| 7/17.9IFLSB-E.L1-B.S1 |  |
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
IDENTIDADE DE FACTOS
PRESSUPOSTOS
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
REJEIÇÃO
I - O recorrente interpõe o presente recurso para fixação de jurisprudência quanto à seguinte questão: Os prazos de arguição de nulidades e irregularidades podem iniciar-se e esgotarem-se antes que o arguido tenha mandatário constituído?
II - Estamos perante situações muito diversas: se no caso do acórdão recorrido a diligência probatória decorre perante o arguido e com conhecimento deste, no acórdão fundamento a diligência probatória ocorre sem conhecimento do arguido e somente aquando da notificação da acusação o arguido tem conhecimento daquela (tendo arguido a nulidade no prazo de 3 dias após este conhecimento).
III - O facto de no acórdão fundamento ter havido constituição de arguido previamente à realização da perícia em nada altera a diferença entre ambas as situações; pois neste caso quando foi constituído arguido não teve conhecimento da realização da diligência de prova dado que ambos os momentos ocorrem em períodos distintos, porém na situação sob recurso a constituição de arguido decorre aquando da diligência de prova e com assistência pelo arguido da sua realização, tendo assinado o auto de busca; mais uma vez aqui estamos perante situações distintas.
IV - Não se verificando uma similitude das situações — num caso o arguido tem conhecimento da realização da diligência probatória aquando da sua ocorrência e no outro não tem conhecimento da realização da perícia quando esta ocorreu, mas mais tarde — nem sequer uma oposição de julgados expressa, dado que em parte alguma o acórdão recorrido contraria a ideia de que a efetiva defesa do arguido apenas ocorre quando este tem advogado constituído ou defensor nomeado, somos forçados a concluir pela não existência de oposição de julgados, pelo que o recurso deve ser rejeitado.
Proc. n.º 7/17.9IFLSB-E.L1-B.S1
Recurso extraordinário de fixação de jurisprudência
I Relatório
1. AA, arguido nestes autos, vem, ao abrigo do disposto no art. 437.º, n.º 2 a 5 e no art. 428.º, do Código de Processo Penal, interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência (mediante requerimento apresentado a 02.12.2021 — cf. certidão junta) do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 02.03.2021, proferido no âmbito do processo n.º 7/17.9IFLSB-E.L1-B, que negou provimento ao recurso interposto.
Após a prolação do acórdão aqui recorrido, foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional que por decisão sumária n.º 533/2021 (de 02.09.2021) não conheceu do objeto do recurso; esta decisão foi confirmada pelo acórdão n.º 834/2021 (de 28.10.2021).
O acórdão recorrido negou provimento ao recurso (interposto pelo arguido) não reconhecendo a alegada nulidade da busca domiciliária e da apreensão de telemóvel (realizadas a 04.03.2020) por aquando destas não estar representado por advogado, nem reconhecendo a existência de qualquer nulidade ou irregularidade resultante de o mandado de busca não conter qualquer referência ao facto de o arguido ser presidente de um certo clube desportivo, e concluindo, tal como o despacho recorrido, que a arguição de nulidades havia sido extemporânea uma vez que a busca foi realizada a 04.03.2020 e as nulidades apenas foram arguidas a 27.05.2022.
Apresentou como acórdão fundamento o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 06.02.2013, prolatado no processo n.º 6/07.9GABCL.P1, publicado em www.dgsi.pt.
2. Na interposição de recurso, o recorrente apresentou motivação que terminou com as seguintes conclusões:
«1. O presente recurso de fixação de jurisprudência vem interposto do Acórdão da Relação … que confirmou o despacho do Juiz de Instrução Criminal que não conheceu das nulidades arguidas pelo Arguido por considerar a sua arguição intempestiva (“Acórdão Recorrido”), por se encontrar em contradição com o Acórdão da Relação do Porto de 06.02.2013, processo n.º 6/07.9GABCL.P1 (“Acórdão Fundamento”).
2. O presente recurso é tempestivamente apresentado, uma vez que o Arguido apresentou requerimento de arguição de nulidade relativamente ao mesmo, recurso para o Tribunal Constitucional e reclamação para a conferência da decisão sumária proferida pelo Tribunal Constitucional, tendo no dia 02.11.2021 sido notificado do Acórdão que decidiu a referida reclamação, pelo que apenas nessa data transitou o Acórdão Recorrido, ao abrigo do disposto no artigo 80.º n.º 4 da Lei do Tribunal Constitucional.
