Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
Processo: | 257/17.8BESNT |
Secção: | CA - 2º JUÍZO |
Data do Acordão: | 05/24/2018 |
Relator: | JOSÉ GOMES CORREIA |
Descritores: | CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL ÓNUS DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA APRECIAÇÃO DAS PROPOSTAS PELO JÚRI DO CONCURSO |
Sumário: | I) - Não indicando a Recorrente a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, limitando-se a remissões para as peças processuais respectivas e a apresentar interpretações que a considera que deveriam ter sido efectuadas pelo Júri do Concurso e pelo Tribunal de 1.ª instância, é inquestionável que não cumpriu o referido ónus imposto pelo artigo 640.º, n.º 1, alínea b), do CPC, pois as alterações que pretende não se atêm a factos que deveriam ter sido incluídos no probatório dado o jaez conclusivo das suas considerações. II) - Na chamada discricionariedade da actividade de administração pública há o poder-dever jurídico de escolher a medida óptima do ponto de vista da salvaguarda do bem comum. É um espaço de liberdade, funcional e materialmente jurídico. Nada tem a ver com arbítrio ou com o princípio da liberdade (dos particulares). III) - O controlo jurisdicional da validade da utilização da discricionariedade administrativa em sentido amplo (margem de livre decisão administrativa), sob a égide do princípio da juridicidade, é feito com a aplicação dos seguintes filtros e limites específicos da discricionariedade dos actos administrativos predominantemente discricionários e que são, em rigor, aspectos vinculativos do poder discricionário: (1) - a competência legal (cf. princípio da legalidade da A.P. e consequente princípio da competência); (2) - o respeito pelo fim ou objectivo da lei aplicada (sob pena de desvio de poder); (3) - uma fundamentação de facto e de direito, com justificação expressa, clara, coerente e suficiente nos aspectos vinculados do ato e com motivação expressa, clara, coerente e suficiente nos aspectos discricionários do ato; (4) - o acerto nos pressupostos de facto; (5) - o acerto nos pressupostos de direito; (6) - uma apreciação e uma motivação-explicação sem erro notório; (7) - uma concretização de conceitos – não classificatórios - sem erro manifesto; (8) - o respeito pelos direitos-liberdades-e-garantias; e (9) - o respeito pelos princípios gerais da actividade administrativa consagrados no artigo 266º da CRP e nos artigos 3º ss do CPA (especialmente: proibição de discriminação e obrigação de diferenciação, adequação da medida adoptada ao fim de interesse público prosseguido, proibição do excesso na escolha e aplicação dessa medida, ponderação expressa e equilibrada dos elementos conducentes à escolha feita, imparcialidade subjectiva, imparcialidade objectiva, protecção da confiança legítima, conformidade material das condutas com os objectivos da ordem jurídica). IV) - Prismando o caso dos autos segundo essa tabela de filtros, conclui-se, em termos genéricos, que o tratamento dado pela 1.ª instância às situações relativamente às quais a Recorrente sustenta existir erro de julgamento fica incólume na medida em que não pode haver a substituição do júri do concurso com a finalidade de apurar se a proposta apresentada pela Recorrida era ou não adequada a satisfazer os requisitos técnicos, estando subtraído ao controlo jurisdicional a discussão das pontuações atribuídas por aquele júri em sede da avaliação do “mérito técnico” das propostas. O Tribunal, sem razões muito ponderosas e já referidas, não deve intervir nesta área, sob pena de se estar a fazer dupla administração. V) - Vigora o princípio de que os recursos visam modificar as decisões recorridas e não apreciar questões não decididas pelo tribunal «a quo», acolhendo-o dominantemente a jurisprudência que considera os recursos como meios de obter a reforma das decisões dos tribunais inferiores pelo que o seu objecto tem de cingir-se em regra à parte dispositiva destas (artº 635º, nº 2, do CPC), encontrando-se, portanto, objectivamente limitado pelas questões postas ao tribunal recorrido. VI) - Como nosso ordenamento jurídico é sobre o recorrente que impende o ónus de alegar e concluir (cfr. artº 635º do CPC), assentando em que só a decisão é recorrível e não as razões jurídicas em que ela se fundamenta e que, quer no articulado de recurso, quer nas respectivas conclusões, não é apontado qualquer vício à sentença da 1ª Instância, mas apenas sustentado e justificado o ponto de vista em que se fundou o agir da Administração e da recorrente em manifesto alheamento do fundamentado e decidido na sentença recorrida, tanto basta para que se deva considerar excluída do objecto do recurso. VII) - Impendia sobre a recorrente o ónus de demonstrar, nas alegações e conclusões do recurso, os erros e vícios da sentença, improcedendo o recurso se a recorrente se limitar (como em bom rigor sucedeu) a reproduzir textualmente os argumentos aduzidos na acção para sustentar a ilegalidade do acto impugnado. VIII) - A decisão recorrida, alvo do recurso jurisdicional, tem características específicas que decorrem da abordagem que fez ao acto ou aos seus vícios, obrigando quem a queira discutir a questionar a forma como essa abordagem foi feita e expressando a sua discordância em relação aos fundamentos e argumentos invocados e à interpretação dos preceitos aplicáveis que foi por ela adoptada, de molde a permitir ao tribunal superior apreciá-los. O recurso jurisdicional é, pois, um pedido de reapreciação do julgamento produzido no tribunal "a quo" e não um pedido de reapreciação da legalidade do acto contenciosamente impugnado, pelo que o ataque há-de fazer-se àquele e não a este. IX) - Nada mais intentando a recorrente do que pretender um segundo julgamento sobre as mesmas questões, não arguindo qualquer vício que possa inquinar os fundamentos da decisão recorrida e voltando a repetir tudo o que já foi dito, quer sobre a matéria de facto, quer sobre as questões jurídicas. Dito de outro modo: como não foi arguido qualquer vício que possa afectar a decisão recorrida, antes se limitando a recorrente a pretender um novo julgamento sobre as causas petendi, e sendo o objecto do recurso jurisdicional a sentença, deve ser negado provimento ao presente recurso e mantida a decisão recorrida. |
Votação: | UNANIMIDADE |
Aditamento: |
1 |
Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I- RELATÓRIO A Sociedade ....., LDA m.i. nos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, acção de contencioso pré-contratual contra o Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E. e as contra-interessadas R....., Lda e S....., Lda, [abreviadamente R….., Lda. e S….., S.A. respectivamente] pedindo [por referência ao concurso público nº2123370/2015, cujo objecto foi a «Aquisição de reagentes, controlos, calibradores e consumíveis para realização de testes de química clinica e imunoquímica, com instalação de sistemas automáticos analíticos e pré-analíticos para um período de dois anos»] que seja anulado o acto de adjudicação, materializado na deliberação datada de 25-02-2016, da autoria do Conselho Directivo da Ré que não excluiu e aceitou a proposta do Agrupamento liderado pela contra-interessada “R....., Lda” e que não incluiu a proposta apresentada pela Siemens, Lda, e, por via disso seja a Entidade Demandada condenada «à prática de um acto de adjudicação nos termos do qual seleccione a propostas apresentada pela A....., a única não merecedora de exclusão» Contestaram esta acção a Entidade Demanda e a contra-interessada R....., Lda. O réu, Centro Hospitalar do Algarve, S.A., defendeu-se por impugnação, pugnando pela improcedência da acção e a contra-interessada defendeu-se por excepção e por impugnação. Por excepção alega ser parte ilegítima por entender que a acção deveria ter sido proposta contra todas as sociedades que integram o Agrupamento que lidera, defende que a petição inicial é inepta, por a Autora não ter apresentado documento comprovativo do acto impugnado. Sustenta, ainda, a impugnabilidade do acto impugnado, por impossibilidade do pedido de anulação do acto impugnado na vertente da não exclusão da proposta apresentada pela S....., e ainda afirma que a ilegitimidade da Autora, por esta não ser detentora de um interesse directo na impugnação, já que tendo a sua proposta sido ordenada em 3º lugar, a procedência da acção não teria repercussão imediata na sua esfera jurídica, pugna pela impossibilidade do pedido de condenação à prática do acto de adjudicação e pede, a final, que se julga a acção improcedente. Notificada das contestações a Autora apresentou réplica, respondeu as excepções deduzidas, requerendo intervenção principal das sociedades que compõem o Aglomerado liderado pela contra-interessada, R....., S.A., sustentando a improcedência das demais excepções invocadas e aduziu articulado superveniente, no qual pede que se dê por verificada a causa de caducidade da decisão de adjudicação e que seja declarada essa caducidade ou, se assim não se entendendo que a Entidade Demandada seja condenada a declarar a caducidade da adjudicação. A contra-interessada, R....., Lda, respondeu ao articulado supervivente e a Autora, invocando o princípio ínsito no artigo 3º do CPC apresentou articulado de resposta, tudo conforme fls. 516/520vº e 530/533vº, respectivamente, que aqui se dão por integralmente reproduzidas. Por despacho de 23 de Junho de 2017, a Senhora Juíza “ a quo” julgou suprível a excepção dilatória de ilegitimidade passiva da contra-interessada R....., Lda, admitiu a intervenção principal das sociedades Biognóstica – Distribuição de Produtos e Equipamentos Técnicos, Lda e Isotopos e Derivados (Isoder) S.A, na qualidade de contra-interessadas, e ordenou a sua citação, para querendo, contestarem a acção. A Entidade Demanda depois de notificada para responder ao articulado supervivente apresentado pela Autora, veio dizer que acompanha a resposta externada pela Contra-Interessada R....., Lda. No seguimento da citação apenas a sociedades B....., Lda [também, B....., Lda] apresentou contestação, defendendo-se por excepção e por impugnação. Por excepção, suscita a ineptidão da petição inicial, a inimpugnabilidade do ato impugnado, a impossibilidade do pedido de anulação do ato de adjudicação na vertente da não exclusão da proposta apresentada pela contra-interessada S....., a ilegitimidade activa da Autora, a «excepção peremptória» de impossibilidade do pedido de condenação à prática do ato de adjudicação, a «excepção peremptória» de exclusão da proposta da Autora e a «excepção (inominada) autónoma» consubstanciada na circunstância da generalidade das questões suscitadas pela Autora estarem relacionadas com a execução do contrato. E, por impugnação, pugna pela improcedência da acção. Respondeu, ainda, ao articulado superveniente apresentado pela Autora, aderindo às posições tomadas pela Contra-interessada R....., Lda em todos os articulados. Notificada das contestações a Autora apresentou réplica, respondeu as excepções deduzidas, pugnando pela sua improcedência. Notificada da réplica a B....., Lda apresentou articulado de resposta invocando o disposto no nº3 do artigo 3º do Código de Processo Civil, pedindo que «seja julgada improcedente a Réplica apresentada pela Autora», notificada deste articulado de resposta, a Autora apresentou requerimento no qual pede o seu desentranhamento, tudo conforme fls. 694/701vº e 706/19vº, respectivamente, que aqui se dão por integralmente reproduzidas. Por sentença datada de 29 de Dezembro de 2017, o Tribunal “a quo”, julgou a presente acção improcedente. Inconformada com o assim decido, a Autora apelou para este Tribunal Central Administrativo, culminando a sua alegação com a apresentação das seguintes conclusões: «I. Importa rectificar o lapso de escrita constante do facto provado s) que, na coluna referente aos lotes, identifica duas vezes o lote 50, quando o terceiro lote ali indicado é o 59. II. Nos factos provados k), l) e m) o Tribunal a quo apenas transcreveu parcialmente as folhas C-77, C-121 e C-124 do manual do operador relativo ao equipamento Cobas® 6000, na sua versão 6.0, privando o julgamento da causa de todos os elementos fácticos que seriam necessários para a boa decisão. III. Está-se perante um erro do julgamento da matéria de facto, ao não considerar provado todo o conteúdo das páginas transcritas, importando proceder à ampliação da matéria de facto de modo a transcrever todo o conteúdo de tais páginas C-77, C-121 e C-124, nos termos indicados nos parágrafos 6 a 8 supra, o que desde já se requer nos termos do artigo 640º, nº1, do Código de Processo Civil. IV. No artigo 95º da petição inicial, a A..... alegou que a proposta do agrupamento liderado pela R..... não identificou as centrífugas a fornecer ao CHA, o que, sendo verdade, resulta dessa proposta, integrante do processo administrativo e, de resto, não foi impugnado por qualquer das partes — cfr. artigo 574.