I. RELATÓRIO

· ..................................................., com os demais sinais nos autos, intentou no T.A.C. de Lisboa

PROCESSO CAUTELAR contra

· MUNICIPIO DE LISBOA.

Pediu o seguinte: suspensão de eficácia

-do ato tácito de indeferimento de um recurso hierárquico necessário apresentado pela Requerente relativamente à decisão de desocupação de um espaço na Rua............................., n.º ........, Lisboa, no qual foi dado à Requerente o prazo para entrega do espaço até 30/04/2015 e,

-do (ato administrativo contido no) ofício n.º 906/DMPRGU/DPSVP/15 do Departamento de Política de Solos e Valorização Patrimonial da Câmara Municipal de Lisboa, mediante o qual a Requerente foi informada que, no dia 30/04/2015, seria dado início à desocupação coerciva, com emparedamento de uma passagem.

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Por decisão cautelar (a que chama sentença) de 15-7-2015, o referido tribunal decidiu indeferir o pedido cautelar.

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Inconformado, o Requerente recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

a) O dever de fundamentação dos atos administrativos constitui um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias (art. 17 da CRP), pelo que o regime constitucional aplicável a estes é aqui de aplicabilidade direta.

b) Resulta assim que um ato administrativo que viole o conteúdo essencial do direito à fundamentação, estará ferido de ostensiva ilegalidade, impondo-se-lhe o desvalor de nulidade nos termos do art. 133, n. 2, al. d) do CPA.

c) A sentença recorrida, ao entender que a falta de fundamentação constitui mera anulabilidade, fez errada interpretação e aplicação da norma inscrita no art. 17º da CRP,

d) E violou o disposto no art. 133º, nº 2, al. d) do CPA antigo, que comina a falta de fundamentação com a nulidade.

e) A consagração do dever de fundamentação como garantia constitucional dos Administrados é reconhecida também no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte proferido em 09/06/2010, e por Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, em “Direito Administrativo Geral”, Tomo I.

f) O dever de fundamentar assume ainda maior relevância nas situações em que são postas em causa situações jurídico-subjetivas dos particulares, designadamente em sede de atos administrativos de segundo grau, em que a fundamentação se afigura decisiva para a apreensão das motivações subjacentes à reapreciação de um determinado ato e consequências ulteriores.

g) Sobre a aplicação destes princípios ao ato tácito de indeferimento, pronunciou-se o Venerando Supremo Tribunal Administrativo em douto Acórdão de 20/03/2000, pugnando pela falta de fundamentação.

h) O Recorrido enviou à Recorrente uma mensagem de correio eletrónico em que afirma que irá proceder a nova notificação em sede de Audiência Prévia de Interessados, acompanhada de documentos comprovativos da propriedade dos imóveis, mas nunca enviou essa notificação.

i) Fazendo uma interpretação actualística do art. 363º do Código Civil, conjugado com a art. 3º da Lei dos Documentos Eletrónicos (Dec.-Lei nº 290 D/99, republicado pelo Dec.-Lei nº 88/2009, de 9/4), terá que se considerar uma mensagem de correio eletrónico como um documento particular.

j) Nos termos do art. 3 n 5 da LDE, “o valor probatório dos documentos eletrónicos aos quais não seja aposta uma assinatura eletrónica qualificada certificada por entidade certificadora credenciada é apreciado nos termos gerais de direito.”

k) Não tendo o Recorrido impugnado a autoria e emissão do documento, nem o seu conteúdo, terá o mesmo de se considerar provado.

l) Ao desconsiderar o documento referido, a sentença recorrida violou o disposto no art. 3 ns 1 e 5 da LDE, bem com o os arts. 363 e 376, e o art. 342, todos do Código Civil.

m) E ao não remeter nova notificação ao Recorrente, induzindo-o em erro e contrariando as expectativas que criou junto deste, não lhe deixando alternativa que não fosse recorrer hierarquicamente, o Recorrido violou o princípio da boa-fé estatuído no art. 226 n 2 da CRP, e art. 6A, do CPA anterior.

