Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P4805 |  |
MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA
MÉTODOS PROIBIDOS DE PROVA
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
EFEITO À DISTÂNCIA
ESCUTAS TELEFÓNICAS
NULIDADE
I - «Pode acontecer que a obtenção de determinada prova, com abusiva intromissão [...] nas telecomunicações, torne possível a realização de novas diligências probatórias contra o arguido ou contra terceiro, casos em que se põe a questão de saber qual a influência do vício que afecta a prova inicial ou directa na prova secundária ou indirecta, designadamente se este vício provoca uma reacção em cadeia, impedindo a utilização das provas consequenciais».
II - «No sentido da sua relevância apontam critérios como o interesse protegido pela norma jurídica violada, a gravidade da lesão, a inexistência de um nexo causal entre a prova inicial e a prova final e a probabilidade de obtenção da prova secundária, independentemente da violação». Mas, «em sentido inverso invoca-se, sobretudo, que a utilização das provas subsequentes permitiria ultrapassar as proibições de prova, pelas instâncias formais de controlo ou por particulares, comprometendo os seus objectivos».
III - «A este respeito, já antes do actual CPP, mas já na vigência de um preceito constitucional (o art. 32.6) em tudo idêntico ao actual 32.8, se destacavam – dos demais - os interesses individuais que contendessem directamente com a garantia da dignidade humana, donde que «em qualquer ponto do sistema ou da regulamentação processual penal em que estivessem em causa a garantia da dignidade da pessoa [como no caso da «utilização da tortura para obter uma confissão»], nenhuma transacção fosse possível, conferindo-se a um tal garantia predominância absoluta em qualquer conflito com o interesse – também ele legítimo e relevante do ponto de vista do Estado de Direito – no eficaz funcionamento do sistema de justiça penal».
IV - «E, aí sim, não se poderia invocar a «necessidade de ponderação dos interesses em conflito e da validade das provas consequenciais» nem recusar-se «a doutrina do Fernwirkung des Beweisverbots [fruit of the poisonous tree] com o (mau) argumento de que tal se impunha à luz do interesse, de outra forma não realizável, da verdade material e da punição de um real culpado», pois que assim se acabaria por «jogar o valor absoluto da dignidade do homem contra interesses relativos que àquele não deviam nunca sobrepor-se».
V - «Mas, «perante interesses individuais que não contendessem directamente com a garantia da dignidade da pessoa», já «deveria aceitar-se - diversamente do que sucedia com o primeiro vector - que tais interesses – ainda quando surjam como emanações de direitos fundamentais – pudessem ser limitados em função de interesses conflituantes».
VI - «Surgiria aqui o problema de «determinar, com precisão, a finalidade e o critério com que a limitação deve ser feita»: «A finalidade só pode ser a de ordenar reciprocamente relações da vida protegidas através da concessão de concretos direitos da liberdade, e de conjugá-las com outras relações também juridicamente protegidas por essenciais à vida comunitária; e de as conjugar em termos de criação e conservação de uma ordem na qual umas e outras ganhem realidade e consistência. Quanto ao seu critério, ele não estará na validação do interesse preponderante à custa do interesse de menor hierarquia (...) mas sim numa optimização dos interesses em conflito; o que conduz a submeter a limitação estritamente aos princípios da necessidade e da proporcionalidade, bem como, no caso de se tratar de direitos fundamentais, a exigir que não seja afastado o seu conteúdo essencial».
VII - «Repensar os numerosos e difíceis problemas que se situam em zonas conflituais» era tarefa que – ao tempo (1983) - haveria de cometer «ao reformador da legislação processual penal». E este, no CPP de 1987, distinguiu as «provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas» (art. 126.1 do CPP) das «provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou na telecomunicações» (n.º 2): aquelas – em que os meios de obtenção da prova ofendiam «interesses individuais que contendem directamente com a garantia da dignidade humana» - considerou-as absolutamente nulas; mas já «admitiu» (art. 125.º) as demais – por não contenderem directamente com a garantia da dignidade da pessoa – quando obtidas «com o consentimento do titular» ou, mesmo sem este, nos «casos previstos na lei» (art. 126.2).
VIII - «É certo que estas «são igualmente nulas» (também, por isso, «não podendo ser utilizadas») quando, «ressalvados os casos previstos na lei», forem «obtidas sem o consentimento do respectivo titular». Mas se assim é quanto às provas directamente obtidas por «métodos proibidos» (que «são nulas, não podendo ser utilizadas»), já - «perante interesses individuais que não contendam directamente com a garantia da dignidade da pessoa» - «poderá eventualmente vir a reconhecer-se a admissibilidade de provas consequenciais à violação da proibição de métodos de prova».
IX - «E, em tal hipótese, a circunscrita invalidação (ou inutilização) da prova (directamente) obtida poderá satisfazer os interesses (de protecção constitucional da privacidade das conversações ou comunicações telefónicas, sem afectação do conteúdo essencial do correspondente preceito constitucional) decorrentes da proibição do art. 126.3 do CPP.
X - «Pois que a optimização dos interesses em conflito (aqueles, por um lado, e os de «um eficaz funcionamento do sistema de justiça penal», por outro) poderá demandar – ante a (estrita) «necessidade» de protecção «proporcionada» dos últimos (também eles «juridicamente protegidos por essenciais à vida comunitária») - a conjugação (ou «concordância prática») de ambos em termos de «criação e conservação de uma ordem na qual uns e outros ganhem realidade e consistência».
XI - «Ora, será justamente no âmbito dos efeitos à distância dos «métodos proibidos de prova» que se poderá dar consistência prática a essa distinção entre os métodos previstos no n.º 1 do art. 126.º e os previstos no n.º 3, pois que, enquanto os meios radicalmente proibidos de obtenção de provas inutilizará – expansivamente – as provas por eles directa e indirectamente obtidas, já deverá ser mais limitado - em função dos interesses conflituantes – o efeito à distância da «inutilização» das provas imediatamente obtidas através dos demais meios proibidos de obtenção de provas (ofensivos não do «valor absoluto da dignidade do homem», mas de «interesses individuais não directamente contendentes com a garantia da dignidade da pessoa», como a «intromissão sem consentimento do respectivo titular» na «vida privada», «no domicílio», na «correspondência» ou nas «telecomunicações»).
XII - «Sobretudo quando [como no caso] a nulidade do meio utilizado (a «escuta telefónica») radique não nos seus «requisitos e condições de admissibilidade» (art. 187.º) mas nos «requisitos formais» das correspondentes «operações». Pois que, sendo esta modalidade, ainda que igualmente proibida (art.s 126.1 e 3 e 189.º), menos agressiva do conteúdo essencial da garantia constitucional da inviolabilidade das telecomunicações (art. 34.4 da Constituição), a optimização e a concordância prática dos interesses em conflito (inviolabilidade das comunicações telefónicas versus «verdade material» e «punição dos culpados mediante sentenciamento criminal em virtude de lei anterior que declare punível a acção») poderá reclamar a limitação – se submetida aos princípios da necessidade e da proporcionalidade - dos «interesses individuais, ainda que emanações de direitos fundamentais, que não contendam directamente com a garantia da dignidade da pessoa».
XIII - Ora, no caso, não se afiguram «desproporcionados» os limitados efeitos sequenciais que as instâncias possam ter retirado das escutas anuladas (com base, aliás, «não nos seus “requisitos e condições de admissibilidade” - art. 187.º - mas nos “requisitos formais” das correspondentes “operações”»), tendo em conta, por um lado, a própria «limitação – em função dos interesses conflituantes – do efeito à distância da «inutilização» das provas (i)mediatamente obtidas através dos meios proibidos de obtenção de provas previstos no n.º 3 do art. 126.º do CPP (já que ofensivos não do «valor absoluto da dignidade do homem», mas de «interesses individuais não directamente contendentes com a garantia da dignidade da pessoa») e, por outro, a «necessidade» de «optimização da concordância prática dos interesses em conflito) (“inviolabilidade das comunicações telefónicas” versus “verdade material” e “punição dos culpados”).
Escutas. Nulidade. Efeito à distância (1)
Recurso 4805/06
Comum colectivo 245/00.3TASNT da 2.ª Vara Mista de Sintra
Recurso 8281/05-5 da Relação de Lisboa
Arguidos/recorrentes: CMRS (2)
1. OS FACTOS
No dia 08Nov00 foram apreendidos aos arguidos CMRS e RMA, na residência arrendada, sita no Zambujal – Sesimbra, os seguintes objectos utilizados pelo arguido CMRS na actividade de venda de estupefacientes: - 1 moinho, com resíduos de heroína e utilizado no tratamento do mesmo estupefaciente; - 1 balança; - 2 telemóveis; - 2 agendas, com anotações relativas a contactos e negócios; - 1 viatura de marca Renault Espace, com a matrícula ...-...-MM.
Nas instalações sitas na Avenida Cidade de Lisboa, o arguido CMRS detinha ainda 1 embalagem plástica contendo um produto (pó), cuja substância activa presente é a glucose, com o peso de cerca de 200 g, usualmente destinado a servir de corte aos estupefacientes.
Na morada onde residiam os arguidos CMRS e RMA, sita na Avenida Cidade de Lisboa, Casal do Cotão, Cacém, onde estavam os pais desta em virtude de um incêndio na própria casa, foram apreendidos, no quarto de dormir, os seguintes objectos pertença do arguido CMRS: - 1,54 g de heroína; - 3 comprimidos de anfetamina, com o logótipo “Coroa”; - 1 pistola marca “Rech”, transformada para 6,35 mm e munições; - 1 detector electrónico de moeda falsa; - dinheiro português, no montante de 1 072 000$ (...), estando 910 contos no interior de uma pequena mala preta, de marca “Kaarst”, e o restante distribuído por quatro envelopes; - diversos artigos em ouro e relógios; - diversos papéis manuscritos com valores relativos a transacções de estupefacientes; - diversa documentação bancária.
O dinheiro referido foi obtido na actividade de narcotráfico por aquele arguido CMRS e os comprimidos e heroína encontrados tratavam-se de meras amostras.
A viatura de marca KIA, modelo Sportage, com a matrícula ...-...-OQ, apreendida e examinada a fls. 2678 e avaliada em 3 250 000$, encontra-se registada a favor da sua então companheira, tendo sido comprada pelo arguido CMRS através de um cheque emitido por JMFC, sacado sobre uma conta bancária ao mesmo pertencente a quem o arguido CMRS pediu para o emitir como forma de pagamento do referido veiculo, entregando-lhe em seguida numerário para este aprovisionar a conta por forma a que o cheque obtivesse pagamento. (...)
Por escritura datada de 10 de Abril de 1996, o arguido JCA figurara como comprador do apartamento sito na Avenida Cidade de Lisboa, Casal do Cotão, Cacém - Sintra, residência do arguido CMRS e RA (...).
Todos os arguidos sabiam que a detenção, venda ou cedência a qualquer título, de produtos estupefacientes a terceiros é proibida e punida por lei, mais sabendo ser também proibida e punida a ocultação dos rendimentos provenientes dessa actividade e quiseram agir da forma descrita supra.
Os arguidos sabiam ainda que não podiam deter as armas de fogo referidas e que lhes foram apreendidas, nenhuma delas legalmente manifestada ou registada e quiseram agir da forma descrita supra.