3. O Acórdão não admite recurso ordinário, porque proferido na sequência de recurso interposto do Despacho de Juiz Criminal que não conheceu das nulidades arguidas (art.º 400.º n.º 1 c) do CPP).
4. Os Acórdãos assentam na interpretação das normas dos artigos 120.º n.º 3 e 123.º n.º 1 do CPP, concretamente quanto ao momento de início da contagem de arguição de nulidades e irregularidades, tendo por referência o momento em que o Arguido constitui mandatário nos autos, ou lhe é nomeado defensor, pelo que se consideram proferidos no domínio da mesma legislação, não tendo ocorrido modificação legislativa que interferisse com a resolução da questão de direito controvertida.
5. O Acórdão Recorrido considera que, apesar de o Recorrente/Arguido não ter estado acompanhado de Advogado na busca, nem ter mandatário constituído nos autos, ter assinado o respetivo termo onde consta o direito de ser assistido por defensor e não tendo requerido nada, nem manifestado a intenção de arguição de nulidades, não o fez tempestivamente, aplicando o regime da arguição de nulidades e irregularidades dos atos em que o interessado assista.
6. É esta interpretação do momento de início da contagem do prazo para arguição de nulidades/irregularidades, que se encontra, em oposição face à aplicação do mesmo regime pelo Acórdão da Relação do Porto de 06.02.2013, processo n.º 6/07.9GABCL.P1, publicado em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/d1d5ce625d24df5380257583004ee7d7/28cb03199104d3d480257b1900560eea?OpenDocument (“Acórdão Fundamento”).
7. Os factos referentes a cada Acórdão assentam em atos praticado na fase de inquérito distintos, no entanto tal não impede que esteja verificada a identidade de factos nem que a questão de direito em apreço nos dois acórdãos seja fundamentalmente a mesma e haja sido decidida de modo oposto – cf. SIMAS SANTOS E LEAL HENRIQUES.
8. A questão de direito em apreço nos dois Acórdãos é: “Os prazos de arguição de nulidades e irregularidades podem-se iniciar e esgotar antes que o Arguido tenha mandatário constituído nos autos?”
9. No Acórdão Recorrido, decide-se que, porque o Recorrente esteve presente na diligência, tendo sido constituído Arguido e assinado o respetivo o termo onde é referido o direito de ser assistido por defensor e porque o próprio nada requereu, encontra-se esgotado o prazo para o fazer, ainda que não tenha mandatário constituído nos autos – isto é, o Acórdão Recorrido responde que sim.
10. No Acórdão Fundamento, é decidido que só o arguido acompanhado de advogado no processo reúne as condições para reagir no próprio ato ou nos 3 dias seguintes em que tiver conhecimento do mesmo, pelo que apenas após a nomeação de defensor (com a notificação da Acusação), podia arguir a irregularidade – logo, o Acórdão Fundamento responde que não.
11. Pelo exposto, verifica-se que que estão cumpridos os requisitos impostos pelo artigo 437.º do CPP para que o presente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência seja admitido.»
3. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa respondeu ao recurso interposto tendo concluído a sua resposta nos seguintes termos:
«1 — O Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento interpretaram e aplicaram diversamente as normas dos artigos 120º, nº 3 e 123º, nº 1 do CPP, concretamente quanto ao momento de início da contagem de arguição de nulidades e irregularidades, proferindo decisões opostas.
2 — A situação de facto é similar e a solução jurídica concreta foi diversa, respeitando à aplicação das mesmas normas jurídicas – 120º, nº 3 e 123º, nº 1 do CPP.
3- No Acórdão recorrido, (do Tribunal da Relação de Lisboa), decide-se que, porque o recorrente esteve presente na diligência, tendo sido constituído Arguido e assinado o respectivo termo onde é referido o direito de ser assistido por defensor e porque o próprio nada requereu, encontra-se esgotado o prazo para o fazer , ainda que não tenha mandatário constituído nos autos -isto é , o Acórdão recorrido responde que SIM.
