitir (à luz da redacção actual do Regulamento da Nacionalidade), teria informado o recorrido que a competência para a emissão do certificado solicitado havia sido transferida para as juntas de freguesia, remetendo o pedido para a junta competente, nos termos do disposto no art. 15º nº 1 als. c) e d) da Lei nº 26/2016 de 22/8.
K. A alegada competência das juntas de freguesia para emitir os certificados de residência habitual é um argumento tardio, intempestivo e em desespero de causa. Como tal, não pode ser acolhido pelo Tribunal ad quem.
L. A sentença recorrida não merece qualquer reparo, pelo que deve o presente recurso ser julgado improcedente.

II) Na decisão recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:

A) Em 16/05/2017, a fim de instruir o pedido de atribuição de nacionalidade à sua filha, dirigiu requerimento à Entidade Requerida com o seguinte teor:
« Texto no original»
(cfr. Doc. n.º 1, junto com o R. I., que ora se dá por integralmente reproduzido);
B) Dá-se por integralmente reproduzido o teor dos documentos juntos com o Doc. nº 1
C) Em 23/06/2017, a Entidade Requerida emitiu Certidão com o seguinte teor:
« Texto no original»
(cfr. Doc. n.º 2, junto com o R. I. que ora se dá por integralmente reproduzido);

III) Fundamentação jurídica

Sendo o objecto dos recursos delimitados pelas conclusões das respectivas alegações, importa começar a análise do mesmo, importando referir que o mesmo se concentra em dois pilares de argumentação que consistem, o primeiro, na desnecessidade da certidão requerida para os fins pretendidos, a instrução de pedido de atribuição de nacionalidade a descendente nascido em território português, o segundo a circunstância de não competir ao Recorrente certificar a residência habitual de cidadãos estrangeiros em território nacional.

Apreciando, tendo presente que a sentença recorrida intimou o recorrente a emitir certidão que ateste a residência habitual do requerente e a respectiva data, decisão que deve ser interpretada, face ao pretendido pelo recorrido, no sentido de a menção à residência habitual se referir à residência em Portugal, sem que exista a necessidade de ser feita qualquer menção ao local da concreta morada do ora recorrido.
O nº 1 do art. 268º da C.R.P. preceitua que “os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas” – direito à informação procedimental
Por outro lado, de acordo com o estabelecido no art. 268 nº 2 da C.R.P., “os cidadãos têm também o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas” – o que se entende ser a afirmação do direito de acesso a documentos e registos administrativos, através da consagração do princípio da administração aberta – direito de informação não procedimental.
Estamos assim perante duas figuras distintas, que têm tratamento jurídico diverso, sendo o direito à informação procedimental regulado nos arts. 82º a 84º do C.P.A. e o direito à informação não procedimental regulado no art. 85º do C.P.A..

A distinção entre as duas figuras em que se decompõe o direito dos particulares à informação prende-se com o seguinte critério: o direito à informação procedimental pressupõe a existência de um processo pendente e, por banda do particular, um interesse directo ou legítimo na obtenção da informação, sendo que o direito à informação não procedimental é conferido a todas as pessoas.

A distinção entre informação procedimental e não procedimental assenta no tipo de informação que está em causa, na qualidade de quem a solicita e o distinto objectivo que se pretende atingir com a sua tutela.
O critério de distinção reside na seguinte linha divisória: o direito à informação tem natureza procedimental quando a informação pretendida está contida em factos, actos ou documentos de um concreto procedimento em curso; tratando-se de acesso a documentos administrativos contidos em procedimentos já findos ou a arquivos ou registos administrativos, neste caso, mesmo que se encontre em curso um procedimento, o direito à informação tem natureza não procedimental.

Entendeu a sentença recorrida que a pretensão do recorrido se enquadrava no disposto na Lei nº 26/2016, de 22 de Agosto, diploma que regula o regime de acesso à informação administrativa e ambiental e de reutilização dos documentos administrativos, prevendo o respectivo artigo 5º nº 1 que “todos, sem necessidade de enunciar qualquer interesse, têm direito de acesso aos documentos administrativos, o qual compreende os direitos de consulta, de reprodução e de informação sobre a sua existência e conteúdo.”, prevendo o nº 1 do artigo 13º que o acesso aos documentos administrativos se faz por intermédio de a) Consulta gratuita, eletrónica ou efetuada presencialmente nos serviços que os detêm; b) Reprodução por fotocópia ou por qualquer meio técnico, designadamente visual, sonoro ou eletrónico; c) Certidão

Sendo inquestionável que o recorrente se encontra sujeito à Lei nº 26/2016, de 22 de Agosto, conforme resulta da alínea a) do nº 1 do artigo 4º, não acolhe este Tribunal o primeiro fundamento de ataque dirigido à decisão recorrida, fulcrado na aplicação no tempo das normas constantes da Lei da Nacionalidade, invocadas pelo recorrido como fundamento da sua pretensão, na versão original da Lei nº 37/81, de 3 de Outubro, ou, como é entendimento do Recorrente a aplicação da referida Lei, na redacção dada pela Lei Orgânica nº 9/2015, de 29/7 e pelo Regulamento aprovado pelo Decreto-lei nº 237-A/2006, de 14 de Dezembro, dado tal questão, não obstante a justificação que o recorrido dá para justificar a necessidade da emissão, ser diversa da de saber se deve o recorrente emitir a certidão pretendida.