O arguido CMRS vive com uma companheira, a co-arguida RA. Trabalha com a irmã numa empresa de máquinas de diversão, não tendo rendimentos certos. Tem dois filhos. Reside, com a companheira, em andar próprio, adquirido por empréstimo bancário, que estão a amortizar. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
2. A CONDENAÇÃO
Com base nestes factos, 2.ª Vara Mista de Sintra, em 28Abr05 (3) , condenou CMRS (-06/07/1967), na pena de 5 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. p. artigo 21º do Decreto-Lei 15/93.
3. O RECURSO PARA A RELAÇÃO
3.1. Inconformado, o arguido CMRS recorreu à Relação, pedindo: I) a anulação do julgamento e do aresto recorrido (por valoração de prova proibida); II) a anulação da prova mediata indicada (buscas), com as devidas consequências de facto e de direito, absolvendo o arguido ou devolvendo os autos ao tribunal a quo para que profira nova decisão sem atender aos meios de prova agora invalidados (buscas) e extrair a necessárias consequências em matéria de facto e de direito; III) subsidiariamente, conhecendo da matéria de facto impugnada, e conferindo provimento ao presente recurso, a alteração dos factos provados, com a consequente absolvição do arguido; IV) ainda subsidiariamente, a condenação do arguido tão só pela prática de um crime p. p. art. 25.1 do Decreto-Lei 15/93, na pena de 18 meses de prisão suspensa na sua execução:
1. No ponto 5.º do aresto recorrido, em sede de "Motivação", veio o tribunal a considerar que, mesmo sem o conjunto das diversas intercepções, se teria chegado à restante prova que levou à sujeição dos arguidos a julgamento uma vez que a investigação inicia-se com "denúncia informal”, tendo prosseguido "com vigilâncias persistentes aos arguidos”; assim resultando o estabelecimento de "algumas relações e contactos entre os vários arguidos (...) tudo tendente à prática da actividade que lhes é imputada”; por outro lado, na perspectiva do tribunal, tudo isto sempre conduziria às "buscas, apreensões e revistas efectuadas (...)”. 2. Concluindo pela existência, nos moldes traçados, de "diversos fundamentos autónomos para as diligências que foram efectuadas", inexistindo "um único nexo de causalidade investigatória com origem no meio de prova invalidado". 3. O arguido tem de manifestar a sua discordância, quer quanto às premissas quer quanto à conclusão que assim se extrai no aresto recorrido, as quais, quiçá por generalizarem (a todos os arguidos e a todas as intercepções), não atendem ao caso concreto do recorrente. Com efeito, cotejem-se os autos, ouçam-se as testemunhas e conclua-se que a tal "denúncia informal” não se dirigia ao recorrente, como também, em nenhuma das vigilâncias persistentes (realizadas na sequência), foi o arguido sequer visto! 5. Assim, a investigação e o tribunal nunca chegariam à existência de "relações e contactos entre os vários arguidos” e o recorrente, bem como não é por essa via que se justificam as "buscas, apreensões e revistas” relativas ao recorrente. 6. Os autos carecem de todo dos tais fundamentos autónomos (do meio de prova invalidado) para as diligências efectuadas quanto ao recorrente, sendo certo que o único fundamento, profusamente demonstrado nos autos e em julgamento, quanto a este, são as intercepções telefónicas (declaradas nulas). 7. Por carência de fundamento autónomo, haverá que concluir que toda a restante prova existente quanto ao recorrente (resumivel às buscas às suas residências e infantário, bem como à revista feita na sua pessoa), pela sua dependência necessária, directa e única em relação à prova invalidada, deveria ter sofrido igual sorte. 8. Isto em consagração das doutrinas do efeito-à-distância e do fruit of the poisonous tree, as quais convergem na necessidade de não valoração de prova nas circunstâncias como as dos autos. 9. Tudo isto também adjectivado nos art.s 122.1, 187° e 188°, 126.3 do CPP e 32.8 da CRP, os quais impõem a proibição de valoração de prova, com a consequente nulidade da prova imediata e da mediata com a qual exista um nexo de causalidade ou de «imputação objectiva», como é o caso das buscas e revistas efectuadas ao recorrente, a fls. 1917 e ss., 1930 e verso, 1933 e ss. 10. Esta aliás, quanto a nós, a melhor leitura dos preceitos constitucionais constantes dos arts.32° n° 8 e 34° n.ºs 1 e 4 da CRP; 11. Assim, o tribunal a quo socorreu-se de prova nula e cuja valoração lhe estava vedada, devendo o acórdão ser declarado nulo quanto ao recorrente, com as legais consequências; 12. O recorrente impugna ainda a decisão proferida pelo tribunal a quo, quanto ao julgamento de alguns pontos de facto considerados provados no aresto, visando assim que a Relação, no uso dos seus poderes em matéria de facto, procedendo de acordo com o disposto no art. 431.b e 412.3 do C.P.P., venha a decidir pela modificação dos mesmos; 13. Indica como pontos de facto que considera incorrectamente julgados os seguintes: 35.°, 36.°, 37.° e 38.°. 14. Como provas que impõem decisão diversa da recorrida as seguintes: - autos de busca e apreensão de fls. 1917, 1930 e 1933 e objectos e documentos apreendidos nas mesmas; depoimento das testemunhas ... (todos inspectores da Polícia Judiciária), e ... (testemunhas arroladas pelo arguido), cujos suportes magnéticos protesta indicar; auto de exame a fls. 2525; auto de exame a fls. 4001. 15. Concretamente, quanto ao art. 35° impugna a constatação de que os objectos apreendidos e aí mencionados houvessem sido "utilizados pelo arguido CMRS na actividade de venda de estupefacientes". 16. Quanto a este e quanto a todos os pontos de facto provados e impugnados, na verdade, impugna a factualidade conducente à afirmação de que o arguido tinha uma qualquer actividade de venda de estupefacientes. 17. No art. 36.º impugna-se a afirmação de que o produto apreendido se destinava ao efectivo corte de estupefacientes. 18. Quanto ao art. 37.º, mais uma vez, não se impugnando que os objectos em causa foram apreendidos, o que se impugna é o facto feito constar de que os mesmos são "pertença do arguido CMRS" ou que os papéis apreendidos sejam relativos a "transacções de estupefacientes". 19. O art. 38.º, na medida em que no mesmo se faz constar que o dinheiro apreendido provinha da "actividade de narcotráfico do arguido", e que o estupefaciente apreendido se tratasse de "meras amostras". 20. Resulta evidente dos documentos dos autos, dos depoimentos das testemunhas da PJ indicadas e do aresto que, quanto ao recorrente (declaradas nulas as intercepções telefónicas e inexistindo qualquer vigilância), acaso não vingasse a questão prévia colocada, restaria como prova apenas: o depoimento das testemunhas; os autos de busca e apreensão. 21. O conhecimento de facto das testemunhas, quanto ao recorrente existe apenas: indirectamente, por aquilo que ouviram nas intercepções (prova nula); directamente, pelas buscas (quanto aos objectos apreendidos). 22. Nenhuma testemunha presenciou transacções de estupefacientes, sendo certo que a existência de uma "escrita grosseira" (cuja autoria se desconhece, e se refuta pertencer ao recorrente - por apreendida em residência e num quarto onde não pernoitava e ao qual não se deslocava há um mês), de uma movimentação bancária não relacionada com tráfico, e a posse de bens cuja justificação de aquisição lícita se logrou, são insuficientes para demonstrar uma actividade de "venda". 23. Quanto aos escritos e sua natureza de meio probatório de uma actividade de venda, o aresto encerra mesmo uma contradição intrínseca no seu texto, ao dar como provado no seu art. 35° que os diversos papéis manuscritos eram referentes a valores de transacções de estupefacientes. 24. Por todas as incertezas e dúvidas existentes, e pelo menos aplicando o princípio in dubio pro reo, não poderia ter considerado provado que a escrita é relativa a transacções de estupefacientes, e muito menos praticadas pelo recorrente". 25. Por outro lado, quanto à provada actividade de "tráfico de estupefacientes", é ainda notória a total ausência de concretização factual e circunstancial. 26. Para a prova dessa realidade haverá que concretizar minimamente, a nível de factos e circunstâncias de tempo, modo e lugar, sob pena de se coarctar por completo o direito mais elementar de defesa do arguido (em manifesta violação do disposto no art. 32.1 da CRP pela interpretação que em contrário se der aos art.s 283.2 al. b), 308.1 e 374.2 do CPP e 21.1 do Dec.-Lei 15/93). 27. Em face do depoimento das testemunhas, relevantes se tornam apenas as buscas, sendo que quanto á matéria dos art.s de facto impugnados do aresto, a razão assiste ao recorrente, pelo que deverão tais pontos de facto ser modificados em conformidade, tal como desenvolvidamente se demonstra no corpo destas motivações e para aí se remete. 28. O arguido deveria, pois, ter sido absolvido da prática de todos os crimes pelo qual se encontrava pronunciado. 29. Não concedendo, quando muito, poderia o arguido ter sido condenado pelo tipo privilegiado do art. 25° do Dec.-Lei n° 15/93 de 22/1, após análise da globalidade da conduta que lhe vem atribuída no douto aresto. Isto porque o tribunal desconhece por completo a factualidade e circunstancialismo (quantidades, sujeitos, período temporal, produtos, etc.), da provada "venda" de estupefacientes, pelo que, em obediência ao princípio in dubio pro reo, deveria considerar apenas a existência de mera posse da quantidade diminuta de estupefacientes (1,54 g e resíduos), a justificar a aplicação da norma invocada.