º, n.º 2, do Código de Processo Civil. V. Importa, pois, proceder à ampliação da matéria de facto, aditando-se o seguinte, nos termos do artigo 640.º, n.º1, do Código de Processo Civil: Na proposta apresentada pelo agrupamento liderado pela R..... este não indicou que centrífuga instalará. VI. Nos planos de disposição de equipamentos apresentados pelo agrupamento liderado pela R..... não foi indicada a disposição das centrífugas nas Unidades de Faro e de Portimão e não foi indicada a disposição do sistema de tratamento de água na Unidade de Lagos ao contrário do que era exigido pelo artigo 5.º, n.º 1, alínea c), ponto x), do Programa de Concurso, pelo que a proposta deveria ter sido excluída. VII. As peças do procedimento não estabeleceram qualquer distinção entre equipamentos ditos principais e ditos acessórios ou em função da respetiva dimensão, aplicando-se a obrigação de apresentação documental a todos os equipamentos propostos. VIII. Como lapidarmente afirmou o Supremo Tribunal Administrativo: “Deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, termos ou condições esses que as peças concursais exigiam que constassem da proposta” (cfr. Acórdão de 29 de setembro de 2016, processo nº0867/16, disponível em www.dgsi.pt, não realçado no original). IX. Ao não julgar procedente esta causa de pedir e, consequentemente, a invalidade do ato de adjudicação, o Tribunal a quo errou no julgamento que efetuou, violando o disposto nos artigos 9.º, n.os 1 e 2, e 238.º, n.º 1, do Código Civil e 146.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Civil. X. Nos documentos anexos à “Declaração de Características Técnicas” apresentado pelo agrupamento liderado pela R..... não são descritas as características técnicas dos sistemas de tratamento de água, ao contrário do que era exigido pelo artigo 5.º, n.º 1, alínea c), ponto ix), do Programa de Concurso, pelo que a proposta deveria ter sido excluída. XI. As peças do procedimento não estabeleceram qualquer distinção entre equipamentos ditos principais e ditos acessórios, aplicando-se a obrigação de apresentação documental a todos os equipamentos propostos. XII. Ao não julgar procedente esta causa de pedir e consequentemente, a invalidade do ato de adjudicação, o Tribunal a quo errou no julgamento que efetuou, violando o disposto nos artigos 9.º, n.ºs 1 e 2, e 238.º, n.º1, do Código Civil e 146.º, n.º2, alínea d), do Código de Processo Civil. XIII. Nos documentos anexos à “Declaração de Características Técnicas” da proposta apresentada pelo agrupamento liderado pela R..... não são descritas as características técnicas das centrífugas, ao contrário do que era exigido pelo artigo 5.º, n.º 1, alínea c), ponto ix), do Programa de Concurso, pelo que a proposta deveria ter sido excluída. XIV. As peças do procedimento não estabeleceram qualquer distinção entre equipamentos ditos principais e ditos acessórios, aplicando-se a obrigação de apresentação documental a todos os equipamentos propostos. XV. Acresce igualmente que o agrupamento liderado pela R..... nem sequer indicou que centrífugas iria fornecer, pelo que a adjudicação desta proposta sempre seria incompatível e violadora do artigo 74.º, n.º2, do Código dos Contratos Públicos. XVI. Ao não julgar procedente esta causa de pedir e, consequentemente, a invalidade do ato de adjudicação, o Tribunal a quo errou no julgamento que efetuou, violando o disposto nos artigos 9.º, n.os 1 e 2, e 238.º, n.º 1, do Código Civil e 146.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Civil. XVII. No manual do operador relativo ao equipamento Cobas®6000, na sua versão 6.0, p. B-93, pode ler-se, quanto ao módulo c501 “Se estiver presente um indicador de alarme #, utilize sempre nova alíquotas de amostra para efetuar repetições manuais de testes HPE”, quando as alíneas f) dos n.ºs 1 e 2 do artigo 5.º das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos exigiam como característica técnica mínima, a “execução automática de repetições, diluições e testes reflexos”, pelo que a proposta deveria ter sido excluída. XVIII. Sem ter dado como provado que o equipamento proposto procedesse a execução automática de repetições, diluições e testes reflexos, até por ausência de qualquer suporte probatório que o demonstrasse, o Tribunal a quo julgou improcedente a causa de pedir, incorrendo em erro de julgamento com violação do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos. XIX. A menos que o Tribunal desse prevalência ao conteúdo do manual do operador, objetivamente elaborado, em desfavor da declaração do concorrente — elaborada com o evidente interesse de ver a proposta adjudicada —, sempre teria o Tribunal de socorrer-se de outros instrumentos de prova para concluir em sentido contrário, ou seja, que o equipamento proposto pelo agrupamento liderado pela R..... cumpre efetivamente o requisito técnico em causa, o que não fez, em violação dos artigos 7.º-A, n.º 1, 87.º-A, n.º 1, alíneas b) e d), 87.º-B, n.º 2, 88.º, n.º 1, alínea b), 90.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e 547.º do Código de Processo Civil. XX. De forma contraditória o Tribunal a quo afirmou a propósito desta causa de pedir que está em causa matéria respeitante apenas à execução do contrato, quando, no momento em que julgou as exceções suscitadas, considerou precisamente o contrário, que estava em causa o incumprimento de normas estabelecidas nas peças do procedimento e no Código dos Contratos Públicos, questões que não estão subtraídas à tutela jurisdicional no âmbito do contencioso pré-contratual, pelo que também por esta via incorreu em erro de julgamento ao apreciar a causa de pedir, com violação do disposto no artigo 70.º, n. 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos. XXI. No manual do operador relativo ao equipamento Cobas®6000, na sua versão 6.0, pp. C-77 e C-121 a C-124 pode ler-se o que consta da transcrição feita em § 3.º supra que ora se dá por reproduzido (cfr. factos provados k), l) e m), em conjugação com o § 3.º supra) — a manutenção diária é manual — do que resulta o incumprimento do requisito previsto na alínea k) do n.º1 e na alínea i) do nº2 do artigo 5.º das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos, segundo as quais os sistemas automáticos de processamento analítico deveriam incluir, enquanto característica obrigatória mínima, a execução de “manutenção automática diária e programável”, pelo que a proposta apresentada pelo agrupamento liderado pela R..... devia ter sido excluída. XXII. Sem ter dado como provado que o equipamento em causa procede à manutenção automática diária e programável, até por ausência de qualquer suporte probatório que o demonstrasse, o Tribunal a quo julgou improcedente a causa de pedir, incorrendo em erro de julgamento com violação do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos. XXIII. A menos que o Tribunal desse prevalência ao conteúdo do manual do operador, objetivamente elaborado, em desfavor da declaração do concorrente — elaborada com o evidente interesse de ver a proposta adjudicada —, sempre teria o Tribunal de socorrer-se de outros instrumentos de prova para concluir em sentido contrário, ou seja, que o equipamento proposto pelo agrupamento liderado pela R..... cumpre efetivamente o requisito técnico em causa, o que não fez, em violação dos artigos 7.º-A, n.º 1, 87.º-A, n.º 1, alíneas b) e d), 87.º-B, n.º 2, 88.º, n.º 1, alínea b), 90.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e 547.º do Código de Processo Civil. XXIV. Na descrição das características do equipamento proposto pelo agrupamento liderado pela R..... para a Unidade de Portimão, o Cobas p312, proposto pelo agrupamento liderado pela R....., pode ler-se “Tipos de tubos: 11,6-15,5mm diâmetro externo e 6,5-108mm altura (outros a pedido)”, quando nos termos artigo 5.º, n.º 5, alínea f), das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos se exigia que os sistemas automáticos de processamento analítico permitissem o uso em simultâneo de tubos de diferentes tamanhos em altura e diâmetro (incluindo 13 e 16mm). XXV. Sem dar como provado que os sistemas automáticos de processamento analítico propostos pelo agrupamento liderado pela R..... permitem o uso em simultâneo de tubos de diferentes tamanhos em altura e diâmetro (incluindo 13 e 16mm), até por ausência de qualquer suporte probatório que o demonstrasse, o Tribunal a quo julgou improcedente a causa de pedir, incorrendo em erro de julgamento com violação do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos. XXVI. Inexistindo qualquer elemento probatório que demonstre o cumprimento do requisito, suscitando-se dúvidas quanto a esse facto, caberia ao Tribunal dar lugar à produção de prova testemunhal que atestasse ou contrariasse o cumprimento de tal requisito, o que não fez, em violação dos artigos 7.º-A, n.º 1, 87.º-A, n.º 1, alíneas b) e d), 87.º-B, n.º 2, 88.º, n.º1, alínea b),90.º, n.º3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e 547.º do Código de Processo Civil. XXVII. Em face do documento apresentado pelo agrupamento liderado pela R..... em 24 de novembro de 2015, contendo uma grelha de modo a satisfazer a indicação do número de embalagens necessárias para um ano e do preço por embalagem em todas as posições com o conteúdo, a A..... fica sem saber qual o preço proposto, em face dos erros de cálculo incorridos. XXVIII. O próprio Tribunal a quo, procurando encontrar uma racionalidade na confusão gerada pela proposta e pelos esclarecimentos apresentados, considerou que o relevante para aferir o preço proposto era o resultado da multiplicação entre o preço unitário de cada teste pelo número total de testes necessários para 24 meses. XXIX. Contudo, a própria Entidade Demandada contraria este entendimento, afirmando que não adquire testes, mas embalagens de testes, pelo que relevante seria a multiplicação do preço da embalagem pelo número de embalagens necessárias para 24 meses. XXX. Sucede que a grelha que foi apresentada pelo agrupamento liderado pela R..... não procede a cálculos corretos, ficando por saber, afinal, qual é o preço proposto ou o valor da adjudicação, acrescentando-se ainda que as diferenças de preço seriam resolvidas por notas de crédito, pelo que a proposta adjudicada deveria ter sido excluída. XXXI. Ao assim não decidir, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento com violação do disposto no artigo 70.º, n.