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AVULTADA COMPENSAÇÃO REMUNERATÓRIA
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
CORREIO DE DROGA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I - A circunstância de agravação prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, tem por referência a contrapartida económica alcançada pelo agente ou que este pretendeu obter com o seu comportamento delituoso.
II - Concretamente, é a dimensão da vantagem ou lucro obtido ou que se espera obter que constitui fundamento da agravação, ou seja, a intenção lucrativa do agente perante actividade criminosa que decide assumir e que sabe altamente lesiva da saúde pública pelas nefastas consequências que provoca na comunidade.
III - A dimensão da vantagem, na economia do preceito, há-de ser avultada, ou seja, terá de assumir um valor considerável.
IV - Tendo em consideração que:
- da decisão de facto proferida não resulta qualquer elemento relevante sobre a remuneração ou vantagem obtida ou procurada obter pelo arguido;
- a circunstância de aquele transportar, no âmbito da actividade de organização que se dedica ao tráfico de estupefacientes, significativa quantidade de cocaína, designadamente 235 kg, destinando-se a mesma a ser vendida na Europa, não permite formular um juízo minimamente seguro sobre a vantagem obtida pelo arguido ou que o mesmo procurou obter, consabido desconhecer-se qual a sua vinculação àquela organização, bem como a função por si concretamente exercida, sendo certo que o arguido alegou na audiência tratar-se de um mero correio;
há que requalificar os factos, subsumindo-os ao n.º 1 do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01.
V - Tem-se por adequada a aplicação de uma pena de 9 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, se o arguido, natural de Granada, sem qualquer ligação a Portugal e com uma condenação, em Marrocos, por posse de estupefacientes, efectuou um transporte marítimo desde a Venezuela com destino a Espanha, tendo atracado na marina de Lagos a embarcação que tripulava, na qual se encontravam dissimuladas 202 embalagens de cocaína, com o peso de cerca de 235 kg.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 178/07, do 2º Juízo da comarca de Lagos, AA, com os sinais dos autos, foi condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punível pelo artigo 24º, alínea c), do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 11 anos de prisão.
Interposto recurso pelo arguido para o Tribunal da Relação de Évora, na sua parcial procedência, foi alterada parte da decisão proferida sobre a matéria de facto (1) , com integral manutenção do demais decidido.
O arguido interpõe agora recurso para este Supremo Tribunal de Justiça.
É do seguinte teor o segmento conclusivo da motivação apresentada (2):
1. Conforme o referido na motivação de recurso, são dois os aspectos que o arguido discorda relativamente ao douto acórdão recorrido.
2. Antecedentes criminais e suas consequências e medida da pena.
ANTEDEDENTES CRIMINAIS E SUAS CONSEQUÊNCIAS
3. Considerou o douto Tribunal recorrido que:
“Em local algum se refere que o arguido foi condenado em Espanha por crime idêntico ao cometido nestes autos, nem o Tribunal recorrido fundamenta tal facto dado como provado”.
Daí que o único facto atendível seja a condenação do arguido em Marrocos (último parágrafo da página 10).
4. Pelo que fica exposto, o recurso mereceu parcial provimento apenas quanto à não prova dos antecedentes criminais do arguido em Espanha e sem que o douto Tribunal tivesse reduzido a pena ao arguido, como era de justiça, atento o peso determinante que os antecedentes criminais tiveram na fixação da pena.
5. Assim, os únicos antecedentes criminais do arguido circunscrevem-se à sua condenação em Marrocos.
6. Porém, o douto Tribunal recorrido, à semelhança do que decidiu quanto à envolvência do arguido em estupefacientes em Espanha, deveria proferir idêntica decisão quanto à envolvência do arguido com estupefacientes em Marrocos, uma vez que, também, aqui não se verificaram os pressupostos materiais da reincidência.
7. Em fase de motivação, descrevemos parte do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (Proco n.º1790/06.5 de 22de Junho de2006 em que é relator o Exmo Senhor Dr.Juiz Conselheiro Santos Carvalho, referindo-se, aqui, alguns excertos:
"Tem este Supremo Tribunal decidido que "para a conclusão (de direito) da verificação da reincidência não basta apenas a referência à prática de crimes de determinada natureza num domínio temporal preciso, sendo necessária ainda uma específica comprovação factual, isto é, um factualismo concreto que, com respeito pelo contraditório, autorize a estabelecer, em termos inequívocos, a relação entre a falha de influência dissuasora da condenação anterior e a prática do novo crime" (Ac. do STJ de 28-09-2000, nos Sumários de Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, n° 43, pág. 64). Neste sentido ainda o Ac. de 9/12/98, proco n.º 1155/98-3-6 de 4/7/2002, proco 1686/02, de 27.09.2000, proco 1902/00-3, etc).
