I. Relatório

O Município de Lagos (Recorrente) interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé que julgou procedente a acção administrativa comum que a Massa Insolvente de ………………., S.A., (Recorrida) ali intentou contra si, com vista a obter a sua condenação no pagamento da quantia de EUR 54.435,00, retida no âmbito da empreitada de “Renovação Urbana da Cidade – Núcleo Primitivo – Projecto Polis”, acrescida dos respectivos juros de mora.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

I- O contrato de empreitada celebrado não foi cumprido pontualmente (cfr. artigo 406° do C. Civil), nem se deu a recepção definitiva da obra, pelo que o Dono da Obra (o Município de Lagos) tem direito a reter a caução prestada pela Autora, nos termos dos artigos 112° e 229° a contrario, ambos do RJEOP.

II- A caução legal e legitimamente retida, como se reconhece na douta sentença, não se pode enquadrar na hipótese de "prática, pelo devedor de actos de dissipação do património do devedor ou da massa insolvente. "

III- A caução não faz parte dos bens integrantes da massa falida, pois só pode ser libertada quando a obra estiver concluída, quando o contrato de empreitada estiver pontualmente cumprido, o que não aconteceu, como a douta sentença reconhece.

IV- É, aliás, o que resulta do n° 1 do artigo 229° do RJEOP, quando dispõe que as quantias retidas como garantia serão restituídas ao empreiteiro feita a recepção definitiva de toda a obra, e não antes.

V- Também não se pode acolher a interpretação que, a fls. 13 e 14 da douta sentença, se faz da expressão "ou por qualquer forma apreendidos ou detidos ", constante da alínea a) do n° 1 do artigo 149° do CIRE,

VI- Uma caução que se retém para garantia do cumprimento pontual de uma empreitada não pode ser confundida com um bem que esteja apreendido ou detido, são realidades distintas. Não estamos nem perante uma apreensão, nem perante uma detenção, no sentido em que são usadas no referido normativo, tenham elas ou não sido efectuadas no âmbito de um processo judicial.

VII- A caução foi prestada para garantia do cumprimento pontual da empreitada de "Renovação Urbana de Cidade - Núcleo Primitivo - Projecto Polis", ou seja, de uma obra de interesse público, para satisfação de um fim de utilidade pública.

VIII- Estando a caução funcionalmente adstrita a um fim de utilidade pública - a referida renovação urbana do núcleo primitivo, que pertence ao domínio público municipal - é impenhorável, nos termos do disposto no artigo 823°, n° 1, do CPC, aplicável ex vi do artigo 1° do CPTA e, por isso, insusceptível de apreensão para a massa insolvente.

IX- Para além de violar a lei, considerar como boa a interpretação expressa na sentença recorrida conduziria a que as cauções deixassem de ter razão de existir, a que o interesse público saísse defraudado, mais a mais numa situação de crise, de perigo de insolvência dos empreiteiros, os municípios e o Estado ficariam desprotegidos, as obras ficariam por concluir, com as consequências inerentes.

X- A douta sentença recorrida padece de violação e má interpretação da lei, viola o disposto nos artigos 149° do CIRE, 112° e 229° do RJEOP, e 823° do CPC.

Nestes termos e pelo mais que doutamente será suprido, deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, com as legais consequências, assim se fazendo a habitual e sã JUSTIÇA.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito ao concluir que assistia à Autora, ora Recorrida, o direito de haver as quantias peticionadas e que haviam sido retidas pela Ré, ora Recorrente, no âmbito da execução de um contrato de empreitada.

II.1. De facto

A matéria de facto pertinente, a qual não é sujeita a impugnação, é a constante da sentença recorrida e que se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663.º, n.º 6, do CPC ex vi do art. 1.º do CPTA.

Vem questionada no recurso a sentença da Mma. Juiz do TAF de Loulé que entendeu que tendo sido decretada judicialmente a insolvência, ao administrador da respectiva massa tem o direito de proceder à apreensão da quantia em questão nos autos, inicialmente retida pela Recorrente no âmbito da execução do contrato de empreitada “Renovação Urbana da Cidade – Núcleo Primitivo – Projecto Polis”.

