A. A Recorrente impugna a decisão relativa à matéria de facto por entender que a alínea J) dos factos provados deveria ter vertido as alíneas ii), iii) e iv) do ponto
2.2 do segundo Relatório Final.

B. No entanto, como na parte final da alínea J) dos factos provados se dá por reproduzido o teor do 2.º Relatório Final, o referido erro de julgamento simplesmente não existe.
C. Na verdade, como todo o texto do 2.º Relatório Final consta da alínea J) dos factos provados, nada há que deva ser acrescentado à matéria de facto provada que possa respeitar a esse mesmo documento.
D. Ainda que se assim não se entenda, o que não se concede, facto é que os elementos que a Recorrente pretende integrar na alínea J) da matéria de facto correspondem a matéria de direito (e não a factos que devam constar da referida listagem).
E. A Recorrente sustenta uma alegada nulidade da decisão recorrida, por omissão de pronúncia, relativamente a uma questão que simplesmente não havia suscitado, até ao momento, junto do Tribunal.
F. Com efeito, a questão acerca da necessidade de o júri do concurso solicitar esclarecimentos sobre a proposta apenas foi suscitada em fase administrativa (audiência prévia ao 2.º Relatório Final), não tendo a mesma sido colocada na petição inicial ou nas alegações apresentadas junto do Tribunal a quo.
G. Como a questão não foi suscitada, não tinha o Tribunal a quo que se pronunciar sobre a mesma.
H. Ainda que o Tribunal a quo tivesse que considerar tal questão, o que não se concede, facto é só se verificaria tal nulidade se o juiz não tivesse conhecido de questões essenciais para dirimir a lide.
I. Tendo o Tribunal a quo se pronunciado sobre todos os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa (maxime: sobre a experiência do gestor de contrato proposto pela Recorrente e sobre a exclusão da sua proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP), dúvidas não restam de que não existe qualquer omissão de pronúncia.
J. A cláusula 4.ª, n.º 1, alínea a) do caderno de encargos e o ponto 1.2.1 do Anexo IV do caderno de encargos, exigem expressamente que o gestor do contrato apresentado na proposta possua “reconhecida competência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos, com experiência profissional mínima de 3 anos”.
K. De acordo com a nota 3 do Anexo III do Programa do Procedimento tal experiência deve respeitar a trabalhos de manutenção de idêntica dimensão e características dos que são objeto do contrato.
L. Para aferir da experiência exigida no caderno de encargos, o artigo 7.º 1.3, alínea