Com efeito, o que está em causa é saber se a pretensão do recorrido se enquadra no domínio da aplicação da Lei nº 26/2016, de 22 de Agosto, questão à qual o T.A.C. de Lisboa respondeu afirmativamente, com argumentação que este Tribunal acolhe, questão que é distinta e que não pode ser tratada nos presentes autos, da de saber qual o regime legal aplicável para atribuição de nacionalidade a descendente nascido em território português quando os pais estrangeiros aqui residam há mais de seis anos, dado esta questão extravasar o domínio dentro da qual se move a pretensão formulada pelo ora recorrido, pretensão essa que, recorde-se não está sujeita à enunciação de qualquer interesse, conforme decorre do nº 1 do artigo 5º da Lei nº 26/2016, pelo que soçobra este primeiro fundamento de ataque à decisão recorrida.

Como segundo fundamento de ataque à decisão recorrida, referiu o recorrente não ser competente para atestar o facto da residência habitual dos cidadãos estrangeiros, “…considerando que a competência para tal está legalmente confiada às Autarquias Locais, designadamente às Juntas de Freguesia…” – cfr. item J) das alegações de recurso.

Importa ter presente que a pretensão julgada procedente foi a de ser certificada que o recorrido tem residência habitual, em Portugal, e isto por referência ao requerimento datado de 16 de Maio de 2017, nos termos que resultam da alínea A) dos factos apurados – e não que fosse emitido o vulgarmente designado “atestado de residência.”

De acordo com a alínea rr) do nº 1 do artigo 16º da Lei nº 75/2013, de 12 de Setembro compete à junta de freguesia passar atestados, prevendo o artigo 34º do Decreto-lei nº 135/99, de 22 de Abril que “1 - Os atestados de residência, vida e situação económica dos cidadãos, bem como os termos de identidade e justificação administrativa, passados pelas juntas de freguesia, nos termos das alíneas qq) e rr) do n.º 1 do artigo 16.º da Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, devem ser emitidos desde que qualquer dos membros do respectivo executivo ou da assembleia de freguesia tenha conhecimento directo dos factos a atestar, ou quando a sua prova seja feita por testemunho oral ou escrito de dois cidadãos eleitores recenseados na freguesia ou ainda por outro meio legalmente admissível.”

Embora se admita que o segmento decisório da sentença recorrida, ao utilizar a expressão “…certidão que ateste a residência habitual do Requerente e a respectiva data….” possa induzir em alguma confusão quanto ao teor da certidão a emitir o certo é que tal segmento decisório da sentença recorrida não pode deixar de ser lido conjuntamente com o teor do requerimento dirigido em 16 de Maio de 2017 ao recorrente, no sentido de ser emitida certidão da qual constasse que o recorrido reside habitualmente em Portugal desde 1992, isto é, não está em causa a emissão de um certificado de residência, nos termos supra referidos, mas sim o atestar de facto que, indiscutivelmente e ao contrário do sustentado, será do conhecimento do Recorrente e a pretensão do recorrido caberá, como se decidiu na decisão recorrida, no âmbito da aplicação da Lei nº 26/2016 e não tanto no domínio das competências atribuídas ao recorrente e às juntas de freguesia.

Contudo, para afastar a argumentação do recorrente importa referir que o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras é, de acordo com o artigo 1º do D.L. nº 252/2000, de 16 de Outubro “…um serviço de segurança, organizado hierarquicamente na dependência do Ministro da Administração Interna, com autonomia administrativa e que, no quadro da política de segurança interna, tem por objectivos fundamentais controlar a circulação de pessoas nas fronteiras, a permanência e actividades de estrangeiros em território nacional, bem como estudar, promover, coordenar e executar as medidas e acções relacionadas com aquelas actividades e com os movimentos migratórios.”. a quem compete, designadamente e de acordo com a alínea e) do artigo 2º do referido diploma “controlar e fiscalizar a permanência e actividades dos estrangeiros em todo o território nacional;”, bem como, nos termos da alínea i) “conceder em território nacional vistos, prorrogações de permanência, autorizações de residência, bem como documentos de viagem nos termos da lei”, pelo que não se acolhe a argumentação aduzida pelo recorrente segundo a qual não deteria a competência para emitir a certidão pretendida, da qual apenas se pretende que conste a residência habitual, em Portugal do ora recorrido, actual cidadão nacional, nascido na República da Guiné-Bissau, como se alcança do documento nº 1 junto com o requerimento inicial, bem como a data desde a qual reside habitualmente em Portugal, pretensão que, nos termos referidos na decisão recorrida encontra abrigo no exercício do direito à informação não procedimental, que constitui questão distinta da aplicação da Lei da Nacionalidade e até da competência para a emissão de atestados de residência, pelo que deve ser negado provimento ao recurso.
IV) Decisão
Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 28 de Fevereiro de 2018

Nuno Coutinho

José Gomes Correia

Paulo Vasconcelos