DA DOUTA SENTENÇA RECORRIDA

B - A sentença recorrida enferma de diversos erros de julgamento, quer quanto à matéria de facto, quer quanto à aplicação do direito.

C - Quanto aos factos dados por provados, verifica-se que é essencial para a boa decisão da causa fixar como assentes os factos referidos nos pontos 7, 9, 15 e 18 supra e que aqui se dão por reproduzidos.

D - Devendo, em consequência ser alterada a matéria de facto nos termos requeridos.

E - Quanto à aplicação do direito aos factos, a sentença recorrida incorreu em manifesto erro de julgamento, tendo violado, designadamente, o disposto nos artigos 1.º, n.º 4, 42.º, n.º 1, 70.º n.º 2 alínea b), 2.ª parte, 96.º, n.º 2, alínea c), 99.º, nº 2, alínea a), 146º n.º 2,alínea o), todos do CCP, o artigo 266.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, bem como o artigo 30.º, n.º 2 do CPC.

F - Por força de determinação expressa da parte final do n.º 3.º da cláusula 18.ª, da proposta dos concorrentes teria de constar um um encarregado durante todo o período de funcionamento da unidade, nos dias uteis e fins-de-semana.

G - Em consonância com esta obrigação, o artigo 6.º, alíneas d) e e) do PC estabelecem que os concorrentes, com a proposta, teriam de apre­ sentar o quadro de pessoal e a escala mensal dos trabalhadores a afectar à Unidade.

H - Do documento junto pela Contra-interessada I....... para este efeito, verifica-se que, nos dias 1, 7, 8, 14, 15, 21, 22, 28 e 29, id est, num total de 9 em 31 dias, há um período do dia em que não há qualquer Encarregado ao serviço. - cfr. fls. 3200 do PA e n.º 14 dos factos provados.

I - É por demais evidente que a proposta da Contra-interessada não cumpre com o n.º 3 da cláusula 18.ª norma das Especificações Técnicas do Caderno de Encargos que obriga à permanência durante todo o período de funcionamento da unidade, nos dias úteis e fins-de-semana de um Encarregado, razão pela qual deve ser excluída em virtude de não respeitar uma disposição obrigatória das normas do Concurso.

J - A mesma obrigação consta também da alínea g) da Cláusula 8.ª, Parte I, do Caderno de Encargos: "Manter nas instalações do Hospital, durante todo o período de trabalho, encarregados, os quais responderão pela disciplina, compostura do pessoal e perfeita execução do trabalho".

K - Não é, pois, verdade que o documento denominado "horário de trabalho" que instrui a proposta da Contra-interessada constante de fls. 3200 do PA não fosse um documento que devesse instruir a proposta, nos termos da alínea e) do artigo 6.º do PC, contrariamente ao que entendeu a sentença recorrida.

L - Apenas da conjugação da indicação das categorias profissionais dos trabalhadores que o concorrente pretende afectar à prestação de ser­ viços com os respectivos horários, tal como consta da escala mensal seria possível aferir se os concorrentes se propunham ou não a cumprir com as exigências do n.º 3 da cláusula 18.ª norma das Especificações Técnicas do Caderno de Encargos.

M - O entendimento preconizado pela sentença recorrida leva a uma conclusão absurda: a exigência das alíneas d) e e) do artigo 6.º do PC de que os concorrentes instruíssem as propostas com o "quadro de pessoal" e a "escala mensal dos trabalhadores a afectar à Unidade" não serviria rigorosamente para nada.

N - Mais do que saber se o referido documento era ou não um documento que obrigatoriamente tinha de instruir as propostas - que era! - a questão em apreço nos autos é, fundamentalmente, outra : Tendo a Contra-interessada apresentado uma escala mensal em que não cumpre com a obrigação estipulada no Caderno de Encargos de afectar à prestação de serviços um Encarregado, em permanência, durante todo o período de funcionamento da unidade, nos dias úteis e fins-de­ semana - cfr. parte final do n.º 3 da cláusula 18.ª norma das Especificações Técnicas do Caderno de Encargos - qual o destino da sua proposta? A resposta é inequívoca: a exclusão!

O - A Contra-interessada I....... assumiu, expressamente, na sua proposta, que não iria assegurar a presença de um Encarregado durante todo o período de funcionamento da unidade, nos dias úteis e fins-de­ semana, sendo pois evidente que tal proposta viola a condição imperativa constante da parte final do n.º 3 da cláusula 18.ª norma das Especificações Técnicas do Caderno de Encargos, impondo-se a respectiva exclusão, por força do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

P - O caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar sendo inalteráveis os parâmetros base nele fixados e também os aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência - cfr. artigos 42. º, n° 1, 96.º , n.º 2 alínea c) e 99.º, nº 2, alínea a), todos do CCP.

Q - O Caderno de Encargos é parte integrante do contrato o que significa que as suas disposições traduzem a forma como a entidade adjudicante configura a prossecução do interesse público.

R - A violação das condições injuntivas do Caderno de Encargos está patente em documentos apresentados pela Contra-interessada que contêm termos ou condições, relativos a aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos "aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule" - artigo 57.º , n.º 1, alínea c) do CCP.

S - Uma proposta que contraria as condições do Caderno de Encargos significa que está em desconformidade com a forma como a entidade adjudicante anunciou ao mercado que o interesse público deve ser prosseguido pelo que não pode, obviamente, a adjudicação recair sobre esta proposta.

T - Em face de todo o exposto, é, pois, de concluir que a proposta da Contra-interessada deve ser excluída, em face do disposto nos supra apontados normativos e nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 70° e na alínea o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP.

U - Não é possível comparar as propostas dos outros concorrentes - que reflectem nos preços propostos a exigência de afectar à prestação de serviços um Encarregado, em permanência, durante todo o período de funcionamento da unidade, nos dias úteis e fins-de-semana - com a proposta da Contra-interessada que foi "dispensada" pela Entidade Adjudicante de cumprir esta regra.

V - A proposta da Contra-interessada padecia de uma irregularidade essencial na medida em que impossibilitava a sua comparação correcta e imparcial com as outras propostas, ficando prejudicada a concorrência e a própria finalidade do procedimento.

W - O entendimento sufragado pelo Réu violou o princípio da comparabilidade das propostas, enquanto manifestação do princípio da concorrência (cfr. artigo 1.º n.º 4 do CCP), o que inquina o acto de adjudicação.

X - A exclusão da proposta da Contra-interessada impõe-se, também, à luz do princípio da protecção da confiança dos outros concorrentes, na medida em que estes confiaram que a entidade adjudicante só iria avaliar as propostas que respeitassem as condições imperativas por si definidas.

Y - Resulta por demais evidente que não merce qualquer acolhimento a tese do Réu plasmada no relatório final: "O quadro de pessoal proposto pela empresa I......., compreende um Gestor da unidade, um Encarregado A e um Encarregado B. Sendo que as funções de Gestor de unidade se sobrepõem às de Encarregado, o júri considera que os 3 elementos são aptos a dar resposta à exigência do n. o 2 do artigo 18.º do Caderno de Encargos" e que "A escala é um documento demonstrativo de como o fornecedor propõe organizar o quadro de pessoal. O júri teve em conta que o quadro de pessoal proposto é possível assegurar a escala de acordo com o solicitado no Caderno de Encargos, tratando-se apenas de uma reorganização de escala, já no caso da proposta do concorrente G......., que apenas propõe 1 encarregado, tal nunca seria possível de concretização. A levarmos a questão ao limite teríamos de excluir a proposta da U....................., uma vez que na sua proposta não mencionam um gestor de unidade tal como solicitado no Caderno de Encargos".

Z - Independentemente de, em tese, ser possível assegurar o cumprimento do n.º 3 da cláusula 18.ª das Especificações Técnicas do Caderno de Encargos com os três elementos constantes da proposta da Contra­interessada - um Gestor da unidade, um Encarregado A e um Encarregado B - a verdade é que na proposta que apresentou a Contra­ interessada afirma expressamente que não o irá fazer.

AA - Não colhe o argumento constante do relatório final de ser possível uma "reorganização de escala" porquanto não é isso que consta da proposta da Contra-interessada e tal não é possível em sede de admissão das propostas, perante as regras concursais já descritas.

BB - Aceitar o argumento do Réu, é aceitar que a Contra-interessada poderia reescrever a sua proposta, expurgando-a das ilegalidades que a mesma padece, i.e. corrigi-la de forma a respeitar o disposto no n.º 3 da cláusula 18.ª das Especificações Técnicas do Caderno de Encargos, o que é inadmissível à luz do princípio da intangibilidade das propostas.

CC - É inaceitável a argumentação do Júri de que a escala mensal é um documento demonstrativo e que pode sofrer ajustes, de modo a que a mesma se conforme com o Caderno de Encargos, sendo ainda mais grave que o Júri motu proprio, se substitua à Contra-interessada para fazer "ajustes" à sua proposta, sem que esta sequer se tenha pronunciado sobre a possibilidade, conveniência ou viabilidade desses ajustes.