a) do programa do procedimento exige a apresentação de uma lista de meios humanos e dos respetivos curricula.
M. Alterando a estratégia inicialmente adotada, a Recorrente sustenta que o Tribunal a quo errou porque o curriculum do colaborador (outrora omisso) permitiria concluir que o mesmo detinha a experiência mínima exigida no caderno de encargos.
N. Como a Recorrente nunca alegou, nem demonstrou, que o gestor de contrato detinha efetivamente 3 anos de experiência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos de idêntica dimensão e características dos que são objeto do contrato, conforme exigido no caderno de encargos, não se pode assacar qualquer erro de julgamento a uma sentença que, na apreciação do respetivo curriculum, se limita a concluir que o mesmo não revela a experiência mínima necessária.
O.
P. Acresce que, as funções e atividades descritas no curriculum vitae revelam que a pessoa indicada não tinha experiência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos.
Q. Com efeito, nenhuma das funções e atividades descritas se prende com a de gestão de contratos de manutenção de equipamentos, muito menos com as de equipamentos com as características dos que são objeto do procedimento em apreço.
R. A referência a “facilities manager” e a consulta da Wikipédia, conforme sugerido pela Recorrente, não permitem concluir que o curriculum seja revelador da experiência em gestão de contratos de manutenção de equipamentos, muito menos de equipamentos com as características dos que são objeto do procedimento em apreço.
S. Ao propor um gestor de contrato que não detém a experiência mínima exigida pelo caderno de encargos, a proposta apresentada pela Recorrente contém um termo ou condição que viola um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência.
T. Na verdade, o curriculum não se limita a omitir a experiência do gestor de contrato proposto, evidenciado, antes, a falta de experiência exigida no caderno de encargos.
U. Com efeito, ao indicar a experiência em outras áreas, não revelando a alegada experiência na área exigida (gestão de contratos de manutenção de equipamentos), a Recorrente revelou, com o curriculum apresentado, a falta de experiência da pessoa proposta para assumir a tarefa de gestor do contrato.
V. Existiria uma mera omissão ou falta de concretização da experiência e, como tal, a falta de um termo ou condição da proposta, se a Recorrente nada tivesse referido quanto à experiência do gestor do contrato proposto, o que não foi o caso.
W. Não há, pois, uma mera omissão de um termo ou condição, mas um termo ou condição em clara desconformidade com um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência.
X. A exigência prevista nas peças do procedimento não foi cumprida através da mera junção da lista de meios humanos.
Y. A referida lista constitui uma declaração genérica que foi frontalmente contrariada pela declaração mais concreta e precisa sobre a matéria, constante do curriculum apresentado pela própria Recorrente.
Z. Ainda que se entenda que a Recorrente se limita a omitir um termo ou condição, o que não se concede, facto é que tal omissão também determinaria a exclusão da proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.
AA. Com efeito, o STA, em acórdão datado de 29/09/2016 (proc. 0867/16), veio concluir que “é fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência como também a omissão desses termos ou condições”.
AA. A Recorrente sustenta, por fim, um alegado erro de julgamento porque o artigo 72.º, n.º 2 do CCP e os princípios gerais da atividade administrativa obrigariam o júri a solicitar esclarecimentos sobre o conteúdo da proposta apresentada.
BB. Atendendo a que tal questão nunca foi levantada pela Recorrente no âmbito do processo judicial (tendo apenas sido aflorada em sede de audiência prévia ao primeiro Relatório Final), o Tribunal a quo não teve oportunidade de se pronunciar sobre a mesma e, como tal, à sentença recorrida não pode ser assacado qualquer erro de julgamento a este propósito.
CC. Ainda que se entenda que esta questão foi (ou deveria ter sido) apreciada, o que não se concede, facto é que o STA já teve oportunidade de esclarecer, no referido acórdão de 29/09/2016 que “a referida omissão não pode ser resolvida com recurso ao disposto no art.º 72.º do CCP uma vez que os pedidos de esclarecimentos só podem ser solicitados quando haja incompreensão dos termos da proposta e não quando haja omissão dos elementos que dela deviam, obrigatoriamente, constar e não constam”.
DD. Como a experiência profissional indicada no curriculum vitae se refere a áreas

diferentes das exigidas pelo caderno de encargos, o esclarecimento apenas viria acrescentar elementos que não constam do referido documento e não esclarecer ou explicar um elemento menos claro ou equívoco.
EE. Pelo que, tal esclarecimento seria, ele sim, contrário ao disposto no artigo 72.º do CCP, bem como aos princípios da igualdade, transparência e concorrência.