4- Por sua vez no Acórdão fundamento, é decidido que só o arguido acompanhado de advogado no processo reúne as condições para reagir no próprio acto ou nos 3 dias seguintes em que tiver conhecimento do mesmo, pelo que, apenas após a nomeação de defensor (com a notificação da Acusação) podia arguir a irregularidade – logo, o Acórdão fundamento responde que não –“ Citámos.
5- Tendo ambos os Acórdãos transitado em julgado.
6- Termos em que se conclui pela verificação dos requisitos legais previstos no art. 437° do C. de Processo Penal, por estarmos perante dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentam em soluções concretas opostas, verificando-se, assim, a oposição de julgados invocado pelo Recorrente.»
4. Distribuído o processo como recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, nos termos do art. 439.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o processo foi com vista ao Ministério Público, em conformidade com o disposto no art. 440.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, tendo o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitido parecer no sentido da rejeição do recurso considerando serem “diferentes as situações de facto e as questões de direito tratadas nos dois acórdãos em confronto”, porquanto:
«(...)Regressando ao caso dos autos.
Quanto aos requisitos formais.
A certidão que instrui o recurso contém [referência … (2022-02-07)]:
- A informação da data da interposição do recurso (página 1);
- Os autos de busca e apreensão ao complexo desportivo do … (páginas 3-6) e à residência do recorrente (páginas 17-18);
- O termo de constituição como arguido do recorrente (páginas 11-12);
- O requerimento de arguição de nulidade do despacho que ordenou a busca domiciliária, da busca domiciliária em si e da apreensão ocorrida no seu decurso (páginas 21-27);
- O despacho de 5 de Junho de 2020 do Sr. juiz de instrução do Tribunal Central de Instrução Criminal que não conheceu as nulidades invocadas em razão da sua intempestividade (páginas 29-34);
- O acórdão recorrido (páginas 35-55);
- O acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 6 de Julho de 2021 que apreciou um requerimento em que é arguida a nulidade do acórdão recorrido e solicitada a respectiva correcção (páginas 59-69);
- A decisão sumária 533/2021, de 2 de Setembro de 2021, do Tribunal Constitucional que não conheceu o recurso de constitucionalidade do acórdão recorrido (páginas 71-78);
- O acórdão 834/2021, de 28 de Outubro de 2021, do Tribunal Constitucional que indeferiu a reclamação da decisão sumária 533/2021 (páginas 79-90).
O recorrente, na qualidade de arguido e de afectado pela diligência de busca, tem legitimidade e interesse em agir para a interposição do recurso (artigo 437.º, n.º 5, do Código de Processo Penal).
Embora não esteja certificado que o acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido no processo 6/07.9GABCL.P1 (acórdão fundamento) haja transitado, em atenção à sua data (6 de Fevereiro de 2013) e ao facto de se encontrar publicado no portal oficial de base de dados jurídicas do Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos de Justiça, I.P. (www.dgsi.pt), admite-se que assim seja.
Não consta da certidão informação acerca da data da notificação ao recorrente do acórdão 834/2021 do Tribunal Constitucional (cujo trânsito acarreta o trânsito do acórdão recorrido – cf. o artigo 80.º, n.º 4, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro).
O recorrente afirma ter sido notificado em 2 de Novembro de 2021 (§ 30 do corpo das alegações e conclusão 2.ª).
A ter sido assim, uma vez que segundo os artigos 4.º do Código de Processo Penal e 628.º do Código de Processo Civil a decisão transita em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação, o acórdão teria transitado em 12 de Novembro de 2021, id est, após o decurso do prazo geral de 10 dias para arguição de nulidades (artigo 105.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), e o recurso seria tempestivo (artigo 438.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).
Tal proposição careceria, ainda assim, de confirmação oficial.
Em todo o caso, sendo nosso entendimento que o recurso deve ser rejeitado, nada se promove quanto a esta parte, avançando desde já para a análise dos pressupostos substanciais. (...)
Como se pode verificar, o acórdão recorrido apreciou duas questões, a saber, em primeiro lugar, se a busca domiciliária e a apreensão do telemóvel do arguido, ocorrida no decurso da busca, padeciam de nulidade insanável (em virtude de o arguido não ter estado representado por advogado enquanto decorria a diligência nem ter sido informado de que lhe assistia esse direito), em segundo lugar, se o despacho que ordenou a busca enfermava de nulidade insanável (por falta de fundamentação em razão de omitir totalmente os indícios que motivaram a realização da busca e de não conter qualquer referência ao arguido enquanto presidente do clube …).