n) Não tendo sido cumprido o dever de fundamentação, como supra definidos, e com isso causando a nulidade do ato, é manifesta a sua ilegalidade, pelo que se encontra preenchido o requisito de fumus boni iuris do art. 120 n 1 al b) do CPTA.

o) O ato tácito de indeferimento é assim impugnável a todo o tempo, pelo que não se verifica a caducidade do direito de intentar a ação principal (art. 133 n. 1 al. d) do CPA, e art. 58. n. 1 do CPTA).

p) O Recorrido invocou, doutro passo, a anulabilidade do segundo ato impugnado (Of. n.0 496/DMPRGU/DPSVP/15, de 26/02/2015), ato esse que consubstancia o único título legítimo dos atos de execução subsequentes e que, contrariamente, ao que é sustentado pelo Tribunal a quo, se trata de um ato impugnável nos termos do art. 51º CPTA, conforme é reconhecido pelo Tribunal a quo, que o classifica como ato exequendo (pp. 28).

q) Ainda que se considerasse os atos impugnados meramente anuláveis, o que só por mera hipótese se admite, o direito de ação principal ainda não haveria caducado dado que o Recorrente foi notificado do Of. n.º 496/DMPRGU/DPSVP/15 em 04/03/2015, iniciando a contagem do prazo no dia seguinte, nos termos do art. 279.º do Código Civil, pelo que, em 05/06/2015, dia em que entrou no Tribunal competente a ação principal, a Recorrente estaria ainda em prazo para efeitos do art.º 58.º n.º 2 al. b) do CPTA.

r) Também aqui andou mal o Mmo. Juiz a quo, pois fez incorreta aplicação dos art. 279º CC, e do art. 58º nº 2 al b) do CPTA, aos factos.

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O recorrido contra-alegou, concluindo:

1. A sentença proferida pelo Tribunal a quo não merece censura, tendo bem decidido, atentos os factos e o direito aplicável;

2. A exigência legal de fundamentação própria dos atos administrativos é incompatível com a figura do ato tácito de indeferimento, por natureza infundamentável (in TCA Sul num acórdão de 03/07/2003, proc. nº11053/01, 2ª subsecção);

3. Não merece censura a sentença proferida pela Mma Juiza a quo ao considerar que não se encontravam reunidos os pressupostos legais para o decretamento da providência, nomeadamente por se verificar a caducidade do direito de ação quanto ao ato tácito de indeferimento e a inimpugnabilidade do segundo ato suspendendo, porquanto

4. Tendo o recorrente em 23/10/2014 interposto recurso hierárquico da decisão que o intimou a desocupar o local, em 04/12/2014 o recurso considerou-se tacitamente indeferido, pelo que, descontando o período das férias judiciais, a ação deveria ter sido intentada até ao dia 16/03/2015. Contudo,

5. A recorrente deu entrada a ação em 05/06/2015, pelo que há muito que estavam esgotados os 3 meses previstos no art. 58º nº2 al. b) do CPTA para a propositura da ação;

6. No que respeita ao segundo ato (desocupação coerciva) também aqui não merece censura a decisão recorrida, pois,

7. Conforme defendido pelo recorrido na sua oposição, trata-se de um mero ato de execução destinado a desenvolver e a concretizar a determinação contida em ato administrativo anterior;

8. A lesão existe no despacho de 30/09/2014, esse sim suscetível de impugnação no prazo de 3 meses após o decurso do prazo para a decisão sobre o recurso hierárquico interposto pelo aqui Recorrente.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