º2, alínea c), do Código dos Contratos Públicos. XXXII. O agrupamento liderado pela R..... apresentou um preço anormalmente, 53,25% inferior ao preço base, tendo apresentado um documento justificativo desse preço que não contém qualquer dado de facto fáctico concreto, tangível e demonstrável, de modo a permitir-se a conclusão de que a proposta é exequível, i.e., de que não se situa abaixo do preço de custo e que não incorre no risco de incumprimento, pelo que deveria ter sido excluída. XXXIII. Ao julgar improcedente esta causa de pedir e na medida em que considerou que as justificações exigíveis nesta sede serão tão mais exigentes e pormenorizadas quanto maior o grau de anormalidade do preço proposto e ao considerar que não foram invocados meros dizeres abstratos, mas fundamentações objetivas e detalhadas, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento com violação do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea e), do Código dos Contratos Públicos. XXXIV. O agrupamento liderado pela R..... apresentou uma caução com vista à celebração do contrato cujo prazo de validade é de metade do prazo previsto para o contrato, pelo que se verifica uma circunstância passível de determinar a caducidade da adjudicação. XXXV. Ao não verificar existir causa para a declaração de caducidade e, no limite, julgar procedente esse pedido e condenar o CHA a tramitar o correspondente procedimento de audiência prévia com vista a aferir da existência de qualquer causa que excluísse a responsabilidade do agrupamento liderado pela R..... na prestação de uma caução de apenas metade do período de produção de efeitos do contrato, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com violação do disposto no artigo 95º, nº5, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o douto suprimento de V. Ex.ª, deve o presente recurso jurisdicional ser julgado procedente, por provado, e, em consequência ser proferido Acórdão que julgue procedente as causas de pedir determinantes da invalidade do ato de adjudicação e da necessidade de exclusão da proposta apresentada pela R....., ordenando-se subsequentemente a baixa dos autos à primeira instância para julgamento do demais objeto da causa quanto à exclusão da proposta apresentada pela S....., Lda., que não apresentou contestação à ação proposta. Quando assim não se entenda e se considere que não há matéria de facto apurada suficiente para julgar o recurso procedente, deve proceder-se à revogação da sentença proferida e ser determinada a baixa dos autos à primeira instância para julgamento da causa.» Contra-alegou, a contra-interessada, R.....S, U....., LDA., concluindo do modo que segue:
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, nada disse. * 2.- DA FUNDAMENTAÇÃO A sentença recorrida, com base nos documentos juntos aos autos e no processo administrativo deu com indiciariamente provada, e, com interesse para a decisão, a seguinte factualidade:
«a) Através do Anúncio de Procedimento nº3892/2015, publicado na Parte L da 2.ª Série do Diário da República, nº122, de 25 de junho de 2015, o Centro Hospitalar do Algarve, EPE publicitou o lançamento de um concurso público para aquisição de «Reagentes para a Realização de Química Clínica e Imunoquímica» (Processon.º212370/2015), como preço base de 2.400.000,00€ -Documento junto ao processo administrativo; b) O Programa de Procedimento do Concurso Público nº 21 2370/2015 para «Aquisição de Reagentes, controlos, calibradores e consumíveis para realização de testes de química clínica e imunoquímica, com instalação de sistemas automáticos analíticos e pré-analíticos para um período de 2 anos» estabelece, designadamente, o seguinte: Artigo 1.º
O presente procedimento tem por objecto a aquisição de reagentes, controlos, calibradores e consumíveis para realização de testes de química clínica liquida, imunoquímica, com instalação de sistemas automáticos analíticos e pré-analíticos para o Centro Hospitalar do Algarve, EPE – Unidades de Faro, Portimão e Lagos (doravante designado por CHAlgarve, E.P.E.), cujas especificações constam no Caderno de Encargos para um período de 2 anos.Objecto do concurso […] Artigo 5.º Documentos que constituem a proposta […] b) Documento(s) que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, designadamente: […] vi. Plano de calendarização da formação para equipamentos analíticos, pré-analíticos e aplicação informática com funcionalidade de middleware, atendendo ao disposto no artigo 14° das disposições técnicas do caderno de encargos; […] ix. Declaração do concorrente onde mencione as características técnicas dos equipamentos propostos, em cumprimento do definido no artigo 5.º das disposições técnicas do caderno de encargos. x.Plano de disposição de equipamentos analíticos, pré-analíticos e de suporte (quando aplicável) e das bancadas das áreas de Química Clínica e Imunoquímica para o Centro Hospitalar do Algarve, EPE, Unidade de Faro, de Portimão e Lagos de acordo com as plantas em anexo. xi. Compromisso do concorrente na colocação e instalação dos equipamentos de suporte, 24 horas sem interrupção (UPS, informática, água ultra pura e ligação aos esgotos); xii.Compromisso do concorrente na manutenção dos equipamentos de suporte, 24 horas sem interrupção (UPS, informática, água ultra pura e ligação aos esgotos); xiii. Grelha preenchida com nome do teste, volume de amostra, tipo de amostra, n.º de testes por embalagem para todos os parâmetros a concurso. […] Artigo 9.º Critério de Adjudicação 2.Em caso de empate, é adjudicada a proposta que tiver respondido ao maior número de testes a concurso. […] Artigo 13.º
1.Para garantir a celebração do contrato, bem como o exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais, o adjudicatário terá que prestar uma caução de 5% do preço contratual.Caução 2.O adjudicatário perde a caução prestada a favor da entidade adjudicante, se por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não comparecer no dia, hora e local fixados para a outorga do contrato, bem como, no caso de o adjudicatário ser um agrupamento, se os seus membros não tiverem associado nos termos previstos no nº4 do artº54º do CCP. 3. A entidade adjudicante pode considerar perdida a seu favor a caução prestada, independentemente de decisão judicial ou arbitral, para satisfação de quaisquer importâncias que se mostrem devidas por força do não cumprimento por parte do adjudicatário das obrigações legais ou contratuais, designadamente as previstas no disposto no art.º296º do CCP. Artigo 14.º Modos de prestação da caução 2. Se o adjudicatário prestar caução mediante garantia bancária, deve apresentar documento pelo qual um estabelecimento bancário legalmente autorizado assegure, até ao limite do valor da caução, o imediato pagamento de quaisquer importâncias exigidas pela entidade adjudicante em virtude do incumprimento das obrigações por parte do adjudicatário. 3. Tratando-se de seguro-caução, o adjudicatário deve apresentar apólice pela qual uma entidade legalmente autorizada a realizar esse seguro assuma, até ao limite do valor da caução, o encargo de satisfazer de imediato quaisquer importâncias exigidas pela entidade adjudicante em virtude do incumprimento das obrigações. 4. Das condições da garantia bancária ou da apólice de seguro-caução não pode, em caso algum, resultar uma diminuição das garantias da entidade adjudicante, nos moldes em que são asseguradas pelas outras formas admitidas, de prestação da caução, ainda que não tenha sido pago o respetivo prémio. 5. Todas as despesas derivadas da prestação de caução são da responsabilidade do adjudicatário. Artigo 15.º
1. Salvo nos casos previstos no art.º 95.º do CCP, o contrato deve ser reduzido a escrito através da elaboração de um clausulado em suporte papel.Redução do contrato a escrito […]» - Documento junto ao processo administrativo; c) O Caderno de Encargos do Concurso Público nº212370/2015 estabelece, designadamente, o seguinte: Capítulo I […]Disposições Gerais Cláusula 3.ª
1. O contrato produzirá efeitos após o visto prévio do Tribunal de contas e terá a duração de 2 anos.Prazo Cláusula 4.ª
1. As quantidades indicadas na lista anexa (anexo I), correspondem ao número de testes que o CHAlgarve, EPE, prevê que venham a ser adquiridas no período de 2 anos.Quantidades 2. A periodicidade e a quantidade deverão constar da nota de encomenda. 3. O total dos fornecimentos não poderá exceder as quantidades prevista na nota de encomenda e os ajustamentos previstos no nº2 deste artigo, sob pena de as quantidades em excesso não serem liquidadas pelo CHAlgarve, EPE. 4. As entregas dos bens, deverão ser acompanhados de uma guia de remessa em duplicado, por nota de encomenda, nas quais se devem mencionar, obrigatoriamente, os números das notas de encomenda, designação dos artigos, quantidades e respectivos preços unitários. […] Cláusula 6.ª
1. O adjudicatário obriga-se a entregar ao CHAlgarve, EPE os bens objecto do Contrato com as características, especificações e requisitos técnicos previstos nas Cláusulas Técnicas constantes no presente Caderno de Encargos.Conformidade e operacionalidade dos bens 2. Os bens objeto do Contrato devem ser entregues em perfeitas condições de serem utilizados para os fins a que se destinam e dotados de todo o material de apoio necessário à sua entrada em funcionamento. 3. É aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto na lei que disciplina os aspectos relativos à venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, no que respeita à conformidade dos bens. 4. O adjudicatário é responsável perante o CHAlgarve, EPE por qualquer defeito ou discrepância dos bens objecto do Contrato que existam no momento em que os bens lhe são entregues. […] Cláusula 10.ª
1. Nos termos da presente cláusula e da lei que disciplina os aspectos relativos à venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, o adjudicatário garante os bens objecto do Contrato, pelo prazo indicado na sua proposta, contra quaisquer defeitos ou discrepâncias com as exigências legais e com características, especificações e requisitos técnicos definidos nas cláusulas técnicas do presente Caderno de Encargos, que se revelem a partir da respectiva aceitação do bem.Garantia técnica 2. Em caso de anomalia detectada no objecto de fornecimento, o adjudicatário compromete-se a intervir sem prejuízo do direito ao pagamento dos honorários devidos se a anomalia resultar de facto não imputável ao adjudicatário. Cláusula 11.ª Garantia de continuidade de fabrico […] Disposições Técnicas […] Artigo 3.° Quantidades 2. As quantidades a entregar dos testes serão de acordo com as necessidades do serviço, sendo o pedido efectuado com a devida antecedência. 3. O adjudicatário deverá entregar os reagentes num prazo máximo de 48 horas após a nota de encomenda. Artigo 4.º
1. Os concorrentes deverão apresentar obrigatoriamente os equipamentos adequados à boa execução dos testes, de modo a realizar no mínimo 70% dos testes colocados a concurso. Os restantes testes, que não possam ser realizados nesses equipamentos, serão realizados a cargo do adjudicatário.Equipamentos afectos 2. A entidade adjudicatária deverá colocar nas instalações do CHAlgarve, EPE (Unidade de Faro, Unidade de Portimão e Unidade de Lagos), no mínimo, os seguintes sistemas: […] g) Uma centrífuga para centrifugação de amostras na Unidade de Faro; h) Uma centrífuga para centrifugação de amostras na Unidade de Portimão; […] Artigo 5.º