Em relação à primeira questão, decidiu que «não existe nulidade, muito menos insanável, por não constar o elenco típico do art. 119.º do CPP, nem qualquer inconstitucionalidade».
Em relação à segunda questão, decidiu que «o facto de no Mandado de busca não se indicarem concretos elementos de facto relativos ao visado não consubstancia qualquer vício processual, muito menos, a suscitada nulidade insanável, nem qualquer inconstitucionalidade, estando o despacho que ordenou a realização da busca devidamente fundamentado», salientando ainda que, contrariamente ao alegado pelo arguido/recorrente, o Sr. juiz de instrução invocou expressamente, quanto ao mesmo, «a sua qualidade de Presidente do Conselho de Administração da … Futebol SAD e do Club Sport …».
O acórdão fundamento, por sua vez, apreciando a questão das consequências processuais da não notificação ao arguido do despacho do Ministério Público que ordena a realização de uma perícia, decidiu que a omissão em causa configura uma mera irregularidade e que a mesma foi tempestivamente arguida porquanto o arguido só teve conhecimento de que a perícia fora efectuada aquando da notificação da acusação e o defensor que então lhe foi nomeado invocou a irregularidade no prazo de três dias subsequente à notificação da acusação. A par disso considerou que ainda que o arguido tivesse consultado o processo antes de ter sido deduzida a acusação «a arguição de nulidades ou irregularidades constituem uma reacção jurídica, que pressupõe necessariamente conhecimentos técnico-jurídicos; ou seja, é necessário conhecer o direito e a legalidade, para poder reagir contra qualquer ilegalidade», pelo que «não tendo os arguidos defensor antes da dedução da acusação, só depois da notificação que dela lhes foi feita, estavam em condições de arguir, como arguiram a referida irregularidade».
O acórdão recorrido não se pronuncia sobre o dies a quo do prazo de arguição das nulidades ou irregularidades processuais da busca domiciliária, da apreensão do telemóvel e do despacho do Juiz de instrução que ordena a busca em virtude de ter considerado que nenhuma estava verificada (contrariamente ao preconizado pelo recorrente).
Da mesma forma, o acórdão fundamento, a título principal, apenas decide que a omissão de notificação ao arguido do despacho do Ministério Público que ordena a realização de uma perícia configura uma mera irregularidade e conclui que a mesma foi tempestivamente arguida porquanto o arguido só teve conhecimento de que a perícia fora efectuada quando foi notificado da acusação e o defensor que então lhe foi nomeado invocou a irregularidade no prazo de três dias subsequente à notificação da acusação.
Sendo diferentes as situações de facto e as questões de direito tratadas nos dois acórdãos em confronto, afigura-se inequívoco, salvo melhor entendimento, que não se verifica o requisito substancial da oposição de julgados.
Segundo o artigo 440.º, n.º 3, do Código de Processo Penal:
(...)
3. No exame preliminar o relator verifica a admissibilidade e o regime do recurso e a existência de oposição entre os julgados.
(...)
Nos termos do artigo 441.º, n.º 1, 1.ª parte, do Código de Processo Penal:
1 - Se ocorrer motivo de inadmissibilidade ou o tribunal concluir pela não oposição de julgados, o recurso é rejeitado (...).
(...)
Emite-se, assim, parecer no sentido da rejeição do recurso.
5. No exame preliminar a que se refere o art. 440.º, n.º 1 do CPP, considerou-se que o recurso fora tempestivamente interposto por quem tinha legitimidade, considerando-se que não se mostram preenchidos os requisitos para o prosseguimento do recurso, nomeadamente, a necessária oposição de julgados.
6. Colhidos os “vistos” e vindo o processo a conferência, nos termos do art. 440.º, n.º 4, do CPP, cabe agora decidir.
II Fundamentação
1. Nos termos do art. 437.º do CPP, são pressupostos da interposição do recurso para fixação de jurisprudência que:
i) os dois acórdãos em conflito do Supremo Tribunal de Justiça ou da Relação sejam proferidos no âmbito da mesma legislação, isto é, “quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, direta ou indiretamente, na resolução da questão de direito controvertida” (n.º 3 do preceito citado);
ii) os dois acórdãos em conflito prolatados no Supremo Tribunal de Justiça ou na Relação se refiram à mesma questão de direito;
iii) haja entre os dois acórdãos em conflito “soluções opostas” (n.º 1 do art. 437.º do CP).