Este tribunal tem presente o seguinte: (1º) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida socioeconómica submetida ao bem comum e à suprema dignidade de cada ser humano (conforme a nossa lei fundamental); (2º) os valores ético-jurídicos do ponto de vista da nossa Lei Fundamental; (3º) os princípios constitucionais estruturantes do Estado de Direito (ex.: a juridicidade, a segurança jurídica para todas as pessoas e a igualdade jurídica de todos os seres humanos); (4º) as normas jurídicas que exijam algo de modo definitivo, dispositivo ou quase-conclusivo (normas-regra), sob a égide orientadora do importante artigo 9º do nosso Código Civil; (5º) as normas-princípio (não conclusivas, com textura aberta ou com significado não específico e valorativo) que exijam do aplicador a otimização das possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto, através do sopesamento racional e justificado das normas com significados não específicos e valorativos em colisão (ponderação pela qual se escolhe o princípio a concretizar depois no caso concreto); e (6º) a máxima da unidade e coerência do sistema jurídico (art. 9º do C.C. (1)), bem como, sempre que possível e necessário, as máximas metódicas da igualdade e da proporcionalidade (cf. arts. 2º, 13º e 18º da C.R.P.). (2)

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

Com interesse para a decisão a proferir, considera-se como assente o seguinte quadro factual:

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Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e apreciar o seu mérito, com base em argumentos jurídicos explícitos, racionais e que respeitem a verdade e a complexidade do fenómeno jurídico. Vejamos, pois.

A)

A síntese dos factos provados é:

-após audiência prévia em 2005, a E.R. decidiu no dia 30-9-2014 ordenar à Requerente a desocupação e a devolução do prédio acima identificado, no prazo de 10 dias, sob pena de desocupação coerciva;

-em 23-10-2014, a Requerente deduziu impugnação administrativa (necessária), a qual nunca foi decidida até hoje;

-em 4-3-2015, a Requerente foi notificada da decisão da E.R. de ela própria executar a decisão de 30-9-2014, caso a Requerente não cumpra voluntariamente até 30-4-2015 a decisão de 30-9-2014;

-em 9-4-2015 a E.R. notificou a Requerente de que iria executar o seu ato administrativo de 30-9-2014, fazendo também um emparedamento no cit. prédio;

-a p.i. da ação principal entrou no TAC em 5-6-2015.

B)

O TAC entendeu, em síntese, o seguinte:

-o art. 120º/1-a) do CPTA não cobriria as situações de atos administrativos anuláveis (o que é incorreto, a nosso ver), que é o caso presente (vício de falta de fundamentação do ato administrativo, supomos que o primário, o recorrido hierarquicamente); a Requerente entendia e entende que a falta de fundamentação dá lugar à nulidade do ato administrativo ao abrigo dos arts. 17º e 268º/3 da CRP e 133º/2-d) do CPA/91;

-como a ação principal entrou no TAC mais de 90 dias após a formação do indeferimento tácito do “recurso hierárquico necessário” (cf. arts. 175º/1-3 do CPA e 58º/2-b) do CPTA), não haveria aqui fumus boni iuris; a requerente entende, agora, que o indeferimento tácito do “recurso hierárquico necessário” é impugnável a todo o tempo;

-o ato notificado em 4-3-2015 é meramente executor da decisão de 30-9-2014 cit., pelo que não é impugnável, ao contrário da tese da recorrente.

C)

Ora, quanto ao 1º ato administrativo (arts. 120º CPA e 51º CPTA) suspendendo (o indeferimento tácito de segundo grau cit., cuja inimpugnabilidade ninguém levantou), o que é claro é que o mesmo existiu com o fim do prazo fixado no art. 175º/1 do CPA, i.e., ocorreu no dia 24-10-2014 (arts. 175º/3 e 72º do CPA).

Portanto, sendo constitucional a figura da impugnação administrativa necessária (já que não restringe o acesso à justiça, ao contrário do que parece dizer o TAC recorrido), haveria que impugnar contenciosamente o ato lesivo no prazo de 3 meses fixado no art. 58º CPTA.

Sendo os fundamentos desta impugnação contenciosa um vício causador de anulabilidade de ato administrativo (falta ou insuficiência de fundamentação e vício de violação de lei), é certo que, aqui, o direito de ação principal caducou 90 dias após o dia 24-10-2014, muito antes desse processo principal, de que este processo cautelar é instrumento, entrar (em 5-6-2015).