DD - O Júri fez equiparar o Gestor de Unidade indicado na proposta da Contra-interessada a Encarregado quando, em parte alguma dessa proposta a concorrente diz que essas funções são equivalentes ou sobreponíveis, nem tal resulta da lei.

EE - Ainda que se aceitasse tal interpretação do Júri - no que não se concede -a proposta da Contra-interessada continua a declarar que não vai cumprir com o n.º 3 da cláusula n.º 18.ª das Especificações Técnicas do Caderno de Encargos.

FF - A afirmação do Júri de que "a levar a questão ao limite" teria que excluir a proposta da Autora porque, alegadamente, a mesma não prevê um Gestor da Unidade é desprovida de qualquer fundamento, porquanto a proposta da Autora, na "Escala do Pessoal", indica que os três Encarregados que propõe no seu quadro de pessoal desempenharão as funções de "Gestor", cumulação de funções esta que é perfeitamente legal e não se encontra proibida pelas peças do concurso. De resto, se o Júri realmente considerasse que tal não era possível teria, certamente, excluído a proposta da Autora, o que não aconteceu e bem.

GG - Não tem qualquer sustentação o paralelismo que o Júri pretendeu fazer entre a proposta da Autora e a proposta da Contra-interessada, porquanto a proposta da Autora é muito clara ao equiparar as funções de Gestor de Unidade com as de Encarregado, o que é bem diferente de ser o Júri a pressupor que assim será, como aconteceu relativamente à proposta da Contra-interessada.

HH - O entendimento sufragado pelo Réu e, bem assim pela sentença recorrida, embora por razões diferentes, faz letra morta do disposto na 2.ª parte da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP e viola-o frontalmente.

II - Mal andou a douta sentença recorrida quando entendeu não conhecer da ilegalidade do acto de adjudicação por violação do princípio da igualdade de tratamento - designadamente a matéria invocada nos artigos 123.º e 124.º da petição inicial - por falta de legitimidade da Autora.

JJ - O facto de o Réu ter excluído a proposta da concorrente G....... e ter dado um tratamento diferente à proposta da Contra-interessada, quando as situações são do ponto de vista substantivo idênticas, consubstancia uma violação do princípio da igualdade que se reflecte na ordenação das propostas e, como tal, afecta a posição e os interesses da Autora, conferindo-lhe legitimidade para esgrimir tal vício em juízo (artigo 30.º, n.º 2 do CPC).

KK - Perante a mesmíssima situação - quer a proposta da G......., quer a da Contra-interessada I....... prevêem períodos do dia em que não existe qualquer Encarregado ao serviço, em violação do Caderno de Encargos - o acto de adjudicação dá cobertura a um tratamento desigual a dois concorrentes, pois num caso excluiu, noutro adjudicou!

LL - O princípio da igualdade enquanto princípio estrutural do nosso ordenamento jurídico que enforma o relacionamento da Administração Pública com os administrados está consagrado na Constituição da República Portuguesa, no artigo 266.º, n.º 2.

MM - O princípio da igualdade assume especial relevo no domínio da Contratação Pública, como decorre do artigo 1.º, n.º 4 do CCP, sendo absolutamente interdito ao Júri adaptar, na fase de análise e avaliação das propostas, um comportamento discriminatório relativamente aos concorrentes.

NN - Sendo absolutamente incontestável a decisão de exclusão da pro­ posta da G......., a adjudicação a favor da Contra-interessada I....... é absolutamente ilegal, por violação do princípio da igualdade, impondo­ se um tratamento idêntico, pois as duas propostas violam a cláusula 18.º, n.º 3 do Caderno de Encargos nos mesmíssimos termos, circunstância que é fundamento de exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.

OO - Sem prescindir, não pode aceitar-se o entendimento da douta sen­ tença recorrida ao considerar improcedente o alegado pela Autora no sentido de que a proposta da Contra-interessada deveria ter sido excluída, também, por incumprimento da cláusula 18.ª, n.ºs 2 e 7, do Caderno de Encargos, Parte II, que estabelece que o pessoal proposto - com um quadro mínimo de 52 elementos - deve ser mantido "em permanente efectividade de funções".

PP - Da conjugação do quadro de pessoal e da escala mensal de trabalhadores apresentados pela Contra-interessada resulta que a oferta de meios humanos que consta da sua proposta corresponde a 46,8 pes­ soas/dia e não 52 pessoas/dia, conforme é exigido pelo Caderno de Encargos.

QQ - Do ponto de vista jurídico, vale tudo o que acima se alegou relativamente à violação das regras imperativas do Caderno de Encargos, mormente da inevitabilidade da exclusão da proposta em causa, por força do artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.

RR - Tudo visto e bem visto, deve a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por uma decisão que:

- Anule o acto de adjudicação impugnado nos presentes autos, por violação do artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP e violação do princípio da igualdade de tratamento plasmado no artigo 1.º, n.º 4 do CCP e artigo 266.º, n.º 2 da CRP;

- Anule o correspondente contrato, caso o mesmo tenha, entretanto, sido celebrado;

- Que condene o Réu adjudicar à Autora a prestação de serviços objecto do procedimento pré-contratual em causa nos presentes autos, por ser a titular da proposta ordenada em segundo lugar (cfr. n.º 16 dos factos provados) e porque está em causa a aplicação de um critério de adjudicação totalmente objectivo (cfr. n.º 4 dos factos provados), de conteúdo vinculado, logo sem qualquer margem de discricionariedade.

DO DESPACHO DE 15.09.2016

SS - Salvo devido respeito, mal andou o despacho em apreço ao não considerar que o direito do Réu e da Contra-interessada deduzirem o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático do acto de adjudicação, nos termos do artigo 103.º -A do CPTA, não caducou por não estar sujeito a qualquer prazo.

TT - Quer o Réu, quer a Contra-interessada requereram o levantamento do efeito suspensivo automático mediante requerimentos autónomos, apresentados muito depois de ter decorrido o prazo para contestar a presente acção de contencioso pré-contratual.

UU - Nos referidos requerimentos, o Réu e a Contra-interessada não alegaram qualquer facto superveniente à entrega das respectivas contestações que pudesse, eventualmente, justificar a sua apresentação em momento posterior ao termo do prazo para contestar.

VV - Ainda que a lei não estipule expressamente um prazo específico para a apresentação deste tipo de requerimento tal não significa que as Partes o possam fazer a qualquer momento, sem dependência de prazo, porquanto qualquer acto processual, seja do Tribunal, seja das Partes, está sujeito a prazo.

WW - Nas situações do artigo 103.º-A, n.º 2 do CPTA, aceitar que o pedi­ do de levantamento do efeito suspensivo possa ser feito sem dependência de prazo conduzirá ao resultado absurdo de admitir que o Tribunal e a Autora possam ter de pronunciar-se mais do que uma vez sobre a mesma questão, assim conduzindo à prática de actos inúteis.

XX - A apresentação de um pedido de levantamento de suspensão do efeito suspensivo depois de decorrido mais de um mês da data em que o deveria ter deduzido não se compadece com situações de urgência.

YY - No sentido de que o pedido de levantamento do efeito suspensivo se encontra sujeito a prazo já se pronunciou a doutrina ao considerar que " Tudo ponderado, consideramos que a solução juridicamente mais equilibrada é de reportar o termo final para o pedido de levantamento ao prazo para a contestação, por ser aí que as partes devem tomar uma posição sobre as questões fundamentais do processo; assim, podem a entidade demandada e contrainteressado requerer o levantamento do efeito suspensivo antes da sua contestação, autonomamente, ou nela, simultaneamente, no tal prazo de 20 dias, mas não depois disso." - Cfr. RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, A tutela "cautelar" ou provisória as­ sociada à impugnação da adjudicação de contratos públicos, CJA 115, pág. 23.

ZZ - O pedido de levantamento do efeito suspensivo está sujeito a prazo, que será, ou o prazo para contestar, de 20 (vinte) dias, ou o prazo supletivo de 5 (cinco) dias fixados no artigo 102.º, n.º 3. alíneas a) ou c) do CPTA.

AAA - No caso presente, o Réu e a Contra-interessada não respeitaram, nem o prazo de contestação, nem o prazo supletivo de 5 dias, pelo que o direito que é conferido pelo artigo 103.º - A, n.º 2 do CPTA de vir requerer o levantamento do efeito suspensivo automático já caducou, e, por esse motivo, deve o mesmo ser declarado improcedente.

BBB - Sem prescindir, sempre se dirá que mal andou o despacho recorrido quando entendeu que, no caso em apreço, não se verifica o requisito do fumus boni iuris pois a adjudicação não foi considerada inválida.

CCC - Salvo devido respeito, o requisito do fumus boni iuris não consta do elenco dos pressupostos que terão de se verificar para que, nos termos do disposto nos n.ºs 2 e 4 do artigo 103.º -A do CPTA, seja levantado o efeito suspensivo.