Para que a interposição de recurso seja aceite é ainda necessário que:
iv) o recorrente identifique “o acórdão [fundamento] com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição”, bem como, no caso de aquele estar publicado, o lugar da publicação (art. 438.º, n.º 1 do CPP);
v) haja trânsito em julgado dos dois acórdãos em conflito (art. 437.º, n.º 1 e 4 do CPP) e
vi) a interposição do recurso seja realizada no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão [recorrido] proferido em último lugar (arts. 438.º, n.º 1 do CPP).
vii) haja justificação da oposição de julgados que origina o conflito de jurisprudência (art. 438.º, n.º 2, in fine, do CPP).
A estes pressupostos a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem acrescentado outros dois:
viii) identidade das situações de facto subjacentes aos dois acórdãos em conflito (dado que só assim é possível estabelecer uma comparação que permita concluir que relativamente à mesma questão de direito existem soluções opostas) e
ix) necessidade de a questão decidida em termos contraditórios ser objeto de decisão expressa (ou seja, as soluções em oposição têm que ser expressamente proferidas em cada uma das decisões).
2. Nos termos do art. 438.º, n.º 1, do CPP, o recurso para fixação de jurisprudência deve ser interposto no prazo de 30 dias contados do trânsito em julgado do acórdão recorrido.
Sabendo que o acórdão recorrido (de 02.03.2021) foi objeto de recurso para o Tribunal Constitucional (que não conheceu do objeto do recurso) com decisão final pelo acórdão n.º 834/2021, de 28.10.2021, e sabendo-se que o acórdão transitou e julgado a 18.11.2021 (cf. certidão junta pelo recorrente), tendo sido o recurso interposto a 02.12.2021, foi tempestivamente interposto.
O acórdão fundamento do Tribunal da Relação do Porto (prolatado no processo n.º 6/07.9GABCL.P1) foi proferido a 06.02.2013, e transitou em julgado a 23.09.2021 (cf. certidão junto aos autos).
Por tudo isto, considera-se tempestivo o recurso interposto.
3. O recorrente interpõe o presente recurso para fixação de jurisprudência quanto à seguinte questão: Os prazos de arguição de nulidades e irregularidades podem iniciar-se e esgotarem-se antes que o arguido tenha mandatário constituído? (cf. ponto 46 da motivação e conclusão 8.ª).
Vejamos o que cada um dos acórdãos decidiu.
No acórdão recorrido decide-se o recurso do despacho que considerou intempestiva a arguição de nulidade da busca domiciliária e apreensão do telemóvel do arguido.
Na verdade, foi realizada uma busca domiciliária e apreensão do telemóvel ao arguido a 04.03.2020, e após arguição de nulidade, o Tribunal Central de Instrução Criminal, por decisão de 05.06.2020, considerou-se tal arguição intempestiva. É desta decisão que o arguido recorre para o Tribunal da Relação de Lisboa alegando a nulidade da busca domiciliária e a apreensão do telemóvel.
Mas tal como salienta este acórdão, de 02.03.2021, “o despacho recorrido (...)não chegou a conhecer das suscitadas nulidades, por as considerar dependentes de arguição e se mostrar esgotado o prazo para o fazer”.
E perante isto pretendeu verificar:
- “se assiste razão ao tribunal a quo quando considerou que tais nulidades são dependentes de arguição e que se mostra esgotado o prazo para a respectiva arguição” ou
- “se ao invés, como sustenta o recorrente, as nulidades invocadas são insanáveis e, como tal, apreciáveis a todo o tempo, razão pela qual a arguição foi tempestiva, pelo que deveriam ter sido conhecidas pelo Mmo Juiz a Quo.”
E começando por referir que não ocorreu qualquer nulidade conclui que o prazo legal para arguir a nulidade há muito tinha sido ultrapassado.