1. As características técnicas mínimas dos sistemas automáticos de processamento analítico para as áreas de Química Clinica e Imunoquímica da Unidade de Faro e da Unidade de Portimão são as seguintes:Características técnicas dos equipamentos e reagentes […] f) Execução automática de repetições, diluições e testes reflexos g) Utilização de sistema que permita a ausência de carryover (contaminação por arraste) para amostras em todos os testes de serologia infecciosa, […] k) Manutenção automática diária e programável […] n) Sistema de tratamento de água instalado em duplicado de modo a permitir o funcionamento dos equipamentos em caso de avaria e deve ter sistema de alarme para o caso de avaria/mau funcionamento. o) O sistema de tratamento de água a instalar deve ter uma reserva que permita, pelo menos, manter um dos equipamentos a funcionar pelo período de duas horas em caso de interrupção do abastecimento de água da rede. Deve, igualmente, ser previsto o funcionamento em caso de quebras importantes de pressão na rede. 2. As características técnicas mínimas do sistema automático de processamento analítico para a área de Química Clinica da Unidade de Lagos são as seguintes: […] f) Execução automática de repetições, diluições e testes reflexos g) Permitir a adaptação de reagentes de outros fabricantes (sistema aberto) […] i)Manutenção automática diária e programável […] 4. As características técnicas mínimas do sistema automático de processamento pré-analítico da Unidade de Faro são as seguintes: […] j) Possibilidade de processar amostras de vários tipos (soro, plasma e urina); […] 5. As características técnicas mínimas do sistema automático de processamento pré-analítico da Unidade de Portimão são as seguintes: […] f) Possibilidade de uso em simultâneo de tubos de diferentes tamanhos em altura e diâmetro (incluindo 13 e 16 mm), com tampa ou sem tampa; g) Possibilidade de processar amostras de vários tipos (soro, plasma e urina); […] 7. As características técnicas mínimas da centrífuga da Unidade de Faro são as seguintes: a) Centrifuga refrigerada; b) Capacidade de centrifugação de 80 a 100 tubos por run 8. As características técnicas mínimas da centrífuga da Unidade de Portimão são as seguintes: a) Centrifuga refrigerada; b) apacidade de centrifugação de 50 a 60 tubos por run […] Artigo 8.º
Os concorrentes devem apresentar catálogos e literatura com informação detalhada sobre a especificação e forma de utilização dos equipamentos e artigo propostos.Catálogos e literatura […] Artigo 10.º
1. Deverá ser ministrada formação técnica, para a validação e a operacionalização técnica do equipamento, dirigida aos funcionários afectos aos serviços.Formação 2. A formação deverá ocorrer logo após a instalação dos equipamentos. Artigo 11.º Características das Unidades de Portimão e de Lagos 2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, poderá ser necessário efectuar obras para a instalação dos equipamentos no que diz respeito a UPS informático, água e esgotos, sendo que todos os encargos inerentes à instalação são da responsabilidade do adjudicatário. 3. Os sistemas analíticos, pré-analíticos e equipamentos complementares a eles acoplados, propostos, deverão caber no espaço disponível, conforme a planta do anexo das três plantas, duas para as áreas de química de Portimão e Faro e uma da recepção de amostras de Portimão para o equipamento pré-analítico. 4. O espaço onde os sistemas deverão ser instalados possui, entre outros, bancadas livres. 5. Os sistemas a instalar nas Unidades de Portimão e de Lagos, do CHAlgarve, EPE deverão ser ligados ao sistema informático do laboratório. 6. Todos os encargos decorrentes da ligação dos sistemas serão da responsabilidade do adjudicatário. Artigo 12.º Características da Unidade de Faro 2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, poderá ser necessário efectuar obras para a instalação dos equipamentos no que diz respeito a UPS informático, água e esgotos, sendo que todos os encargos inerentes à instalação são da responsabilidade do adjudicatário. 3. Os sistemas analíticos, pré-analíticos e equipamentos complementares a eles acoplados, propostos, deverão caber no espaço disponível, conforme a planta do anexo das três plantas, duas para as áreas de química de Portimão e Faro e uma da recepção de amostras de Portimão para o equipamento pré-analítico. 4. O espaço onde os sistemas deverão ser instalados possui, entre outros, bancadas livres. 5. Os sistemas a instalar nas Unidades de Portimão, Faro e de Lagos, do CHAlgarve, EPE deverão ser ligados ao sistema informático do laboratório. 6. Todos os encargos decorrentes da ligação dos sistemas serão da responsabilidade do adjudicatário. Artigo 14.º Prazo de entrega dos equipamentos 2. O prazo de entrega indicado considera o período de tempo decorrido entre a notificação da adjudicação e as instalações dos equipamentos no CHAlgarve, E.P.E., nas Unidades de Faro, Portimão e Lagos, em pleno funcionamento.» - Documento junto ao processo administrativo; d) O Anexo I do Caderno de Encargos estabelece o preço base do procedimento de €2.400.000,00 e indica as seguintes quantidades estimadas dos testes (116 posições) a adquirir para a Unidade de Portimão (Anual), a Unidade de Lagos (Anual), a Unidade de Faro (Anual), o Total Anual das três unidades e o Total em 2 anos das três unidades:
e) No âmbito do Concurso Público nº212370/2015 apresentaram proposta a ....., Lda., a S....., Lda., o Agrupamento R...../B...../I….., a B....., Lda. e a B.....- Documento n.º 4 junto à petição inicial; f) Nos planos de disposição de equipamentos apresentados pelo Agrupamento liderado pela R..... não foi indicada a disposição das centrífugas nas Unidades de Faro e de Portimão e não foi indicada a disposição do sistema de tratamento de água na Unidade de Lagos – Documento n.º 9 junto à petição inicial e admitido por acordo; g) O Agrupamento liderado pela R..... juntou à sua proposta uma declaração, designada «Declaração de Características Técnicas», datada de 12 de outubro de 2015, na qual se declara o seguinte: – Documento nº11 junto à petição inicial; h) Nos documentos anexos à “Declaração de Características Técnicas” não são descritas as especificações técnicas dos sistemas de tratamento de água e das centrífugas – Documento n.º 11 junto à petição inicial e admitido por acordo; i) No documento “Descrição de características do Cobas 6000”, que instruiu a proposta do agrupamento liderado pela R..... apresentada no procedimento de concurso público pode ler-se o seguinte: - Documento n.º 11 junto à petição inicial; j) No manual de operador relativo ao equipamento cobas® 6000, na sua versão 6.0, pág. B-93, pode ler-se a seguinte informação:
- Documento n.º 16 junto à petição inicial;
k) No manual de operador relativo ao equipamento cobas® 6000, na sua versão 6.0, pág. C-77, pode ler-se a seguinte informação:
- Documento n.º 16 junto à petição inicial; l) No manual de operador relativo ao equipamento cobas® 6000, na sua versão 6.0, pág. C-121, pode ler-se a seguinte informação:
- Documento n.º 16 junto à petição inicial; m) No manual de operador relativo ao equipamento cobas® 6000, na sua versão 6.0, pág. C-124, pode ler-se a seguinte informação:
- Documento n.º 16 junto à petição inicial; n) Na descrição das características do equipamento Cobas® p312 proposto pelo Agrupamento liderado pela R..... para a Unidade de Portimão, junta à proposta, pode ler-se o seguinte: - Documento n.º 11 junto à petição inicial; o) Na proposta apresentada pelo agrupamento liderado pela R..... encontra-se o seguinte «Plano de formação RSD para Centro Hospitalar do Algarve, EPE»:
- Documento nº2 junto à contestação apresentada pela contrainteressada R.....); p) Na sua proposta, o Agrupamento liderado pela R..... apresentou documento com a «justificação da submissão de proposta com preço anormalmente baixo», do qual consta o seguinte: - Documento junto ao processo administrativo; q) Em 23 de julho de 2015 o Júri do concurso reuniu e elaborou uma «Ata de Esclarecimento», para dar resposta aos esclarecimentos solicitados pelos diversos concorrentes, da qual, nomeadamente, consta: r) Em 24 de novembro de 2015, a R....., em resposta a um pedido do Júri, apresentou «mapa de proposta com as alterações por vós solicitadas», o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta: a posição do artigo (116 posições), a designação do artigo, a referência, o código CDM, a descrição, a apresentação em número de testes, a estimativa anual, a estimativa em 24 meses, o preço por teste, o preço da embalagem, o preço total anual, o número de embalagens para 12 meses, o número de embalagens para 24 meses e o preço total para 24 meses, para cada um dos artigos - Documento n.º 17 junto à petição inicial; s) Nesse mapa pode ler-se, designadamente o seguinte:
t) Neste mapa consta, ainda, o preço global anual da proposta» de € 561.000,00 e o «preço global da proposta p/24 meses» de € 1.121.997,01, e uma «nota quanto ao preço da proposta» (Nota 2), na qual se refere que «[resultante das colunas inseridas neste ficheiro os arredondamentos feitos ao preço por embalagem resultaram num acréscimo de € 5,03 (cinco euros e três cêntimos) face ao preço anual da proposta, implicando também mais € 10,06 (dez euros e seis cêntimos) para o preço apresentado para 2 anos. Deve ressalvar-se que estes valores não representam obviamente qualquer alteração do preço constante da proposta da R....., que se mantém exatamente o mesmo, pelo que qualquer diferença que possa decorrer dos arredondamentos será compensada através de nota de crédito a favor do Centro Hospitalar do Algarve, EPE» u) Em 26 de novembro de 2015 o Júri do concurso reuniu e elaborou Relatório Preliminar, no qual pode ler-se, designadamente, o seguinte: -Documento n.º 4 junto à petição inicial; v) A Autora pronunciou-se em sede audiência dos interessados pugnando pela exclusão da proposta do Agrupamento R...../B...../I….. e da proposta da S....., Lda. e, por consequência, pela adjudicação da proposta à Autora - Documento n.º 5 junto à petição inicial; w) Em 17 de fevereiro de 2016 o Júri do Concurso reuniu e elaborou o Relatório Final, no qual pode ler-se, designadamente, o seguinte: - Documento n.º 7 junto à petição inicial; x) Em 18 de janeiro de 2017 a Autora foi notificada, através da plataforma Vortal, do Relatório Final e da decisão de não adjudicação à Autora - Documento n.º 6 junto à petição inicial; y) Por ofício datado de 17 de fevereiro de 2016, com a referência “SC/AJC”, o Presidente do Conselho de Administração da Entidade Demandada solicitou à Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. «informação urgente quanto aos pedidos que foram endereçados à Exma. Tutela em 2015/06/26 e cujo escopo é precisamente a obtenção da necessária autorização para assunção dos chamados encargos plurianuais» - Documento junto ao processo administrativo; z) Na informação n.º 9/2016, datada de 23 de fevereiro de 2016, submete-se ao Conselho de Administração da Entidade Demandada a autorização da despesa e a adjudicação da proposta apresentada pela R....., nos termos do Relatório Final elaborada pelo Júri do concurso - Documento junto ao processo administrativo; aa) Em 25 de fevereiro de 2016 o Conselho de Administração da Entidade Demandada adotou deliberação com o seguinte teor: «[o] C.A. acompanha e revê-se na proposta do júri pelo que considera ser de adjudicar este concurso. Dado o benefício para o erário público que esta adjudicação implica é entendimento do C.A. que deverá ser efectiva no dia em que se receber autorização para encargos plurianuais que se aguarda desde 25.06.2015» - Documento junto ao processo administrativo; bb) Por mensagem assinada em 12 de dezembro de 2016, a Vice-Presidente do Conselho Diretivo da Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. informou o Presidente do Conselho de Administração da Entidade Demandada de que, com referência aos pedidos de autorização para assunção de compromissos plurianuais para aquisição de reagentes para bioquímica e de gases medicinais, «os mesmos foram autorizados por S.E. o Senhor Secretário de Estado do Orçamento, nos termos da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro e do Decreto-Lei nº127/2012, de 21 de julho, conforme despacho que se transcreve: - Documento junto ao processo administrativo; cc) Em 25 de janeiro de 2017 foi prestada a garantia bancária n.