DDD - A remissão efectuada pelo n.º 2 do artigo 103.º -A do CPTA para a ponderação de interesses prevista no n.º 2 do artigo 120.º do mesmo diploma não pode ser entendida como abrangendo o requisito do fumus boni iuris previsto na última parte do n.º 1 do mesmo artigo 120.º.

EEE - A interpretação efectuada pelo Tribunal recorrido fazendo incluir o requisito do fumus boni iuris na ponderação de interesses prevista nos n.ºs 2 e 4 do artigo 103.º -A do CPTA está em manifesta contradição com o disposto no n.º 3 do mesmo normativo.

FFF - A interpretação sufragada pelo Tribunal a quo não tem, por conseguinte qualquer apoio nem na letra, nem no elemento sistemático da lei, pelo que viola o artigo 9.º do Código Civil.

GGG - Sempre sem prescindir, não pode aceitar-se o entendimento do despacho recorrido quanto à ponderação de interesses porquanto considerando-se que os interesses da Autora e da Contra-interessada merecem a mesma ponderação, entender que a procedência do pedido de levantamento do efeito suspensivo do acto de adjudicação radica no facto de o preço da adjudicatária ser inferior ao da Autora, levaria a que nas acções pré-contratuais, o interesse público conduzisse invariavelmente ao levantamento do efeito suspensivo automático, pois que a proposta da adjudicatária é, por regra, aquela que apresenta o mais baixo preço.

HHH - Nem o Réu, nem a Contra-interessada, lograram demonstrar que, no caso em apreço, ponderados os interesses públicos e privados em presença, deveria proceder o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático.

III - Por força da sua natureza cautelar, o incidente do levantamento do efeito suspensivo só deve ser deferido se os supostos lesados com manutenção do efeito suspensivo convencerem o Tribunal que não podem aguardar pela decisão do processo principal, ou seja, não podem aguardar que o Tribunal se pronuncie sobre a (i)legalidade do acto de adjudicação.

JJJ - No caso presente, atento o histórico da contratação do serviço de fornecimento de refeições o Réu ao invocar que o interesse público sofre um grave prejuízo se o efeito suspensivo se mantiver, de tal modo grave que não pode aguardar pela decisão do Tribunal, configura um abuso de direito, conforme resulta dos documentos constantes do PA.

KKK - O procedimento pré-contratual objecto dos presentes autos prolongou-se ao longo de 20 meses (!), por motivos exclusivamente imputáveis ao Réu.

LLL - Ao longo dos 20 meses, o Réu manteve, livremente, em vigor o contrato que mantém com a Autora, mesmo depois de conhecer as condi­ ções comerciais propostas pelos concorrentes neste novo procedimento e de as poder comparar com o contrato em vigor, o Réu não se sentiu impelido a apressar o processo de decisão de adjudicação.

MMM - Ainda que possa existir uma diferença de preço entre o contrato em execução e aquele que resulta do actual procedimento, esse factor não foi determinante para o Réu imprimir maior celeridade ao procedimento pré-contratual cuja gestão e tramitação estava totalmente na sua dependência, o que significa que, para o Réu, a prossecução do interesse público não depende só e unicamente do preço do serviço mas o mais importante é a qualidade do serviço prestado.

NNN - Não tendo nunca o Réu revelado pressa no procedimento, não faz sentido vir alegá-la para efeitos de levantamento do efeito suspensivo, pois, atentos os contornos concretos do presente caso, essa pressa será sempre vista como uma pressa em consumar uma ilegalidade, na medida em que abrirá as portas à execução de uma proposta que deveria ter sido excluída por violar as condições do Caderno de Encargos.

OOO - O histórico subjacente a este procedimento, revela que a Autora tem executado de forma pontual o serviço de fornecimento de refeições, por isso, o funcionamento do Hospital não está em causa, como não está em causa a assistência prestada aos doentes através do fornecimento de refeições.

PPP - Atenta a ratio do expediente do efeito suspensivo automático, a mera alegação do preço mais baixo que consta da proposta da Contra­ interessada não pode, nem em abstracto, nem muito menos no caso concreto, configurar "um grave prejuízo para o interesse público".

QQQ - Não pode, pois, considerar-se que a diferença das condições comerciais verificada entre o contrato anterior e o contrato suspenso provoca um grave prejuízo para o interesse público como invoca o Réu e como entendeu o despacho recorrido.

RRR - Não merece qualquer acolhimento o argumento invocado pelo Réu de que, no contrato actualmente em vigor, a Autora não garante as refeições ligeiras para acompanhantes e dadores de sangue, por não corresponder à verdade.

SSS - Não tendo o Réu logrado demonstrar que a manutenção do efeito suspensivo causava um grave prejuízo para o interesse público - tendo a seu cargo esse ónus - deverá o Tribunal manter o efeito suspensivo garantido por lei a quem reclama tutela judicial em caso de violação das regras e princípios da contratação pública como sucede no presente caso.

Contra-alegou o Réu HOSPITAL PROFESSOR DOUTOR FERNANDO FONSECA, E.P.E., pugnando pela manutenção do decidido, tendo formulado, a final, as seguintes conclusões:
A. A sentença recorrida deve manter-se nos seus precisos termos, não padecendo de quaisquer erros dos que lhe são apontados pela Recorrente;

B. Assim que a entidade adjudicante haja feito uma correta interpretação das peças do procedimento, não determinando a exclusão da proposta da contrainteressada, o que permitiu uma poupança de cerca de 1 milhão de euros relativamente à proposta da ora Recorrente;

C. Inexistem razões para proceder a qualquer aditamento à matéria de facto dada como provada, na medida em a seleção da matéria de facto apenas incide sobre a factualidade considerada relevante para a boa decisão da lide;

D. A interpretação conjugada do artigo 6.º do programa do procedimento, e bem assim da Cláusula 18.ª do Caderno de Encargos efetuada pelo Tribunal a quo, não merece qualquer censura;

E. A leitura dos n.ºs 2 e 4 da Cláusula 18.ª do CE – nas qual se determina que o adjudicatário (e não o concorrente) deve apresentar uma proposta de escala e proposta de horário – demonstra que a escala apresentada com as propostas constitui um documento sem um grau total de vinculatividade;

F. Sendo, nessa medida, um documento sujeito a alterações (tanto mais que mesmo o adjudicatário apresenta uma proposta sujeita a aprovação pela entidade adjudicante) e cuja função é permitir formular um juízo de valor sobre se a equipa proposta (de 52 elementos – o que sucede na proposta da Contrainteressada) é suscetível de dar resposta às necessidades da entidade adjudicante;

G. É, por isso, desnecessário aditar qualquer ponto à matéria de facto dada como provada no sentido de que o encarregado cumpriria determinado horário (posto que a escala apresentada não é uma versão final) ou relativamente ao quadro de pessoal e número de horas de trabalho;

H. Na situação vertente a análise da proposta de escala revelou ao júri que a proposta da contrainteressada era suscetível de satisfazer as necessidades da entidade adjudicante, termos em que não se justificava qualquer decisão de exclusão;

I. Nesta conformidade, e atento o exposto, cumpre concluir no sentido de que a sentença Recorrida não cometeu qualquer erro de julgamento ao determinar a não anulação do ato colocado em crise, posto que inexistiam razões para determinar a exclusão da proposta da contrainteressada;

J. A sentença recorrida não merece também qualquer censura no que se refere ao levantamento do efeito suspensivo previsto no artigo 103.ª- A do CPTA, posto que a manutenção da situação atual se revela muito mais onerosa para o erário público.

Contra-alegou também a Contra-Interessada I....... - INSTITU­TO ………………………………………, S.A., pugnando também ela pela manutenção do decidido, tendo formulado, a final, o seguinte quadro conclusivo:
1) TAL COMO O DESPACHO QUE DETERMINOU O LEVANTAMENTO DO EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO DO ATO DE ADJUDICAÇÃO, A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA NÃO MERECE QUALQUER REPARO OU CENSURA, SEJA QUANTO À SUA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO E DE DIREITO, SEJA QUANTO AO SEU SEGMENTO DECISÓRIO;

2) A RESPEITO DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO DA SENTENÇA, A RECORRIDA ENTENDE QUE NÃO SE JUSTIFICA A ALTERAÇÃO OU O ADITAMENTO DE QUALQUER PONTO DA MATÉRIA DE FACTO, A QUAL DEVE SER APENAS A PERTINENTE PARA A DECISÃO DA CAUSA;

3) A MATÉRIA ASSENTE JÁ ESTÁ CONFORME O QUE CONSTA DO DOCUMENTO DE FLS. 3200 DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, PELO QUE TUDO O QUE A RECORRENTE PRETENDE A ESTE RESPEITO É MANIFESTAMENTE INÓCUO E IRRISÓRIO, VISANDO APENAS TENTAR AJUSTAR "FACTOS" AO ERRADO ENTENDIMENTO QUE SUSTENTA, DESDE O INÍCIO, EM MATÉ RIA DE DIREITO;