Termos em que se requer a V. Exas. se dignem negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Por seu lado, também a EPAL contra-alegou formulando o seguinte quadro conclusivo:
1ª - A ora recorrente impugna a matéria de facto por alegada insuficiência da mesma.
Mais precisamente,
2ª - Pretende a ora recorrente que “devia o tribunal a quo ter dado como provada a matéria da deliberação do 2º Relatório Final” sem se aperceber que tal matéria foi, efetivamente, dada por provada.
3ª - Na alínea J) do probatório diz-se expressamente que se dá por reproduzido o teor do “2º Relatório Final que faz parte do PA em CD junto aos autos” (cfr. sentença a fls. dos autos). Dando-se por reproduzido o Relatório, claro está que nele se inclui a passagem que a ora recorrente tem por relevante e à qual faz referência, nada havendo, por conseguinte, que aditar à matéria de facto.
4ª - O recurso relativo à matéria de facto não preenche os pressupostos constantes do artigo 640º do CPC (não há decisão diversa da recorrida que possa ou deva ser imposta), pelo que não pode o mesmo deixar de ser rejeitado.
5ª - Pretende ainda a recorrente que a sentença em questão é nula, em razão do disposto no artigo 615º, n.º 1, d), do CPC.
Neste particular,
6ª – E tanto quanto se alcança, sustenta a recorrente que o tribunal a quo deveria ter-se pronunciado sobre uma determinada passagem do 2º Relatório Final, que a ora recorrente indica, e que tal omissão é determinante da nulidade da sentença.
7ª - O que a ora recorrente agora tem por omisso na sentença não passa de uma pretensa questão, consistindo numa passagem de um Relatório do júri que nunca antes havia sido invocada pela A., ora recorrente.
8ª – Não é exato o que fez a recorrente constar na conclusão 2ª das suas alegações de recurso.
Ainda assim,
9ª – A matéria não passou em claro na sentença recorrida.
10ª – O tribunal recorrido apercebeu-se perfeitamente das questões – de todas as questões - suscitadas na p.i..
Sendo certo que,
11ª – A questão fulcral dos autos consiste em saber se a documentação junta no concurso pela ora recorrente atestava ou não a experiência exigida nas peças do concurso relativamente ao “gestor do contrato” e se a proposta da ora recorrente foi ou não bem excluída, em face do regime legal e dos princípios aplicáveis.
12ª – Numa súbita e contraditória mudança de estratégia alega agora a recorrente que o tribunal a quo incorre em erro de julgamento por, tal como a entidade demandada, ter considerado que o “gestor de contrato” designado pela recorrente não possui a experiência requerida.
13ª – A exigência constante das peças do procedimento não deixa margem para dúvidas:
i) A cláusula 4ª, n.º 1, a), do CE determina que os concorrentes deveriam apresentar “1 (um) Gestor do Contrato, com a qual a EPAL tratará todos os assuntos relacionados com a prestação de serviços. O Gestor do Contrato deve assegurar o cumprimento do contrato na sua maior amplitude, garantido a execução continuada e consistente dos serviços, respeitando o caderno de encargos, promovendo um contacto diário, atempado e assertivo com a EPAL. Este deverá possuir formação superior (licenciatura ou bacharelato), em engenharia mecânica, civil e/ou eletrotécnica e reconhecida competência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos, com experiência profissional mínima de 3 anos, fluente na língua portuguesa, de acordo com o definido no Anexo IV”;
ii) No Anexo IV estabeleceu-se o seguinte: “1.2.1. O prestador de serviços obriga-se a confiar a direcção técnica da prestação de serviços a um gestor do contrato com formação superior (Licenciatura ou Bacharelato), em engenharia mecânica, civil, e/ou eletrotécnica e de reconhecida competência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos, com experiência profissional mínima de 3 anos, fluente na língua portuguesa, com o qual a EPAL, S.A., tratará todos os assuntos relacionados com a prestação de serviços. O Gestor do Contrato deve assegurar o cumprimento do contrato na sua maior amplitude, garantindo a execução continuada e consistente dos serviços, respeitando o caderno de encargos, promovendo um contacto diário, atempado e assertivo com a EPAL”.