º ....., à primeira solicitação, emitida pelo Bank ....., registado em Frankfurt ….., Alemanha - ….., através da sua sucursal em Portugal (Bank ..... – Sucursal em Portugal), com sede em Lisboa, em nome e a pedido da R....., com as seguintes condições: - Documento junto ao processo administrativo); dd) A prestação da garantia pelo Agrupamento liderado pela R..... foi apresentada em dia 31 de janeiro de 2017 – Admitido por acordo; ee) Até à data da apresentação da réplica do presente processo, a minuta do contrato ainda não tinha sido aprovada – Admitido por acordo;» * Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas) - v.g. artigos 635º e 639 do NCPC, «ex vi» do artigo 1º do CPTA. Atentas as conclusões de recurso, que delimitam o seu objecto, as questões a decidir passam, por determinar: a) - Se o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de facto ao não ter incluído no probatório os factos provados por documentos que indica, importando ampliar a matéria de facto e procedendo à rectificação de um lapso d escrita; b) - Se o tribunal errou no julgamento de direito Assim: - Do erro de Julgamento Quanto à Matéria de Facto Como é elementar, ao imputar à sentença sob recurso um erro de julgamento da matéria de facto, a Recorrente vinculou-se a cumprir os ónus que sobre si impendem por força do disposto no artigo 640º do CPC, que determina: “1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. 3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.” Ora, a recorrente, como se antolha das conclusões II) a V)- limita-se a referir que nos factos provados k), l) e m) o Tribunal a quo apenas transcreveu parcialmente as folhas C-77, C-121 e C-124 do manual do operador relativo ao equipamento Cobas® 6000, na sua versão 6.0, privando o julgamento da causa de todos os elementos fácticos que seriam necessários para a boa decisão, o que, em seu entender, configura um erro do julgamento da matéria de facto, ao não considerar provado todo o conteúdo das páginas transcritas, importando proceder à ampliação da matéria de facto de modo a transcrever todo o conteúdo de tais páginas C-77, C-121 e C-124, nos termos indicados nos parágrafos 6 a 8 supra, o que desde já se requer nos termos do artigo 640º, nº1, do Código de Processo Civil. Refere ainda, em se de julgamento fáctico, que no artigo 95º da petição inicial, a A..... alegou que a proposta do agrupamento liderado pela R..... não identificou as centrífugas a fornecer ao CHA, o que, sendo verdade, resulta dessa proposta, integrante do processo administrativo e, de resto, não foi impugnado por qualquer das partes — cfr. artigo 574.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, importando, por isso, proceder, também aqui, à ampliação da matéria de facto, aditando-se o seguinte, nos termos do artigo 640.º, n.º1, do Código de Processo Civil: Na proposta apresentada pelo agrupamento liderado pela R..... este não indicou que centrífuga instalará. Sucede, no entanto, que a Recorrente não indica a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, limitando-se a remissões para as peças processuais respectivas e a apresentar interpretações que a considera que deveriam ter sido efectuadas pelo Júri do Concurso e pelo Tribunal de 1.ª instância. Assim, parece-nos inquestionável que a Recorrente não cumpriu o referido ónus imposto pelo artigo 640.º, n.º 1, alínea b), do CPC, pois as alterações que pretende não se atêm a factos que deveriam ter sido incluídos no probatório dado o jaez conclusivo das suas considerações. Que assim é, decorre desde logo do acrescento pretendido do teor do Documento n.º16, junto com a Petição Inicial, sem, contudo, indicar o segmento desse documento ou quais as fls. do Processo Administrativo de onde tal resulta; o mesmo se diga do Documento n.º16, junto com a Petição Inicial, sem que haja qualquer indicação de qual o segmento desse documento ou quais as fls. do Processo Administrativo de onde tal resulta. Significa que a Recorrente, como de resto bem demonstra a Recorrida R....., não cumpriu o ónus definido pelo artigo 640.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil, não havendo, por isso, relativamente aos “factos” em causa, qualquer possibilidade de proceder ao seu aditamento à Matéria de Facto Provada, mediante Ampliação, já que a Recorrente não cumpriu o ónus que lhe era imposto, sendo que os “factos assentes” não impõem decisão diversa no sentido de alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, a “prova produzida” também não impõem decisão diversa no sentido de alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, e também não existe qualquer “documento superveniente” que imponha decisão diversa no sentido de alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto (cf. artigo 662.º, do CPC). Já no que tange à pedida rectificação, a mesma é de atender porquanto do documento que fundamenta o teor da al. s) do probatório, á patente o lapso cometido, pelo que a mesma passará a ter a seguinte redacção: s) Nesse mapa pode ler-se, designadamente o seguinte:
Improcede, pois, o recurso sobre a matéria de facto devendo, muito embora, considerar-se a rectificação da al. s) do probatório nos termos supra definidos. * Do Erro de Julgamento quanto à Matéria de Direito: 1. Quanto à “incompletude do plano de disposição de equipamentos” Preliminarmente à apreciação dos “erros de julgamento sobre a matéria de direito” dir-se-á que se nos afigura que os vícios alegados pela Recorrente se reconduzem a juízos técnicos efectuados por parte do júri do concurso, nas várias vertentes em causa. Essa questão já foi suscitada em dois acórdãos proferidos recentemente neste TCAS, concretamente em 05-04-2018, no Recurso nº 369/17.8BESNT e de 10-05-2018, no Recurso nº 1025/17.2BESNT, nos quais é a mesma a Autora ora recorrente e a mesma a ora contra-interessada R.....), tendo sido resolvida no sentido de que nos movemos num campo de poder discricionário em que o poder judicial não poderá interferir, a não ser nem situações de legalidade externa, de erro grosseiro ou manifesto e/ou de desrespeito dos princípios gerais que enformam o procedimento em questão e a actividade administrativa em geral. No primeiro dos arestos citados, com pertinência e adequando-se ao caso concreto, foi a seguinte a pronúncia sobre essa questão: “(…) Na chamada discricionariedade da atividade de administração pública há o poder-dever jurídico de escolher a medida ótima do ponto de vista da salvaguarda do bem comum. É um espaço de liberdade, funcional e materialmente jurídico. Nada tem a ver com arbítrio ou com o princípio da liberdade (dos particulares). Corresponde a casos em que a norma jurídica que prevê a competência concreta a exercitar (i) tem uma natureza facultativa ou permissiva, (ii) em que a estatuição dessa norma permite optar por diferentes alternativas, (iii) em que essa norma é atuante mediante certos conceitos indeterminados, vagos ou técnicos, ou (iv) em que essa norma atribui prerrogativas de avaliação. Mas já não cabem na discricionariedade administrativa os conceitos classificatórios, ou seja, já não há discricionariedade administrativa na interpretação-aplicação de conceitos que podem ser precisados através (i) de regras de experiência comum (ex.: urgência imperiosa), (ii) de conhecimentos técnico-científicos ou prova pericial (ex.: material tóxico), de conhecimentos de Direito (ex.: cônjuge) ou (iii) de considerações baseadas nos chamados usos da terra. Ali não há liberdade administrativa. Ora, o controlo jurisdicional da validade da utilização da discricionariedade administrativa em sentido amplo (margem de livre decisão administrativa), sob a égide do princípio da juridicidade, é feito com a aplicação dos seguintes filtros e limites específicos da discricionariedade dos atos administrativos predominantemente discricionários: 1 - a competência legal (cf. princípio da legalidade da A.P. e consequente princípio da competência); 2 - o respeito pelo fim ou objetivo da lei aplicada (sob pena de desvio de poder); 3 - uma fundamentação de facto e de direito, com justificação expressa, clara, coerente e suficiente nos aspetos vinculados do ato e com motivação expressa, clara, coerente e suficiente nos aspetos discricionários do ato; 4 - o acerto nos pressupostos de facto; 5 - o acerto nos pressupostos de direito; 6 - uma apreciação e uma motivação-explicação sem erro notório; 7 - uma concretização de conceitos – não classificatórios - sem erro manifesto; 8 - o respeito pelos direitos-liberdades-e-garantias; e 9 - o respeito pelos princípios gerais da atividade administrativa consagrados no artigo 266º da CRP e nos artigos 3º ss do CPA (especialmente: proibição de discriminação e obrigação de diferenciação, adequação da medida adotada ao fim de interesse público prosseguido, proibição do excesso na escolha e aplicação dessa medida, ponderação expressa e equilibrada dos elementos conducentes à escolha feita, imparcialidade subjetiva, imparcialidade objetiva, proteção da confiança legítima, conformidade material das condutas com os objetivos da ordem jurídica). Tais filtros e limites são, em rigor, aspetos vinculativos do poder discricionário. 1.4. Ora, a Recorrente limita-se a advogar a semelhança de conceitos, sem, contudo, haver prova da tese por si defendida. Mais, se, como afirma, a semelhança entre conceitos podia ser confirmada “por qualquer técnico com um mínimo de experiencia no fabrico ou comercialização de reagentes”, menos se percebe que se tenha conformado com o despacho do Tribunal a quo que decidiu pela dispensabilidade da produção de prova testemunhal. Com efeito, impendia sobre si a prova da tese que expende desde a sua P.I. (artigo 342º/1 do CC). E, estando-se na presença de conceitos técnicos em matéria não jurídica, e considerando que tanto o Júri do procedimento como o INFARMED (entidades seguramente melhor preparadas para o efeito do que este Tribunal) alinharam pela dissonância entre os conceitos de “limite de quantificação” e “sensibilidade funcional”, não pode este Tribunal, ainda para mais, dado o silêncio da Recorrente quanto à sua necessidade de prova, vir afirmar a coincidência de tais conceitos. Em conclusão, não só não ocorre o apontado erro de facto, como estamos perante conceitos técnicos diferentes, como entendido pelo júri e pelo INFARMED”. Prismando o caso dos autos à luz desse entendimento, que inteiramente se sufraga, somos levados a afirmar, em termos genéricos, que o tratamento dado pela 1.ª instância às situações relativamente as quais a Recorrente sustenta existir erro de julgamento fica incólume na medida em que não pode haver a substituição do júri do concurso com a finalidade de apurar se a proposta apresentada pela Recorrida era ou não adequada a satisfazer os requisitos técnicos, estando subtraído ao controlo jurisdicional a discussão das pontuações atribuídas por aquele júri em sede da avaliação do “mérito técnico” das propostas. O Tribunal, sem razões muito ponderosas e já referidas, não deve intervir nesta área, sob pena de se estar a fazer dupla administração. De acordo com F. Amaral, Direito Administrativo, Vol. III, pág. 295, a usurpação do poder é o vício que consiste na prática por um órgão da Administração de acto incluído nas atribuições do poder legislativo ou judicial, reconduzindo-se, essencialmente, à violação do princípio da separação de poderes, sendo uma forma de incompetência agravada. E a atender a tese do recorrente, poderíamos estar perante a usurpação do poder administrativo dado que seria praticado pelo Tribunal um acto pertencente às atribuições da Administração como é a apreciação da proposta nos termos pretendidos pela Recorrente, invadindo a esfera de competência do poder administrativo. Parece-nos claro, tendo em conta os limites claramente apontados na fundamentação do aresto que supra se transcreveu, que a eventual decisão de o Tribunal aceitar praticar o “acto correctivo” se mostraria inquinada por usurpação de poder, vício assacado ao acto judicial que ofende o princípio da separação de poderes por via da prática de acto incluído nas atribuições do Poder Administrativo. E seria o caso, na medida em que o Tribunal, órgão do Estado não integrado na Administração Pública, praticava um acto que lhe está vedado por falta de atribuições nessa matéria, acto próprio do Júri do concurso nos termos supra aludidos. Um dos mais importantes princípios constitucionais sobre a matéria das competências é o princípio da indisponibilidade de competências ao qual é indissociável o princípio da tipicidade de competências sendo que, de acordo com este último, as competências dos órgãos constitucionais são, em regra, apenas as expressamente