Fundamentou do seguinte modo:
«Antes de mais, cumpre referir que a busca aqui em causa foi realizada na sequência de uma decisão judicial que a ordenou, conforme consta do despacho judicial de fls. 1066 a 1077, proferido em 17 de Fevereiro de 2020, onde foi ordenada a realização de busca domiciliária, entre outras, à residência do aqui recorrente, sita na Rampa …, ….
Foi, assim, emitido o competente Mandado de busca (fls. 1112 a 1113) que foi entregue ao buscado.
Com efeito:
- A busca foi realizada no dia 4 de Março de 2020, encontrando-se documentada no auto de busca de fls. 1506;
- O aqui recorrente foi constituído, como arguido às 11h30m desse mesmo dia, ou seja, no decurso da diligência de busca, à qual assistiu, e que terminou pelas 12h10m (fls. 1503 a 1506);
- No decurso dessa busca foi entregue duplicado do Mandado de busca ao arguido, no qual se faz expressa menção de que o buscado se pode fazer acompanhar por pessoa da sua confiança que se apresente sem delonga.
Ou seja, na busca domiciliária em causa, a que o arguido assistiu, o mesmo tomou conhecimento prévio do objecto da diligência e assinou o respectivo auto de busca e apreensão (fls. 1506).
De harmonia com o disposto no arto 118º nº 1 do CPP, a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei.
Por sua vez o nº 2 do mesmo preceito refere que, nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular.
As nulidades insanáveis são, segundo o disposto no art. 119º do CPP as que resultam expressamente da lei.
No que respeita a nulidades dependentes de arguição, a Lei Processual Penal estabelece no art. 120º nº 3 do C.P.P. que tais nulidades devem ser arguidas antes que o acto esteja terminado, tratando-se de nulidade de acto a que o interessado assista. Quanto às irregularidades dispõe o art. 123º do CPP que a mesma deve ser arguida pelo interessado no próprio acto, ou se não tiver assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiver sido notificado para qualquer termo do processo.
No caso, tendo em conta o respectivo auto de busca e apreensão, realizado no dia 4 de Março de 2020, busca essa que, como já referimos supra, o arguido esteve presente e acompanhou, tendo sido constituído arguido, assinou o respectivo termo onde é referido o direito de ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar, o certo é que o mesmo nada requereu, ou manifestou intenção de arguição de nulidades.
E não se alegue, como o faz o recorrente, que não estava representado por advogado, nem foi informado de tal possibilidade, pois ao ser informado, como o foi, de que poderia fazer-se acompanhar de pessoa da sua confiança, o arguido sabia que podia solicitar a presença de um advogado, assim como, ao ser constituído como arguido, o arguido assinou o documento de fls. 1503, no qual é expressamente referido o direito de ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar, termos em que não existe nulidade, muito menos insanável, por não constar o elenco típico do art. 119º do CPP, nem qualquer inconstitucionalidade, designadamente por violação do disposto no art. 34º nº 1 e 2 , 32º nº 8 e 18º nº 2 da C.R.P. (...)
Assim, tendo em conta a busca realizada no dia 4 de Março, na qual o interessado esteve presente, e a data de entrada em juízo do requerimento a arguir a nulidade da busca domiciliária e apreensão nela ocorrida – 27 de Maio de 2020 – e sem que tenha sido invocada qualquer circunstância que permita concluir pelo impedimento da tempestiva arguição de nulidades da busca, verifica-se que o prazo legal para a sua invocação está ultrapassado, sendo, por isso, extemporâneo, como bem considerou o despacho recorrido, que nenhuma censura nos merece.»[1]
Ou seja, pese embora no acórdão recorrido tenha referido expressamente que o arguido esteve presente e acompanhou a busca e assinou o termo onde está referido que pode ser assistido por defensor, pelo que foi informado de que poderia solicitar a presença de advogado, e por isso concluiu que não existe qualquer nulidade, e muito menos uma nulidade insanável. E quanto ao prazo para a eventual arguição de nulidades apenas conclui no final que, tendo o requerimento de arguição da nulidade da busca e da apreensão sido apresentado a 27.05.2020, e sem que tivesse apresentado qualquer circunstância que tivesse impedido a sua tempestiva arguição, a invocação da nulidade foi extemporânea. Sem que em parte alguma refira, por um lado, quando se iniciou o prazo para arguição de nulidades e irregularidades da busca domiciliária e apreensão realizadas, e, por outro lado, se tais prazos se iniciam ou se esgotam antes que o arguido tenha mandatário constituído.