Reiteramos a tese quase unânime de que o (aqui alegado) vício de falta de fundamentação do ato administrativo primário (quanto ao secundário, é de sua natureza não estar fundamentado e, logo, incoerente invocar-se a falta de fundamentação), não se reporta ao conteúdo essencial de um direito fundamental. Com efeito, citando o TC (Ac. Nº 594/2008):

«Sob o seu n.º 3, o art.º 268.º da Constituição, que tem por epígrafe a expressão “Direitos e garantias dos administrados”, dispõe que “Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos e interesses legalmente protegidos”. O dever de fundamentação expressa dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos só adquiriu assento constitucional expresso, na revisão de 1982, sendo antes distraído do princípio do Estado de direito democrático. Mesmo, no plano do direito ordinário, a exigência só foi assumida como dever geral da Administração no art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, tendo este artigo procedido, nos seus n.ºs 2 e 3, ao recorte constitutivo desse dever de fundamentação expressa. Conforme o exórdio deste diploma, o legislador visou “reforçar as garantias de legalidade administrativa e dos direitos individuais dos cidadãos perante a Administração Pública”, tendo presente o diagnóstico efectuado sobre o resultado dos recursos contenciosos que apontava para a existência de um grande número de impugnações rejeitadas relativas a actos tácitos, resultantes da passividade da Administração, “admitidos nas legislações a benefício dos particulares, operam, no entanto, em prejuízo dos menos precavidos ou menos familiarizados com a técnica jurídica”, bem como para uma elevada percentagem de anulações contenciosas de actos com fundamento em ilegalidade que poderiam ser evitadas dando-se aos órgãos da Administração a possibilidade de reverem os seus actos”, terminando a proclamar que “bem pensadas [as melhorias introduzidas pelo diploma e a “radical metamorfose” por que irá passar o Código Administrativo], têm a virtude para dar do contencioso dos actos administrativos uma nova imagem, sem dúvida mais consentânea com uma instante preocupação de defesa dos direitos do homem em face da Administração”. A referida revisão de 1982 assumiu, expressamente, o dever de fundamentação, reportando a exigência constitucional ao conceito que a doutrina e a jurisprudência de então haviam precisado, em face dos referidos preceitos de direito ordinário. E pode dizer-se existir, nelas, grande consenso, em torno, quer do conceito normativo do dever de fundamentação, quer da sua função. Assim, tem-se entendido que o dever de fundamentação se desonera através da enunciação contextual, expressa, dos motivos de facto e de direito com base nos quais a administração se decidiu praticar o concreto acto administrativo, nos precisos termos em que o fez. A doutrina aponta, em geral, como sendo os seguintes os objectivos da fundamentação: uma função de pacificação traduzida na idoneidade para convencer o administrado da “justeza” do acto; uma função de defesa do administrado, ao possibilitar-lhe o recurso aos meios contenciosos e graciosos; uma função de autocontrolo, por facilitar “a autofiscalização da Administração pelos próprios órgãos intervenientes no processo ou pelos seus superiores hierárquicos”; uma função de clarificação e de prova, porquanto “fixa em termos claros qual o significado que os órgãos administrativos atribuíram às provas e argumentação jurídica desenvolvida, qual a marcha do raciocínio e opções que se precipitaram no acto”; uma função democrática, por dar a conhecer aos administrados as razões da sua actuação concreta; uma função de incentivo à boa administração, pois que a “obrigação de motivar obriga as autoridades administrativas a examinar atentamente o bem fundado das decisões que pensam vir a tomar”; uma função de um bom controlo da Administração, na medida em que “o conhecimento dos motivos das decisões habilitam os terceiros a melhor ajuizar da necessidade de interpor recurso administrativo ou contencioso dos actos que os afectam” (cf., entre muitos, Rui Machete, «Processo Administrativo Gracioso perante a Constituição Portuguesa de 1976», in Estudos de Direito Público e Ciência Política; José Osvaldo Gomes, Fundamentação do Acto Administrativo, 1979; José Carlos Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, 1991, pp. 65 e segs.). Sintetizando, pode dizer-se que o dever de fundamentação cumpre, essencialmente, três funções: a de propiciar a melhor realização e defesa do interesse público; a de facilitar o controlo