4) A "MATÉRIA DE FACTO" QUE A RECORRENTE PRETENDE SEJA "ADITADA" MAIS NÃO CONSTITUI DO QUE A SUA DETURPADA VISÃO ACERCA DO DIREITO APLICÁVEL, CONSTANDO JÁ DOS FACTOS PROVADOS O QUE EFETIVAMENTE INTERESSA PARA A BOA DECISÃO DO MÉRITO DA CAUSA;

5) TUDO O QUE A RECORRENTE REFERE NOS PONTOS 4 A 19 DAS MOTIVAÇÕES DO SEU RECURSO MAIS NÃO SÃO DO QUE EFETIVAS CONSIDERAÇÕES SOBRE MATÉRIA DE DIREITO (ALEGADAS VIOLAÇÕES DE ASPETOS NÃO SUBMETIDOS À CONCORRÊNCIA PELO CADERNO DE ENCARGOS DO PROCEDIMENTO) E NÃO SOBRE A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO E SOBRE OS MEIOS DE PROVA CONSIDERADOS PELO TRIBUNAL A QUO PARA SUSTENTAR A SUA DECISÃO;

6) NO QUE CONCERNE À FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO, A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA NÃO PADECE DO ERRO DE JULGAMENTO QUE LHE É IMPUTADO PELA RECORRENTE;

7) COMO SE CONSTATA, INEXISTE QUALQUER VIOLAÇÃO DE ASPETOS NÃO SUBMETIDOS À CONCORRÊNCIA PELO CADERNO DE ENCARGOS, MAIS PRECISAMENTE A PRETENSA FALTA DE UM ENCARREGADO DURANTE TODO O PERÍODO DE FUNCIONAMENTO DA UNIDADE E A SUPOSTA FALTA DE AFETAÇÃO DA TOTALIDADE DO PESSOAL EM "PERMANENTE EFETIVIDADE DE FUNÇÕES";

8) A PROPOSTA DE HORÁRIO DE TRABALHO (CFR. DOCUMENTO DE FLS. 3200 DO PROCESSO ADMINISTRATIVO) NÃO CONSTITUI UM DOCUMENTO QUE DEVESSE INSTRUIR A PROPOSTA, O QUE RESULTA NÃO APENAS DO DISPOSTO NO ARTIGO 6.º DO PROGRAMA DO PROCEDIMENTO ( PP), MAS TAMBÉM DO DISPOSTO NO N.º 4 DO ARTIGO 18.º DAS CLÁUSULAS TÉCNICAS DO CADERNO DE ENCARGOS (CE);

9) A NORMA EM CAUSA REFERE-SE AO ADJUDICATÁRIO E NÃO AOS CONCORRENTES, PELO QUE, NA VERDADE, A ESCALA E O HORÁRIO DE TRABALHO QUE SERÃO VINCULATIVOS NA FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO SÃO OS QUE ALI VIEREM A SER PROPOSTOS PELO ADJUDICATÁRIO À ENTIDADE ADJUDICANTE;

10) BEM ANDOU, ASSIM, O TRIBUNAL A QUO AO CONSIDERAR QUE INEXISTE QUALQUER AUTOVINCULAÇÃO DAS PARTES À SOLUÇÃO APRESENTADA NA PROPOSTA QUANTO À ESCALA DE PESSOAL, EXCETO QUANTO AOS ELEMENTOS CONSIDERADOS OBRIGATÓRIOS PELAS PEÇAS CONCURSAIS DEFINIDOS NA REFERIDA ESPECIFICAÇÃO TÉCNICA (18. ), OU SEJA, O NÚMERO TOTAL DE PESSOAS A AFETAR (52) E A PERMANÊNCIA DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO DE DETERMINADAS CATEGORIAS PROFISSIONAIS, A SABER, 1 CHEFE DE COZINHA, 1 DIETISTA, 1 GESTOR DE UNIDADE E 1 ELEMENTO DE APOIO À LIMPEZA, ALÉM DO ENCARREGADO" .

11) A CLÁUSULA 18. N.º 2 DAS CLÁUSULAS TECNICAS DO CE ESTABELECE DE FORMA CLARA QUE "A ENTIDADE ADJUDICATÁRIA DEVERÁ PROPOR UM QUADRO DE PESSOAL DEVIDAMENTE ESTRUTURADO, DE ACORDO COM AS NORMAS, LEGISLAÇÃO, CATEGORIAS, COMPETÊNCIAS E ENQUADRAMENTOS NAS ÁREAS FUNCIONAIS OU SECTORES, DEVENDO GARANTIR UM QUADRO MÍNIMO DE 52 ELEMENTOS";

12) POR SEU TURNO, DO N.º 4 DA CLÁUSULA 18. DO CE DECORRE QUE, SÓ NA FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO É QUE "0 ADJUDICATÁRIO DEVERÁ APRESENTAR PROPOSTA DOS HORÁRIOS DAS EQUIPAS DE TRABALHO ASSIM COMO A PROPOSTA DE ESCALA MENSAL".

13) É EVIDENTE QUE ESTAMOS PERANTE ASPETOS CUJO TRATAMENTO E APRECIAÇÃO FOI RESERVADA PELO PRÓPRIO CE PARA A FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO;

14) NÃO PODE, PORTANTO, CONCLUIR -SE QUE A PROPOSTA DA ORA RECORRIDA VIOLOU AQUELA NORMA DO CE;

15) O QUADRO DE PESSOAL CONSTANTE DA PROPOSTA DA RECORRIDA COMPREENDE UM GESTOR DE UNIDADE, UM ENCARREGADO A E UM ENCARREGADO B, SENDO QUE,COMO MUITO BEM SE DISSE NO RELATÓRIO FINAL, AS FUNÇÕES DE GESTOR DE UNIDADE SOBREPÕEM-SE ÀS DE ENCARREGADO, SENDO ASSIM ASSEGURADAS AS EXIGÊNCIAS PREVISTAS NO CE (VEJA-SE,POR EXEMPLO, O PONTO 15 DA CLÁUSULA 21ª DO CE - PARTE lI, ONDE SE EQUIPARA, PARA EFEITOS SANCIONATÓRIOS, A FIGURA DO GERENTE À DO ENCARREGADO - "GERENTE/ENCARREGADO ");

16) COM A AFETAÇÃO DE TAIS TRÊS ELEMENTOS, A ORA RECORRIDA REUNIU TODAS AS CONDIÇÕES NECESSÁRIAS PARA, TAL COMO DECORRE DA SUA DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO E DO QUADRO DE PESSOAL CONSTANTE DA SUA PROPOSTA, SATISFAZER, NA FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO, AS OBRIGAÇÕES PREVISTAS NA CLÁUSULA 18. DO CE (DESIGNADAMENTE AO DISPOSTO NOS SEUS NÚMEROS 2, 3 E 4);

17) BEM ANDOU O TRIBUNAL RECORRIDO AO CONSIDERAR A ESCALA APRESENTADA PELA RECORRIDA COMO APENAS DEMONSTRATIVA, PELO QUE, ATENDENDO AO FACTO DE A ESCALA RELEVANTE PARA EFEITOS DE EXECUÇÃO DO CONTRATO SER A ESCALA MENSAL QUE IRÁ SER PROPOSTA PELO ADJUDICATÁRIO NA FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO, A ENTIDADE DEMANDADA NÃO PODIA DEIXAR DE TER EM CONSIDERAÇÃO QUE O QUADRO DE PESSOAL PROPOSTO PERMITE AO ORA CONTRAINTERESSADO ASSEGURAR INTEGRALMENTE O CUMPRIMENTO NO DISPOSTO NA CLÁUSULA 18.ª DO CE;

18) TAMBÉM NÃO ASSISTE QUALQUER RAZÃO À RECORRENTE QUANDO REFERE QUE A PROPOSTA DA RECORRIDA NÃO CUMPRIU O DISPOSTO NO N. 7 DA CLÁUSULA 18.ª DO CE;

19) TODAS AS CONSIDERAÇÕES ADUZIDAS PELA RECORRENTE ASSENTAM NO HORÁRIO DE TRABALHO QUE CONSTA DE FLS.3200 DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, PELO QUE SE LHES APLICAM IGUALMENTE OS CONTRA-ARGUMENTOS ACIMA REFERIDOS SOBRE A QUESTÃO DA ALEGADA FALTA DE UM ENCARREGADO;

20) ACRESCE QUE, COMO SE CONSTATA, NO N.º 7 DAQUELA CLÁUSULA PRESCREVE-SE QUE : "0 ADJUDICATARIO OBRIGA-SE A MANTER EM PERMANENTE EFETIVIDADE DE FUNÇÕES, O NUMERO DE PESSOAS QUE INDICA NA SUA PROPOSTA, SUBSTITUINDO-AS EM FÉRIAS, BAIXAS, OU QUAISQUER OUTRAS SITUAÇÕES DE IMPEDIMENTO NO TRABALHO, INCORRENDO NA APLICAÇÃO DE PENALIZAÇÃO DE ACORDO COM O DESCRITO NO Nº 21 DA PARTE II DESTE CADERNO DE ENCARGOS";