3.8. Mas a Relação, em 17Out06, negou provimento ao recurso:
1. Em primeiro lugar, impõe-se a apreciação da questão relativa ao efeito à distância das provas proibidas, suscitada pelos recorrentes CMRS, MN e RA. O art. 32.8 da Constituição da República Portuguesa estabelece: “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa à integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”, o que se traduz na consagração constitucional do princípio das proibições de prova, também consagrado nos textos do direito internacional, nomeadamente nos art.s. 5 e 12 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, art.s 3 e 8, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e art. 7, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Como refere Jorge Miranda (4) “a eficácia da justiça é também um valor que deve ser perseguido, mas, porque numa sociedade livre os fins nunca justificam os meios, só é aceitável quando alcançada lealmente, pelo engenho e arte, nunca pela força bruta, pelo artifício ou pela mentira, que degradam quem os sofre, mas não menos quem os usa... O que há de novo no n.º 8 não é a proibição do uso de meios proibidos na obtenção dos elementos de prova mas essencialmente a utilização das provas obtidas por tais meios. Essas provas é que são nulas, nulidade que deve ser considerada em sentido forte, ou seja como proibição absoluta da sua utilização no processo; seria intolerável que para realizar a Justiça no caso fossem utilizados elementos de prova obtidos por meios vedados pela Constituição e incriminados pela lei”. No caso, não está em causa a utilização directa de meios de prova proibidos, já que o acórdão recorrido, acatando, como se impunha, o acórdão deste tribunal de 11Jun03 (fls.13291), não lançou mão, para formar a sua convicção, a qualquer das escutas telefónicas declaradas nulas. O que os recorrentes põem em causa, agora, é o efeito da declaração de nulidade dessas escutas nas provas em que o tribunal recorrido se baseou e que, vistas individualmente, não padecem de qualquer vício, em particular as buscas realizadas. A nulidade das escutas telefónicas, cominada com o art. 189.º do CPP, tem a ver com as nulidades da prova, previstas no art. 126.º do CPP (inserido no Livro III, Título I), não se confundindo com a nulidade dos actos processuais (Livro II, Título V da Parte Primeira do CPP): esta, depois de declarada (se entretanto não sanada, quando sanável), "torna inválido o acto em que se verificar, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar" (art. 122º, n.º 1), enquanto a nulidade da prova obsta, radicalmente, à sua utilização (art. 126º, n.º 1). Em relação a essa utilização, importa ponderar o que a doutrina apelida de “efeito à distância”, ou seja a extensão da proibição de valoração à prova depois obtida, na sequência e por causa da inicial e ilegitimamente recolhida (5) Embora a lei não preveja expressamente a proibição da prova obtida na sequência de prova nula, a aceitação como válida dessa prova permitiria que facilmente se torneasse as proibições de prova, utilizando prova que foi possível descobrir através de prova proibida. Ou seja, por exemplo, tendo conhecimento, através de escuta ilícita, de que determinado indivíduo possuía grande quantidade de estupefaciente em casa, era realizada em seguida uma busca válida em que o produto era apreendido, sendo o agente condenado com base na busca, apesar da única justificação para a realização desta ser um meio de prova nulo. A seguir este rumo, estaria o poder judicial a incorrer em forte deslealdade, permitindo a inquinação do processo penal, onde deve garantir-se a plena igualdade de armas e o pleno respeito pelos direitos do arguido e demais sujeitos. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva (6) “os resultados ilegitimamente obtidos são assim não só privados de valor em si, mas nem sequer podem ser a base para futuras investigações e ter, por assim, efeito probatório indirecto: devem ter-se como inexistentes”. É o que decorre do elemento literal do art. 32, n.º 8, da CRP “todas as provas obtidas mediante...”, o que parece abranger as provas directa e indirectamente obtidas através da acção ilícita, desde que seja possível estabelecer o nexo de causalidade e de imputação objectiva. Nesse sentido também aponta o elemento teleológico, na medida em que a relevância de certos direitos fundamentais (e, logo, o conteúdo útil do art. 32, n.º 8, da CRP) seria ultrapassada por interesses que não podem considerar-se de maior relevância (a Constituição não atribui à perseguição penal maior relevo que aos direitos individuais fundamentais) (7). Assim, haverá que averiguar, caso a caso, se a prova derivada só foi possível em virtude da prova viciada, não se verificando o efeito à distância quando ao mesmo resultado probatório se chegaria sem a prova viciada Como refere Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 2006, pág. 316 “O efeito à distância só será de afastar quando tal seja imposto por razões atinentes ao nexo de causalidade ou de imputação objectiva entre a violação da proibição da produção da prova e a prova secundária”.. No caso em apreço, as referências ao recorrente CMRS surgem depois de referenciado o arguido E, tendo no decurso das investigações sido efectuada uma vigilância à sua residência na zona de Sesimbra (fls.1790), assim como outras diligências junto da Conservatória do Registo Predial do Cacém (apurando imóvel registado em seu nome), do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo (do que resultou a informação de que o mesmo não apresentava qualquer situação contributiva desde Dez94: fls. 1863), tendo sido apurado, ainda, que era possuidor de duas viaturas adquiridas a pronto, uma de marca Kia, adquirida em Dez99, por cerca de quatro mil e quinhentos contos e outra, Renault, em Dez98, por mais de seis mil e quinhentos contos. Estes elementos, só por si, eram susceptíveis de justificar a busca posteriormente efectuada, pois, não existindo situação contributiva que justificasse minimamente os bens ostentados pelo arguido, justificavam-se diligências de prova, designadamente busca, que permitissem recolher elementos que esclarecessem a actuação ilícita que justificava tal ostentação. Surgiram ao longo da investigação, ainda, outros elementos, designadamente, declarações da arguida R referindo um tal “C” como fornecedor de cocaína (fls. 1905) e a apreensão na residência do arguido Egídio do duplicado de dois bilhetes de viagem de avião, voo de 12-07-00, Lisboa-Amsterdão, um em nome dele e outro em nome do recorrente CMRS. Ora, perante estes elementos de prova, não temos dúvidas de que a investigação seria conduzida no sentido de ser efectuada busca à residência do arguido CMRS, mesmo que não tivessem sido realizadas as escutas declaradas nulas. Deste modo, concluímos que o fruto (buscas realizadas e que visaram o recorrente CMRS) teria existido mesmo que a árvore envenenada (escutas telefónicas) não tivesse sido plantada, razão por que tal fruto não é atingido pelo veneno desta, sendo válido como meio de prova. (...) Assim, a prova em que o tribunal recorrido fundamentou a decisão recorrida não se encontra afectada pela declaração de nulidade de escutas telefónicas.
2. Os recorrentes CMRS, MN, R, E, V e E insurgem-se contra a matéria de facto dada como provada pela decisão recorrida, defendendo que a prova produzida justificava decisão diversa. Em concreto, põem em causa os seguintes pontos de facto: a) O recorrente CMRS – n.ºs 35 a 38. Indicam os recorrentes as provas produzidas em audiência, que, na sua perspectiva, imporiam solução diversa daquela a que chegou o tribunal recorrido, por referência aos suportes técnicos. Encontrando-se documentada a prova produzida em audiência e dando os recorrentes cumprimento ao disposto no art. 412, n.ºs 3 e 4, do CPP, está este tribunal habilitado a conhecer de facto e de direito, nos termos do art. 428, n.º 1, do CPP. O recorrente CMRS, em relação aos n.ºs 35 a 38 dos factos provados, invoca desde logo os autos de busca e apreensão. Ora, estes documentos, cuja autenticidade não foi posta em causa, corroboram aquela matéria de facto, confirmando o apreendido em poder do recorrente. Refere, por outro lado, prova testemunhal: as testemunhas..., ambos da PJ, que participaram em buscas e que confirmaram o que consta dos respectivos autos; MC, que, em audiência, declarou não se recordar de qualquer facto, e as testemunhas JC e AS, que, indicadas pelo recorrente, não tinham conhecimento pessoal dos factos imputados ao mesmo. Perante os referidos autos de busca e apreensão, corroborados pelo depoimento das referidas testemunhas da PJ, a conclusão a que o tribunal recorrido chegou apresenta-se lógica e conforme as regras da experiência comum. Na verdade, além de estupefaciente, foram apreendidos ao recorrente instrumentos próprios de quem exerce a actividade de tráfico (no caso, um moinho com resíduos de heroína e uma balança). Por outro lado, foi-lhe apreendido produto de corte (se outro fosse o destino da glucose apreendida, não estaria, decerto, em local escondido e não facilmente acessível, como explicou a testemunha LA) e papéis manuscritos, correspondentes a uma escrita grosseira e próprios de quem exerce este tipo de actividade ilícita (cfr. transcrição do depoimento da testemunha LA, a fls. 151,154 e 330). O dinheiro apreendido em numerário e em quantitativo elevado também corrobora a actividade de tráfico, o que, aliado aos outros elementos de prova e ao facto do recorrente não ter actividade susceptível de o justificar, permite formar a convicção segura de que provinha do tráfico. Os instrumentos detidos pelo recorrente e o capital aprendido em numerário (mais de mil contos), aliados à circunstância referida pela testemunha LA de o mesmo não ser consumidor (fls. 146 da transcrição), permite concluir que o tráfico ia muito além da quantidade apreendida, o que justifica a conclusão de o apreendido ser amostra. Ao contrário do que pretende o recorrente, não precisava o tribunal, para considerar provados actos de tráfico, de invocar testemunhos de pessoas que tivessem presenciado transacções, pois a análise conjunta da prova, em particular o resultado da busca, conjugado com o depoimento da testemunha LA, permite concluir com toda a segurança que o recorrente se dedicava à actividade provada.
Os recorrentes (...) invocam violação do princípio in dubio pro reo e do princípio da livre apreciação da prova (art.127.º do CPP). A liberdade concedida ao julgador pelo princípio da livre apreciação da prova (art. 127.º do CPP) tem em vista o cumprimento de um dever - prosseguir a verdade material - de tal forma que a apreciação que dos factos faça se possa reconduzir a critérios objectivos e, consequentemente, susceptíveis de motivação e de controlo (9) A exigência de objectividade é “ela própria, um princípio de direito, ainda que no domínio da convicção probatória, implicando, por outro lado, que tal convicção só seja válida se fundamentada, pois que, de outro modo, não poderá ser objectiva”(10) No caso, o tribunal recorrido justifica a sua decisão, fazendo apelo a prova validamente produzida em audiência e apreciando-a de forma crítica, permitindo a análise de toda a prova, documentada nos autos, e concluir com segurança que não existiu qualquer avaliação arbitrária da prova, mas antes objectiva e conforme às regras da experiência comum. O princípio in dubio pro reo, por seu lado, é um princípio referente à prova e que numa situação de non liquet impõe decisão a favor do arguido, o que decorre do princípio constitucional da presunção de inocência (art.32, n.º2, da C.R.P.). Deste princípio resulta que, sendo incerta a prova, se não use de critério formal como o resultante do ónus legal da prova para decidir da condenação do réu, a qual terá sempre de assentar na certeza dos factos probandos. No caso, porém, o tribunal formou a convicção no sentido em que os factos foram considerados provados, apoiado nos fundamentos que constam da decisão, o que não merece censura, não existindo qualquer dúvida na questão da prova que justifique apelo àquele princípio.
3. Os recorrentes (...) CMRS (...), em relação à decisão recorrida, invocam vícios previstos nas várias alíneas do art. 410, n.º 2, do CPP. O citado preceito legal admite o alargamento dos fundamentos do recurso às hipóteses previstas nas suas três alíneas, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al. a), quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição (11) (...) O recorrente CMRS invoca o vício da alínea b, do citado art. 410, n.º 2. A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (12) O recorrente refere-se a este vício na conclusão 23.º, alegando que vê contradição no provado sob o n.º 35, ao ser considerado assente que os diversos papéis manuscritos eram referentes a valores de transacções de estupefacientes. Contudo, não se detecta aí qualquer contradição, apresentando-se conforme às regras da experiência comum que quem se dedica ao tráfico anote actos relacionados com essa actividade (quantidades fornecidas ou recebidas, encomendas, pagamentos efectuados ou em dívida) em papéis soltos ou agendas pessoais, de forma frequentemente grosseira. Contraditório e surpreendente seria encontrar contabilidade organizada e minuciosamente documentada, que se concluísse dizer respeito a este tipo de actuação. (...) Em conclusão, a decisão relativa à matéria de facto não merece qualquer censura.