da legalidade administrativa e contenciosa do acto e a de permitir aos órgãos hierarquicamente superiores ou tutelares controlar, mais eficazmente, a actividade dos órgãos subalternos ou sujeitos a tutela. A natureza deste dever de fundamentação – se direito fundamental integrante do direito fundamental do direito ao recurso contencioso, se direito autónomo análogo a direito ou garantia fundamental, se “direito” de natureza não fundamental ou simples “imposição objectiva, dirigida imediatamente à Administração”, não atributiva de um direito subjectivo – é objecto de controvérsia. A jurisprudência do Tribunal Constitucional, tecida, essencialmente, acerca da [in]conformidade constitucional do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, e do Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro (que consideravam que “os actos de transferência ou exoneração de funcionários da Administração Pública, de institutos autónomos ou de empresas públicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricionários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, consideram-se suficientemente fundamentados quando o fundamento invocado for o da conveniência de serviço”), e, no âmbito da versão originária da Constituição, que não continha um preceito semelhante ao acima transcrito, dividiu-se sobre a matéria. Assim, enquanto alguns acórdãos afirmaram a sua natureza de direito fundamental com base, essencialmente, numa irradiação necessária do direito ao recurso contencioso, postulada pelas suas exigências de efectividade e de concessão de tutela plena, ou defenderam a tese do direito de fundamentação como direito autónomo, análogo a direito ou garantia fundamental, cuja configuração como “direito de origem e nível exclusivamente legal” poderia ser mesmo surpreendida na legislação anterior e sujeito no seu regime, no mínimo, ao princípio, da “proibição das restrições injustificadas ou desproporcionadas” (Acórdãos n.ºs 109/85 e 190/85 e 78/86, publicados no Diário da República II Série, respectivamente, de 10 de Setembro de 1985, 10 de Fevereiro de 1986 e 14 de Junho de 1986), outros negaram essa natureza de direito fundamental ou de direito de natureza análoga (cf. Acórdãos n.ºs 63/84, 86/84, 89/84, 51/85, 150/85, 32/86 e 266/87, publicados no Diário da República II Série, respectivamente, de 2 de Agosto de 1984, 2 de Fevereiro de 1985, 5 de Fevereiro de 1985, 13 de Abril de 1985, 19 de Dezembro de 1985, 9 de Maio de 1986 e Diário da República I Série, de 28 de Agosto de 1987). Analisando a estrutura da norma constitucional que o prescreve, verifica-se que a fundamentação está prevista como dever objectivo, que integra o quadro de legalidade ao qual a Administração está sujeita quando pratica actos ou deliberações administrativas (cf. art.º 266.º, n.º 2, da CRP). Ao dispor que “os actos administrativos carecem de fundamentação”, o legislador constitucional está a constituir, em geral, sem necessidade de intermediação do legislador ordinário, ou seja, directamente e com tal âmbito, o dever da Administração de, na sua actividade, fundamentar os actos administrativos quando estes afectem direitos ou interesses legalmente protegidos. Mesmo assim, a norma constitucional “não dispensa a conformação ou, pelo menos, a mediatização concretizadora do legislador relativamente ao alcance ou extensão da obrigatoriedade da fundamentação” e “não é claro que resolva as questões de externação-comunicação que lhe estão associadas e que visivelmente pretende abranger” (cf. José Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p. 218). É que “o preceito constitucional que consagra a obrigatoriedade de fundamentação tem um núcleo essencial, a que corresponde o dever de fundamentação contextual dos fundamentos, e uma garantia acessória, que a lei concretizou no dever de comunicação expressamente estabelecido – um dever que será um corolário implicado, mas não abrangido no dever de fundamentação e, por isso, sujeito a um regime jurídico diverso” (cf. José Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p. 62). Mas, daí, não resulta que, em correlação com o dever de fundamentação, se contraponha, no outro pólo, uma posição autónoma do interessado que tenha por conteúdo concreto o direito “em si” à fundamentação, desfuncionalizado relativamente a outros direitos, fundamentais ou não, que possam constituir objecto de relações jurídico-administrativas, e que tutele um bem jurídico-constitucional cuja protecção encontre a sua razão de ser determinante no princípio da dignidade da pessoa humana que constitui