Para assim decidir, exarou a Mm. Juiz a quo o seguinte discurso fundamentador:

Estabelece o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo DL n.º 53/2004, de 18 de Março que “O processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores” (art.º 1º).

Mais prescreve o citado diploma legal que “o processo de insolvência, incluindo todos os seus incidentes, apensos e recursos, tem carácter urgente e goza de precedência sobre o serviço ordinário do tribunal” (art.º 9º)

Dispõe ainda o referido Código, no seu art.º 128º, sob a epígrafe “Reclamação de Créditos” que:

1 - Dentro do prazo fixado para o efeito na sentença declaratória da insolvência, devem os credores da insolvência, incluindo o Ministério Público na defesa dos interesses das entidades que represente, reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento, acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham, no qual indiquem:

a) A sua proveniência, data de vencimento, montante de capital e de juros;

b) As condições a que estejam subordinados, tanto suspensivas como resolutivas;

c) A sua natureza comum, subordinada, privilegiada ou garantida, e, neste último caso, os bens ou direitos objecto da garantia e respectivos dados de identificação registral, se aplicável;

d) A existência de eventuais garantias pessoais, com identificação dos garantes;

e) A taxa de juros moratórios aplicável.

E acrescenta, no seu art.º 146º, sob a epígrafe “Verificação ulterior de créditos ou de outros direitos”

1 - Findo o prazo das reclamações, é possível reconhecer ainda outros créditos, bem como o direito à separação ou restituição de bens, de modo a serem atendidos no processo de insolvência, por meio de acção proposta contra a massa insolvente, os credores e o devedor, efetuando-se a citação dos credores por meio de edital electrónico publicado no portal Citius, considerando-se aqueles citados decorridos cinco dias após a data da sua publicação.

2 - O direito à separação ou restituição de bens pode ser exercido a todo o tempo, mas a reclamação de outros créditos, nos termos do número anterior:

a) Não pode ser apresentada pelos credores que tenham sido avisados nos termos do artigo 129.º, excepto tratando-se de créditos de constituição posterior;

b) Só pode ser feita nos seis meses subsequentes ao trânsito em julgado da sentença de declaração da insolvência, ou no prazo de três meses seguintes à respetiva constituição, caso termine posteriormente (…)

Prescrevem ainda os art.º 149º e 150º do CIRE como seguem:

Artigo 149.º Apreensão dos bens

1 - Proferida a sentença declaratória da insolvência, procede-se à imediata apreensão dos elementos da contabilidade e de todos os bens integrantes da massa insolvente, ainda que estes tenham sido:

a) Arrestados, penhorados ou por qualquer forma apreendidos ou detidos, seja em que processo for, com ressalva apenas dos que hajam sido apreendidos por virtude de infracção, quer de carácter criminal, quer de mera ordenação social;

b) Objecto de cessão aos credores, nos termos dos artigos 831.º e seguintes do Código Civil.

2 - Se os bens já tiverem sido vendidos, a apreensão tem por objecto o produto da venda, caso este ainda não tenha sido pago aos credores ou entre eles repartido.

(…)

Artigo 150.º Entrega dos bens apreendidos

1 - O poder de apreensão resulta da declaração de insolvência, devendo o administrador da insolvência diligenciar, sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 839.º do Código de Processo Civil, no sentido de os bens lhe serem imediatamente entregues, para que deles fique depositário, regendo-se o depósito pelas normas gerais e, em especial, pelas que disciplinam o depósito judicial de bens penhorados.

Por sua vez, no que ao RJEOP concerne, prescreve o art.º 112º, sob a epígrafe “Função da Caução”:

1- O adjudicatário garantirá, por caução, o exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do contrato de empreitada e eventuais contratos adicionais.

2- O dono da obra poderá recorrer à caução, independentemente de decisão judicial, nos casos em que o empreiteiro não pague, nem conteste no prazo legal, as multas contratuais aplicadas ou não cumpra as obrigações legais ou contratuais líquidas e certas.