Pelo contrário, no acórdão fundamento perante uma ausência de notificação aos arguidos do despacho que havia ordenado a perícia, e tendo estes tido conhecimento da não notificação do despacho que tinha ordenado a realização da perícia e da sua realização somente aquando da acusação, considerou em tempo a arguição da irregularidade no prazo de 3 dias após a notificação daquela acusação.
Foi a seguinte a fundamentação apresentada:
«(...) c) Quanto à nulidade por ausência de notificação aos arguidos do despacho que ordenou a perícia:
Alega o recorrente que, não tendo sido observado quanto à perícia, o disposto nos artºs 154º nº 3 e 155º nº 1 do C.P.P., tal omissão constitui nulidade nos termos do artº 120º nº 2 al. c) do C.P.P., ou pelo menos irregularidade tempestivamente arguida.
Vejamos:
O art. 154º do C. de Processo Penal regula o despacho que ordena a perícia nos seguintes termos (ora úteis):
«1. A perícia é ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho da autoridade judiciária, contendo o nome dos peritos e a indicação sumária do objeto da perícia, bem como, precedendo audição dos peritos, se possível, a indicação do dia, hora e local em que se efetivará.
3. O despacho é notificado ao Ministério Público, quando este não for o seu autor, ao arguido, ao assistente e às partes civis, com a antecedência mínima de três dias sobre a data indicada para a realização da perícia.
4. Ressalvam-se do disposto no número anterior os casos:
a) Em que a perícia tiver lugar no decurso do inquérito e a autoridade judiciária que a ordenar tiver razões para crer que o conhecimento dela ou dos seus resultados, pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis, poderia prejudicar as finalidades do inquérito;
b) De urgência ou de perigo na demora».
No caso em apreço, o Ministério Público ordenou a realização da perícia (cfr. fls. 88) e insistiu pela sua realização, ignorando completamente o comando do art.º 154º n.º 3 do Código Processo Penal, quando é certo que não se verificava circunstancialismo para subtrair a perícia ao contraditório mitigado do arguido [15].
Impõe-se então determinar qual a consequência do não cumprimento do art.º 154º n.º 3 do Código Processo Penal.
No tocante à prova - quer quanto aos meios de prova, quer quanto aos meios de obtenção de prova - estabeleceu o legislador um regime especial de proibições de prova, art.º 118º n.º 3, 125º, 126º [disposições gerais, especiais] e concretamente em relação a alguns meios de prova e meios de obtenção de prova, um regime especialíssimo, v.g. prova testemunhal art.º 129 depoimento indireto, 130º vozes públicas, 187º, 188º e 189º admissibilidade e formalidades das escutas, etc.
O regime especial de proibições de prova não trata concretamente nem dá relevo à omissão em causa. Por outro lado, no capítulo da prova pericial não há qualquer disposição que atribua consequência à dita omissão, pelo que nos resta o recurso ao regime geral das nulidades.
É sabido que a violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do ato quando esta for expressamente cominada na lei. E nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o ato ilegal é irregular, art.º 118º nºs 1 e 2 do Código Processo Penal.
Percorrido o apertado catálogo dos artºs 119º e 120º do Código Processo Penal, constata-se que a omissão em causa não configura nulidade, contrariamente ao defendido pelo recorrente. Daí que o ato ilegal do Ministério Público de ter omitido a notificação do arguido prevista no art.º 154º n.º 3 do Código Processo Penal, é apenas irregular - art.º 118º nºs 1 e 2 do Código Processo Penal [16]. Ora qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do ato a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio ato ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo. Assim, no caso, aquando da notificação da acusação o arguido/recorrente teve conhecimento de que a perícia foi feita sem para tal ter sido notificado.
Considerando que o ilustre defensor nomeado suscitou a referida irregularidade no prazo de três dias subsequente à notificação da acusação, forçoso se torna concluir que a irregularidade em causa foi tempestivamente arguida.
E não se diga que não se encontrando o processo em segredo de justiça, o arguido poderia em qualquer momento tê-lo consultado e verificado que tal notificação havia sido omitida. Na verdade, antes da dedução da acusação, os arguidos não tinham advogado constituído no processo, nem lhes havia sido nomeado defensor oficioso, o que só veio a acontecer no despacho de acusação.