Trata-se de uma consequência do princípio acusatório. Tal princípio é "...um dos princípios estruturantes da nossa constituição processual penal, postula que a decisão final há-de incidir apenas sobre a acusação havendo o tribunal de ajuizar dos fundamentos dela, pronunciado ou não o arguido, condenando-o ou absolvendo-o pelos factos acusados, e só esses, de modo a permitir-se que alguém só pode ser julgado por qualquer crime precedendo acusação por parte de órgão distinto do julgador, sendo tal acusação condição e limite do julgamento" (Ac. STJ de 16.01.03,proc 4420/02).
Ora, a acusação dos autos não contém os factos precisos que integram os pressupostos materiais da reincidência, pois não revela em que medida a condenação anterior não foi suficientemente dissuasora para afastar o arguido do crime."
8. Além de que a sua condenação em Marrocos, (que apenas é referida através de confissão do arguido que também afirmou ser consumidor) não releva, para efeitos de reincidência nos termos do nº 2 do art° 75° do C.P.Penal que estabelece "O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de cinco anos... Porém,
9. Quer na douta acusação ou doutos acórdãos recorridos, não é referida a data da prática do crime ocorrido em Marrocos e sem esse elemento temporal preciso, não é possível determinar se já decorreram mais de cinco anos a que se reporta o nº 2 do citado artigo 75° do C. Penal.
10. Igualmente, a acusação não descreve os factos concretos dos quais se possa concluir que o arguido não sentiu a advertência da condenação anterior, nem refere o momento em que tal se verificou, nem a quantidade de droga que lhe foi apreendida.
11. Face à factualidade exposta e seguindo o entendimento deste douto acórdão, o arguido, também, não pode ser considerado reincidente em Marrocos, com todas as consequências que tal deverá ter na redução da pena, atentos os motivos invocados.
12. Mas para a hipótese deste douto Tribunal entender que o arguido deve ser considerado reincidente atenta a condenação que sofreu em Marrocos, não deverá menosprezar-se a confissão do arguido, como o fizeram o douto Tribunal de lª Instância e douto Tribunal recorrido, pois foi, exclusivamente, com base na sua confissão que o Tribunal teve conhecimento dessa condenação, pois não existiam nos autos quaisquer referências à prática de tal crime.
13. E porque os antecedentes criminais do arguido tiveram um peso determinante na pena em que ele foi condenado, essa sua confissão deverá ser valorada e contribuir para a redução da pena ao arguido.
14. Salvo o devido respeito, o Tribunal recorrido não deu grande relevância à reintegração do arguido na sociedade, quando o nº 1 do art° 40 do C. Penal estabelece que "A aplicação de penas e da medida de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na Sociedade".
15. Ora, em sede de 1ª instância, o Tribunal deu como provado que "O arguido é natural de Granada e oriundo de uma agregado familiar constituído por cinco elementos, referido como equilibrado em termos de recursos económicos. A dinâmica de relacionamento familiar pautou-se pela solidariedade entre os diversos elementos e pela responsabilização na gestão das várias tarefas do quotidiano, existindo preocupação, por banda dos progenitores, em proporcionar um quadro normativo adequado".
16. O arguido, tem, assim, todas as condições familiares de apoio que o facilitarão na sua integração social e nas suas necessidades básicas.
17. Antes de se envolver na droga o arguido pautou a sua vida pelo trabalho e não lhe são conhecidos meios de fortuna.
MEDIDA DA PENA
18. Uma vez que para o Tribunal de 1ª Instância, os antecedentes criminais do arguido tiveram peso determinante (o sublinhado é nosso), na fixação da pena e tendo o, ora, Tribunal recorrido decidido que o recurso interposto do Tribunal de 1a Instância merece parcial provimento, apenas quanto à não prova dos antecedentes criminais do arguido em Espanha, deveria reduzir, por razões legais e de justiça, a pena aplicada ao arguido.
19. Sendo injusto e contra as normas penais em vigor, manter em vigor uma decisão, quando, posteriormente, vieram dar-se como não provados factos que tiveram um peso determinante na fixação da pena.