iii) A nota que consta do Anexo III ao PC tem a seguinte redação: “(Lista de Meios Humanos a afetar à prestação de serviços de manutenção preventiva) – Alínea a) do n.º 1.3 do artigo 7º do Programa de Concurso: 3 – N.º DE ANOS DE EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL: Preenchimento pelo concorrente com a Qualificação para iguais funções em trabalhos de manutenção idênticas, quer em dimensão quer em características, à da prestação de serviços em causa. (…) Deverão ser apresentados em anexo os curricula vitae dos seguintes técnicos: Gestor do Contrato (…).”
14ª – A ora recorrente teve oportunidade de dizer, em sede de audiência prévia, que o técnico que fez constar da sua proposta preenchia plenamente os requisitos exigidos. Nunca o disse.
15ª – A conclusão a que chegou o júri do procedimento revela-se perfeitamente lógica e congruente, não se vendo que outra pudesse ter sido a atuação do Conselho de Administração da EPAL, ora recorrida, como bem se apercebeu o tribunal recorrido.
16ª - A sentença recorrida não padece de erro algum de julgamento.
17ª – A decisão recorrida analisou, com detalhe e rigor, a questão dos autos, tendo avaliado – como era pedido e lhe competia – o currículo do gestor de contrato em questão.
18ª - Feita essa análise, a conclusão a que chegou o tribunal em nada divergiu da avaliação que havia sido feita pelo júri do concurso: o currículo não menciona quaisquer qualificações “na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos”. (cfr. sentença a fls. dos autos).
19ª - Numa análise fina e cuidada da situação, bem se apercebeu o tribunal a quo que o que resulta do referido currículo é uma experiência geral de 7 anos no conjunto das várias áreas de actividade mencionadas no currículo, entre as quais avulta a actividade na área da eficiência energética”. (cfr. sentença a fls. dos autos, destaques nossos).
20ª - É a própria recorrente que agora vem dizer que a parte principal do contrato tem que ver com a manutenção de equipamentos elétricos e eletromecânicos (cfr. conclusão 6ª, entre outras, das alegações de recurso). Pois bem, por mais que isso possa custar à recorrente, a manutenção de equipamentos elétricos e eletromecânicos não se confunde, como está claro, com a eficiência energética, sendo que o concurso exigia, reitera-se, “Qualificação para iguais funções em trabalhos de manutenção idênticas, quer em dimensão quer em características, à da prestação de serviços em causa”. (Anexo III ao PC).
21ª - O que agora - e só agora - é dito pela recorrente a respeito do “Facilities Manager”, em nada altera o exposto e muito mal fica à recorrente. Trata-se de um argumento novo, que a ser válido, como é evidente, há muito teria sido invocado pela ora recorrente.
22ª - O conceito de “facilities management” diz respeito à “gestão de edifícios”. Nada – absolutamente nada – no conceito permite, por si só, extrair qualquer tipo de competência a respeito da “manutenção de equipamentos” e, muito em especial, acerca dos equipamentos industriais como são os identificados como ativos operacionais a manter, no caso. Volta a chamar-se a atenção para a circunstância de se exigir a experiência em “trabalhos de manutenção idênticos, quer em dimensão quer em características, à da prestação de serviços em causa”.
23ª - A ora recorrente entra em contradição ao pretender nas conclusões 9ª e segs. das respetivas alegações de recurso que o currículo entregue contém omissões.
24ª – A ora recorrente não omitiu as referências pedidas. O que acontece é que as referências não atestam a experiência do gestor de contrato na área de atividade em questão.
25ª - Não estamos, por conseguinte, na presença de uma ausência de elementos e/ou indicações suscetível de deixar o júri na dúvida sobre o preenchimento dos requisitos exigidos, como bem se apercebeu a sentença recorrida.
26ª - Não se verifica qualquer omissão, pelo que não são aplicáveis ao caso dos autos os acórdãos invocados pela recorrente.
27ª - Na ausência de melhor argumentação, invoca a ora recorrente a violação de um sem-número de princípios.
28ª - A invocação dos referidos princípios revela-se totalmente falha de sentido, no caso em apreço, e destituída de concretização.
29ª – A admissão da proposta da recorrente é que se traduziria, seguramente, na violação dos invocados, entre outros, princípios da igualdade e da concorrência.