o radical unitário dos direitos fundamentais ou de natureza análoga (cf. José Carlos Vieira de Andrade, op. cit., pp. 194 e segs.). O interessado “tem o direito” a exigir que a Administração, na sua actividade decisória sobre quaisquer direitos, fundamentais ou não, e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, cumpra o quadro de legalidade, nele se abrangendo o dever de fundamentação, sem que possa afirmar-se, sem mais e em geral, a existência de um direito subjectivo dos interessados ao cumprimento do bloco de legalidade, por parte da Administração, donde os “preceitos relativos ao dever de fundamentação serem [são] afinal aquilo que parecem ser: normas de acção que regulam o comportamento administrativo em função de um conjunto multipolar de interesses, incluindo dos administrados, que nessa medida são juridicamente protegidos” (cf. José Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p. 214). De qualquer modo, “é certo que a projecção normativa dos direitos fundamentais fortalece o dever de fundamentação quando estes estejam em causa, não podendo o legislador ordinário eliminar o dever em termos de precludir o conhecimento pelo particular das razões do acto que toque os seus direitos fundamentais, nem restringi-lo nesses casos fora do quadro previsto no artigo 18.º da Constituição” (cf. José Carlos Vieira de Andrade, op. cit., 213), ou seja, apenas fora do núcleo essencial exigido pela garantia dos direitos fundamentais dos administrados, o legislador ordinário “pode optar por soluções diversas das já estabelecidas”. Nesta perspectiva, pode concluir-se não existir, em geral, um direito fundamental à fundamentação, ou, sequer, um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias (cf. José Carlos Vieira de Andrade, op. cit., pp. 202 e 204), mas poder ele vir a ser permeado com as exigências dos direitos fundamentais, pelo menos, naqueles casos em que a fundamentação seja condição indispensável da realização ou garantia dos direitos fundamentais. No caso em apreço, o dever de fundamentação toca-se com dois direitos fundamentais: o direito de acesso aos tribunais, na dimensão de direito ao recurso contencioso contra actos administrativos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (arts 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, da CRP) e o alegado direito análogo a direito fundamental, da iniciativa privada (art.º 61.º, n.º 1, da CRP). Pensa-se, todavia, como no referido Acórdão n.º 150/85, que “a fundamentação dos actos administrativos não constitui pressuposto juridicamente necessário, ou condição insuprível, do exercício do direito de recurso contencioso, mas unicamente condição ou factor da uma sua maior viabilidade prática”. A fundamentação constitui um instrumento institucional administrativo cuja existência potencia o conhecimento dos pressupostos de facto ou de direito, com base nos quais se praticou o acto ou deliberação administrativas, com certo conteúdo ou disposição constitutiva – a motivação e a justificação do acto (cf. Acórdão n.º 53/92, disponível em
www.tribunalconstitucional.pt) –, e, consequentemente, das possíveis causas da sua invalidade. Ora, o direito de acção ou de recurso contencioso tem por conteúdo a garantia da possibilidade do acesso aos tribunais para a defesa desses direitos e interesses legalmente protegidos, afectados ou violados por actos administrativos. A fundamentação, apenas, propicia, na perspectiva de um eventual exercício desse direito ou garantia fundamental e da sua efectividade, a obtenção do material de facto e de direito cujo conhecimento poderá facilitar ao administrado, de modo mais ou menos determinante e decisivo, a interposição da concreta acção e o seu êxito, através da qual se pretende obter a tutela dos concretos direitos ou interesses legalmente protegidos cuja ofensa é imputada ao concreto acto e deliberação. Por mor da sujeição da administração ao princípio da legalidade administrativa e através desse instituto, o cidadão terá à mão, porventura, mais facilmente do que acontece nas relações privadas, onde lhe caberá desenvolver a actividade investigatória que tenha por pertinente, os elementos de facto e de direito com bases nos quais se pode determinar, pelo recurso aos tribunais, configurar os concretos termos da causa e apetrechar-se dos meios de prova, para a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. O dever de fundamentação não tem, pois, uma relação de necessidade com o direito de acesso aos tribunais, existindo este sem aquele. Nesta perspectiva, pode concluir-se que o dever de fundamentação não constitui uma condição indispensável da realização ou garantia do direito fundamental de recurso contencioso contra actos administrativos lesivos dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados. Vejamos, agora, se ele adquire a especial força normativa, atrás referida, em função do alegado direito análogo a direito fundamental, da iniciativa privada, previsto no art.