20. Entende o arguido que também não deve ser considerado como reincidente pela sua envolvência com estupefacientes em Marrocos, na medida em que os autos são omissos relativamente aos pressupostos materiais da reincidência. Na verdade
21. A acusação e os autos não descrevem os factos concretos através dos quais se possa concluir que o arguido não sentiu a advertência da condenação anterior, sendo essas peças processuais, igualmente, omissas quanto ao momento em que tal ocorreu.
22. A não entender-se desta forma e a considerar-se o arguido reincidente por ter praticado um crime em Marrocos e cujo conhecimento resulta, exclusivamente, da confissão do arguido, deverá tal confissão ser considerada relevante para efeitos de redução da pena, na medida em que a reincidência teve um peso determinante na fixação da mesma.
23. Assim, se para a medida da pena os antecedentes criminais do arguido contribuíram "com peso determinante" para a sua fixação, decidindo-se que o arguido não tem antecedentes criminais, forçoso é concluir que a pena deverá ser reduzida, na proporção que V. Exas doutamente fixarão, atendendo que não se verificou esse peso determinante.
24. Ou seja, havendo uma alteração dos factos que influenciaram de forma determinante a fixação da pena, é contra as mais elementares normas da justiça penal que não haja, também, uma redução adequada à importância que esses factos tiveram na fixação da pena.
25. Não são as penas gravosas que contribuem para desencadear no arguido uma interiorização séria da prática de um crime e de todas as suas consequências, pois muitas vezes conduzem-no a resultado diverso, fazendo-o cair em desânimo e indiferença.
26. Quanto à reinserção do arguido na comunidade, esta constitui uma das finalidades da pena.
27. E conforme já referido o arguido tem condições familiares, por banda dos seus progenitores que o facilitarão na sua integração social.
28. Ao ter decidido como o fez, o douto Tribunal recorrido não fez correcta aplicação dos artigos 40°, n° 1, 71°, nºs 1 e 2 e 75° nºs 1 e 2, todos do Código Penal.
Na contra-motivação apresentada o Ministério Público formulou as seguintes conclusões:
1. O recorrente não foi condenado como reincidente, posto que nem sequer foi fundamentada a condenação com base no artigo 75º, do Código Penal, mas sim, para além do mais (quantidade de droga traficada – 235 kg de cocaína –, dolo intenso e elevado), por mau comportamento anterior, ou seja, nos termos do artigo 71º, do Código Penal, mais precisamente pelo seu n.º 2 alínea e).
2. Por tal comportamento anterior ter sido confessado pelo arguido não existe fundamento para que o mesmo não seja considerado na medida concreta da pena, até porque tal confissão não afasta essa circunstância a ser atendida pelo julgador.
3. Não vêm alegados factos que consubstanciem o pedido de redução da pena de 11 anos de prisão, limitando-se o recorrente a fazer considerações genéricas sem suporte na matéria de facto assente, sendo certo que aquela pena parece-nos perfeitamente adequada e proporcional para quem, com dolo intenso, transportou para a Europa 235 kg de cocaína, que, a título de curiosidade, dá para 2.500.000 doses individuais.
A Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no qual entende que o acórdão recorrido enferma de nulidade, com o fundamento de que o arguido impugnou a qualificação jurídica dos factos, tendo o tribunal a quo omitido pronúncia sobre tal questão, questão que, a seu ver, caso não seja declarado nulo o acórdão recorrido, deve ser agora objecto de apreciação, posto que de conhecimento oficioso, entendendo que os factos provados devem ser requalificados, por não preencherem o crime de tráfico de estupefacientes agravado, antes o crime de tráfico matriz, posto que a elevada quantidade de estupefaciente transportada, desacompanhada de qualquer outra prova, não constitui fundamento legal de agravação do crime, fixando-se a respectiva pena em 8/9 anos de prisão.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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Começando por apreciar a questão suscitada pela Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta atinente à eventual nulidade do acórdão impugnado por omissão de pronúncia, já que prévia (3), dir-se-á que em parte alguma da motivação do recurso interposto da decisão de 1ª instância, corpo ou conclusões, o arguido AA pôs em causa a qualificação jurídica dos factos ali assumida, conquanto haja impugnado a decisão proferida sobre a matéria de facto na parte em que se consideraram provados factos a que tribunal atendeu para considerar o crime agravado.
Assim sendo, certo é que o acórdão impugnado não enferma da arguida nulidade.