Nestes termos, e nos demais de direito, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA e silenciou.

Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre decidir.

1 – Factos provados

Com interesse para a decisão consideram-se provados, com base nos documentos juntos e naqueles que constituem o processo administrativo (PA) apensado aos autos e na valoração da atitude de cada parte perante as alegações da parte contrária (pelo que se dispensa, ao abrigo do art.º 90º, n.º 3, do CPTA, por desnecessária a produção da prova testemunhal requerida pela EPAL, S.A., e pelo Agrupamento Veolia Portugal, S.A., e Manvia – Manutenção e Exploração de Instalação e Construção, S.A.), os seguintes factos:

1. Pelo Anúncio de Procedimento n.º 6170/2016, publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 200, de 13 de Outubro de 2015, Parte L, foi divulgado o lançamento de concurso público para “Aquisição de Serviços de Manutenção de Infraestruturas de Rede, Equipamentos Mecânicos, Elétricos e Eletromecânicos do Sistema de Abastecimento de Água da EPAL” (doc. 5 junto à petição inicial e cujo teor se dá por reproduzido e PA em CD junto aos autos);
2. O qual também foi anunciado no JOUE do dia 16 de Outubro de 2015 (doc. 1 junto à contestação da EPAL, S.A., e cujo teor se dá por reproduzido, e o anúncio respectivo no PA em CD junto aos autos);

3. E no qual apresentaram propostas os seguintes concorrentes: L................ – Sociedade de Construções, Lda., A.............. – Instalação e ………………, Lda., Pinto ………….., S.A., F................ Serviços, S.A., Agrupamento…………… – Serviços …………, S.A., e Alexandre …………, S.A., C………– Construção ……………, S.A., e Agrupamento …………….., S.A., e M………. – Manutenção e ……………….., S.A. (Relatório Preliminar do Júri, junto à petição inicial como doc. 2 e cujo teor se dá por reproduzido e que também faz parte do PA em CD junto aos autos);

4. No Relatório Preliminar a proposta da Autora ficou posicionada em 2º lugar (doc. 2 junto à p.i. e cujo teor se dá por reproduzido);

5. Quanto ao Gestor do Contrato exigido nas peças do procedimento a Autora apresentou a seguinte informação:

« Texto no original»