3- Em obras de valor inferior a 5000 contos, a caução pode ser substituída pela retenção de 10% dos pagamentos a efectuar.

Em anotação a este preceito legal, esclarece Jorge Andrade Silva, in “Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas”, 10ª edição, pág. 420 : “A função da caução é de garantir o cumprimento do contrato ponto por ponto e nos prazos estabelecidos; é apenas a de caucionar, não podendo considerar-se cláusula penal ou figura indemnizatória semelhante. Daí que, pelo cumprimento das obrigações que o empreiteiro assume, respondam não apenas a caução prestada, mas também os reforços que aquela recebe com as deduções sobre os pagamentos a efectuar (artigo 211º) e, ainda, na insuficiência dessas quantias, o património global do empreiteiro, como garantia geral dos credores. Isso mesmo estabelece como princípio geral o n.º 2 do artigo 242º. O que se pode dizer é que, quanto à caução e às deduções nos pagamentos, como estabelece o preceito, o dono da obra desde logo pode dispor delas, independentemente de decisão judicial, enquanto que, para se pagar à custa do património geral do empreiteiro, só pela via judicial o pode fazer.”

Preceitua ainda o art.º 211º do RJEOP, sob a epígrafe “Desconto para garantia”

1 - Das importâncias que o empreiteiro tiver a receber em cada um dos pagamentos parciais será deduzida a percentagem de 5%, para garantia do contrato, em reforço da caução prestada, salvo se outra percentagem se fixar no caderno de encargos.

2- O disposto no número anterior aplica-se a quaisquer pagamentos que o dono da obra deva efectuar ao empreiteiro.

3- As importâncias deduzidas serão imediatamente depositadas, em Portugal, em qualquer instituição de crédito.

4- O desconto pode ser substituído por depósito de títulos ou por garantia bancária ou seguro caução, nos mesmos termos que a caução.

Mais adiante dispõe o art.º 229º do citado diploma legal:

Restituição dos depósitos e quantias retidas e extinção da caução

1- Feita a recepção definitiva de toda a obra, serão restituídas ao empreiteiro as quantias retidas como garantia ou a qualquer outro título a que tiver direito e promover-se-á, pela forma própria, a extinção da caução prestada.

2- A demora superior a 22 dias na restituição das quantias retidas e na extinção da caução, quando imputável ao dono da obra, dá ao empreiteiro o direito de exigir juro das respectivas importâncias, calculado sobre o tempo decorrido desde o dia seguinte ao do decurso daquele prazo, com base na taxa mencionada no n.° 1 do artigo 213.°

E, bem assim, o estatui art.º 232º do RJEOP: “Se, por qualquer razão legal ou contratualmente prevista, houver de fazer-se alguma dedução nos depósitos de garantia, ou de exigir-se responsabilidade a satisfazer por aqueles ou pelos bens do empreiteiro, proceder-se-á à liquidação das quantias a deduzir ou do montante da responsabilidade.”

In casu, não se provou que a obra em causa foi entregue pela A. à R. totalmente concluída e executada.

Tendo ficado provado que a recepção provisória da obra ficou condicionada à execução dos trabalhos referidos na al. D) da factualidade assente, bem como, que a Iluminação Pública Decorativa não ficou concluída, nem ligada, por falta de montagem dos respectivos quadros, por parte do empreiteiro – cfr. als J) a L) do probatório.

Donde, se pode concluir não ter sido cumprido pontualmente o contrato de empreitada celebrado (cfr. art.º 406º do C- Civil) e, bem assim, efectuada a recepção definitiva da obra, pelo que, o Dono da Obra teria direito a reter a caução prestada pela Autora, nos termos dos art.º 112º e 229º a contrario, ambos do RJEOP.

Contudo, uma vez “transitada em julgado a sentença declaratória da insolvência e realizada a assembleia de apreciação do relatório, o administrador da insolvência procede com prontidão à venda de todos os bens apreendidos para a massa insolvente, independentemente da verificação do passivo, na medida em que a tanto se não oponham as deliberações tomadas pelos credores na referida assembleia.”