21) A EFETIVIDADE DE FUNÇÕES A QUE A ANTEDITA NORMA SE REPORTA, NÃO APENAS SE REFERE À FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO A CELEBRAR, COMO NADA TEM A VER COM A ESTIPULAÇÃO OU COM O CUMPRIMENTO OU NÃO DE HORÁRIOS DE TRABALHO "A TEMPO INTEIRO", SENDO FALSO QUE ESSA AFETAÇÃO FOSSE EXIGIDA PELO CE;

22) É POR DEMAIS EVIDENTE QUE A RECORRENTE CONFUNDE ERRADAMENTE EFETIVIDADE DE FUNÇÕES COM AFETAÇÃO DE TRABALHADORES A TEMPO INTEIRO, SENDO QUE O QUE A NORMA CONSTANTE DO N.º 7 DA CLÁUSULA 18.ª DO CE PREVÊ É A SUBSTITUIÇÃO DO PESSOAL AFETO E NÃO A FIXAÇÃO DE QUAISQUER HORÁRIOS E ESCALAS (OS QUAIS, REITERE-SE, SERÃO INCLUSIVAMENTE PROPOSTOS PELO ADJUDICATÁRIO NA FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO, NOS TERMOS DO N. 4 DAQUELA MESMA NORMA DO CE);

23) EM PARTE ALGUMA DO CE SE PRESCREVE SEQUER A EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE HORÁRIOS A TEMPO INTEIRO, REFERINDO-SE APENAS NO N.º 2 DA CLÁUSULA 18. QUE, NA FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO, "2. A ENTIDADE ADJUDICATÁRIA DEVERÁ PROPOR UM QUADRO DE PESSOAL DEVIDAMENTE ESTRUTURADO, DE ACORDO COM NORMAS, LEGISLAÇÃO, CATEGORIAS, COMPETÊNCIAS E ENQUADRAMENTO NAS ÁREAS FUNCIONAIS OU SECTORES, DEVENDO GARANTIR UM QUADRO MÍNIMO DE 52 ELEMENTOS";

24) A ORA RECORRIDA NÃO APENAS OBSERVOU AQUELA OBRIGAÇÃO NA SUA PROPOSTA, COMO AINDA SE VINCULOU AO SEU CUMPRIMENTO, ASSUMINDO O COMPROMISSO DE AFETAR O QUADRO DE PESSOAL EXIGIDO NO CE;

25) BEM DECIDIU O TRIBUNAL RECORRIDO AO CONSIDERAR NÃO TEREM SIDO DESCONSIDERADAS PELO ORA RECORRIDO QUAISQUER EXIGÊNCIAS DO CE EM MATÉRIA DE QUADRO DE PESSOAL;

26) OS VÍCIOS QUE A RECORRENTE IMPUTA À SENTENÇA RECORRIDA SÃO MANIFESTAMENTE INFUNDADOS, SENDO QUE O ATO DE ADJUDICAÇÃO NÃO PADECE DE QUALQUER VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI, MUITO MENOS DO DISPOSTO NO ARTIGO 70.º, N.º 2, ALÍNEA B) DO CCP;

27) A PROPOSTA DA ORA RECORRIDA I....... FOI DEVIDAMENTE ADJUDICADA, NÃO PADECENDO DE QUALQUER VÍCIO FORMAL OU MATERIAL QUE PERMITISSE SUSTENTAR A SUA EXCLUSÃO, MUITO MENOS A VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NA CLÁUSULA 18. DO CE - PARTE lI;

28) A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA NÃO VIOLOU NENHUMA DAS NORMAS E PRINCÍPIOS QUE A RECORRENTE ADUZ NO ARTIGO 3. DAS SUAS MOTIVAÇÕES DE RECURSO.

29) RELATIVAMENTE AO DESPACHO QUE DETERMINOU O LEVANTAMENTO DO EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO, TAMBÉM NÃO ASSISTE RAZÃO À RECORRENTE;

30) NÃO SÓ INEXISTE QUALQUER PRAZO LEGAL PARA A DEDUÇÃO DO INCIDENTE DE LEVANTAMENTO DO EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO, COMO - PARA ALÉM DA FALTA DE PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO ANULATÓRIA DA RECORRENTE -, NA PONDERAÇÃO DOS INTERESSES ENVOLVIDOS SEMPRE TERIA DE PREVALECER O INTERESSE PÚBLICO SUBJACENTE À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EM APREÇO, ISTO É, O SERVIÇO (SERVIÇO DE ALIMENTAÇÃO A DOENTES, TRABALHADORES E ACOMPANHANTES DE DOENTES) SEM O QUAL A UNIDADE HOSPITALAR DA ENTIDADE DEMANDADA PURA E SIMPLESMENTE NÃO PODE FUNCIONAR ADEQUADAMENTE.

V- 0 QUE SE ROGA.

A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal, notificada nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, emitiu Parecer no sentido de não ser dado provimento ao recurso, nos seguintes termos, que se passam a transcrever:
«Ora, no que respeita à impugnação da matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido, a lei processual impõe, ao recorrente, um ónus rigoroso, cujo incumprimento determina a imediata rejeição do recurso quanto ao fundamento em causa. Na verdade exige-se que o recorrente especifique, obrigatoriamente, na sua alegação, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, que constem do processo ou do registo ou gravação nele realizadas que, em seu entender, conduzam a decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnados; Tal ónus deve considerar-se imperativo no actual artº 640º nº 1, do CPC e que neste caso o recorrente não satisfez.
Na verdade o recorrente não se pode limitar a fazer uma impugnação genérica, devendo concretizar quais os pontos de facto que considera mal julgados, seja por terem sido dados como provados, seja por terem sido considerados como tal, devendo, ainda, além de especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, indicar em relação a cada um dos pontos que considera mal julgados, quais os meios de prova que, em sua opinião, levariam a uma decisão diferente (cf. Ac STJ de 08/03/2006, proc nº 05S3823 in www.dgsi.pt).
Apreciada assim a questão relativa à alteração da matéria de facto, tem de considerar-se que a recorrente não cumpriu o ónus que lhe é imposto e que por isso a matéria de facto deve manter-se.
Quanto ao litígio, é nosso entendimento que a posição assumida pela entidade requerida e pelo tribunal a quo não poderia ser diversa.
Na verdade, como considerou o tribunal a quo, quanto à falta de encarregado durante todo o período de funcionamento, deverá relevar-se, como fez o tribunal que a Contra-Interessada indicou no mesmo documento dois encarregados a afectar à prestação de serviços em questão e que as peças do concurso exigem um encarregado; ao que resulta do programa do concurso e do caderno de encargos, a proposta de horário de trabalho e bem assim a escala de pessoal, não era exigida aos concorrentes do concurso mas apenas àquele que vier a ser o adjudicatário; tal significa que só é exigível durante toda a execução do contrato, o número de pessoas a afectar e a permanência de determinadas categorias profissionais, como seja – um chefe de cozinha, um dietista, um gestor de unidade, um elemento de apoio à limpeza e um encarregado devendo ter-se presente que a única exigência prevista nas peças do concurso quanto a horários se refere à categoria de encarregado durante todo o período de funcionamento da unidade.
Defende a recorrente que o CE exige que o pessoal proposto se deve manter em “permanente efectividade de funções” considerando, a nosso ver bem, o tribunal que a expressão contida no nº 3 da cláusula 18 do CE é, não a citada, mas, “em permanência” e que tal não tem o significado que a recorrente pretende atribuir-lhe, mas, antes, que o adjudicatário deve manter durante todo o período de execução do contrato o pessoal exigido, nas categorias referidas.
Quanto ao pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, deferido pelo tribunal a quo:
Como se ponderou, de acordo com o artº 103º nº 4, na sua parte final, o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que possam resultar do seu levantamento, havendo lugar à aplicação do critério constante no nº 2 do artº 120º do CPTA.
Ora dispõe o artº 120º nº 2 do CPTA que “nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”
Considerou o tribunal a quo que no caso os interesses da recorrente e do Réu merecem a mesma ponderação, já que se traduzem em interesses monetários; a recorrente receberá pelos serviços prestados e o réu terá de suportar o custo dos serviços que lhe são prestados; entendemos, porém, que na ponderação desses interesses, teremos de valorizar o interesse público e teremos de considerar que com a adjudicação imediata – levantamento do efeito suspensivo automático - o Réu pagará menos e, dessa forma, haverá menores prejuízos para o interesse público, o que não poderá deixar de ser considerado, até porque não poderão olvidar-se as dificuldades financeiras da generalidade dos entes públicos, dificuldades que podem ser consideradas como factos notórios e do conhecimento publico, sem necessidade de alegação e prova – cf artº 5º nº 2 c) do CPC – devendo concluir-se que os prejuízos para o Réu, caso a providência não seja decretada, serão superiores aos da requerente, no caso de a mesma ser, como foi, indeferida.
Também concordamos com o tribunal a quo ao considerar que do artº 103º-A do CPTA não resulta qualquer prazo para ser requerido o levantamento do efeito suspensivo automático, razão por que o direito de o requerer não se encontrava caducado, quando foi requerido.