6. presentaram pronúncias, no exercício do direito de audiência prévia, sobre o projecto de ordenação resultante da análise das propostas os concorrentes n.º 4, F................ Serviços, S.A., n.º 5, Agrupamento ………. – Serviços .., S.A., e Alexandre …………, S.A., 6, C… – Construção ………, S.A., e 7, Agrupamento ……….., S.A., e M……. – Manutenção ……………, S.A. (1º Relatório Final junto à p.i. como doc. 3 e cujo teor se dá por reproduzido e que também faz parte do PA em CD junto aos autos);
◻ Sobre o que disse o concorrente n.º 6, C….. – Construção ……………..a, S.A., sobre a proposta da Autora lê-se na p. 14 do 1º Relatório Final o seguinte:
“b) F................
(…)
BB. Pela análise da currículo vitae do Técnico indicado pela Concorrente, na sua proposta, para exercer as funções de Gestor do Contrato e para Representante Operacional do Gestor do Contrato, para a área elétrica/mecânica, conclui-se que o mesmo:
Na qualidade de Representante Operacional, não possui experiência profissional mínima de 3 anos na área Específica de manutenção de equipamentos, a que está afeto, violando, deste modo, o requisito previsto no caderno de Encargos a este respeito;
Na qualidade de Gestor de Contrato, não desempenhou, até à data, funções de Gestor de Contratos de manutenção, incumprindo-se, nessa medida, o exigido no Caderno de Encargos;
CC. Pela análise do currículo vitae do Técnico indicado pela Concorrente, na sua proposta, para exercer as funções de Representante Operacional do Gestor do Contrato, para a área de rede/construção civil, não resulta qualquer evidência de que possua experiência profissional de, pelo menos, 3 anos, na área da manutenção de equipamentos, na vertente rede/construção civil”;
◻ Sobre o que disse o concorrente n.º 7 - Agrupamento constituído pelas empresas V……………., S.A. e M….., Manutenção ………………, S.A., sobre a mesma matéria lê-se na p. 17 do 1º Relatório Final o seguinte:
“b) F................
O Caderno de Encargos exige que o gestor de contrato tenha, pelo menos, 3 anos de experiência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos. A referida experiência deve, aliás, respeitar a trabalhos de manutenção de idênticas dimensões e características. Com efeito, o referida curriculum vitae nem sequer identifica qualquer contrato de manutenção em que o referido Técnico tenha desempenhado as funções de gestor do contrato. A proposta apresentada pela F................ viola o disposto no número 1.2.1 do Anexo IV do caderno de Encargos”;
◻ O concorrente n.º 4, ora A., também se pronunciou, em sede de audiência prévia, nos termos sintetizados a p. 2 do 1º Relatório Final do Júri da seguinte forma:
“A F................ pugna pela exclusão das propostas dos Concorrentes n.º 3 - Pinto …………., S.A. e 2 - A.............. Instalação ……………………, Lda., ordenadas no 1º e 6º lugares, respetivamente, no Relatório Preliminar, alegando, essencialmente:
• a existência de indícios de práticas susceptíveis de falsear a concorrência por parte das referidos concorrentes, como fundamento da exclusão de ambas as propostas ao abrigo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos (CCP).
(…)
• A Pinto ………….. encontra-se num processo especial de revitalização, não tendo, contudo, mencionado na declaração de aceitação do Caderno de Encargos, essa situação, violando, assim, o princípio geral da transparência e colocando-se numa situação de impedimento, para efeitos do disposto na alínea a) do artigo 55º do CCP” (cfr. doc. 3 junto à contestação da EPAL, S.A., e cujo teor se dá por reproduzido);
◻ À pronúncia da Autora respondeu o Júri nos termos consignados nas
p.p. 2 a 6 do 1º Relatório Final, cujo teor se dá por reproduzido, em parte aderindo à argumentação aduzida pelos concorrentes 6, C……….. – Construção ……………, S.A., e 7, Agrupamento …………., S.A., e M…………. – Manutenção ……………………., S.A.;
I) Ao convite para nova audiência prévia a Autora respondeu em termos em que o Júri resume da seguinte forma:
“alega, essencialmente, que:

i) Com a subscrição da declaração de aceitação do conteúdo do caderno de Encargos, aceitou concorrer, sem reservas, em relação ao conteúdo do caderno de encargos;
ii) Indicou como Gestor do Contrato um técnico com 7 anos de experiência profissional;
iii) A mera declaração do concorrente quanto à experiência não pode ter uma importância tal, que justifique a exclusão da proposta;
iv) Quanto muito, poderia e deveria o Júri ter solicitado esclarecimentos à F................ relativamente a tal questão, se dúvidas lhe suscitassem” (p.p. 6/7 do 2º Relatório Final, cujo teor se dá por reproduzido);
J) Ponderadas as observações dos concorrentes, o Júri deliberou manter o teor e as conclusões do 1º Relatório Final de análise e avaliação de propostas, com a consequente exclusão da proposta da Autora, e propor a adjudicação do objecto do concurso à proposta apresentada pelo concorrente n.º 7, Agrupamento constituído pelas empresas V………. Portugal, S.A., e M……….Manutenção …………………….o, S.A. (cfr. o 2º Relatório Final que faz parte do PA em CD, junto aos autos e cujo teor se dá por reproduzido);
K) A proposta de adjudicação foi enquadrada e reproduzida na Informação interna com a referência /09/PG/1641/2015, de 11 de Abril de 2016, e obteve a aprovação do Conselho de Administração da EPAL, S.A., na reunião realizada em 13 de Abril de 2016 (doc. 2 junto à contestação da EPAL,
S.A., e cujo teor se dá por reproduzido);