Pois que, “a finalidade precípua do processo de insolvência - o pagamento, na maior medida possível, dos credores da insolvência - poderia ser facilmente frustrada através da prática pelo devedor, anteriormente ao processo ou no decurso deste, de actos de dissipação da garantia comum dos credores: o património do devedor ou, uma vez declarada a insolvência, a massa insolvente. Importa, portanto, apreender para a massa insolvente não só aqueles bens que se mantenham ainda na titularidade do insolvente, como aqueles que nela se manteriam caso não houvessem sido por ele praticados ou omitidos aqueles actos, que se mostram prejudiciais para a massa.”, cfr. preâmbulo do CIRE.

Sendo que tal não sucede quando os bens hajam sido apreendidos por virtude de infracção, quer de carácter criminal, quer de mera ordenação social.

No caso vertente, a caução, enquanto garantia imposta por lei (cfr. art.º 112º do RJEOP) destinada a assegurar o cumprimento das obrigações assumidas pela sociedade …………………., S.A., não foi prestada em virtude de infracção cometida quer de ordem criminal, quer a título de mera ordenação social.

Por outro lado, o intérprete deve presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados e, nomeadamente, quando recorreu ao uso de conceitos com um determinado significado técnico-jurídico.

Pelo que, sendo os bens arrestados ou penhorados apreendidos, nos termos do art.º 149º do CIRE, apesar de terem como fundamento uma decisão judicial (neste sentido, vide Mário Júlio de Almeida Costa, in “Direito das obrigações, pág. 707/708), por maioria de razão, as quantias detidas a título de caução - que não dependem de decisão judicial - necessariamente, merecerão tratamento semelhante.

Esta é a interpretação mais consentânea com a expressão “ou por qualquer forma apreendidos ou detidos”.

Daqui resulta que uma vez decretada judicialmente a insolvência, ao administrador da respectiva massa incumbia proceder à apreensão da quantia de € 54.435,00 retida a título de caução, o que tentou fazer – cfr. al G) da factualidade assente.

E, não lhe sendo reconhecido tal direito por parte do Réu, cumpre ao Tribunal fazê-lo, pelas razões acima expostas.

Diverge a Recorrente dessa conclusão, sustentando, em síntese, que a caução não faz parte dos bens integrantes da massa falida e que estando a caução funcionalmente adstrita a um fim de utilidade pública - a referida renovação urbana do núcleo primitivo, que pertence ao domínio público municipal - é impenhorável, nos termos do disposto no artigo 823.°, n.º 1, do CPC. Mais alega a Recorrente que a interpretação expressa na sentença recorrida conduziria a que as cauções deixassem de ter razão de existir, a que o interesse público saísse defraudado, mais a mais numa situação de crise, de perigo de insolvência dos empreiteiros, os municípios e o Estado ficariam desprotegidos, as obras ficariam por concluir, com as consequências inerentes. Porém, não lhe assiste razão.

Vejamos então porquê, sendo que não vem questionado o julgamento da matéria de facto.

Como decorre das várias normas citadas na sentença recorrida (v. supra), os objectivos prosseguidos pelo processo de insolvência passam, fundamentalmente, por num único processo reunir todos os bens que constituem o património do devedor/insolvente, por meio da sua apreensão para a massa insolvente, seguindo-se a sua liquidação para posterior satisfação dos créditos dos credores daquele. O processo de insolvência tem a natureza de execução universal e “manifesta-se, desde logo, no facto de a declaração de insolvência implicar a apreensão e liquidação de todos os bens penhoráveis. Mas para ela ganhar a sua plena consagração, torna-se necessário que se criem mecanismos que assegurem: a) a participação de todos os credores no processo; b) o tratamento igualitário dos credores, segundo a qualidade dos seus créditos” (cfr. Luís Carvalho Fernandes, in Colectânea de Estudos sobre a Insolvência, p. 199).