º 61.º, n.º 1, da Constituição. De acordo com o disposto neste preceito “a iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral”. Consagrando, embora, o direito de liberdade de iniciativa económica privada, nas suas diversas significações (liberdade de criação de empresa, liberdade de investimento, liberdade de estabelecimento, por um lado, e liberdade de organização, gestão e actividade da empresa) (cf. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, p. 790; e Jorge Miranda-Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, tomo I, p. 620), não deixa o preceito de reconhecer a existência de uma ampla margem para a delimitação ou configuração legislativa, ao dizer que esse direito só pode exercer-se “nos quadros definidos pela Constituição e pela lei”. Admite-se, deste modo, que, não obstante a regra seja a liberdade de iniciativa, possa ela ser objecto de limitações e restrições que terão de ser justificadas à luz do princípio da proporcionalidade e ressalvar, sempre, o seu núcleo essencial. Ora, a subordinação da liberdade de estabelecimento à obtenção de alvará sanitário e de licença administrativa de utilização, mesmo para estabelecimentos [de mercearia] já em funcionamento, nos termos do art.º 32.º do Decreto-Lei n.º 370/99, de 16 de Setembro, configura-se como um condicionamento legislativo inteiramente justificado à luz do princípio da proporcionalidade, desde logo, até, para tutelar, também, outros bens constitucionais, como sejam os direitos dos consumidores (cf. art.º 60.º da CRP), em nada afectando o seu núcleo essencial. Assim sendo, importa concluir que o dever de fundamentação não vê reforçada a sua força normativa por via da conectação com tal direito fundamental. Decorrentemente, pode, também, distrair-se a conclusão de que a falta de fundamentação não demanda, no caso, a sanção da nulidade prevista pelo legislador ordinário para a ofensa do conteúdo essencial de direito fundamental [art.º 133.º, n.º 2, alínea d), do CPA]. Estabelecendo, embora, o dever da fundamentação, a referida norma constitucional não fixa, todavia, as consequências do seu incumprimento. Como diz José Carlos Vieira de Andrade, caberá, por isso, à lei ordinária esclarecer, por exemplo, se o vício é (ou é sempre) causa de invalidade do acto administrativo, que tipo de invalidade lhe corresponderá, bem como em que condições serão admissíveis a sanação do vício ou o aproveitamento do acto. Assim sendo, bem poderá, em princípio, o legislador ordinário, na sua discricionariedade constitutiva, sancionar a falta de fundamentação, apenas, com a anulabilidade, erigida a sanção-regra (art.º 135.º do CPA), e não com a nulidade, assumida, legislativamente, como sanção específica (art.º 133.º do CPA), bem como subordiná-las a diferentes prazos de arguição. E, dizemos “em princípio”, porque a violação da ordem jurídica pode ser de tal gravidade que, para se manter o essencial da força jurídica da “garantia institucional” constitucional do dever de fundamentação, tenha a sanção para a sua falta de constituir na nulidade. Serão situações especiais em que a falta de fundamentação assume, ou uma natureza própria de elemento essencial do acto, acabando por cair debaixo do critério legislativo constante do n.º 1 do art.º 133.º do CPA, ou uma natureza paralela à de ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental [art.º 133.º, n.º 2, alínea d), do CPA]. Tal “acontecerá sempre que, para além da imposição genérica da fundamentação, a lei prescrever, em casos determinados, uma declaração dos fundamentos da decisão em termos tais que se possa concluir que ela representa a garantia única ou essencial da salvaguarda de um valor fundamental da juricidade, ou então da realização do interesse público específico servido pelo acto fundamentando” ou “quando se trate de actos administrativos que toquem o núcleo da esfera normativa protegida [pelos direitos, liberdades e garantias fundamentais] e apenas quando a fundamentação possa ser considerada um meio insubstituível para assegurar uma protecção efectiva do direito liberdade e garantia” (cf. José Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p. 293)».