L) O contrato ainda não foi celebrado, em virtude da suspensão automática da decisão de adjudicação, decorrente da instauração da presente acção (art.º 103º-A do CPTA) e do indeferimento do pedido de levantamento da suspensão por decisão de 19 de Julho de 2016 deste Tribunal (alegação não impugnada).
Nada mais foi apurado com interesse para a decisão.

Todavia, contra o entendimento da ora Recorrente a não indicação desses elementos importava a exclusão da sua proposta com fundamento no disposto no art. 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP, já que essa norma cobre os casos em que a proposta viole aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência não abrangendo os casos em que a proposta apenas os omita.
À luz desse entendimento, como atrás se demonstrou, temos que na sua petição inicial, a Recorrente nunca alegou, nem demonstrou, que o gestor de contrato detinha efevtivamente 3 anos de experiência na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos, conforme exigido no caderno de encargos.
O certo é que só em sede de recurso é que a Recorrente vem sustentar, que o curriculum vitae do gestor de contrato que por si proposto permite concluir que o mesmo detinha a experiência mínima exigida no caderno de encargos.
É patente, pois, que a Recorrente nunca fez essa prova no processo, optando pela tese de que a não indicação da experiência exigida constituía uma mera omissão, que não poderia determinar a exclusão da proposta.
Por assim ser, como é, não tendo a Recorrente alegado e provado, no local próprio e em tempo oportuno, a experiência mínima exigida pelo caderno de encargos, não pode assacar-se erro de julgamento à sentença recorrida que, no capítulo da apreciação do questionado curriculum, extraiu as seguintes conclusões – com consta do bloco fundamentador supra transcrito:
-…«não se mencionam quaisquer qualificações deste “na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos”»;
-…não se «identificam quaisquer concretos trabalhos de manutenção que, pela sua natureza e dimensão, permitam dizer com segurança que o gestor de contrato proposto pela Autora possui “Qualificação para iguais funções em trabalhos de manutenção idênticas (…) à da prestação de serviços em causa”»;
-…“também não consta qualquer menção a que o gestor do contrato tenha uma experiência mínima de 3 anos na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos”, resultando apenas “que o indicado gestor de contrato possui uma experiência geral de 7 anos no conjunto das várias áreas de actividade mencionadas no currículo, entre as quais avulta a actividade na área da eficiência energética”.
Em face de todo o quadro de exigências supra delineado, como bem refere a recorrida EPAL, a ora recorrente teve oportunidade de dizer, em sede de audiência prévia, que o técnico que fez constar da sua proposta preenchia plenamente os requisitos exigidos. Nunca o disse.
Por assim ser, entendemos, sufragando o que se expendeu na sentença recorrida, que a decisão recorrida analisou, com detalhe e rigor, a questão dos autos, tendo avaliado o currículo do gestor de contrato para chagar à conclusão a que chegou o tribunal em nada divergiu da avaliação que havia sido feita pelo júri do concurso: o currículo não menciona quaisquer qualificações “na área de gestão de contratos de manutenção de equipamentos”.
Ora, nenhuma censura nos merece o juízo do tribunal a quo no sentido de que o emerge do ajuizado currículo é uma experiência geral de 7 anos no conjunto das várias áreas de actividade mencionadas no currículo, entre as quais avulta a actividade na área da eficiência energética”.
E é perante essa conclusão extraída pela entidade recorrida e pelo Mº Juiz a quo em consonância, que a recorrente vem dizer agora, sobretudo na conclusão 6ª, que a parte principal do contrato se prende com a manutenção de equipamentos eléctricos e electromecânicos.
Mas não podemos deixar de entender, na senda da entendimento professado pelas recorridas e que é o plasmado na sentença que a manutenção de equipamentos elétricos e eletromecânicos não se confunde, com a eficiência energética, quando é certo e seguro que o concurso exigia, “Qualificação para iguais funções em trabalhos de manutenção idênticas, quer em dimensão quer em características, à da prestação de serviços em causa”. (Anexo III ao PC).
Por esse prisma, é forçoso concluir que o que só em sede de recurso explícita sobre o “Facilities Manager”, constitui um argumento novo, que a ser válido, como é evidente, há muito teria sido invocado pela ora recorrente pelo que a sua suscitação apenas perante o Tribunal «ad quem», já que não foi invocada perante o Tribunal «a quo», significa que nas conclusões alegatórias a recorrente aduz questão nova que não foi nem poderia ter sido considerada na decisão recorrida, sendo manifesto que, na situação configurada, se pretende a emissão de pronúncia sobre questão nova, o mesmo é dizer que a questão suscitada nas conclusões alegatórias excede o objecto do recurso, implicando a sua apreciação a preterição de um grau de jurisdição.
A análise do curriculum constante dos autos (e reproduzido na alínea E) dos factos provados), revela a manifesta falta da experiência exigida pelo caderno de encargos.
É que do mesmo se retira que, desde 2008, o gestor de contrato proposto desempenhou as seguintes funções: (i) Responsável por equipa multidisciplinar; e (ii) Responsável pelo Departamento de Serviços Energéticos.
Mais se capta do mesmo CV que no desempenho das referidas funções, o gestor de contrato proposto pela Recorrente realizou as seguintes actividades: (i) Elaboração e fiscalização de planos de manutenção, relatórios de actividade e facturação; (ii) Relação directa com diversos clientes; (iii) Estudos e consultoria na área da eficiência energética, nomeadamente realização de auditorias, propostas de melhorias, implementação e acompanhamento de medidas de uso racional de energia.
Donde que não merece qualquer censura a sentença na apreciação de tal CV pois do mesmo decorre, em termos de conteúdo funcional, a ausência de experiência do colaborador proposto em gestão de contratos de manutenção de equipamentos.
É que, objectivamente, nenhuma das funções e actividades descritas se liga à da gestão de contratos de manutenção de equipamentos, muito menos com as de equipamentos com as características dos que são objecto do procedimento sub iuditio.
Ademais e como também se acentua na sentença recorrida, o conceito de “facilities management” está conexo com a “gestão de edifícios” e nada, como bem denota a recorrida EPAL nas suas contra-alegações, nesse conceito permite, por si só, extrair qualquer tipo de competência a respeito da “manutenção de equipamentos” e, muito em especial, acerca dos equipamentos industriais como são os identificados como activos operacionais a manter, no caso em que a exigência era a experiência em “trabalhos de manutenção idênticos, quer em dimensão quer em características, à da prestação de serviços em causa”.
Assim, ao contrário do que sustenta a ora recorrente nas conclusões 9ª e segs. das respectivas alegações de recurso no sentido de que o currículo entregue contém omissões, do que atrás se disse resulta é que ao invés de não ter omitido as referências pedidas, o que ocorre é que as referências não atestam a experiência do gestor de contrato na área de actividade em apreço.
Vale isto por dizer, como bem alcançou o Mº Juiz a quo, que aqui não se trata de uma ausência de elementos e/ou indicações susceptível de deixar o júri na dúvida sobre o preenchimento dos requisitos exigidos, ou seja, in casu, não ocorre qualquer omissão, o que traz implicada a inaplicabilidade dos acórdãos abundantemente citados pela recorrente.