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Decidida a questão prévia cumpre entrar no conhecimento do recurso, sendo duas as questões nele suscitadas:
- Reincidência;
- Medida da pena.
Para além destas questões o tribunal irá pronunciar-se, também, sobre a da qualificação jurídica dos factos, questão que a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta suscitou, a qual é, aliás, de conhecimento oficioso (4) .
As instâncias consideraram provados os seguintes factos (5):
«1. Em Junho de 2007, o arguido efectuou um transporte marítimo de cerca de 235 quilogramas de cocaína, desde a Venezuela e com destino a Espanha, no âmbito da actividade de organização que se dedica ao tráfico de droga;
2. A cocaína, distribuída por 202 embalagens, encontrava-se dissimulada no interior da embarcação do arguido (denominada "Wendy"), tripulada apenas por ele, que a atracou na marina de Lagos em 12.6.2007;
3. A droga destinava-se à posterior venda na Europa;
4. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que o transporte e a venda de cocaína são proibidos;
5. O arguido foi condenado por posse de estupefacientes em Marrocos, tendo estado preso durante 8 meses;
6. Em audiência reconheceu ter efectuado aquele transporte de cocaína, afirmando que o fez como forma de pagar dívida e por ter sido ameaçado de morte, bem como a respectiva família, se não procedesse ao mesmo;
7. O arguido é natural de Granada e oriundo de um agregado familiar constituído por cinco elementos, referido como equilibrado em termos de recursos económicos. A dinâmica de relacionamento familiar pautou-se pela solidariedade entre os diversos elementos e pela responsabilização na gestão das várias tarefas do quotidiano, existindo preocupação, por banda dos progenitores, em proporcionar um quadro normativo adequado;
8. Registou um trajecto escolar normal, tendo concluído 12 anos de escolaridade com 18 anos de idade, sem qualquer insucesso. Posteriormente, frequentou um curso profissional de mecânica auto que viria a abandonar com cerca de 20 anos, passando a exercer actividade laboral, primeiro como distribuidor de publicidade e depois num representante automóvel como encarregado de veículos de ocasião;
9. Há cerca de 5 anos contraiu matrimónio que teve uma duração de apenas 3 anos».
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Reincidência
Alega o arguido AA haver sido incorrectamente condenado como reincidente, com o fundamento de que se não verificam os pressupostos legais do instituto da reincidência, tanto mais que o único crime por si perpetrado, concretamente aquele pelo qual foi condenado em Marrocos, não se mostra temporalmente delimitado, quer na acusação quer nos acórdãos de 1ª e 2ª instância, para além de que daquelas peças processuais não constam factos de onde se possa concluir que não sentiu a advertência da anterior condenação contra si proferida.
Do exame sumário do acórdão recorrido resulta que o arguido AA não foi condenado como reincidente, não se tendo sequer colocado na decisão impugnada a possibilidade de tal ocorrência.
Deste modo, sem necessidade de outras considerações, há que considerar improcedente o recurso nesta parte.
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Qualificação Jurídica dos Factos
No douto parecer que emitiu a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta entende que os factos devem ser requalificados, visto que não integram o crime de tráfico de estupefacientes agravado pelo qual o arguido AA foi condenado, antes preenchendo o crime de tráfico matriz, com o fundamento de que a elevada quantidade de estupefaciente transportada, desacompanhada de qualquer outro facto, não é suficiente para a verificação da agravação prevista na alínea c) do artigo 24º do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
Vejamos se assim é ou não.
Segundo preceito da alínea c) do artigo 24º do DL 15/93, há lugar à agravação das penas previstas nos artigos 21º, 22º e 23º, quando o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória.
Analisando esta circunstância de agravação, dir-se-á que a mesma tem por referência a contrapartida económica alcançada pelo agente ou que este pretendeu alcançar com o seu comportamento delituoso.
Concretamente, é a dimensão da vantagem ou lucro obtido ou que se espera obter, que constitui fundamento da agravação, ou seja, a intenção lucrativa do agente perante actividade criminosa que decide assumir e que sabe altamente lesiva da saúde pública pelas nefastas consequências que provoca na comunidade.
A dimensão da vantagem, na economia do preceito, há-de ser avultada, ou seja, terá de assumir um valor considerável (6).
Do exame da decisão de facto proferida não resulta, porém, qualquer elemento relevante sobre a remuneração ou vantagem obtida pelo arguido Álvaro Linares, bem como sobre a remuneração ou vantagem que o mesmo procurou obter.