Sendo assim, tem de concluir-se que não ocorrem, na douta Sentença, os vícios invocados pela recorrente e que não foram violados os preceitos mencionados.
Em face de todo o exposto somos de parecer que não deve ser concedido provimento ao presente recurso, mantendo-se a sentença recorrida, por esta não ter violado os preceitos legais invocados pela recorrente e não merecer a censura que lhe vem feita.»

Sendo que dele notificadas as partes apenas a recorrente se pronunciou, reiterando o pedido de procedência do recurso por si apresentado.

Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea c) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.


II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
São objeto do presente recurso:
- a sentença de 15/09/2016 que julgou a ação improcedente absolvendo a entidade demandada do pedido;
- o despacho da mesma data (15/09/2016) que deferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação previsto no artigo 103.º-A do CPTA.
No que respeita ao recurso dirigido à sentença, vêm colocadas a este Tribunal as seguintes questões, a conhecer e decidir pela seguinte ordem:
- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto em termos que deva ser aditada à factualidade dada como provada a pugnada pela recorrente – (conclusões C. e D. das alegações de recurso);

- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quanto à solução jurídica da causa, com violação do disposto nos artigos 1.º, n.º 4, 42.º, n.º 1, 70.º n.º 2 alínea b), 2.ª parte, 96.º, n.º 2, alínea c), 99.º, nº 2, alínea a), 146º n.º 2,alínea o), todos do CCP, do artigo 266.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, bem como o artigo 30.º, n.º 2 do CPC, ao não ter considerado que a proposta da contra-interessada I......., a quem foi adjudicado o contrato, deveria ter sido excluída – (conclusões E. a RR. das alegações de recurso).

E no que respeita ao recurso dirigido ao despacho que levantou o efeito suspensivo automático, vêm colocadas a este Tribunal as questões de:
- saber se o Tribunal a quo errou ao considerar inverificada a caducidade do direito do Réu e da Contra-interessada requererem o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático com fundamento do mesmo não estar sujeito a prazo - (conclusões SS. a AAA. das alegações de recurso);

- saber se o Tribunal a quo errou ao decidir levantar o efeito suspensivo automático, por não se verificavam, no caso, os pressupostos legais necessários para o efeito - (conclusões BBB. a SSS. das alegações de recurso).

- «Nos dias 1, 7, 8, 14, 15, 21, 22, 28 e 29, os Encarregado A e um Gestor de Unidade estão em descanso semanal.»

- «Nos dias 1, 7, 8, 14, 15, 21, 22, 28 e 29, num total de 9 em 31 dias, durante o turno da manhã/ tarde, entre as 7h e as 15h 30m, a escala de pessoal a fls. 3200 que instruiu a proposta da Contra-interessada não prevê a permanência de qualquer En­carregado ao serviço».

- «Da Escala mensal de trabalhadores que instrui a proposta da Contra-interessada, a fls. 32000 do PA, consta que 2 Dietistas, o Encarregado B, o Despenseiro B, 1Chefe de Cozinha, e 3 em­ pregados de refeitório estão afectos à unidade a tempo parcial, com horários de 28 horas/semana, 32 horas/ semana ou 30 ho­ras/semana.»

- «Da Escala mensal de trabalhadores que instrui a proposta da Contra-interessada, a fls. 32000 do PA, consta que 1 Dietista, do Sub-encarregado, do Ajudante de despenseiro e do Chefe de Cozinha estão afectos à Unidade apenas 4 dias na semana».

- «Um quadro de pessoal com 52 elementos implica um número mensal de horas de trabalho de 9.013h/ mês [52 pessoas x 173,33 h/ mês (40h/ semana x 52 semanas:12 meses)].»

- «A proposta da Contra-interessada só contempla um número mensal de horas de trabalho de 8.120h/ mês.»

1.2.2 Sem embargo das modificações que podem ser oficiosamente operadas pelo Tribunal de recurso relativamente a determinados factos cuja decisão esteja eivada de erro de direito, por violação de regras de direito probatório material, como refere Abrantes Geraldes, in, “Recursos no Novo Processo Civil”, Almedina, 2014, pág. 238 ss., não é exigido ao Tribunal de recurso que, de motu proprio, “se confronte com a generalidade dos meios de prova que estão sujeitos a livre apreciação e que, ao abrigo desse princípio foram valorados pelo tribunal de 1ª instância, para deles extrair, como se tratasse de um novo julgamento, uma decisão inteiramente nova”. Pelo contrário, como refere aquele autor, “as modificações a operar devem respeitar, em primeiro lugar, o que o recorrente, no exercício do seu direito de impugnação da decisão da matéria de facto, indicou nas respetivas alegações que servem para circunscreverem o objeto do recurso”.
De modo que a modificação da decisão da matéria de facto está dependente da iniciativa da parte interessada e deve limitar-se aos pontos de facto especificamente indicados, com observância dos respetivos requisitos formais atualmente previstos no artigo 640º do CPC novo, aprovado pela Lei nº 41/2013 (correspondente ao anterior artigo 685º-A do CPC antigo), nos seguintes termos:

- para a área funcional de gestão da unidade: um (1) gestor de unidade, dois (2) encarregados (encarregado A e encarregado B) e um (1) sub-encarregado».