enumeradas na Constituição e, de acordo, com o primeiro, as competências constitucionalmente fixadas não podem ser transferidas para órgãos diferentes daqueles a quem a Constituição os atribui. Nesse sentido se pronuncia J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª ed., pág. 679, para o qual “(...)quando o núcleo essencial (kernbereich) dos limites das competências, constitucionalmente fixado, for objecto de violação pode estar em jogo todo o sistema de legitimação, responsabilidade, controlo e sanção definido no texto constitucional. É o que poderá passar com a deslocação da protecção jurídica dos tribunais para outro órgão.” A essa luz, a “correcção” pretendida pelo recorrente violaria o núcleo essencial dos limites da competência dos tribunais administrativos pois, assim se deslocaria para protecção jurídica destes tribunais a actividade administrativa da esfera da Administração violando grosseiramente os princípios da indisponibilidade de competências e da tipicidade de competências. Sendo assim, e pelo mais que da sentença e do relatório do Júri consta a não se apura, com base em matéria de prova produzida pelo recorrente, que a apreciação operada por este dos critérios técnicos esteja errada, até porque não provaram aqueles outros elementos de facto que conduzam a outra. Do que vem dito, resulta claramente que não podia o Tribunal «a quo», e não pode este tribunal «ad quem» proceder à ajuizada “apreciação”, estabelecendo uma nova regulamentação material sobre situação já regulada por acto anterior, ou seja, resultaria uma incompatibilidade implícita entre a nova regulamentação (pretendida) e os efeitos do acto anterior. É que, num juízo de normalidade, tem de aceitar-se que a solução proposta pela recorrente e tendo sempre em conta a doutrina dos acórdãos deste TCAS supra mencionados, conduziria a desproporcionalidade, a irrazoabilidade, a arbitrariedade, insegurança e descabimento dos critérios adoptados pelo Júri e considerados correctos pela sentença recorrida e que a posição daquele, que goza de uma margem de livre apreciação na escolha de tais critérios, ao recorrer a elementos baseados na sua larga experiência junto do sector, é preferível ao da Recorrente que se limita a sustentar que o critério deveria ter sido outro e, como a lei conferia ao Júri uma larga margem para apreciar os critérios segundo parâmetros de razoabilidade, não colhe a posição da Recorrente. Face à lei, os procedimentos definidos não podem derrogar o princípio da legalidade tributária, quando os mesmos estejam conformes à lei, não pode o julgador afastar a sua aplicabilidade sob pena de operar uma «dupla administração». Destarte, a actuação que a Recorrente pede é susceptível de integrar o âmbito da discricionariedade técnica, sendo, nessa medida, insindicável e insusceptível de controlo jurisdicional, e não se nos afigura que venha alegado ou que exista qualquer erro manifesto, nem a violação de princípios gerais da actividade administrativa. Por assim ser, estamos de acordo com a Recorrida R..... quando afirma que, tal como já sucedia na Petição Inicial, no Recurso Jurisdicional a controvérsia reside, apenas, na distinta interpretação que a Recorrente tem das normas concursais em face do entendimento do Exmo. Júri do Concurso – traduzida na conclusão de que a Recorrida omitiu a apresentação de um documento exigido pelas normas do concurso –, procurando, uma vez mais, substituir-se ao Exmo. Júri do Concurso na definição daquilo que são as exigências do Caderno de Encargos, e, igualmente, substituir-se ao Exmo. Júri do Concurso na definição dos documentos que este considera darem satisfação às exigências das normas concursais. Não obstante o que vem de ser dito, diga-se que, em concreto, a Recorrente sustenta que a Recorrida não indicou, na sua Proposta, a disposição das centrífugas nas Unidades de Faro e Portimão, nem dos sistemas de tratamento de água na Unidade de Lagos, o que significa que acabou por nem sequer alegar que existiu omissão, na referida Proposta, da disponibilização de qualquer equipamento (centrífugas e/ou sistemas de tratamento de água). O que, na literalidade alegatória se pode extrair é que naquela Proposta não foi indicada a disposição desses equipamentos no seu Plano de Disposição de Equipamentos. Ora, a questão nuclear era a de saber se os aludidos equipamentos cabiam, ou não, no espaço disponível e em face Plano de Disposição de Equipamentos apresentado pela Recorrida para as Unidades de Faro, Portimão e Lagos (cfr. Documento n.º9, junto com a P.I.), conclui-se que o espaço disponível para a instalação dos referidos equipamentos era bastante dado que são de reduzida dimensão. Era isso que importava e não se alega nem prova que tais equipamentos não fossem disponibilizados pela Recorrida e que não seriam instalados nos devidos locais. Ora, no ponto, objectivam os autos que o Júri do Concurso autorizou a visita dos Concorrentes às instalações das 3 Unidades Hospitalares, e uma vez que a Recorrida tinha apresentado Declaração de Aceitação do Caderno de Encargos na qual assumiu o compromisso de instalar, no espaço disponível, as centrífugas nas Unidades de Faro e Portimão e os sistemas de tratamento de água na Unidade de Lagos, pelo que é irrelevante a alegação da Recorrente de que não existe espaço disponível para a instalação de tais sistemas. Ademais, como bem salienta a Recorrida R..... e decorre da própria sentença o Júri do Concurso não interpretou as normas concursais no sentido de estas consagrarem uma obrigação mais abrangente, passando a recair sobre os Concorrentes a obrigação de apresentação de um documento e/ou informação que um destinatário normal não depreenderia ser exigido da leitura da norma, sendo que o que fez foi interpretar a norma identificada no sentido de não ser exigida a apresentação da disposição de equipamentos secundários, como são as centrífugas e os sistemas de tratamento de água – e fê-lo para todos os Concorrentes, i.e., não derrogou uma, suposta, obrigação para a Concorrente R....., exigindo-a aos demais Concorrentes. Dúvidas não sobra, pois, que se trata de equipamentos de reduzidas dimensões cuja localização a Entidade Demandada não viu necessidade de ver pormenorizada em sede de Proposta já que é por demais manifesto que essa a questão da localização era de índole técnica, a resolver pelos Técnicos do Laboratório. E já se viu que a Recorrente não logrou provar que as centrífugas e os sistemas de tratamento de água da Contra-Interessada R..... não cabem no espaço disponível nas Unidades de Faro, Portimão e Lagos e limitou-se a alegar a Contra- Interessada apenas não indicou no Plano de Disposição de Equipamentos a localização de equipamentos secundários, como são as centrífugas e os sistemas de tratamento de água, quando o Exmo. Júri do Concurso não considerou necessária essa apresentação para nenhum Concorrente. Por assim ser, a sentença recorrida não é passível de qualquer crítica ao assim fundamentar e decidir, inexistindo o erro de julgamento derivado de errada interpretação e aplicação de normas que lhe é assacado pela Recorrente. * 2.- Quanto à “ausência de especificações dos sistemas de tratamento de águas”Não obstante o sobredito quanto à discricionariedade técnica de que gozava o Júri e sempre na procura de demonstrar que não foi cometido por ele qualquer erro grave ou ostensivo e/ou violador dos apontados limites e princípios na sua actuação como sufragado na sentença recorrida, vemos que a Recorrente também esgrime que a Recorrida não procedeu à indicação das especificações técnicas dos sistemas de tratamento de água. Sucede que também nesta matéria vem a Recorrente pôr em causa a apreciação operada pelo Júri do Concurso no que tange às exigências das normas concursais, mas, mais uma vez, sem razão. Na verdade, decorre do estipulado no artigo 5.º, n.º 1, alíneas n) e o), das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos, e artigo 5.º, n.º 1, alínea c, do Programa de Procedimento, que a exigência dos Documentos Concursais, no que concerne aos termos de composição da Proposta pelos Concorrentes, é tão só que estes teriam de apresentar uma Declaração que permitisse ao Júri do Concurso aferir da conformidade das características técnicas dos equipamentos propostos com as exigências constantes do Caderno de Encargos, concretamente no artigo 5.º, das Disposições Técnicas. Ora, tal como se considerou na sentença e em sintonia com o ponto de vista da Recorrente não está em causa a demonstração exaustiva de cumprimento de aspectos técnicos, através de publicações e literatura técnicas, aspecto que consta do artigo 8.º, do Caderno de Encargos que versa a apresentação de catálogos e literatura, “com informação detalhada sobre a especificação e forma de utilização dos equipamentos e artigos propostos”, isso em linha com o Ponto ix), da alínea c), do n.º 1, do artigo 5.º, do Programa de Procedimento. Em suma: o que se exigia era apenas uma declaração do Concorrente, atestando que o acatara o dever de apresentação de equipamentos que revestiam as características técnicas impostas. Ora, revelam os autos que a Recorrida apresentou a declaração segundo a qual os equipamentos propostos obedeciam às características técnicas determinadas no artigo 5.º, das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos. Questão diversa é a de saber se o conteúdo dessa Declaração era, ou não, suficiente, face ao previsto no citado Ponto ix), da alínea c), do n.º 1, do artigo 5.º, do Programa de Procedimento. Nesse particular, concorda-se com a Recorrida e brota também da sentença, no sentido de que aquela mostrou que o cumprimento das características técnicas previstas nas Disposições Técnicas do Caderno de Encargos vem suportada na identificação de marcas e modelos, em literatura técnica e no conhecimento prévio da Entidade Adjudicante com a marca e modelo propostos para esses equipamentos. Esses elementos eram aptos para o Júri do Concurso, através da análise da Proposta em global, aquilatar se os equipamentos propostos obedeciam às características técnicas exigidas, não se vendo que a Declaração da Contra-Interessada R..... não fosse suficientemente detalhada no concernente à especificação das características técnicas, falha que, como diz a Recorrida, mais não seria do que uma mera irregularidade sem consequências, por resultar doutros aspectos e documentos da Proposta que as características exigidas são cumpridas e os elementos do Júri do Concurso também o saberem, sendo certo que as regras do concurso não definem um conteúdo mínimo e expresso sobre como o Concorrente deva expressar na sua declaração o modo e forma ou densidade como deva descrever as características técnicas, para fins de se comprometer com o seu cumprimento. Não obstante, a Recorrente sustenta que a definição de “equipamentos” abrange o “sistema de água”, e que a ausência de menção de características técnicas desse sistema na Declaração a que alude o Ponto ix), da alínea c), do n.º1, do artigo 5.º, do Programa de Procedimento, acarreta que se julgue que o mesmo não foi cumprido, havendo ainda que desconsiderar os demais elementos da Proposta que também oferecem uma caracterização técnica dos equipamentos propostos, constituindo o “sistema de água” um equipamento. Tal ponto de vista fica desde logo infirmado perante os demais elementos da Proposta e, até, pelo conhecimento oficioso da Entidade Adjudicante que a habilitam a determinar se o “sistema de água” proposto estava em conformidade com o imposto pelas alíneas n) e o), do n.º 1, do artigo 5.º, das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos, até porque aquela Entidade os tem actualmente instalados e a funcionar ao abrigo do Contrato em vigor celebrado com a Recorrida. Tal visão aparece confirmada pelo próprio Júri do Concurso ao verter no Relatório Final, que o Caderno de Encargos estabelece uma distinção clara entre o que são “equipamentos” e o que são “acessórios”, nestes se incluindo os “sistemas de tratamento de água”, que são meros auxiliares no desempenho das funções dos equipamentos principais, tendo sido, precisamente, ponto de vista sufragado pelo Tribunal a quo. A ser assim, não procede o fundamento recursório sob análise. * 3.