Com efeito, a circunstância de aquele transportar, no âmbito da actividade de organização que se dedica ao tráfico de estupefacientes, significativa quantidade de cocaína, designadamente 235 quilogramas, destinando-se a mesma a ser vendida na Europa, não permite formular um juízo minimamente seguro sobre a vantagem obtida pelo arguido ou que o mesmo procurou obter, consabido desconhecer-se qual a sua vinculação àquela organização, bem como a função por si concretamente exercida, sendo certo que o arguido alegou na audiência, como expressamente se fez constar da decisão proferida sobre a matéria de facto, tratar-se de um mero correio.
Assim sendo, há que requalificar os factos, subsumindo-os ao n.º 1 do artigo 21º do DL 15/93.
Medida da Pena
Em virtude da requalificação jurídica operada, certo é que a moldura penal aplicável sofreu uma redução, situando-se entre 4 e 12 anos de prisão.
Em matéria de determinação da medida da pena, como este Supremo Tribunal vem decidindo, a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira que deve ser prosseguida, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.
O crime de tráfico de estupefacientes tutela a saúde pública em conjugação com a liberdade da pessoa, aqui se manifestando uma alusão implícita à dependência e aos malefícios que a droga gera (7).
As necessidades de prevenção geral são prementes, visto que a situação que se vive em Portugal em termos de tráfico (8) e de toxicodependência é grave, traduzida num significativo aumento da criminalidade e na degradação social de parte importante do sector mais jovem da comunidade (9).
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1- A alteração ocorrida circunscreve-se ao número 5 dos factos provados, cujo segmento final foi considerado não provado, concretamente na parte em que se dava como provado que o arguido: «Foi igualmente condenado em Espanha por idêntico crime».
2- O texto que a seguir se transcreve corresponde integralmente ao da motivação de recurso.
3- De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 368º do Código de Processo Penal, o tribunal começa por decidir separadamente as questões prévias ou incidentais sobre as quais ainda não tiver recaído decisão.
4- Neste preciso sentido, entre outros, o acórdão deste Supremo Tribunal de 01.10.04, publicado na CJ (STJ), IX, III, 178, segundo o qual o STJ, como tribunal de revista que é, sem prejuízo da reformatio in pejus, tem plena liberdade de julgar de direito, qualificando juridicamente os factos de modo distinto.
5 - O texto que a seguir se transcreve corresponde ipsis verbis a do acórdão recorrido.
6- A jurisprudência deste Supremo Tribunal é abundante no que tange à caracterização da circunstância ora em análise – cf. entre outros, os acórdãos de 00.04.17, 01.10.04, 04.06.09 e 08.12.04, os três primeiros publicados na CJ (STJ), VIII, II, 193, IX, III, 178 e XII, II, 221, o último proferido no Recurso Penal n.º 3456/08.
7- Especialmente as drogas duras, concretamente a cocaína e a heroína, as quais se caracterizam pelos graves danos que causam à saúde. Para além de afectar a pessoa do consumidor, o consumo de cocaína ou de heroína produz efeitos colaterais graves, gerando a desorganização social e a necessidade de assistência médica – cf. Fernando Sequeros Sazatornil, El Trafico de Drogas Ante El Ordenamiento Jurídico, 87/88.
8- No ano de 2006 foram distribuídos 43 processos no Supremo Tribunal de Justiça relativos a correios de droga provenientes do estrangeiro, quando no ano de 2005, foram distribuídos 40 processos, no ano de 2004 cerca de 20 processos, no ano de 2003 cerca de 15 processos e no ano de 2002 cerca de 10 processos.
9- Parte significativa da população prisional cumpre pena, directa ou indirectamente, relacionada com o tráfico e o consumo de estupefacientes, realidade que tem levado este Supremo Tribunal a considerar que na concretização da pena nos crimes de tráfico, deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade e às exigências de prevenção especial – cf. acórdão de 04.06.09, publicado na CJ (STJ), XII, II, 221. No final do ano de 2005, o tráfico de estupefacientes era a principal causa de condenação em pena detentiva, com 2592 condenações – estudo publicado no Jornal Público de 19 de Novembro de 2006.
Como nos dá conta Arroyo Zapatero, “Aspectos penales del tráfico de drogas”, Poder Judicial n.º 11, Junho de 1984, 22, o consumo de drogas duras constitui um dos factores criminógenos mais importantes, sendo causador da maior parte da criminalidade violenta contra a propriedade.