2.4.3 Em face da redação constante da parte final do nº 2 deste artigo 104ºA e do nº 4 do mesmo artigo, aparentemente não coincidente e contraditória, poderão resultar dúvidas quanto ao critério da decisão do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático. Havendo, de todo o modo, que descortinar o critério que o legislador, pretendeu e fez estabelecer.
2.4.4. A doutrina não deixa de fazer referência a tal dificuldade, que tem tentado resolver.
Rodrigo Esteves de Oliveira, in, “A tutela "cautelar" ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos”, CJA 115, Janeiro-Fevereiro 2016, pág. 24 ss., diz, a este respeito, o seguinte: “A questão que se coloca é saber se, no juízo de ponderação de interesses, o tribunal apenas pode ou deve atender a danos dessa valia ou gravidade do lado da entidade demandada ou dos contrainteressados, confrontando-os com os danos invocados pelo demandante, ou se, pelo contrário, do lado da entidade demandada e contrainteressados, são invocáveis quaisquer danos, mesmo os que não se subsumam nesses conceitos legais. Como bem observa Vieira de Andrade, os conceitos utilizados pelo legislador «operam, em regra, como limites absolutos», sendo duvidoso que isso seja «compatível com o "princípio da prevalência do interesse preponderante no caso concreto").» Com efeito, numa pura lógica de ponderação de interesses, como a que está inscrita no art. 103.º-A, n.º 4, os demandados não teriam de provar a verificação dos "requisitos" do n.º 2, mas apenas que os danos que resultam da manutenção do efeito suspensivo (sejam eles quais forem) são superiores, em valor e peso, aos que resultam do seu levantamento. O diferimento da execução do ato poderia, portanto, não ser gravemente prejudicial para o interesse público, mas apenas prejudicial, e poderia também não ser gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, mas apenas de consequências lesivas desproporcionadas, e ainda assim se justificar o levantamento, desde que, repete-se, fossem superiores aos danos invocados pelo demandante. Seria um sistema equilibrado.
No entanto, a ideia do legislador pode também ter sido a de replicar aqui uma solução próxima daquela que existe no art. 128.º do CPTA – em que também só se admite o levantamento administrativo da proibição provisória de executar o ato administrativo, mediante resolução fundamentada, quando o "diferimento da execução [seja] gravemente prejudicial para o interesse público" -, fazendo, portanto, com que apenas fossem considerados "candidatos positivos" à ponderação do n.º 4 do art. 103.º-A os danos que se subsumissem no seu n.º 2.
Admitimos que seja esta a única solução que compatibiliza a letra do n.º 2 com a letra do n.º 4, mas temos dúvidas se ela corresponde verdadeiramente à intenção do legislador.
Em segundo lugar, salvo se se tratar de um pequeno lapso, não se percebe muito bem a remissão que se faz no n.º 2 do art. 103.º-A para o n.º 2 do art. 120.º (critério da ponderação de interesses), quando do próprio art. 103.º-A consta o critério relevante para o efeito, a saber, no n.º 4, quando aí se estabelece (no contexto também de uma ponderação de interesses) que "o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento".
Em terceiro lugar, sendo seguro que não jogam aqui considerações sobre a aparência do bom direito”, há dúvidas, que o legislador não tinha de esclarecer, sobre quais são os danos atendíveis do lado do demandante (que ele deve fazer constar da pronúncia referida no art. 103.º-A nº 3).”
Margarida Olazabal Cabralin, in, “O contencioso pré-contratual no CPTA revisto – algumas notas”, Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, Fevereiro, 2017, pág. 58 ss., consultável em : http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_Contencioso_Precontratual.pdf, diz, a este mesmo propósito, o seguinte: “A lei também não é clara quanto aos critérios de decisão do juiz acerca do levantamento, ou não, dos efeitos suspensivos. Na verdade, e como tem vindo a ser assinalado, existe uma duplicação da parte final do n.º 2 (“havendo lugar na decisão à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º”) e o n.º 4 (“o efeito suspensivo é levantado quando ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”), ambos do artigo 103.º-A. Em bom rigor, a diferença fundamental que existe entre as duas previsões é a possibilidade de substituir o levantamento da suspensão por outras providências. Embora existam interpretações diferentes, estou convencida que o n.º 4 se manteve no CPTA por mero lapso: numa versão do anteprojeto tratava-se do único número onde se regulava o critério de decisão, e, quando esta matéria passou a ser integralmente tratada no n.º 3, o legislador material não reparou e manteve o n.º 4. Em qualquer caso, dizendo o n.º 2 mais do que o n.º 4 parece-me que deve prevalecer.
Sem grande novidade diria que o legislador estabeleceu aqui uma lógica de ponderação de interesses, exigindo ao demandado e aos contrainteressados um especial cuidado no pedido de levantamento – quer solicitando-lhes que alegue que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público, quer que as consequências lesivas da manutenção da suspensão seriam claramente prejudiciais para o interesse público – e exigindo-lhes que provem (através de prova a oferecer na resposta ao pedido de levantamento nos termos do artigo 293º n.º 1, conjugado com o artigo 292º, ambos do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA) – os prejuízos que decorreriam do levantamento do efeito suspensivo.
Embora o legislador qualifique o tipo de prejuízo (grave) e a natureza da desproporção (clara) a alegar e provar, a remissão para o n.º 2 do artigo 120.º leva-me a concluir que a tarefa do juiz será, a partir daí, de uma ponderação de danos verdadeira (entre os que decorreriam do levantamento e os que adviriam da suspensão), devendo a suspensão ser levantada se os prejuízos para o interesse público e privado em presença decorrentes da manutenção do efeito suspensivo forem superiores aos danos para os interesses em presença decorrentes do levantamento. Essa é a única interpretação que garante a proteção igual dos vários interesses em presença, não se vendo como seria constitucionalmente admissível privilegiar a proteção dos interesses do demandante face aos interesses da entidade demandada e dos contrainteressados (sem esquecer as exigências da Diretiva Recursos a este propósito).
Entendo as referências da primeira parte do n.º 2 do artigo 103.º-A como pondo um ónus no demandado e nos contrainteressados no tipo de alegação que devem fazer, no sentido de afastar a pré-compreensão que vigorou durante tantos anos de que o interesse público será sempre prejudicado com a suspensão, pelo que deveria sempre prevalecer o interesse da entidade adjudicante na execução do ato. Trata-se também de afastar a ideia de que o único prejuízo do Requerente que seria relevante seria o risco de insolvência decorrente da frustração da execução do contrato, como tantas vezes a jurisprudência exigia.
O legislador deixa assim uma nota no que se refere à tutela pré contratual no sentido de afastar algum “facilitismo judicial” na valorização dos prejuízos para o interesse público (em que pouco se exigia da entidade demandada em termos de alegação e ponderação). Agora requer-se que a entidade demandada invoque prejuízos concretos e graves, ou desproporcionados. Não basta o mero atraso na celebração do contrato ou na sua execução.
Mas não é mais do que isso o que se prevê no artigo 103.º A quanto ao prejuízo decorrente da manutenção de suspensão, tendo o juiz que decidir, ponderando todos os danos em pé de igualdade.
Acresce que nessa ponderação o juiz tem obviamente de considerar a resposta do demandante que tanto pode ter invocado o prejuízo que para si advirá do levantamento da suspensão, como também ter rebatido os prejuízos alegados pela entidade demandada e/ou contrainteressados, para que estes possam ser ponderados pelo juiz.(…)”.
Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha in, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2017, 4ª edição, págs. 643 ss., dizem: “No que diz respeito aos pressupostos de que depende a concessão do levantamento do efeito suspensivo automático, afigura-se da maior importância notar que, ao exigir um grave prejuízo para o interesse público ou uma clara desproporção das consequências lesivas para outros interesses envolvidos (aqui se incluindo os interesses do adjudicatário), o preceito faz depender o levantamento do efeito suspensivo automático do preenchimento de pressupostos exigentes, no que diz respeito aos danos que podem resultar da manutenção do efeito suspensivo: a regra é o efeito suspensivo automático, que só deve ser levantado em circunstâncias particularmente exigentes. (…)
A referência, no nº 2, ao “grave prejuízo para o interesse público” e à lesão “claramente desproporcionada dos outros interesses envolvidos” tem, entretanto, o alcance de clarificar que, para a obtenção do levantamento do efeito suspensivo, não é suficiente a invocação abstrata pelos requerentes de prejuízos genéricos, sendo antes exigível a demonstração em concreto dos danos que a manutenção do efeito suspensivo acarreta para o interesse público ou os interesses privados relacionados com a adjudicação, para o que haverá que atender à natureza do contrato que é objeto do procedimento pré-contratual, à sua efetiva importância para a satisfação de necessidades coletivas, ao período de tempo que previsivelmente decorrerá até ao julgamento da ação e, se for caso disso, à situação em que se encontra a execução do contrato e as prestações e investimentos já realizados.”
2.4.5 Temos para nós que a interpretação consentida pela concatenação dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA é a de que o efeito suspensivo automático (previsto no nº 1) deve ser levantado quando se demonstre (por alegação e prova) que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (nº 2) quando na ponderação com os danos que podem resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (nº 4). Trata-se, de um duplo grau de exigência, como de certo modo já se entendeu no acórdão deste TCA Sul de 14-07-2016, Proc. nº 13444/16, in, www.dgsi.pt/jtcas, ao considerar-se que «Do art. 103º-A, do CPTA revisto, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação - cumulativa - dos seguintes requisitos: a) Grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.»
Interpretação que é, a um tempo, consentida pelo elemento literal dos dispositivos em causa, e a outro pelo espírito da lei, enformada pelo direito comunitário subjacente. O direito comunitário, pretende, através da Diretiva, a suspensão automática do ato de adjudicação em caso de recurso, com o que visa impedir o efeito de facto consumado decorrente da celebração e execução do contrato (que possa vir a ser reconhecido como ilegal), como já se viu supra. Se a norma nacional permite o levantamento desse efeito suspensivo quando, sob alegação da entidade adjudicante ou dos contra-interessados, se constate que o diferimento da execução do ato seja não tão somente prejudicial para o interesse público (que sempre será), mas gravemente prejudicial, que naturalmente exige uma qualificação (agravada) desse prejuízo, no sentido de sério, intenso ou elevado. O mesmo com as consequências lesivas para os outros interesses envolvidos, que a lei exige deverem ser claramente desproporcionadas. Pelo que só nesse caso deve a imposição ope legis do efeito suspensivo ceder, determinando o Tribunal o seu levantamento.