Ora, a arguição de nulidades ou irregularidades constituem uma reação jurídica, que pressupõe necessariamente conhecimentos técnico-jurídicos; ou seja, é necessário conhecer o direito e a legalidade, para poder reagir contra qualquer ilegalidade.
A possibilidade de reação efetiva não se reduz a uma aparência de possibilidade de reação. Só o arguido acompanhado de advogado que o represente no processo, reúne as condições para poder reagir no próprio ato ou mesmo nos três dias subsequentes àquele em que tiver conhecimento do ato ilegal; só a assistência de profissional/técnico competente investe o arguido na plena capacidade de exercício dos seus direitos processuais, nos quais se incluem sem qualquer dúvida o direito de arguição de irregularidades.
À mesma solução conduzem os valores ou princípios do “fair trial”, do processo transparente, leal e justo; do processo que deve constituir um espaço de segurança e de justiça.
Assim, não tendo os arguidos defensor antes da dedução da acusação, só depois da notificação que dela lhes foi feita, estavam em condições de arguir, como arguiram a referida irregularidade.»
Ora, verifica-se pela simples leitura que estamos perante situações muito diversas. Na verdade, se no caso do acórdão recorrido a diligência probatória decorre perante o arguido e com conhecimento deste, no acórdão fundamento a diligência probatória ocorre sem conhecimento do arguido e somente aquando da notificação da acusação o arguido tem conhecimento daquela. E no prazo de 3 dias após este conhecimento arguiu a nulidade.
É certo que neste último caso logo aquando da acusação é nomeado defensor oficioso que vem arguir a irregularidade no prazo de 3 dias. E o Tribunal considerou que a possibilidade de reação efetiva pelo arguido só existe quando tem defensor constituído. Porém, do acórdão recorrido não há qualquer argumento que nos permita dizer que decidiu contrariando esta fundamentação. O que decorre do acórdão recorrido é que sabendo o arguido que podia constituir advogado ou solicitar a nomeação de um defensor e tendo presenciado à busca e apreensão não teve qualquer reação atempada perante o sucedido. Mas, isto não contraria a ideia de que só o arguido assistido por profissional tem plena capacidade para exercer os seus direitos processuais. Aliás, é exatamente por isso que aquando da constituição de arguido se adverte o arguido da possibilidade de constituição de advogado ou da possibilidade de pedir a assistência de um defensor.
Além disto, o facto de no acórdão fundamento ter havido constituição de arguido previamente à realização da perícia em nada altera a diferença entre ambas as situações; pois neste caso quando foi constituído arguido não teve conhecimento da realização da diligência de prova dado que ambos os momentos ocorrem em períodos distintos, porém na situação sob recurso a constituição de arguido decorre aquando da diligência de prova e com assistência pelo arguido da sua realização, tendo assinado o auto de busca. Mais uma vez aqui estamos perante situações distintas.
Não se verificando uma similitude das situações — num caso o arguido tem conhecimento da realização da diligência probatória aquando da sua ocorrência e no outro não tem conhecimento da realização da perícia quando esta ocorreu, mas mais tarde — nem sequer uma oposição de julgados expressa, dado que em parte alguma o acórdão recorrido contraria a ideia de que a efetiva defesa do arguido apenas ocorre quando este tem advogado constituído ou defensor nomeado, somos forçados a concluir pela não existência de oposição de julgados, pelo que o recurso deve ser rejeitado.
III Conclusão
Termos em que, pelo exposto, acordam os juízes da secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto pelo arguido AA.
Custas pelo recorrente, com 3 UC da taxa de justiça.
Supremo Tribunal de Justiça, 24 de março de 2022
Os Juízes Conselheiros,
Helena Moniz (Relatora)
Eduardo Loureiro
António Gama
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[1] O acórdão decide ainda uma outra questão: “O recorrente vem, também, invocar que o despacho que ordenou a busca, ao não o referir, ao não fazer referência ou ligação ao mesmo ou ao Club de que é Presidente, padece de nulidade insanável.” Todavia, esta questão não é objeto deste recurso para fixação de jurisprudência pelo que não se transcreveu a fundamentação do acórdão recorrido quanto a esta específica questão.