4. O recorrente CMRS, discordando da qualificação jurídica dos factos em relação a si, como integrando os elementos do art. 21.º do Dec.-Lei n.º 15/93, defende que os mesmos só podem integrar o crime de tráfico de menor gravidade (art. 25). O art. 25, em relação ao art. 21, é um ilícito típico de menor gravidade. A sua integração exige que a ilicitude do facto, relativamente à pressuposta no art. 21, se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstância da acção, a quantidade ou a qualidade das plantas, substâncias ou preparações. Resulta, assim, claro, que a conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude do facto terá de resultar de uma valoração global deste, tendo em conta não só as que o artigo enumera de forma não taxativa mas ainda outras que, atendíveis na referida globalidade, apontem para aquela considerável diminuição (13) No caso concreto, a quantidade do estupefaciente apreendido a este arguido é reduzida. Contudo, a ilicitude da conduta não pode ser medida, apenas, pelo que lhe foi apreendido, já que se trata de crime de actividade que se provou vinha sendo desenvolvida por ele (14) . De facto, não sendo o arguido consumidor de estupefacientes e dispondo de alguns meios ao serviço da actividade desenvolvida, nomeadamente moinho, balança e material de corte, assim como anotações reveladoras de alguma organização e capital em numerário com algum significado, é seguro estarmos perante actividade de ilicitude não diminuta. Os factos provados revelam, inequivocamente, que não estamos perante um vulgar traficante de rua que, munido de pequenas quantidades é abordado pelo consumidor final, mas antes perante alguém que, encobrindo-se no estatuto de cidadão socialmente inserido, exerce o tráfico com intenção lucrativa. Perante este quadro, é manifesto que a conduta deste recorrente não encontra resposta adequada dentro da moldura penal do art. 25.º do Dec.-Lei n.º 15/93.
4. O RECURSO PARA O SUPREMO
4.1. Ainda inconformado, o arguido CMRS, no seu recurso de 07Nov06 (15), pediu a absolvição, o reenvio do processo ou a redução e a suspensão da pena no quadro de um crime de tráfico menor:
A decisão recorrida confirmou a condenação do arguido pela prática um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. art. 21° do DL 15/93, na pena de 5 (cinco) anos de prisão. Porém, não pode o recorrente conformar-se com essa decisão porquanto o acórdão recorrido fez uma errada interpretação da matéria de direito e um errado enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido tendo em conta a matéria dada como provada e, agora, assente. O arguido invocou a nulidade do julgamento e do acórdão da 1.ª Instância por valoração de prova obtida mediante informação constante de escutas declaradas nulas. Tanto a doutrina como a jurisprudência têm vindo a aceitar o que se denomina de efeito-à-distância considerando configurar esta tese decorrência lógica das normas e princípios constitucionais e legais que enformam o nosso ordenamento jurídico-penal. Sob pena de aceitar a valoração de meios de prova que mais não são do que meras decorrências, directas ou indirectas, de outros meios de prova cuja valoração está vedada ao tribunal. Tal entendimento decorre do disposto no art. 32.8 da CRP e nos artigos 122.º, 126.º e 189.º do CPP. Tendo sido declaradas nulas as escutas telefónicas levadas a cabo nos presentes autos, cumpre verificar se a decisão recorrida não procedeu à valo ração de meios de prova que apenas foram obtidos com base nesse meio de prova inválido torneando intoleravelmente os preceitos constitucionais e legais que impõem a não valoração dos seus frutos indirectos ou mediatos, e não só dos seus frutos directos. A decisão recorrida acolheu a tese defendida entre nós por Manuel da Costa Andrade segundo a qual tal juízo deve ser feito, no caso concreto, apelando-se ao princípio da imputação objectiva temperado com recurso aos conceitos do fim de protecção da norma e dos processos hipotéticos de investigação. Para se aferir se nestes casos determinado meio de prova pode ser valorado pelo tribunal há que verificar se este não teria sido igualmente obtido caso se tivessem respeitado as normas processuais violadas (teoria dos processo hipotéticos de investigação), pois neste caso a valoração do meio de prova obtido não implica a consumação ou aprofundamento da lesão do interesse protegido pelo escopo da norma violada com a obtenção ilegal da prova originária, o que interrompe irremediavelmente o necessário nexo de causalidade entre ambas. O acórdão recorrido efectua um correcto enquadramento jurídico da questão mas, quando por fim subsume os factos aos princípios enunciados, erra na conclusão. Considerou a Relação, na esteira da doutrina que entre nós foi pioneiramente defendida por Manuel da Costa Andrade, que o n.º 8 do art. 32° da CRP deve ser interpretado no sentido de que desde que seja possível estabelecer o nexo de causalidade e de imputação objectiva entre a prova inválida e aquelas directa ou indirectamente obtidas por essa via, devem também a valoração destas estar vedada ao tribunal e que, no caso concreto, "a investigação seria conduzida no sentido de efectuar a busca à residência do arguido CMRS, mesmo que não tivessem sido realizadas as escutas declaradas nulas”. Alega o tribunal recorrido que "as referências ao recorrente CMRS surgem depois de referenciado o arguido Egídio". Posteriormente foram realizadas outras investigações, concretamente junto da Conservatória do Registo Comercial do Cacém, apurando imóvel registado em nome do mesmo, do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, do que resultou a informação de que o mesmo não apresentava qualquer situação contributiva desde Dez94 (fls. 1863), tendo sido apurado, ainda, que era possuidor de duas viaturas adquiridas a pronto, uma de marca Kia, adquirida em Dez99, por cerca de quatro mil e quinhentos contos e uma Renault, em Dez98, por mais de seis mil e quinhentos contos. Para mais "surgiram ao longo da investigação, ainda, outros elementos, designadamente, declarações da arguida R referindo um tal "Carlos" como fornecedor de cocaína (fls. 1905) e a apreensão na residência do arguido Egídio do duplicado de dois bilhetes de viagem de avião, voo de 12-07-00, Lisboa-Amesterdão, um em nome do E e outro em nome do recorrente CMRS". Ora, o recorrente não pode concordar com o expendido na decisão recorrida porquanto encontra-se comprovado que a própria existência processual do arguido resulta das escutas declaradas nulas. Nunca antes, por meio de qualquer outro meio de prova licitamente obtido, existia a mínima referência ao ora recorrente. Ainda que a referenciação do recorrente tenha sido feita por via do arguido E, não procede a tese de que tal decorre da apreensão ao arguido E de dois bilhetes de avião, um em nome do próprio e outro em nome do recorrente. Na verdade, as buscas e apreensões realizadas ao arguido E são posteriores às buscas e apreensões realizadas ao ora recorrente! Por confronto entre os factos dados por provados nos pontos 35 a 37 da decisão da 1.ª Instância com os dados como provados nos pontos 39 a 42 da mesma decisão, resulta cabalmente que as buscas e apreensões ao recorrente foram realizadas no dia 8 de Novembro de 2000, enquanto que as buscas e apreensões ao arguido E apenas foram levadas a cabo no dia 27 de Novembro de 2000. Logo, é forçoso concluir-se que nunca poderia ter sido nenhum objecto encontrado na posse do arguido E a motivar a posterior referenciação do ora recorrente. Compulsados os autos, verifica-se que as "investigações" a que alude a decisão recorrida são, na verdade, as escutas telefónicas declaradas nulas e cuja valoração, imediata ou mediata, estava vedada ao tribunal! E ainda que, por mera hipótese académica, assim não se considerasse, teriam sido as posteriores "investigações" ao ora recorrente suficientes para determinar a realização das buscas de que foi alvo sem que tivessem sido estas conjugadas com o teor das escutas telefónicas declaradas nulas? Os outros elementos de facto que no entender da decisão recorrida sempre fundariam as buscas realizadas (ser titular de um imóvel em seu nome, não ter situação contributiva desde Dezembro de 94 e de ser possuidor de duas viaturas que adquiriu a pronto pagamento) não podem ser factos dos quais se infere que, com alto grau de probabilidade, seriam realizadas as buscas efectuadas ao recorrente. Também o facto de a arguida R ter referido um tal "C" como sendo fornecedor de cocaína (fls. 1905) nunca permitiria concluir que se tratava do recorrente CMRS, caso não se estivesse de posse das escutas nulas. Na verdade, só nestes autos existem mais cinco arguidos com o nome C. Logo, nunca se pode sustentar, como se faz na decisão recorrida, que este elemento de prova serviu para sustentar as buscas realizadas ao recorrente, pelo que se impõe concluir que os processos hipotéticos de investigação nunca levariam ao resultado final obtido caso não tivesse intervindo, interrompendo o necessário nexo de causalidade, o meio de prova proibido. Tal como defende Costa Andrade, obra citada, "por seu turno e no interesse do arguido, reclama-se que a obtenção do meio probatório pelo processo alternativo se revele, pelo menos, altamente provável: não meramente possível nem sequer apenas mais provável do que o seu contrário. O que obrigará a valorar pro reo - no sentido de se imputarem á violação de prova todos os casos de dúvida" (sublinhado nosso), pelo que tem de se concluir que a valoração dos meios de prova obtidos mediante a realização destas diligências de prova se encontra vedada ao tribunal, estando também estes meios de prova, por terem sido unicamente cogitados e realizados com base nos conhecimentos nascidos da utilização de um outro meio de prova nulo, feridos de nulidade sequencial. Ao não ter decidido deste modo, o acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 32°, n.º 8, e 34°, n.ºs 1 e 4, da CRP e dos artigos 122°, n.º1, 126, n.ºs 1 e 3, 187°, 188° e 189° do CPP, devendo ser as buscas e apreensões efectuas ao arguido consideradas nulas e, em consequência, ser o recorrente absolvido do crime pelo qual vem condenado.
A decisão recorrida padece do vício de erro notório na apreciação da prova pois resulta do texto da decisão recorrida, só por si, que não foi produzida qualquer prova que permitisse ao tribunal dar como provado que o produto estupefaciente apreendido ao recorrente era mera amostra. Considerou a decisão recorrida, confirmando o entendimento expresso em 1.ª instância que "os instrumentos detidos pelo recorrente e o capital apreendido em numerário (mais de mil contos), aliado à circunstância referida pela testemunha LA de o mesmo não ser consumidor (fls. 146 da transcrição) permite concluir que o tráfico ia muito além da quantidade apreendida o que justifica a conclusão de o apreendido ser amostra". Não existe um único meio de prova que permita sustentar a afirmação de que as quantidades de produto estupefaciente, por serem tão diminutas, mais não podiam ser do que meras amostras! Ao contrário do que sustenta o tribunal recorrido, esta conclusão não colhe apoio na lógica nem é conforme com as regras de experiência comum. A decisão recorrida faz duas deduções sucessivas, ambas abusivas, em desfavor do recorrente e em clara violação do princípio in dubio pro reo. A primeira dedução é que se deve concluir que a actividade de tráfico do recorrente "ia muito para além da quantidade apreendida" e a segunda (partindo desta premissa inquinada) é que do facto de a actividade de tráfico do recorrente ir muito para além da quantidade apreendida (facto desapoiado de toda e qualquer espécie de prova) se pode concluir o produto apreendido ser amostra. Os raciocínios dedutivos e o recurso às regras de experiência comum não podem justificar toda e qualquer conclusão que não tenha o mínimo de suporte factual e que escape inteiramente àqueles que são os limites impostos pela mais elementar lógica. Não existe um único elemento de prova, facto dado como provado ou regra de experiência comum de onde se possa sequer remotamente concluir que o produto apreendido consubstanciava mera amostra. Verifica-se erro notório na apreciação da prova quando se constata erro de tal forma patente que não escapa à observação do homem de formação média, o que deve ser demonstrado a partir do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum (STJ 17Dez99, BMJ 472-407). Os elementos de facto constantes dos autos permitem concluir estarem preenchidos os elementos do tipo de crime de tráfico. O recorrente admite até que os elementos constantes dos autos podem ainda possibilitar a conclusão de que a actividade de tráfico não se reduziria às escassíssimas quantidades apreendidas ao recorrente. A conclusão de que a actividade de tráfico desenvolvida pelo recorrente "ia muito além da quantidade apreendida" é já de si, pela sua total indeterminação e vacuidade, intoleravelmente imprecisa, carecendo de factos que a suportem consistentemente. Mas, daí concluir que a quantidade de produto estupefaciente apreendido ao recorrente era amostra revela-se uma dedução já verdadeiramente temerária, pelo que as conclusões que a decisão recorrida levou a cabo entram já no plano da pura e inadmissível especulação que não pode considerar-se como sendo ainda decorrência da aplicação das regras de experiência comum aos factos concretamente apurados. Padece a decisão recorrida do vício constante da alínea c) do n.º 3 do artigo 410º do CPP.