Trata-se afinal, como diz, António Cadilha, in, “Contencioso Pré-Contratual”, Revista Julgar, nº 23, Coimbra Editora, 2014, consultável in, http://julgar.pt/wp-content/uploads/2014/05/10-Ant%C3%B3nio-Cadilha.pdf, pág. 213, de solução legal que “…garante a integral conformidade do direito processual nacional com o artigo 2.º, n.º 3, da Diretiva Recursos, indo ao encontro dos interesses jurídicos que esta Diretiva procura tutelar: i) Por um lado, o interesse em garantir que o direito à tutela jurisdicional dos concorrentes preteridos nesse procedimento — e, reflexamente, o interesse pelo respeito da ordem jurídica comunitária e pelos valores concorrenciais que ela pretende implementar na contratação pública — não são postergados pela celebração do contrato público logo após o fim do período de “standstill”, assegurando-lhes que, caso pretendam impugnar o ato de adjudicação durante esse período, a outorga do contrato não pode ocorrer sem que a sua pretensão seja objeto de algum tipo de apreciação judicial; ii) Por outro, o interesse em evitar que se produzam danos desproporcionados ao interesse público e especialmente nos interesses da celeridade dos procedimentos de formação dos contratos públicos e da eficiência da atuação administrativa.”
2.4.6 Em sentido confluente já se pronunciou este TCA Sul, para além do referido acórdão de 14-07-2016, Proc. nº 13444/16, nos acórdãos de 24-11-2016, no Proc. 13747/16, onde se sumariou que: « (…) ii) Do artigo 103.º-A, do CPTA, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a. Alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos; b. Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade. iii) Para efeitos de verificação do primeiro daqueles requisitos não basta a existência de mera prejudicialidade para o interesse público, nem a existência de apenas consequências lesivas desproporcionadas, na medida em que o legislador terá, ele mesmo, necessariamente ponderado a possibilidade da existência de um prejuízo desse tido (não qualificado) e não o afastou do alcance do efeito suspensivo.»; e no Proc. nº 919/16.7BELSB, em que se sumariou: «(…) IV - O fim ou o objetivo do efeito suspensivo automático constante do artigo 103º-A/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é a tutela jurisdicional efetiva da posição jurídica do autor, evitando o facto consumado resultante da “corrida ao contrato” e favorecendo ex legis a apreciação jurisdicional útil ou consequente da legalidade do ato administrativo de adjudicação. V - O regime que resulta dos nº 2 e nº 4 do artigo 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é o seguinte: 1º- o “critério decisório”, ou melhor, a metodologia decisória do juiz passa pela ponderação racional e expressa, num juízo de prognose, de todos os interesses em presença e de todos os danos respetivos à luz da máxima metódica da proporcionalidade (com os seus três testes ou exames: adequação ou idoneidade, necessidade ou exigibilidade, proporcionalidade em sentido estrito ou equilíbrio); 2º- os dois pratos da balança do juiz, para ponderação ou sopesamento, são constituídos, (i) num lado, pelos prejuízos a causar pela continuação do efeito suspensivo automático e, (ii) por outro lado, pelos prejuízos a causar pela retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória; 3º- o juiz decidirá levantar o efeito suspensivo da interposição da ação (iniciado com a citação da entidade pública demandada) se - e só se – concluir que os prejuízos que resultarão da manutenção do efeito suspensivo se mostram claramente superiores aos prejuízos que possam resultar da retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória.»
2.4.7 Mas será que o Tribunal pode, na decisão sobre o levantamento do efeito suspensivo automático, apoiar-se num juízo (a fazer) sobre o fumus boni iuris, atendendo, assim, à probabilidade da bondade (ou fracasso) da ação, como foi feito na decisão recorrida?
2.4.8 Alguma doutrina entende que nessa decisão o Tribunal deve atender ao mérito da pretensão formulada na ação de contencioso pré-contratual.
Aí se encontram António Cadilha, que in, “Contencioso Pré-Contratual”, Revista Julgar, nº 23, Coimbra Editora, 2014, consultável in, http://julgar.pt/wp-content/uploads/2014/05/10-Ant%C3%B3nio-Cadilha.pdf, pág. 213, que diz que: “(…) é a própria Diretiva 89/665/CEE a admitir que os Estados-membros possam condicionar a decisão sobre a adoção de medidas cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos a uma ponderação dos interesses envolvidos, podendo tais medidas ser indeferidas “sempre que as consequências negativas possam superar as vantagens” (cfr. Artigo 2.º, n.º 5). E, nesse sentido, parece não existir obstáculo a que se aceite a antecipação deste juízo ponderativo para a fase em que é apreciada a manutenção ou levantamento do efeito suspensivo automático, desde que se garanta que o juiz dispõe, aí, dos elementos necessários para levar a cabo esse julgamento”.
Bem como Margarida Olazabal Cabralin, in, “O contencioso pré-contratual no CPTA revisto – algumas notas”, Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, Fevereiro, 2017, pág. 60, consultável em : http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_Contencioso_Precontratual.pdf, dizendo: “Coloca-se também aqui a velha questão de saber se o juiz deve ponderar o fumus boni juris nesta decisão (em termos paralelos ao que se colocava, antes da revisão do CPTA, a propósito das providências cautelares). Não tenho dúvidas em afirmar que a intensidade da lesão dos interesses do demandante ou do demandado é também decorrente da probabilidade de sucesso ou insucesso da ação. Neste sentido, o juiz não pode deixar de ponderar, com a superficialidade própria desta decisão, e dos prazos para a adotar, uma manifesta improcedência, ou uma probabilidade ostensiva de procedência. Porque uma lesão para o interesse público decorrente do atraso na celebração de um contrato que seria manifestamente ilegal, dificilmente será qualificável como grave (pois grave será deixar executar um contrato claramente inválido), da mesma forma que não terá peso o prejuízo para o autor decorrente da execução da adjudicação que este pretende anular, no caso em que seja claro que a mesma não padece das ilegalidades que o autor lhe imputa.”
2.4.9 Não se encontra no artigo 103º-A do CPTA qualquer referência à probabilidade da procedência ou improcedência da ação, como fator condicionante da decisão sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, mas tão só às consequências (gravosas) para o interesse público ou outros interesses envolvidos. Pelo que há primeira vista não se apresenta com apoio na letra da lei que tenha sido intenção do legislador trazer para a decisão sobre o levantamento do efeito suspensivo automático, o uso do critério do fumus boni iuris tal como se encontra previsto para as decisões cautelares, atendendo, assim, nesta sede, à probabilidade ou improbabilidade da bondade (ou fracasso) da ação.
2.4.10 Mas o levantamento do efeito suspensivo automático destina-se a acautelar os efeitos perversos, porque gravosos, da perduração do efeito suspensivo do ato de adjudicação, com proibição de celebração do contrato e sua execução, até à decisão da ação. Cabendo à entidade adjudicante (ou aos contra-interessados) requerer esse mesmo levantamento alegando, precisamente, que o diferimento da execução do ato de adjudicação seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (nº 2 do artigo 103º-A). Sendo o efeito suspensivo levantado pelo Tribunal quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados com a suspensão, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrassem superiores aos que podem resultar do seu levantamento (nº 4 do artigo 103º-A).
Ora, caberá no campo da ponderação das “consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos” a que alude o nº 2 do artigo 103º-A do CPTA a consideração da forte e clara improbabilidade da ação, a qual justificará a decisão de levantamento do efeito suspensivo automático, evitando-se, assim, que a mera instauração da ação constitua um obstáculo (injustificado) à celebração e execução do contrato.
E é nessa medida que o fumus boni iuris pode ser considerado enquanto critério a atender pelo Tribunal, na decisão do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, no âmbito da ponderação das “consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”, sempre que disponha já, no momento em que é chamado a decidir, dos elementos necessários para levar a cabo esse juízo, como refere António Cadilha, in, “Contencioso Pré-Contratual”, Revista Julgar, nº 23, Coimbra Editora, 2014, pág. 213, já supra citado.
2.4.11 Na situação presente a decisão sobre os pedidos de levantamento do efeito suspensivo automático da ação foi proferida pela Mmª Juíza do Tribunal a quo em momento simultâneo à prolação da sentença, em despacho que se lhe seguiu.
E porque assim, sucedeu, designadamente por efeito do momento em que foi requerido, quer pela entidade demandada quer pela contra-interessada I......., a Mmª Juíza do Tribunal a quo sufragando o entendimento defendido por Margarida Olazabal Cabralin, que citou, no sentido de proceder-se também nesta sede à ponderação da aparência de bom direito e não apenas dos interesses público e privados envolvidos que citou, considerou que o julgamento de improcedência da ação proferido na sentença conduzia à não verificação do fumus boni iuris.
2.4.12 Ora, como se viu, não se trata, propriamente de um requisito autónomo e cumulativo, mas de um fator a considerar na ponderação dos interesses envolvidos, em termos que, se for possível configurar como provável o fracasso da pretensão formulada na ação de contencioso pré-contratual, pode, ponderados ainda, os prejuízos para o interesse público e para a adjudicatária, conduzir ao levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação e respetivo contrato.
2.4.13 Simultaneamente a entidade demandada invocou, do lado do interesse público, que perante a suspensão automática dos efeitos do ato de adjudicação e respetivo contrato, foi forçada a assegurar o fornecimento das refeições através da manutenção em vigor de anterior contrato, que tem a autora como fornecedora, e que vinha vigorando desde 2008 (que juntou) em condições muito mais onerosas do que as que resultam da proposta adjudicada, que permite uma poupança de 35%, por a proposta adjudicada ser num valor total de 949.630,00 € e o contrato em vigor ser de 1.467.985,00 €.
2.4.14 A Mmª Juíza não deixou de ter presente estas circunstâncias, a que são efetivamente de atender.
E a ponderação dos interesses envolvidos, na situação deste caso concreto, atendendo a que, no momento da decisão do pedido de levantamento do efeito suspensivo estava já a ser proferida decisão de improcedência da ação; que o efeito suspensivo automático ato de adjudicação e respetivo contrato implicaram que a satisfação da necessidade pública de fornecimento das refeições continuasse a ser feita pela empresa anterior fornecedora, no caso a autora, a custos muito superiores aos resultantes da nova adjudicação, justificam no caso, o levantamento do efeito suspensivo.
2.4.15 Razão pela qual, não merece, também neste aspeto, provimento o recurso. Devendo ser mantida a decisão de levantamento do efeito suspensivo automático. O que se decide.