- Quanto à “ausência de especificações das centrífugas Neste segmento, a Recorrente invoca o erro de julgamento quanto à “ausência de especificações das centrífugas”, partindo do princípio de que estas estão abrangidas pelo conceito de “equipamentos” a que se refere a alínea c), do n.º 1, do artigo 5.º, do Programa de Procedimento. Porém, como resulta do que já se disse atrás, as centrifugadoras são meros “equipamentos de suporte”, não abrangidos pela obrigação de apresentação da Declaração a que se refere o Ponto ix), da alínea c), do n.º 1, do artigo 5.º, do Programa de Procedimento. Tal como decorre da sentença recorrida, o Júri do Concurso não exigiu que determinados Concorrentes apresentassem certa documentação e outros não, mas antes considerou que nenhum dos Concorrentes estava obrigado a apresentar a documentação que a Recorrente considera exigida pelas normas concursais. Inexiste, por isso e também quanto a este aspecto, erro de julgamento. * 4.- Quanto à “não execução automática de repetições” Neste ponto, a Recorrente alega a existência de erro de julgamento quanto à “não execução automática de repetições”, derivado da inveracidade de que o Equipamento Cobas 6000 – módulo c501 –, da Recorrida, garanta a execução automática de repetições, diluições e testes reflexos, conforme exigência constante do artigo 5.º, n.º 1 e n.º 2, alíneas f), das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos. O certo é que, como demonstra a Recorrida e é aceite na sentença recorrida, o Cobas 6000 – módulo c501, garante a execução automática de repetições, diluições e testes reflexos, como é exigido pelo artigo 5.º, n.º 1 e n.º2, alíneas f), das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos, e, opcionalmente e/ou adicionalmente, permite ainda a execução de alíquotas manuais tal como entendeu o Júri do Concurso, isso por referência aos Documentos referentes às Especificações Técnicas do Equipamento em apreço, insertos na Proposta da Recorrida, a partir dos quais concluiu que o equipamento assegura a realização automática de repetições, diluições de amostras e testes automáticos. Por conseguinte, ao lavrar neste entendimento, a sentença recorrida não é susceptível da censura que lhe dirige a recorrente também nesta vertente. * 5.- Quanto ao “incumprimento do requisito de manutenção automática diária e programável” Neste segmento, o Júri do Concurso considerou que da análise do “Capítulo C – Manutenções” do Manual do Operador do Cobas 6000, decorre que este equipamento assegura a manutenção automática diária programável, tal como expressamente exigido na alínea k), do n.º 1, e na alínea i), do n.º 2, do artigo 5.º, das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos. Sufragando esse entendimento, o tribunal recorrido veio a entender que inexiste qualquer incumprimento, de tal requisito. Daí que as objecções agora colocadas no recurso pela Autor sejam uma mera repetição do que articulara na PI, não explicando em que medida a sentença errou na interpretação e aplicação de normas, ao perfilhar aquele entendimento ancorado na razão de ciência dos elementos do Júri actuando segundo as regras técnicas. Improcedam, pois, as atinentes conclusões. * 6.- Quanto ao “diâmetro dos tubos” Neste aspecto, a Recorrente esgrime que a Proposta da Contra-Interessada R..... não satisfaz a exigência definida na alínea f), do n.º 5, do artigo 5.º, das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos, porquanto o diâmetro dos tubos do equipamento proposto para a Unidade de Portimão – Cobas p312 – é de 11,6-15,5mm, quando é exigido pela norma concursal que esse diâmetro seja entre 13-16mm. O certo é que, acolhendo o ponto de vista da Recorrida e seguido na sentença, a exigência constante daquela norma, tal como a interpretamos, é a de que o Equipamento proposto (o Cobas p312) consinta a possibilidade de usar em simultâneo tubos de diferentes tamanhos em altura e diâmetro, incluindo tubos cujo diâmetro seja entre 13 e 16mm, não exigindo que só seja possível utilizar tubos de 13 e 16mm. Visto que ficou patente que o Equipamento da Recorrente contempla tubos “11,6 – 15,5mm diâmetro externo e 65,5 –108mm altura (outros a pedido)”, e, bem assim, “suporta todos os tubos convencionais de hematologia, coagulação, soro, plasma e urina fabricados pela B….., S….., K….., K….., G….. e T…..”,não se depara que o sistema pré-analítico proposto pela Recorrida não contemple a possibilidade de usar simultaneamente tubos de diferentes tamanhos em altura e diâmetro, com e sem tampa, nesses se incluindo os de 13mm e os de 16mm. Na verdade, tal como se considerou na sentença recorrida, a Proposta da Recorrida respeita o que é solicitado, pelo que não houve qualquer violação da alínea f), do n.º 5, do artigo 5.º, das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos. Ao perfilhar esse entendimento, nenhuma censura merece a sentença recorrida o que vale por dizer que imporcede o fundamento recursório sob análise. * 7. Quanto ao “preço proposto” Neste conspecto e no fundamental, argumenta a Recorrente que a Proposta da Recorrida se apresenta insusceptível de avaliação e de comparação com as demais atentas as diferenças do preço proposto facto que tem influência na classificação e subsequente graduação das Propostas apresentadas no âmbito do Concurso Público e justificam a alteração aos termos da Adjudicação. Ora, o certo é que, segundo o Júri e a sentença recorrida, a Recorrente não apresentou a Proposta mais vantajosa, tendo dois Concorrentes apresentado Propostas mais vantajosas do que a Recorrente, que ficou graduada em 3º lugar. A essa luz, entende-se que a Recorrente não logrou demonstrar que havia incerteza na Proposta da Recorrida ao ponto de ser insusceptível de avaliação e de comparação com as restantes que foram apresentadas. Mais uma vez se chama à colação o que consta do Relatório Final do Júri em que se procedeu à clarificação dessas questões ainda que as reservas suscitadas pela Recorrente não tinham o condão de impossibilitar a avaliação da Proposta dado que a mesma não afronta o artigo 70º, nº2, alínea c), do CCP dado que a Proposta da Recorrida, não é “incompreensível”, nem “contraditória”, nem “duvidosa”, “incoerente” e “não firme”, como sustenta a Recorrente, pois não se antolha a existência de qualquer perigo para o interesse público nem para a boa gestão financeira da Entidade Adjudicante, até porque a diferença em causa é de apenas € 2,12 (dois euros e doze cêntimos). Por assim ser, não se vê que a Grelha apresentada pela mesma Recorrida em 24.11.2015 se traduzisse numa alteração de qualquer atributo da sua Proposta ou que influísse no preço proposto. Em suma: inexistiu qualquer alteração da Proposta da Recorrida ou do encargo financeiro que a mesma representa para a Entidade Adjudicante não incorrendo a sentença em qualquer erro de julgamento nem errada interpretação e aplicação de normas ao assim entender a tal respeito. * 8.- Quanto ao “preço anormalmente baixo” Como resulta do probatório, o Júri do Concurso avaliou as Justificações apresentadas pela Contra-Interessada R..... e admitiu-as, havendo sido julgadas nos termos constantes do Relatório Final e que a sentença acolheu como resulta da sua fundamentação pelo que, em razão da discricionariedade técnica que pautou a actuação do Júri nos termos já abundantemente tratados, também aqui não se configura qualquer erro de julgamento na decisão recorrida. Logo, improcede também este fundamento de recurso. * 9.- Quanto à “caducidade da decisão de adjudicação” Na sentença recorrida foi julgada inverificada a caducidade da decisão de adjudicação com base no seguinte discurso jurídico: “(…) A caução é destinada a garantir a celebração do contrato, bem como o exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais que se assume com essa celebração (n.º 1 do artigo 88.º do Código dos Contratos Públicos). No caso em apreço encontra-se previsto no programa do procedimento que para garantir a celebração do contrato, bem como o exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais, o adjudicatário terá que prestar uma caução de 5% do preço contratual (n.º 1 do artigo 13.º). A caução pode ser prestada por depósito em dinheiro ou em títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, ou mediante garantia bancária ou seguro-caução, conforme escolha do adjudicatário, sendo que, no caso de a caução ser prestada mediante a apresentação de uma garantia bancária, o adjudicatário deve apresentar documento através do qual o estabelecimento bancário legalmente autorizado assegure, até ao limite do valor da caução, o imediato pagamento de quaisquer importâncias exigidas pela entidade adjudicante decorrente do incumprimento das obrigações por parte do adjudicatário (n.ºs 1 e 2 do Programa de Procedimento). Nos termos do n.º 1 do artigo 91.º do Código dos Contratos Públicos a não prestação regular da caução, por facto imputável ao adjudicatário, constitui um requisito que afeta a subsistência do ato de adjudicação e obsta à celebração do contrato, sendo causa determinante da caducidade da adjudicação, sendo que a regularidade da prestação da caução depende da sua prestação no prazo e nos demais termos legal e procedimentalmente previstos. No entanto, a caducidade só opera após a prática de ato administrativo expresso e procedimentalizado (cfr., neste sentido, Marco Caldeira, Sobre a caducidade da adjudicação no Código dos Contratos Públicos, in Estudos de Contratação Pública, Vol. IV, Centro de Estudos de Direito Público e Regulação, Coimbra Editora, págs. 466 e seguintes, ainda que, no caso, este Autor se pronuncie sobre a falta de apresentação, por facto que imputável ao adjudicatário, de documentos de habilitação, mas as suas considerações são aplicáveis, com as necessárias adaptações, também à situação do caso dos autos, e Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit., pág. 1038). Ou seja, há a necessidade de praticar um ato administrativo pela entidade adjudicante, declarando ou não a caducidade da adjudicação, no âmbito do qual, além de se fazer uma mera verificação dos factos objetivos relacionados com a não prestação da caução, em tempo e nos termos estabelecidos na lei, também se efetua um juízo valorativo relativamente à imputabilidade subjetiva desses factos. Mais, há ainda a necessidade de observar o princípio geral da atividade administrativa de ao adjudicatário ser possibilitado o direito de audiência prévia. Como dizem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira “[d]e entre as causas legais de caducidade da adjudicação, os efeitos de umas, da maior parte delas, só se produzem quando o respectivo facto for imputável à pessoa do adjudicatário, outras produzem-nos independentemente da imputabilidade ou censurabilidade desse facto”, incluindo-se na primeira hipótese o caso da caducidade por falta de prestação de garantia, nos termos estabelecidos no n.º 1 do artigo 91.º do Código dos Contratos Públicos (op. cit., pág. 1036). Sendo que “[a] questão está em saber se este conceito de imputabilidade ao adjudicatário da causa de caducidade corresponde ao da culpabilidade da respectiva acção ou omissão – questão relevante porque ele pode ter levado a cabo com zelo e atempadamente todas as diligências necessárias ao cumprimento das exigências legais pós-adjudicatórias (não havendo portanto, em rigor, culpa sua) e, mesmo assim, a falta ou irregularidade determinante da caducidade ser-lhe imputável, no sentido de ser da sua autoria, não de terceiros. […] Considerando que se trata de uma consequência grave e que o art.º 86.