Sem conceder, é entendimento arguido que não pode manter-se a qualificação jurídica operada. Tendo em conta os factos dados como provados supra citados, é entendimento do recorrente que a decisão recorrida devia ter considerado que a conduta do arguido se reveste de i1icitude consideravelmente diminuída pelo que se impunha o seu enquadramento no ilícito previsto no art. 25° do DL 15/93. O catálogo legal de tipificação do crime de tráfico de estupefacientes aponta para que se deva incluir a actividade do grande traficante no âmbito dos artigos 21° e 22°, o pequeno e médio traficante no domínio do art. 25° e, finalmente, que se subsuma a actividade do traficante-consumidor ao art. 26° do aludido diploma legal - escalonamento este que tem vindo a ser acolhido pela jurisprudência. A conclusão de que determinada conduta deve ser considerada como "consideravelmente diminuída" deve ser levado a cabo por meio de uma "valoração global do facto: ponderando-se não só os factos e circunstâncias que a lei enuncia, a mero título de exemplo, mas ainda todos os que apontem no sentido de se verificar in casu a diminuição considerável da ilicitude. Tudo aferido à luz de critérios de proporcionalidade de molde a que se encontre a justa medida da punição. Analisando as concretas circunstâncias do caso (factualidade dada como assente) verifica-se que a ilicitude da conduta do recorrente é consideravelmente diminuta. A quantidade de produto estupefaciente apreendido ao recorrente é manifestamente reduzida: 1,54 gramas de heroína e 3 comprimidos de anfetaminas. Como tal, ao que tudo indica a actividade de tráfico a que o recorrente se dedicaria seria manifestamente incipiente e de alcance bastante limitado pois uma actividade mais organizada e de maior vulto não se compagina com a detenção de tão reduzida quantidade de produto estupefaciente. Neste mesmo sentido se pronunciou já o Supremo Tribunal de Justiça, no aresto supra citado, considerando que “a detenção de 4 g de heroína e de 5 g de cocaína, por si só, apontam para uma configuração de ilicitude que deve ser considerada como consideravelmente diminuída, a preencher o tipo do artigo 25° do Decreto-Lei n. °15/93". O arguido actuava isoladamente, sem qualquer apoio de uma rede ou organização, o que igualmente denota uma susceptibilidade de disseminação do produto estupefaciente bastante fraca. Ao contrário do que consta da decisão recorrida, não se pode considerar que o recorrente tivesse à sua disposição alguns meios ao serviço da actividade desenvolvida porquanto tudo indica que a mesma seria exercida num quadro de pequeno tráfico, consubstanciada na venda de reduzidas quantidades de produto, que era levada a cabo sem qualquer apoio de terceiros ou de meios sofisticados. A imagem global do facto aponta para a verificação de uma situação concreta de actividade em pequena escala. Ao não ter considerado que a conduta do recorrente se subsumia ao tipo do tráfico de menor gravidade a decisão recorrida violou os preceitos previstos no art. 21.º e 25.º do DL 15/93, impondo a sua revogação e substituição por outra que considere que a conduta do arguido é de ilicitude consideravelmente diminuída e, por isso, que os factos dados como provados integram o ilícito penal previsto no art. 25° do DL 15/93. Nesta conformidade, deve ser concretamente aplicada ao arguido pena que leve em linha de conta os imperativos constantes do n.º 2 do art. 40.º e do n.º 1 do art. 70.º do CPP. O arguido é pessoa social, familiar e profissionalmente inserida, vive com uma companheira num imóvel próprio e tem dois filhos. Ao longo da sua vida tem pautado a sua conduta pelo estrito cumprimento das regras legais e sociais de convivência, facto que claramente transparece da circunstância de não ter até à data quaisquer antecedentes criminais. Embora as exigências de prevenção geral no que toca aos crimes de tráfico se revelam elevadas é verdade também que, neste caso, as exigências de prevenção especial são diminutas, reclamando a aplicação ao arguido de uma pena que permita a manutenção da sua vivência social, profissional e familiar, que garanta a sua ressocialização, fim principal da aplicação de uma pena, o que apenas será possível mediante a aplicação ao recorrente de uma pena de prisão que suspensa na sua execução. Estão reunidas todas as condições, no caso concreto, para que se possa efectuar com elevado grau de certeza um juízo de prognose favorável em relação ao recorrente nos termos do qual se considere que o mesmo não voltará a adoptar comportamentos contrários ao direito, conformando a sua conduta com os imperativos legais que sobre todos os cidadãos impendem. A mera ameaça da aplicação efectiva da pena de prisão revela-se mais do que suficiente para acautelar qualquer perigo de reincidência da criminalidade que ainda assim se pudesse considerar persistir.
4.2. O MP, na sua resposta de 12Dez06, pronunciou-se pelo improvimento do recurso:
Relativamente à questão que o recorrente suscita quanto ao facto de se não fosse a prova considerada proibida o tribunal não teria conhecimento da sua conduta, sempre se dirá que existe sempre a possibilidade de uma outra actividade investigatória não levada a cabo, mas que seguramente iria ocorrer naquela situação, não fora a descoberta através da prova proibida, conduziria inevitavelmente ao mesmo resultado. Com efeito, conforme se pode ler no acórdão recorrido, a expressão “efeito à distância” significa a extensão da proibição de valoração da prova depois obtida, na sequência e por causa da inicial e ilegitimamente recolhida. Da análise dos autos e naquilo que importa relativamente ao arguido/recorrente CMRS, verifica-se, aliás de acordo com o que refere o acórdão recorrido, as referências ao arguido/recorrente C(Manuel) Silva – e não a um outro qualquer “Carlos” – surgem na sequência das referências ao arguido Egídio e do confronto com vigilâncias efectuadas, bem como ao conhecimento de que o arguido apesar de não se dedicar a qualquer actividade, pois não apresentava qualquer situação contributiva desde Dezembro de 1994, aparentava possuir uma boa situação económica, pois tinha adquirido no espaço de um ano (Dezembro de 1998 a Dezembro de 1999) dois veículos, sendo um da marca “Kia” e outro “Renault”, a pronto pagamento, despendendo um valor superior a 10.000 mil contos, verba que se tem de considerar bastante elevada. Esta situação, só por si justificava a existência de uma investigação, na medida em que os proventos do arguido só podiam ter origem em situações ilícitas, na medida em que «o dinheiro, infelizmente, não cai do céu». E, tendo as investigações, levadas a cabo relativamente ao arguido/recorrente CMRS, origem em factos que nada têm a ver com a prova que foi considerada nula e, por isso, não válida, não pode o arguido defender que devia ter sido absolvido e não condenado. Ao contrário do que o arguido defende, não existe qualquer erro na apreciação da prova, na medida em que, atendendo a todos os elementos de prova encontrados em poder do arguido e “ligados ao mundo da droga”, tem de se concluir que, até pelo facto de não ter qualquer actividade lícita remunerada, que o negócio de venda de produto estupefaciente era de elevado vulto, daí que se tenha considerado que a apreendida, por ser mínima, constituía o que vulgarmente se apelida de “amostras”. Ora, se o tribunal concluiu que o arguido se dedica à venda de produto estupefaciente em escala considerável e que não era consumidor, nunca o podia ter condenado pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, tendo feito a diferença relativamente aos outros, pelo facto de aqueles terem sido condenados pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente agravado, enquanto que o arguido/recorrente foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes simples. E tendo em conta o grau de culpa do arguido/recorrente, bem como da sua ilicitude, entende-se que a graduação da sua pena perto do limite mínimo, tendo em conta a pena abstracta aplicável, não merece qualquer censura.
5. O EFEITO À DISTÂNCIA DA NULIDADE DAS ESCUTAS (I) (16)
1. «Pode acontecer que a obtenção de determinada prova, com abusiva intromissão [...] nas telecomunicações, torne possível a realização de novas diligências probatórias contra o arguido ou contra terceiro, casos em que se põe a questão de saber qual a influência do vício que afecta a prova inicial ou directa na prova secundária ou indirecta, designadamente se este vício provoca uma reacção em cadeia, impedindo a utilização das provas consequenciais».
2. «No sentido da sua relevância apontam critérios como o interesse protegido pela norma jurídica violada, a gravidade da lesão, a inexistência de um nexo causal entre a prova inicial e a prova final e a probabilidade de obtenção da prova secundária, independentemente da violação». Mas, «em sentido inverso invoca-se, sobretudo, que a utilização das provas subsequentes permitiria ultrapassar as proibições de prova, pelas instâncias formais de controlo ou por particulares, comprometendo os seus objectivos».
3. A este respeito, já antes do actual CPP, mas já na vigência de um preceito constitucional (o art. 32.6) em tudo idêntico ao actual 32.8, se destacavam – dos demais - os interesses individuais que contendessem directamente com a garantia da dignidade humana, donde que «em qualquer ponto do sistema ou da regulamentação processual penal em que estivessem em causa a garantia da dignidade da pessoa [como no caso da «utilização da tortura para obter uma confissão»], nenhuma transacção fosse possível, conferindo-se a um tal garantia predominância absoluta em qualquer conflito com o interesse – também ele legítimo e relevante do ponto de vista do Estado de Direito – no eficaz funcionamento do sistema de justiça penal».
4. E, aí sim, não se poderia invocar a «necessidade de ponderação dos interesses em conflito e da validade das provas consequenciais» nem recusar-se «a doutrina do Fernwirkung des Beweisverbots [fruit of the poisonous tree] com o (mau) argumento de que tal se impunha à luz do interesse, de outra forma não realizável, da verdade material e da punição de um real culpado», pois que assim se acabaria por «jogar o valor absoluto da dignidade do homem contra interesses relativos que àquele não deviam nunca sobrepor-se».
5. Mas, «perante interesses individuais que não contendessem directamente com a garantia da dignidade da pessoa», já «deveria aceitar-se - diversamente do que sucedia com o primeiro vector - que tais interesses – ainda quando surjam como emanações de direitos fundamentais – pudessem ser limitados em função de interesses conflituantes».
6. Surgiria aqui o problema de «determinar, com precisão, a finalidade e o critério com que a limitação deve ser feita»: «A finalidade só pode ser a de ordenar reciprocamente relações da vida protegidas através da concessão de concretos direitos da liberdade, e de conjugá-las com outras relações também juridicamente protegidas por essenciais à vida comunitária; e de as conjugar em termos de criação e conservação de uma ordem na qual umas e outras ganhem realidade e consistência. Quanto ao seu critério, ele não estará na validação do interesse preponderante à custa do interesse de menor hierarquia (...) mas sim numa optimização dos interesses em conflito; o que conduz a submeter a limitação estritamente aos princípios da necessidade e da proporcionalidade, bem como, no caso de se tratar de direitos fundamentais, a exigir que não seja afastado o seu conteúdo essencial» (idem).