Ora, a fim de prosseguir – e garantir – este desiderato, o artigo 149.º, n.º 1, do CIRE estabelece que:

1 - Proferida a sentença declaratória da insolvência, procede-se à imediata apreensão dos elementos da contabilidade e de todos os bens integrantes da massa insolvente, ainda que estes tenham sido:

a) Arrestados, penhorados ou por qualquer forma apreendidos ou detidos, seja em que processo for, com ressalva apenas dos que hajam sido apreendidos por virtude de infracção, quer de carácter criminal, quer de mera ordenação social;

(…)

E tanto basta para perceber que a pretensão da Autor terá que proceder, como decidido pelo tribunal a quo, independentemente de ter ou não ocorrido a Recepção Definitiva da Obra e da existência ou não de defeitos, pois que para efeitos da situação em análise tal mostra-se irrelevante. De facto, a assim não ser, estaria a privilegiar-se, sem fundamento em norma legal que o estatuísse, o alegado crédito da ora Recorrente.

Na verdade, tal só assim não seria se as quantias retidas o tivessem sido em virtude de infracção de carácter criminal ou contra-ordenacional, o que, manifestamente, não é o caso. As quantias retidas para garantir a boa execução da obra têm natureza distinta daquelas que integram a ressalva contida na parte final do citado art. 149.º, n.º 1, al. a), do CIRE.

Por outro lado, e dando resposta ao problema alegado pela Recorrente quando afirma que a adoptar-se a tese expressa na sentença recorrida conduziria a que as cauções deixassem de ter razão de existir e a que o interesse público saísse defraudado, em caso de insolvência dos empreiteiros, ficando as obras por concluir, com as consequências inerentes, certo é que a reparação dos vícios ou a indemnização pela eventual falta de conclusão dos trabalhos é do devedor/insolvente e não da massa insolvente, pelo que sempre dispõe a interessada de mecanismo judicial adequado para tutelar o direito reclamado: acção judicial a peticionar a condenação da insolvente no pagamento da quantia necessária para a reparação ou conclusão da(s) obra(s) e a posterior reclamação desse crédito no processo de insolvência, onde será devidamente graduado para pagamento. Tem razão pois a Recorrida quando afirma que é esse o mecanismo legalmente plasmado nos artigos 46.º, 47.º, 99.º, n.º 4, al. c), 128.º, 149.º e 172.º a 184.º todos do CIRE, o qual se deve aplicar ao caso dos autos.

Por fim, também falece a alegação de a quantia em causa retida é impenhorável nos termos do disposto no artigo 823.°, n.º 1, do CPC, na redacção aplicável, e por isso insusceptível de apreensão para a massa insolvente. Efectivamente, o preceito legal invocado exclui da penhora os bens do Estado e das restantes pessoas colectivas públicas, de entidades concessionárias de obras ou serviços públicos ou de pessoas colectivas de utilidade pública, que se encontrem especialmente afectados à realização de fins de utilidade pública; porém, no caso que nos ocupa, as verbas em questão não constituem bens da ora Recorrente, que “apenas” reteve essas quantias (a fim de garantir a substituição da ora Recorrida), tratando-se sim de bens pertencentes à Massa Insolvente após a declaração judicial de insolvência. Sendo que, importa reiterar, aquela nem responde pelas dívidas da insolvente, como resulta do artigo 51.º do CIRE.

Razões pelas quais, improcedendo as conclusões de recurso, tem a sentença recorrida que ser confirmada.

Sumariando:

i) No processo de insolvência devem ser apreendidos para a massa insolvente todos os bens penhoráveis dos devedores, o que inclui os valores a título de caução retidos pelo dono da obra.

ii) A apreensão dos bens no âmbito da insolvência prevalece sobre quaisquer outras apreensões, com ressalva apenas daqueles que hajam sido apreendidos por virtude de infracção de carácter criminal ou contra-ordenacional (artigo 149.º, n.º 1, al. a) e n.º 2 do CIRE).

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 17 de Setembro de 2015

Pedro Marchão Marques

Maria Helena Canelas

António Vasconcelos