Cf., ainda, D. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., pp. 395-396 e 450-451.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

D)

Quanto à invocação pela recorrente de uma violação da boa-fé relacionada com um “email” da E.R. (cf. arts. 3º DL 290-D/99 e 363º, 376º e 342º CC), a matéria de facto provada nada nos diz sobre isso, sendo, aliás, uma questão nova, não exposta no r.i. nem abordada na decisão cautelar, e que por isso não pode ser discutida no recurso.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

E)

Finalmente, quanto à cit. notificação recebida em 4-3-2015 pela Requerente, onde se dá um novo prazo para a Requerente cumprir o ato de 30-9-2014, trata-se de um simples ato de mera execução ou de cumprimento do cit. ato administrativo (lesivo) de 2014. Não tem, assim, novo conteúdo lesivo, ou nova eficácia externa, razão pela qual é inimpugnável (art. 51º CPTA). E, por isso, a respetiva data não releva para a contagem de um outro prazo de caducidade do direito de ação administrativa de anulação de ato administrativo.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

*

III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os Juizes do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, julgando-o improcedente.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 15-10-2015

(Paulo H. Pereira Gouveia - relator)

(Nuno Coutinho)

(Carlos Araújo)

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(1) Cf. as obras centrais de K. LARENZ (Metodologia da Ciência do Direito) e de K. ENGISCH (Introdução ao Pensamento Jurídico).

(2) Cf. KLAUS GÜNTHER, The Sense of Appropriateness: Application Discourses in Morality and Law (trad.), State University of New York Press, Albany, 1993; PAULO PEREIRA GOUVEIA, “O método e o juiz da intimação…”, in O Direito, Ano 145º, 2013, I/II, pp. 51-91; R. GUASTINI, Il giudice e la legge. Lezioni di diritto costituzionale, Giappichelli, Torino, 1995; Lezioni di teoria costituzionale, Giappichelli, Torino, 2001; Lezioni di teoria del diritto e dello stato, Giappichelli, Torino, 2006; “Sobre el concepto de constitución”, in Miguel Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta-UNAM, Madrid, 2007, pp. 15-27; “A propósito del neoconstitucionalismo” (trad.), in Gaceta Constitucional, Tomo 67, Julio-2013, Lima, pp. 231-240; H. HART, O Conceito de Direito (trad.), 5ª ed., FCG, Lisboa, 2007; diferentemente, R. ALEXY, “A construção dos direitos fundamentais”, in Direito & Política, nº 6, 2014, pp. 38-48; R. ALEXY, “Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade”, in O Direito, Ano 146º, 2014, IV, pp. 817-834. Na base do tema, cf. J. ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Mohr, Tübingen, 1956 (1ª ed.; 4ª edição de 1990).