7. «Repensar os numerosos e difíceis problemas que se situam em zonas conflituais» era tarefa que – ao tempo (1983) - haveria de cometer «ao reformador da legislação processual penal». E este, no CPP de 1987, distinguiu as «provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas» (art. 126.1 do CPP) das «provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou na telecomunicações» (n.º 2): aquelas – em que os meios de obtenção da prova ofendiam «interesses individuais que contendem directamente com a garantia da dignidade humana» - considerou-as absolutamente nulas; mas já «admitiu» (art. 125.º) as demais – por não contenderem directamente com a garantia da dignidade da pessoa – quando obtidas «com o consentimento do titular» ou, mesmo sem este, nos «casos previstos na lei» (art. 126.2).
8. É certo que estas «são igualmente nulas» (também, por isso, «não podendo ser utilizadas») quando, «ressalvados os casos previstos na lei», forem «obtidas sem o consentimento do respectivo titular». Mas se assim é quanto às provas directamente obtidas por «métodos proibidos» (que «são nulas, não podendo ser utilizadas»), já - «perante interesses individuais que não contendam directamente com a garantia da dignidade da pessoa» - «poderá eventualmente vir a reconhecer-se a admissibilidade de provas consequenciais à violação da proibição de métodos de prova».
9. E, em tal hipótese, a circunscrita invalidação (ou inutilização) da prova (directamente) obtida poderá satisfazer os interesses (de protecção constitucional da privacidade das conversações ou comunicações telefónicas, sem afectação do conteúdo essencial do correspondente preceito constitucional) decorrentes da proibição do art. 126.3 do CPP.
10. Pois que a optimização dos interesses em conflito (aqueles, por um lado, e os de «um eficaz funcionamento do sistema de justiça penal», por outro) poderá demandar – ante a (estrita) «necessidade» de protecção «proporcionada» dos últimos (também eles «juridicamente protegidos por essenciais à vida comunitária») - a conjugação (ou «concordância prática») de ambos em termos de «criação e conservação de uma ordem na qual uns e outros ganhem realidade e consistência».
11. Ora, será justamente no âmbito dos efeitos à distância dos «métodos proibidos de prova» que se poderá dar consistência prática a essa distinção entre os métodos previstos no n.º 1 do art. 126.º e os previstos no n.º 3, pois que, enquanto os meios radicalmente proibidos de obtenção de provas inutilizará – expansivamente – as provas por eles directa e indirectamente obtidas, já deverá ser mais limitado - em função dos interesses conflituantes – o efeito à distância da «inutilização» das provas imediatamente obtidas através dos demais meios proibidos de obtenção de provas (ofensivos não do «valor absoluto da dignidade do homem», mas de «interesses individuais não directamente contendentes com a garantia da dignidade da pessoa», como a «intromissão sem consentimento do respectivo titular» na «vida privada», «no domicílio», na «correspondência» ou nas «telecomunicações»).
12. Sobretudo quando a nulidade do meio utilizado (a «escuta telefónica») radique não nos seus «requisitos e condições de admissibilidade» (art. 187.º) mas nos «requisitos formais» das correspondentes «operações». Pois que, sendo esta modalidade, ainda que igualmente proibida (art.s 126.1 e 3 e 189.º), menos agressiva do conteúdo essencial da garantia constitucional da inviolabilidade das telecomunicações (art. 34.4 da Constituição), a optimização e a concordância prática dos interesses em conflito (inviolabilidade das comunicações telefónicas versus «verdade material» e «punição dos culpados mediante sentenciamento criminal em virtude de lei anterior que declare punível a acção») poderá reclamar a limitação – se submetida aos princípios da necessidade e da proporcionalidade - dos «interesses individuais, ainda que emanações de direitos fundamentais, que não contendam directamente com a garantia da dignidade da pessoa».
6. O EFEITO À DISTÂNCIA DA NULIDADE DAS ESCUTAS (II)
6.1. O ora recorrente invocou, oportunamente, a «nulidade» da «prova obtida mediante informação constante de escutas declaradas nulas». No entanto, a Relação – ao sindicar o acórdão de 1.ª instância, nomeadamente a motivação da matéria de facto assente – realçou, logo à partida, que «no caso, não estava em causa a utilização directa de meios de prova proibidos, já que o acórdão recorrido, acatando, como se impunha, o acórdão deste tribunal de 11Jun03 (fls.13291), não lançou mão, para formar a sua convicção, a qualquer das escutas telefónicas declaradas nulas». E, enfrentando «o que os recorrentes punham em causa (o efeito da declaração de nulidade dessas escutas nas provas em que o tribunal recorrido se baseou)», chegou a conclusão de que tais provas, «vistas individualmente» (e, em particular, «as buscas realizadas»), «não padeciam de qualquer vício».
6.2. Para evitar que «os resultados ilegitimamente obtidos» não só fossem «privados de valor em si» mas «nem sequer pudessem ser a base para futuras investigações (efeito probatório indirecto)» (Germano Marques da Silva), impor-se-ia que se houvessem como «inexistentes» “todas as provas [assim] obtidas» (incluindo «as provas directa e indirectamente obtidas através da acção ilícita, desde que fosse possível estabelecer o nexo de causalidade e de imputação objectiva». Donde que houvesse «que averiguar, caso a caso, se a prova derivada só foi possível em virtude da prova viciada, não se verificando o efeito à distância quando ao mesmo resultado probatório se chegasse sem a prova viciada».
6.3. Ora, «no caso em apreço, as referências ao recorrente [terão surgido] depois de referenciado o arguido Egídio» e de, «no decurso das investigações», ter «sido efectuada uma vigilância à sua residência na zona de Sesimbra (fls. 1790), assim como outras diligências junto da Conservatória do Registo Predial do Cacém (apurando imóvel registado em seu nome), do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo (do que resultou a informação de que o mesmo não apresentava qualquer situação contributiva desde Dez94: fls. 1863), tendo sido apurado, ainda, que era possuidor de duas viaturas adquiridas a pronto, uma de marca Kia, adquirida em Dez99, por cerca de quatro mil e quinhentos contos e outra, Renault, em Dez98, por mais de seis mil e quinhentos contos».
6.4. Para a Relação (última instância em matéria de facto), tais «elementos, só por si, eram susceptíveis de justificar a busca posteriormente efectuada, pois, não existindo situação contributiva que justificasse minimamente os bens ostentados pelo arguido, justificavam-se diligências de prova, designadamente busca, que permitissem recolher elementos que esclarecessem a actuação ilícita que justificava tal ostentação».
6.5. Acresceram, «ao longo da investigação, outros elementos, designadamente, declarações da arguida Rosalina referindo um tal “Carlos” como fornecedor de cocaína (fls. 1905) e a apreensão na residência do arguido Egídio do duplicado de dois bilhetes de viagem de avião, voo de 12-07-00, Lisboa-Amsterdam, um em nome dele e outro em nome do recorrente CMRS».
6.6. «Perante estes elementos de prova», a Relação «não teve dúvidas de que a investigação, mesmo que não tivessem sido realizadas as escutas declaradas nulas, «seria conduzida no sentido de ser efectuada busca à residência do arguido CMRS».
6.7. «Deste modo, concluiu [a Relação] que o fruto (buscas realizadas e que visaram o recorrente CMRS) teria existido mesmo que a árvore envenenada (escutas telefónicas) não tivesse sido plantada, razão por que tal fruto não é atingido pelo veneno desta, sendo válido como meio de prova», donde que «a prova em que o tribunal recorrido fundamentara a decisão recorrida não se encontra[sse] afectada pela declaração de nulidade das escutas telefónicas».
6.8. E daí, ainda, que, «perante os referidos autos de busca e apreensão, corroborados pelo depoimento das referidas testemunhas da PJ», se apresentasse «lógica e conforme as regras da experiência comum», «a conclusão [de facto] a que o tribunal recorrido chegara». «Na verdade, além de estupefaciente, foram apreendidos ao recorrente instrumentos próprios de quem exerce a actividade de tráfico (no caso, um moinho com resíduos de heroína e uma balança); por outro lado, foi-lhe apreendido produto de corte (...) e papéis manuscritos (correspondentes a uma escrita grosseira e próprios de quem exerce este tipo de actividade ilícita)»; enfim, «o dinheiro apreendido em numerário e em quantitativo elevado também corrobora a actividade de tráfico, o que, aliado aos outros elementos de prova e ao facto do recorrente não ter actividade susceptível de o justificar, permite formar a convicção segura de que provinha do tráfico». «Os instrumentos detidos pelo recorrente e o capital aprendido em numerário (mais de mil contos), aliados à circunstância referida pela testemunha Luís Araújo de o mesmo não ser consumidor (fls. 146 da transcrição), permitem concluir que o tráfico ia muito além da quantidade apreendida, o que justifica a conclusão de o apreendido ser amostra». Aliás, «não precisava o tribunal, para considerar provados actos de tráfico, de invocar testemunhos de pessoas que tivessem presenciado transacções, pois a análise conjunta da prova, em particular o resultado da busca, conjugado com o depoimento da testemunha Luís Araújo, permite concluir com toda a segurança que o recorrente se dedicava à actividade provada».
6.9. De qualquer modo, «será justamente no âmbito dos efeitos à distância dos “métodos proibidos de prova” que se poderá dar consistência prática à distinção entre os métodos previstos no n.º 1 do art. 126.º e [como no caso] os previstos no n.º 3, pois que, enquanto os meios radicalmente proibidos de obtenção de provas inutilizará – expansivamente – as provas por eles directa e indirectamente obtidas, já deverá ser mais limitado - em função dos interesses conflituantes – o efeito à distância da «inutilização» das provas imediatamente obtidas através dos demais meios proibidos de obtenção de provas (ofensivos não do «valor absoluto da dignidade do homem», mas de «interesses individuais não directamente contendentes com a garantia da dignidade da pessoa», como a «intromissão sem consentimento do respectivo titular» na «vida privada», «no domicílio», na «correspondência» ou nas «telecomunicações»).
6.10. «Sobretudo quando [como no caso] a nulidade do meio utilizado (a “escuta telefónica”) radique não nos seus “requisitos e condições de admissibilidade” (art. 187.º) mas nos “requisitos formais” das correspondentes “operações”. Pois que, sendo esta modalidade, ainda que igualmente proibida (art.s 126.1 e 3 e 189.º), menos agressiva do conteúdo essencial da garantia constitucional da inviolabilidade das telecomunicações (art. 34.4 da Constituição), a optimização e a concordância prática dos interesses em conflito (inviolabilidade das comunicações telefónicas versus “verdade material” e “punição dos culpados mediante sentenciamento criminal em virtude de lei anterior que declare punível a acção”) poderão reclamar a limitação – se submetida aos princípios da necessidade e da proporcionalidade - dos “interesses individuais, ainda que emanações de direitos fundamentais, que não contendam directamente com a garantia da dignidade da pessoa”».