º/3 impõe à entidade adjudicante a fixação de um prazo adicional para a apresentação dos documentos em falta “em função das razões invocadas” pelo adjudicatário, parece-nos que o ponto de partida assenta no princípio da culpabilidade, permitindo assim ao adjudicatário demonstrar que actuou de forma diligente e atempada para evitar a caducidade da adjudicação e a prorrogação do prazo de cumprimento da obrigação em falta. Se, mesmo depois disso, se mantiver a situação de incumprimento, então já jogará o princípio da imputabilidade (salvo, claro, no caso excepcional de justo impedimento).” (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit., pág. 1036). Assim, como nos dizem os mesmos Autores, “[n]os casos em que a caducidade se produzisse por incumprimento irregular da formalidade, e não pela sua falta absoluta – desde que seja de pressupor que o adjudicatário não se apercebeu dessa irregularidade, como sucederá quando ela não tiver carácter grosseiro –, o órgão adjudicante notifica-o para se pronunciar sobre as razões do sucedido e decidirá, em função disso, se a irregularidade é desculpável e qual o prazo em que deve ser suprida (ver art. 86.º/2 do CCP). (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit., pág. 1038). Transpondo o acima exposto para o caso dos autos, cabe relembrar que a garantia foi prestada no dia 25 de janeiro de 2017 e foi apresentada no âmbito do procedimento em dia 31 de janeiro de 2017 (alíneas cc) e dd) da fundamentação de facto). Com relevância para a apreciação da questão colocada, cabe, ainda, destacar que o contrato a celebrar está sujeito a redução a escrito (n.º 1 do artigo 15.º do Programa de procedimento) e que, no caso dos autos, ainda não foi aprovada a correspondente minuta (alínea ee) das fundamentação de facto). Sendo que, como resulta da cláusula 3.ª do Caderno de Encargos, o contrato produzirá efeitos após o visto prévio do Tribunal de Contas e terá a duração de 2 anos a contar da data de produção dos seus efeitos, sendo que a garantia foi prestada por um prazo de validade até 25 de janeiro de 2018, até às 12h (alínea cc) das fundamentação de facto). Ora, não há dúvida de que destinando-se a caução a garantir não só a celebração do contrato, mas também ao exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais que se assume com essa celebração, a garantia deve abranger todo o período de duração do contrato. Não é, no entanto, como vimos, admissível, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade, uma interpretação das normas legais que não dê a oportunidade de o Agrupamento liderado pela R..... ser chamado a pronunciar-se perante a Entidade Demandada sobre a prestação irregular da caução e de, se assim o entender, transmitir a sua justificação e prestar regularmente a garantia. Com efeito, face às consequências lesivas sobre a sua esfera jurídica, o Agrupamento liderado pela R..... deve ter a oportunidade de exercer a sua defesa no procedimento e apenas depois do exercício desse direito, estará a Entidade Demandada habilitada a, após a verificação das correspondentes causas objetivas e da formulação de um juízo de imputabilidade subjetivo, como exige o n.º 1 do artigo 91.º do Código dos Contratos Públicos, proferir um ato administrativo expresso, declarando ou não a caducidade do ato de adjudicação, juízo que não compete ao Tribunal efetuar. Face ao exposto, o Tribunal não pode declarar a caducidade do ato de adjudicação, nem tão-pouco condenar a Entidade Demandada a declará-la.” O assim fundamentado e decidido merece a nossa inteira concordância porquanto e no fundamental, a aplicação do disposto no artigo 91.º, n.º1, do Código dos Contratos Públicos, não é automática, obedecendo a requisitos de validade, tais como a Audiência Prévia e a Imputabilidade ao Adjudicatário da Violação do referido normativo, sendo ainda certo, tal como enfatiza a Recorrida, que o escopo da norma não é aquele que vem proposto pela Recorrente, sendo, antes, o de que a Caução seja prestada em tempo, e, sobre tal exigência, não existem dúvidas de que a mesma foi cumprida no caso vertente. E não há qualquer dúvida de que o que a Recorrente sustenta é que a Caução prestada pela Recorrida não abrange todo o período do Contrato não garantindo, por isso, o exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais. Todavia, não colhe esse argumento uma vez que a Caução prestada não só é susceptível de renovação em momento prévio ao termo do seu prazo de vigência, de forma a abranger todo o período de execução do Contrato, como é passível de substituição por outra de período mais alargado. Daí que a sentença não mereça censura nessa vertente. * De acordo com o disposto no artigo 639°, n° 1 do Código de Processo Civil "O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual concluirá, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão". Indicam-se depois no n° 2 do mesmo preceito os requisitos a que devem obedecer tais conclusões quando o recurso verse matéria de direito, e o artigo 640° estabelece o ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto. Daqui resulta aquilo que a jurisprudência tem repetidamente afirmado, no sentido de que os recursos visam o reexame ou apreciação das decisões dos tribunais inferiores por parte dos tribunais superiores. Sendo assim, se nas conclusões das alegações e no corpo alegatório o recorrente se alhear de todo da decisão recorrida, o recurso carece de objecto (neste sentido, entre muitos outros, v. os Acórdãos do STA (2a Secção), de 6.2.2000 - Recurso n° 26.706 e deste Tribunal, de 28.5.2002 -Recurso n° 5824/2002). Ora, examinando as conclusões das alegações, acabámos por verificar que e em obediência aos normativos do Código de Processo Civil acima citados, a recorrente não apontou à sentença recorrida qualquer vício que a afecte. Com efeito, a sentença proferida nos autos julgou improcedente a acção nos sobreditos termos e, como se vê das conclusões recursivas, a recorrente nada nelas diz sobre essa matéria, antes reiterando tudo o que já dissera na PI não atacando, pois e verdadeiramente e pelo modo exigido na lei, a sentença recorrida que, em consequência, se mantem incólume em relação aos fundamentos de que conheceu. Nesse sentido, poderá até afirmar-se que o recurso careceria de objecto, por não atacar a decisão recorrida, o que determinaria que não pudesse ser apreciado por este Tribunal - embora este tivesse se visse na necessidade de analisar todas as razões invocadas no recurso para demonstrar o infundado das mesmas. Cabe chamar à colação o doutrinado no já velho AC do STA de 03.03.1999 - rec. 20592 segundo o qual: "I - Salvo matéria do conhecimento oficioso, só a decisão judicial impugnada com o recurso integra o objecto dos recursos jurisdicionais. II - O âmbito e alcance impugnatórios deste aferem-se, de harmonia com o disposto nos arts. 684° e 690° do Código de Processo Civil, em função da delimitação operada pelo Recorrente nas respectivas conclusões. III - Assim, se nestas e nas alegações apresentadas, o Recorrente não questiona, afronta ou impugna o decidido pelo tribunal “a quo”, nem invoca questão do conhecimento oficioso pelo tribunal “ ad quem”, antes se limitando a reproduzir a argumentação e as conclusões que apresentara naquele tribunal e que nele não lograram acolhimento, o recurso jurisdicional assim minutado não pode lograr provimento". Assim, tem de entender-se que, em rigor, a recorrente não afrontou a decisão do tribunal "a quo", limitando-se a esgrimir argumentos sem especificar em que, em concreto, a decisão recorrida desrespeitou a lei, e, não tendo sido questionada, nem tendo a recorrente apresentado razões concretas de discordância com as solução e decisão sob apreço (diferentes da que alegara inicialmente), o recurso não pode obter provimento. E, na verdade, vigora o princípio de que os recursos visam modificar as decisões recorridas e não apreciar questões não decididas pelo tribunal «a quo», acolhendo-o dominantemente a jurisprudência que considera os recursos como meios de obter a reforma das decisões dos tribunais inferiores. Assim, como os recursos são meio de impugnação das decisões dos tribunais inferiores, o seu objecto tem de cingir-se em regra à parte dispositiva destas ( artº 635º, nº 2, do CPC), encontrando-se, portanto, objectivamente limitado pelas questões postas ao tribunal recorrido. Nesse sentido, os Acs. do STA de 12/6/1991 no recurso nº 13 169, de 16/10/1991 no Recurso nº 13 553 e de 22/1/1992 no recurso nº 13331; do STJ de 27/7/1965 in BMJ 149, pág. 297 , de 23/2/78, BMJ, 274º-191 e de 25/2/93, publicado na CJ-Acórdãos do STJ, Ano I-Tomo I, pág. 151; os Acs. deste TCA de 28/05/02, Rec. nº 5824/01; 18/02/03, Rec. nº 7106/02; 20/05/03, Rec. nº 267/03; 24/06/03, Rec. nº 246/03 e de 04/11/03, Rec. nº 421/03 e J.A.Reis CPC Anotado, 5º-211; A. Varela, Manual Proc. Civil, 1ª ed.-52 e Castro Mendes, Recursos, 1980, 14). No nosso ordenamento jurídico é sobre o recorrente que impende o ónus de alegar e concluir (cfr. artº 635º do CPC). Assentando em que só a decisão é recorrível e não as razões jurídicas em que ela se fundamenta e que, quer no articulado de recurso, quer nas respectivas conclusões, não é apontado qualquer vício à sentença da 1ª Instância, mas apenas sustentado e justificado o ponto de vista em que se fundou o agir da Administração e da recorrente em manifesto alheamento do fundamentado e decidido na sentença recorrida, tanto basta para que se deva considerar excluída do objecto do recurso. Impendia sobre a recorrente o ónus de demonstrar, nas alegações e conclusões do recurso, os erros e vícios da sentença, improcedendo o recurso se a recorrente se limitar (como em bom rigor sucedeu) a reproduzir textualmente os argumentos aduzidos na acção para sustentar a ilegalidade do acto impugnado. Neste sentido, destacam-se ainda os seguintes Acórdãos do STA: Acórdão do STA, de 19/12/2006, "o recurso jurisdicional tem por objecto a sentença recorrida e não o acto contenciosamente impugnado, o que obriga o recorrente a dirigir a sua crítica à sentença pelos erros que esta cometeu e que devem conduzir à sua revogação, improcedendo o recurso se o recorrente, na sua alegação, se limita a atacar o acto administrativo contenciosamente impugnado, não fazendo qualquer referência crítica às razões e fundamentos da sentença recorrida.", in www.dgsi.pt Acórdão do STA, de 29/06/2005, "o objecto do recurso contencioso é o acto administrativo impugnado (art.° 25 da LPTA) enquanto o objecto do recurso jurisdicional é a decisão recorrida (art.° 676, n.°1, do CPC). A decisão recorrida, alvo do recurso jurisdicional, tem características específicas que decorrem da abordagem que fez ao acto ou aos seus vícios, obrigando quem a queira discutir a questionar a forma como essa abordagem foi feita e expressando a sua discordância em relação aos fundamentos e argumentos invocados e à interpretação dos preceitos aplicáveis que foi por ela adoptada, de molde a permitir ao tribunal superior apreciá-los. O recurso jurisdicional é, pois, um pedido de reapreciação do julgamento produzido no tribunal "a quo" e não um pedido de reapreciação da legalidade do acto contenciosamente impugnado, pelo que o ataque há-de fazer-se àquele e não a este.", in www.dgsi.pt. No caso dos autos, com todo o respeito, a recorrente nada mais intenta do que pretender um segundo julgamento sobre as mesmas questões, não arguindo qualquer vício que possa inquinar os fundamentos da decisão recorrida e voltando a repetir tudo o que já foi dito, quer sobre a matéria de facto, quer sobre as questões jurídicas. Como não foi arguido qualquer vício que possa afectar a decisão recorrida, antes se limita a recorrente a pretender um novo julgamento sobre as causas petendi , e sendo o objecto do recurso jurisdicional a sentença, deve ser negado provimento ao presente recurso e mantida a decisão recorrida. * Nesta conformidade, acordam, em conferência, os Juízes do 2º Juízo da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento confirmando a sentença recorrida. * Lisboa, 24 de Maio de 2018 (José Gomes Correia) (António Vasconcelos) (Sofia David) |