Determina o artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP, que são excluídas as propostas cuja análise revele “que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência”.
De tudo o que vem dito resulta que a experiência exigida para o gestor do contrato não foi submetida à concorrência pelo caderno de encargos o que na prática significa a contrario o disposto no artigo 56.º, n.º 2 do CCP, que essa experiência tem de ser qualificada como um termo ou condição da proposta, ou seja, um elemento ou característica da proposta que respeita a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
Uma vez que o gestor de contrato que não detinha a experiência mínima exigida pelo caderno de encargos, a proposta apresentada pela Recorrente contém um termo ou condição em violação de um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, como bem se considerou na sentença recorrida, não restava outra solução do que confirmar a exclusão da referida proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.
Mas a Recorrente não se conforma com o assim fundamentado e decidido vindo defender ex novo que o CV do gestor proposto demonstra que o mesmo detém a experiência mínima exigida; mas, se o curriculum não revela a experiência exigida, sustenta que, então, estamos perante uma mera omissão de um termo ou condição (e não diante de uma violação de um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência), que não deve determinar a exclusão da proposta, visto que o disposto no art. 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP está reservado para os casos em que a proposta viole aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência e já não para os casos em que a proposta apenas os omita.
Quid juris?
Já se demonstrou ex abundantes, que o CV apresentado pela Recorrente não se limita a omitir a experiência do gestor de contrato proposto, evidenciado, antes, a falta de experiência exigida no caderno de encargos porque revelador de uma experiência que não corresponde à exigida no caderno de encargos na medida em que as funções e actividades não correspondem às de gestão de contratos de manutenção de equipamentos com as características dos que são objecto do procedimento em apreço.
Nesse desiderato, não estamos em presença de uma simples omissão porquanto o colaborador não tem a experiência exigida e foi essa a causa que determinou a exclusão da proposta apresentada pela Recorrente.
Na verdade e como referem as recorridas, se o colaborador proposto tinha experiência em gestão de contratos de manutenção de equipamentos, o que por mera hipótese académica aqui se admite, o dever Recorrente era indicá-la, à semelhança da experiência que indicou, para a mesma pessoa, em outras áreas (como as de estudo e consultoria na área da eficiência energética). Ao indicar a experiência em outras áreas, não revelando a alegada experiência na área exigida (gestão de contratos de manutenção de equipamentos), a Recorrente revelou, com o curriculum vitae apresentado, a falta de experiência da pessoa proposta para assumir a tarefa de gestor do contrato.
Em suma: a experiência profissional referida no CV refere-se a áreas diferentes das exigidas pelo caderno de encargos pelo que não há uma mera omissão de um termo ou condição (que possa ser suprida ou preenchida pela entidade adjudicante ou pelo concorrente), mas um termo ou condição em clara desconformidade com um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência.
Em abono desta tese pontifica o acórdão do TCAS, de 29/10/2015, processo n.º 12522/15 que versa uma situação semelhante à dos presentes autos, em que o Tribunal entende que não se verificava uma mera omissão, mas que tinham sido apresentados “termos e condições em relação expressa de desconformidade com os termos e condições fixados pela Entidade Adjudicante e ora Recorrente”, o que determinaria a exclusão da proposta com fundamento no disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.
A respeito, evoca-se ainda o ensinamento de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, Coimbra, 2011, p. 934, numa posição seguida de perto pela jurisprudência, “é irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos do anexo I ao CCP ou o facto de, nos termos do artigo 96.º/5, o caderno de encargos prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre eles: se um atributo violar os parâmetros base ou se um termo ou condição violar um limite máximo ou mínimo, a proposta deve ser excluída, não servindo aquela declaração ou prevalência para a legitimar”.
Acresce que mesmo a admitir-se que a Recorrente se limita a omitir um termo ou condição, mesmo assim essa omissão determinaria também a exclusão da proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP, isso na senda da doutrina que dimana do acórdão do STA de 29/09/2016, no processo nº0867/16, de acordo com a qual, não obstante a situação não se encontrar expressamente contemplada no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP, “atento o espírito do sistema, a solução para esta omissão só pode ser a de que também deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência”.
Aquele Tribunal Supremo justifica esse tratamento na seguinte ordem de razões: “desde logo, porque se a entidade adjudicante fez constar dos respectivos PC ou CE a obrigatoriedade das propostas conterem determinados termos ou condições não submetidos à concorrência relativos à execução do contrato foi porque os considerou decisivos para a boa execução deste. De contrário não tornaria obrigatória essa indicação. E, porque assim, não faz sentido admitir-se ao concurso uma proposta que viole essa prescrição, colocá-la em pé de igualdade com as correctamente elaboradas, proceder à sua análise e – quem sabe – declará-la vencedora. Porque tal significaria colocar propostas incomparáveis em pé de igualdade e obrigar a entidade adjudicante a tratá-las como se as mesmas pudessem ser comparadas”; (…) “é para evitar a possibilidade de ocorrência de uma situação dessa natureza que a lei obriga a que a proposta contenha “os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (al.ª c) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP, com sublinhado nosso), obrigatoriedade que faz todo o sentido já que só dessa forma a entidade adjudicante pode conhecer a real valia da proposta e está em condições de exigir que o contrato seja executado de acordo com o previamente fixado. Se assim não fosse, aquela entidade ficaria impossibilitada de controlar a correcta execução do contrato na medida em que, perante ausência de regras claras, o adjudicatário executá-lo-ia da forma que melhor conviesse aos seus interesses o que, certamente, conduziria, a conflitos cuja resolução pacífica seria difícil”.
Conclui, assim, o acórdão do STA que “é fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência como também a omissão desses termos ou condições”.
Em conclusão geral e definitiva: ainda que se configurasse o comportamento da Recorrente como uma mera omissão de um termo ou condição da proposta, nenhuma censura merece a sentença recorrida ao confirmar a decisão de exclusão da proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.