6.11. Ora, no caso, não se afiguram «desproporcionados» os limitados efeitos sequenciais que as instâncias possam ter retirado das escutas anuladas (com base, aliás, «não nos seus “requisitos e condições de admissibilidade” (art. 187.º) mas nos “requisitos formais” das correspondentes “operações”»), tendo em conta, por um lado, a própria «limitação - em função dos interesses conflituantes – do efeito à distância da «inutilização» das provas (i)mediatamente obtidas através dos meios proibidos de obtenção de provas previstos no n.º 3 do art. 126.º do CPP (já que ofensivos não do «valor absoluto da dignidade do homem», mas de «interesses individuais não directamente contendentes com a garantia da dignidade da pessoa») e, por outro, a «necessidade» de «optimização da concordância prática dos interesses em conflito (“inviolabilidade das comunicações telefónicas” versus “verdade material” e “punição dos culpados”).
7. erro na apreciação das provas e IN DUBIO PRO REO
7.1. Impugna o recorrente a decisão recorrida – assinalando-a como eivada de «erro notório na apreciação da prova» por «violação do princípio in dubio pro reo» - enquanto considerou «provado que o produto estupefaciente apreendido ao recorrente era mera amostra».
7.2. Porém, tendo tido o recorrente ao seu dispor a Relação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo, vedado lhe ficou pedir depois ao Supremo Tribunal a reapreciação da decisão de facto tomada pela Relação. E isso porque «a competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no Supremo Tribunal de Justiça pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido» (17).
7.3. Além de que – ao contrário do que parece entender ou pretender o recorrente - não haverá, na aplicação da regra processual da «livre apreciação da prova» (art. 127.º do CPP), que lançar mão, limitando-a, do princípio «in dubio pro reo» exigido pela constitucional presunção de inocência do acusado, se a prova produzida, depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, não conduzir – como aqui não conduziu (18) - «à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto». O “in dubio pro reo”, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador» (cfr. Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997). Até porque «a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade» (19) «O juiz lança-se à procura do «realmente acontecido» conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o «agarrar» (idem, p. 13).. E, por isso, é que, «nos casos [como este] em que as regras da experiência, a razoabilidade e a liberdade de apreciação da prova convencerem da verdade da acusação (20) , não há lugar à intervenção da «contraface (de que a «face» é a «livre convicção») da intenção de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva» que é o in dubio pro reo (cuja pertinência «partiria da dúvida, suporia a dúvida e se destinaria a permitir uma decisão judicial que visse ameaçada a sua concretização por carência de uma firme certeza do julgador» (idem).
7.4. Ademais, «são admissíveis [em processo penal] as provas que não forem proibidas por lei» (art. 125.º do CPP), nelas incluídas as presunções judiciais (ou seja, «as ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto conhecido»: art. 349.º do CC). Daí que a circunstância de a presunção judicial não constituir «prova directa» não contrarie o princípio da livre apreciação da prova, que permite ao julgador apreciar a «prova» (qualquer que ela seja, desde que não proibida por lei) segundo as regras da experiência e a sua livre convicção (art. 127.º do CPP). Não estaria por isso vedado às instâncias, ante factos conhecidos, a extracção – por presunção judicial – de ilações capazes de «firmar um facto desconhecido».
7.5. A este respeito, convém recordar que «verificar cada um dos enunciados factuais pertinentes para a apreciação e decisão da causa é o que se chama a prova, o processo probatório» e que «para levar a cabo essa tarefa, o tribunal está munido de uma racionalidade própria, em parte comum só a ela e que apelidaremos de razoável». E isso – repete-se - porque «a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade»: «no trabalho de verificação dos enunciados factuais, a posição do investigador-juiz pode, de algum modo, assimilar-se à do historiador: tanto um como o outro, irremediavelmente situados num qualquer presente, procuram reconstituir algo que se passou antes e que não é reprodutível».
7.6. Donde que «não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido», mas apenas a chamada dúvida razoável ("a doubt for which reasons can be given”)». Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida». «Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais». Enfim, «a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal» (ibidem).
7.7. Daí que, nos casos [como este] em que as regras da experiência, a razoabilidade e a liberdade de apreciação da prova convencerem da verdade da acusação (suscitando, a propósito, «uma firme certeza do julgador», sem que concomitantemente «subsista no espírito do tribunal uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto»), não haja - seguramente - lugar à intervenção dessa «contraface (de que a «face» é a «livre convicção») da intenção de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva» que, fundada na presunção de inocência, é o "in dubio pro reo" (cuja pertinência «partiria da dúvida, suporia a dúvida e se destinaria a permitir uma decisão judicial que visse ameaçada a sua concretização por carência [aqui ausente] de uma firme certeza do julgador»).
7.8. De todo o modo, o reexame/revista (pelo Supremo) exige/subentende a prévia definição (pelas instâncias) dos factos provados (art. 729.1 do CPC). E, no caso, a Relação – avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos impugnados - manteve-os, em definitivo e com a configuração que lhe dera o tribunal colectivo, no rol dos «factos provados».
7.9. A revista ampliada ínsita no art. 410.2 e 3 do CPP pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do Código de Processo Penal de 1987) (21) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»).
7.10. Essa revista alargada (do STJ) deixou, porém, de fazer sentido – em caso de prévio recurso para a Relação – quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (art.s 427.º e 428.1). Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo ou do tribunal de júri («que aplique pena de prisão superior a cinco anos»), de duas, uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.c), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art.s 432.b). Só que, nesta hipótese, o recurso – agora, puramente, de revista – terá (art. 434.º do CPP) que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa») (22) .
8. A QUALIFICAÇÃO JURÍDICO-CRIMINAL DOS FACTOS
8.1. Em bom rigor, «o art. 25.º do DL 15/93 não constitui um tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes autónomo relativamente ao art. 21.º do mesmo diploma, na medida em que o preceito em questão não adita qualquer elemento complementar, descritivo ou meramente normativo, que exprima por si só um menor conteúdo do ilícito (23) , constituindo antes uma forma de atenuação especial (24). Note-se ainda que expressão legal se aproxima da do n.º 1 do art. 72.º do CP (25) «Circunstâncias que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto»). Em consequência, estaremos apenas perante uma regra especial de medida judicial da pena, que envolve tão só a modificação do tipo em sede de pena, ou simplesmente uma regra de aplicação de pena ( 26) (27).
8.2. O art. 25.º do DL 15/93 «permite ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo do tráfico menor», constituindo «uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou se use indevidamente uma atenuante especial» ( 28).
8.3. «Este artigo aplica-se às situações em que a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das drogas. A interpretação que parece mais consentânea com o texto (e com a epígrafe do artigo) é a de que o legislador quis incluir aqui todos os casos de menor gravidade, indicando exemplificativamente circunstâncias que poderão constituir essa situação. Assim, será correcto considerar-se preenchido este crime sempre que se constate a verificação de uma ou mais circunstâncias que diminuam consideravelmente a ilicitude (...)» (29)
8.4. Porém, no caso, além de «amostras» de heroína (30) e de anfetaminas (31) , de «200 g de glucose» (32) e de «objectos utilizados na actividade de venda de estupefacientes» (33), foi apreendida ao arguido [no ano 2000] a importância em dinheiro de 1 072 000$, por ele «obtida na actividade de narcotráfico», factor que, só por si, afastará a situação concreta da «tipificada» no art. 25.º do DL 15/93, ou seja daquela em que a «ilicitude do facto», «tendo em conta os meios utilizados, a modalidade, as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das drogas», se haveria de mostrar, quando confrontada com a habitual ou comum (a tipificada no art. 21.º), «consideravelmente diminuída».
9. A MEDIDA DA PENA
9.1. É sabido que, de um modo geral, «a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva», vindo a ser «definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização». E que «o conceito de prevenção geral (protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e no reforço da validade da norma jurídica violada)» – ao traçar («em função do abalo, daquelas expectativas, sentido pela comunidade») os limites, óptimo e mínimo, da chamada «moldura de prevenção» - se aterá, em regra, aos limites gerais da pena (de 4 a 12 anos de prisão, ante um crime de tráfico comum de drogas ilícitas).
9.2. A menos que existam «circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena» (art. 72.1 do CP). E, no caso, já «decorreu muito tempo sobre a prática do crime [mais de 7 anos], mantendo o agente [entretanto] boa conduta» (cfr. art. 72.2.d): O arguido conta agora 40 anos de idade e não tem antecedentes criminais; esteve em prisão preventiva, à ordem destes autos, durante três anos e está em liberdade há mais de quatro (sem notícia de novos crimes); explora, com a actual companheira, um bar; «aparenta um modo de vida integrado»; «do ponto de vista familiar, evidencia uma relação afectiva investida, mantendo um contacto permanente com os familiares próximos, sobretudo os filhos, que ficam consigo e com sua companheira nos períodos de férias e fins-de-semana»; «verbaliza grande preocupação face ao presente processo, temendo que a actual relação afectiva, que define como bastante gratificante, possa vir a ser afectada»; «revela capacidade de autocrítica e um percurso de vida marcado pela capacidade empreendedora do ponto de vista profissional, bem como pela predisposição para se organizar em termos familiares, parecendo dispor de motivação e enquadramento para assumir comportamentos consentâneos com as normas sociais vigentes».
9.3. Neste contexto, os limites máximo e mínimo, especialmente atenuados, da pena passarão a ser, respectivamente, de 0,8 a 8 anos de prisão (34).
9.4. Ora, sendo assim, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade – ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderá necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido – situar-se-á entre os 5 (cinco) e os 6 (seis) anos de prisão (ante o facto de o arguido, tendo-se dedicado, no ano 2000, à preparação de drogas duras para revenda e à sua posterior revenda, actividade para que dispunha de uma casa arrendada, de uma loja e de um automóvel e em que obteve réditos de mais de mil contos, de que lhe foram apreendidos, em 08Nov00, 1072 contos).
9.5. Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá – até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” – que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma» O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta» especialmente atenuada). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se entre os 3 (três) e os 4 (quatro) anos de prisão, uma vez que todo o dinheiro subsistente foi apreendido, bem como os instrumentos de preparação e de transporte da droga, além de que, entretanto, já decorreram mais de sete anos (três dos quais o arguido passou sob prisão preventiva).
9.6. De qualquer modo, repete-se, «os limites de pena assim definida (pela necessidade de protecção de bens jurídicos) não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral». Ora, não revelando o arguido especiais «carências de socialização» (35), a consideração das concretas exigências de prevenção especial positiva (de integração) e, sobretudo, de prevenção especial negativa (de intimidação) – tendo em conta, por um lado, a sua idade (36) , o seu modo de vida e enquadramento familiar (37) , o seu comportamento anterior (38), a sua conduta ulterior e as suas perspectivas de futuro (39) - haverá, no quadro da moldura penal de prevenção, de conter o quantum exacto da pena – ante a manifesta desnecessidade de uma pena mais elevada - no mínimo (3 anos de prisão) dessa moldura.
10. DECISÃO
10.1. Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em audiência para apreciar o recurso do cidadão CMRS, julga-o parcialmente procedente e, por atenuação especial, reduz a 3 (três) anos de prisão, a pena – que, descontadas a detenção e prisão preventivas entretanto sofridas, se haverá por integralmente cumprida (40) - correspondente ao crime, de tráfico comum de drogas ilícitas, por que foi condenado, em 28Abr05 e 17Out06, no âmbito do processo comum colectivo 245/00.3TASNT da 2.ª Vara Mista de Sintra.
10.2. O arguido – porque decaiu em parte - pagará as custas do recurso, com 5 (cinco) UC de taxa de justiça e 2 (duas) UC de procuradoria.
Supremo Tribunal de Justiça, 31 de Janeiro de 2008
Carmona da Mota ( relator)
Simas Santos
Santos Carvalho
Rodrigues da Costa
________________________________
(1) Apud STJ 06Mai04, recurso 774/04-5.
(2) Detido pelas 11:00 de 08-11-2000 (fls. 1926 e v., vol. 7) e interrogado em 09-11-2000, ficou sujeito à medida de coacção de prisão preventiva (fls. 2001-2010, vol. 7), vindo a ser restituído à liberdade em 22-09-2003 (fls. 13 736 e v., vol. 55).
(3) Mediante acórdão depositado no dia seguinte.
(4) Constituição, tomo I, 2005, pág.361.
(5) É a chamada teoria dos frutos da árvore envenenada, da doutrina americana e a sua equivalente germânica da teoria da nódoa (Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 2006, pág.175), segundo as quais as provas que atentam contra direitos de liberdade arrastam com um efeito-à-distância que consiste em tornarem inaproveitáveis as provas secundárias a elas causalmente vinculadas, a não ser que essas provas secundárias pudessem ter vindo a ser obtidas directamente, mesmo na falta da prova nula, através de um comportamento lícito alternativo.
(6) Curso de Processo Penal, II, pág.227.
(7) Como refere Paulo de Sousa Mendes, As Proibições de Prova no Processo Penal, in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais “O efeito-à-distância é a única forma de impedir que os investigadores policiais, os procuradores e os juízes menos escrupulosos se aventurem à violação das proibições de produção de prova na mira de prosseguirem sequências investigatórias às quais não chegariam através dos meios postos à sua disposição pelo Estado de Direito”.
(8) Como refere Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 2006, pág. 316 “O efeito à distância só será de afastar quando tal seja imposto por razões atinentes ao nexo de causalidade ou de imputação objectiva entre a violação da proibição da produção da prova e a prova secundária”.
(9) Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, edição de 1981, tomo 1, pág.202.
(10) Idem.
(11) S.T.J. 6Abr00, B.M.J. 496-169.
(12) Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, pág.339/340.
(13) Lourenço Martins, Droga e Direito, Aequitas, Editorial Notícias, págs.145 e ss.
(14) Como decidiu o S.T.J. 24Fev93, C.J.-STJ ano I, tomo 1, pág.206 “...ainda que não tenha sido apreendida droga, nem se tenha apurado a quem a vendeu, nem em que quantidades, a que preço, nem quantas vezes, pode o comportamento ser enquadrado no tráfico de quantidades não diminutas”. No mesmo sentido, STJ 21Out92 e 10Jan93, respectivamente, B.M.J. 420-230 e 423-194.
(15) Taxa de interposição paga a fls. 16 841.
(16) Apud STJ 06Mai04, recurso 774/04-5.
(17) Ibidem.
(18)«Os instrumentos detidos pelo recorrente e o capital aprendido em numerário (mais de mil contos), aliados à circunstância referida pela testemunha LA de o mesmo não ser consumidor (fls. 146 da transcrição), permite concluir que o tráfico ia muito além da quantidade apreendida, o que justifica a conclusão de o apreendido ser amostra»
(19) «O juiz lança-se à procura do «realmente acontecido» conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o «agarrar» (idem, p. 13).
(20) Suscitando, a propósito, “uma firme certeza do julgador”, sem que concomitantemente “subsista no espírito do tribunal uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto”.
(21) «O artigo 410.º do CPP consagra[va], entre nós, um recurso doutrinalmente chamado de «revista ampliada», querendo isto significar que o tribunal «ad quem» - o STJ e as relações quando tiver(sse) havido renúncia ao recurso em matéria de facto - não tinha que se restringir à tradicionalmente denominada «questão de direito», antes podendo alargar os poderes de cognição a vícios, documentados no texto da decisão proferida pelo tribunal «a quo», que contend[essem] com a apreciação do facto. «Concretiza(va)-se este recurso de revista ampliada na possibilidade que [era] dada ao tribunal de recurso de conhecer da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando a decisão de direito não encontr[ass]e na matéria de facto provada uma base tal que suporte um raciocínio «lógico-subsuntivo», de verificar contradição insanável da fundamentação, sempre que através de um raciocínio lógico conclu[ísse] que da fundamentação resulta(va) precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica(va) suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos, e de concluir por um erro notório na apreciação da prova, sempre que, para a generalidade das pessoas, [fosse]evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no artigo 127.º do CPP, quando afirma que “a prova é apreciada segundo as regras da experiência” (...)» (Maria João Antunes, anotação ao ac. do STJ de 06Mai92, RPCC, Ano 4-1, ps. 118 e ss.)
(22) «Salvo havendo» - o que não é o caso - «ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe [ou anule] a força de determinado meio de prova» (art. 722.3 do CPC).
(23) Eduardo Lobo, Droga - Comentários e Decisões de Tribunais de 1.ª Instância, 1993, GPCCD, p. 222.
(24) Miguel Pedrosa Machado, idem, ps. 178 e 179.
(25) «Circunstâncias que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto»
(26) Jescheck, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 4.ª ed., Comares, ps. 242/245.
(27) Notas relativas ao Projecto de Lei de perdão genérico, CEJ, Docentes da Jurisdição Penal, 03Mai99, ed. policopiada.
(28) Lourenço Martins, Droga e Direito, Aequitas, Editorial Notícias, anotação ao art. 25.º da Lei 15/93.
(29) Eduardo Maia Costa, Direito penal da droga, RMP 74-103, ps. 114 e ss..
(30) 1,54 gramas.
(31) Três comprimidos com o logótipo “Coroa”.
(32) «Usualmente destinada a servir de corte aos estupefacientes»
(33) «Um moinho com resíduos de heroína, uma balança; dois telemóveis; duas agendas com anotações relativas a contactos e negócios; uma viatura de marca Renault Espace» e «diversos papéis manuscritos com valores relativos a transacções de estupefacientes»
(34) «Artigo 73.º (Termos da atenuação especial) - 1 - Sempre que houver lugar à atenuação especial da pena, observa-se o seguinte relativamente aos limites da pena aplicável: a) O limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço; b) O limite mínimo da pena de prisão é reduzido a um quinto se for igual ou superior a três anos e ao mínimo legal se for inferior (...)»
(35) «O arguido – a quem «não são conhecidos antecedentes criminais» - vivia [à data da condenação em 1.ª instância] com uma companheira, a co-arguida RA, e trabalhava com a irmã numa empresa de máquinas de diversão, não tendo rendimentos certos. Tinha dois filhos e residia, com a companheira, em andar próprio, adquirido por empréstimo bancário, que estava a amortizar»
(36) 40 anos perfeitos em 06/07/2007.
(37) «Na sequência da independência de Angola, acompanhou a família, pais e irmãos, na sua deslocação para Lisboa, onde se fixaram numa estrutura de apoio do antigo I.A.R.N.: uma pensão residencial sita na Rua Luciano Cordeiro. Frequentou a escolaridade até ao 9.º ano, não tendo prosseguido devido às limitações económicas dos progenitores, que levaram a que, ainda muito novo, tivesse iniciado actividade laboral. Trabalhou inicialmente como caixeiro e, posteriormente, como motorista e vendedor de confecções, actividade que, desde os dezanove anos de idade, levou a cabo como empresário em nome individual. A par das actividades laborais desenvolvidas no período diurno, trabalhava de noite, como taxista, procurando, desta forma, um contexto económico desafogado. Contraído matrimónio logo que atingiu a maioridade. Desse casamento, que perdurou durante nove anos, existe uma filha, que recentemente completou dezanove anos de idade. Ainda antes do divórcio do casal, ocorrido no final de 1999, o arguido estabeleceu uma relação marital com RMSA, co-arguida no presente processo, com quem vivia em união de facto à data da sua detenção. Deste relacionamento nasceram dois filhos, actualmente de onze e de seis anos de idade. O agregado, à data da detenção do arguido, vivia numa casa sita no Casal do Cotão, Agualva - Cacém, adquirida pelo arguido através de empréstimo bancário. Todavia, pelo facto de, à data da aquisição do imóvel em causa, o seu processo de divórcio litigioso não se encontrar concluído, a habitação ficou registada em nome dos pais da companheira, situação que ainda agora se mantém. Actualmente, esse fogo encontra-se arrendado, permitindo o valor da renda fazer face ao empréstimo bancário contraído em consequência da sua aquisição. O contexto sócio-económico desse agregado [entretanto desfeito] era estruturado e equilibrado, sendo os seus proventos económicos provenientes essencialmente da exploração de um infantário «N», propriedade da então companheira, mas em que o arguido chamava a si a condução do veículo que transportava os menores que frequentavam o infantário, encarregando-se também das relações públicas e economato, ao mesmo tempo que, em horário nocturno, trabalhava como taxista, recebendo à percentagem, sendo essa actividade que terá incentivado os seus convívios com indivíduos ligados a actividades nocturnas. Quando (...) se encontrava recluso no Estabelecimento Prisional de Vale de Judeus, teve conhecimento de que a companheira havia estabelecido uma relação afectiva, situação que conduziu ao corte da relação. Logo que regressou ao meio livre, integrou o agregado familiar do progenitor, onde ainda agora reside uma sua irmã e os filhos desta. Estabeleceu entretanto uma nova relação marital, vivendo desde então em união de facto com Ana Madeira, de 35 anos de idade. O casal reside em casa adquirida há cerca de um ano por esta que, para o efeito, contraiu um empréstimo bancário. Trata-se de um fogo T2, com boas condições habitacionais, sito em Santo António dos Cavaleiros - Loures. A sua actividade laboral é levada a efeito no bar V, sito em Lameiras, do qual a companheira é proprietária e gestora. A sua aquisição foi levada a efeito, em 2006, aos antigos patrões da companheira, que foi gerente do estabelecimento em causa durante vários anos, até tê-lo adquirido e remodelado. Apesar de o bar funcionar em horário nocturno, mais concretamente das 21h às 4h, o arguido durante o dia mantém-se ocupado em serviços inerentes ao funcionamento do estabelecimento» (relatório social de 23Jul07).
(38) Sem antecedentes criminais.
(39) «Atentas as características da actividade laboral ora desenvolvida pelo arguido e por sua companheira, o rendimento mensal do agregado é variável. O arguido aparenta manter actualmente um modo de vida integrado e pautado por normas consentâneas com as regras sociais vigentes. Do ponto de vista familiar, evidencia uma relação afectiva investida, mantendo um contacto permanente com os familiares próximos, sobretudo os filhos, que ficam consigo e com sua companheira nos períodos de férias e fins-de-semana. O arguido verbaliza grande preocupação face ao presente processo, lamentando as suas repercussões negativas, no seu contexto sócio familiar, no decurso dos três anos em que esteve recluso (...) e temendo que a actual relação afectiva, que define como bastante gratificante, possa vir a ser também afectada. Em conclusão. o arguido adoptou, no decurso dos contactos estabelecidos, uma atitude cordata e colaborante, revelando capacidade de autocrítica. Revela um percurso de vida marcado pela capacidade empreendedora do ponto de vista profissional, bem como pela predisposição para se organizar em termos familiares, parecendo dispor de motivação e enquadramento para assumir comportamentos consentâneos com as normas sociais vigentes» (ibidem).
(40) Artigo 80.º (Medidas processuais). 1 - A detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação sofridas pelo arguido são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, (...)»