Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P2035 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
MEDIDA DA PENA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
II - No caso, a ilicitude do facto, desde logo «diminuída» pela circunstância de o arguido ter sido encontrado - apenas - na posse (ignorando-se, até, qual a sua proveniência e destino) de comprimidos de “anfetamina” (Tabela II-B, (+/-)-2-amino-l-fenilpropano), poderá reputar-se, no seu todo, «diminuta» e, na sua imagem global, «consideravelmente diminuída», na medida em que a substância detida, para além da sua «qualidade» (de «droga recreativa leve» e, decerto, mais leve que o chamado ecstazy - Tabela II-A, MDMA - 3,4-metilenadioxianfetamina), não exceder em peso líquido, apesar de distribuída por 1016 comprimidos, 287,848 g.
III - Como o STJ vem afirmando, «a tipificação do referido art. 25.º parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21.º do mesmo diploma e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25.º».
IV - No fundo, é a necessidade de distinguir, afinal, o “verdadeiro tráfico” [grande e médio] do pequeno tráfico (…) que - tantos anos volvidos e acompanhando alguma doutrina - actualmente se vê o STJ claramente assumir» (ibidem). E isso para que não se «metam no mesmo saco» todos os traficantes, distinguindo-se entre os casos «graves» (art. 21.°), os muito graves (art. 24.º) e os pouco graves (art. 25.º).
V - «A medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas. É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposto pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente» - Anabela Miranda Rodrigues, O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, RPCC 12-2 (Abr/Jun 2002).
VI - No caso, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade - ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderá necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido - situar-se-á cerca dos 3 anos de prisão (ante o facto de o arguido ter consigo, «no parque privativo do seu “café” e no interior do automóvel (...) ali estacionado, por ele detido e usufruído como se seu dono fosse, uma balança com resíduos de heroína e cocaína e 1016 comprimidos de anfetamina»).
VII - Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá - até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma». O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta» especialmente atenuada). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se à volta dos 2,5 anos de prisão, por se ignorar, por um lado, qual a proveniência e o destino da droga que o arguido detinha e, por outro, se, atrás da sua actividade «legal» (de exploração de um «café»), se escondia alguma actividade de tráfico de drogas ilícitas.
1. OS FACTOS - Arguido/recorrente: AA ( 1)
«No dia 19 de Maio de 2005, cerca das 20:25, no decurso de uma busca ao "Café ...", sito na Estrada .... da ......, n.° ...., na cidade do Porto, explorado pelo arguido, vieram ali a ser encontrados os seguintes objectos e produtos: a) Na cozinha: - Uma pistola de defesa, com um carregador n.° 001674, marca ERMA, Mod. EP 555, calibre 6,35 mm, de um cano de alma estriada, com 7,2 cm de comprimento, com carregamento por carregador com capacidade para sete cartuchos metálicos, carregados com carga propulsora de pólvora, escorva e um projéctil metálico, de percussão central, sem cão e de punções alemãs, examinada a fls. 123; - Dois cartuchos metálicos, carregados com carga propulsora de pólvora, escorva e um projéctil metálico, calibre 6,35 mm, de percussão central, próprios para armas de defesa, examinados a fls. 123; - Os papéis juntos a fls. 28-33; b) No exterior do edifício, mais precisamente no parque privativo do Café e no interior do veículo automóvel "Toyota Hiace", AE, ali estacionado, detido e usufruído pelo arguido como se seu dono fosse: - Uma balança com resíduos de produtos que vieram a ser laboratorialmente identificados como heroína e cocaína (exame de fls. 210 e 211); - 1016 comprimidos cuja «substância activa presente» é a anfetamina (fls. 210 e 211)(2). O arguido não possuía licença de uso e porte de arma de defesa. A balança apreendida havia sido utilizada para pesar heroína e cocaína. O arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente. Sabia que não podia deter a arma acima descrita sem estar habilitado com a respectiva licença de uso e porte. Conhecia as qualidades estupefacientes dos comprimidos que detinha na viatura acima identificada. Actuou ciente de que a sua conduta era proibida e punida por lei. O arguido confessou, de forma integral e sem reservas, a detenção da pistola apreendida; o arguido não tem antecedentes criminais. Sobre o carácter, personalidade e condições pessoais, apurou-se que o arguido, nascido em Cabo Verde no dia 04.03.1971, integra uma fratria de 9 irmãos; o seu processo de crescimento/socialização decorreu no seio da família de origem, no país de onde é natural, sem incidentes ou dificuldades de relevo, considerando que a dinâmica familiar era estruturada e a situação económica considerada desafogada, dado o pai exercer a actividade de comerciante a par da exploração de terras agrícolas; frequentou a escola até ao equivalente ao 9º ano do nosso sistema de ensino, altura em que teve que abandonar para assumir o lugar do pai na gestão das terras agrícolas, uma vez que aquele veio para Portugal no intuito de se submeter a tratamentos médicos. Posteriormente, após o regresso do pai, tirou a carta de condução de pesados, exercendo a correspondente actividade laboral até emigrar para Portugal, há cerca de 8 anos, conjuntamente com a companheira. Nos primeiros meses, permaneceram ambos no Porto, exercendo o arguido actividade na construção civil. Posteriormente, residiram em Lisboa, mantendo-se ele a trabalhar no mesmo sector de actividade e ocupando-se a mulher como empregada de limpeza. De seguida, regressaram novamente à área metropolitana do Porto, fixando-se no café, que passaram a explorar, denominado “Café ...", localizado na proximidade do Bairro de .... Antes de preso, também efectuava ocasionalmente alguns biscates como motorista de pesados. Mantinha-se a residir com a companheira e os dois filhos do casal, respectivamente de 6 e 2 anos de idade, em condições habitacionais precárias, dado tratar-se de um anexo construído pelo arguido em espaço contíguo ao café, sem luminosidade exterior e com significativa humidade. A satisfação das necessidades quotidianas era assegurada pelos proventos advindos da exploração do estabelecimento comercial. No meio social envolvente, o arguido era considerado um indivíduo afável, não se percepcionando sentimentos de hostilidade em relação a ele. No E. P. onde se encontra, tem mantido uma conduta formalmente de acordo com os normativos vigentes. Exerce actividade laboral no sector da cozinha praticamente desde o início da reclusão. A família do arguido vive em situação económica precária, sendo apoiada pelos Serviços de Acção Social da Segurança Social com um subsídio no valor de € 150. O arguido tem, em Cabo Verde, uma filha, com cerca de 13 anos de idade, de um anterior relacionamento afectivo»
2. A CONDENAÇÃO
Com base nestes factos, a 4.ª Vara Criminal do Porto condenou AA (-04/03/1971), como autor de um crime de tráfico comum de drogas ilícitas (artigo 21º, n.º 1, do DL nº 15/93, com referência à tabela II-B anexa ao mencionado diploma), na pena de 4 anos e 6 meses de prisão; como autor de um crime de detenção ilegal de arma (art.s 1.1.b e 2 e 6º da Lei n.º 22/97), na pena de 7 meses de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão:
Comete o crime do artigo 21º, nº 1, do referido diploma “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a II é punido. A prática de um só daqueles actos é suficiente para a consumação do crime. Por isso é o tráfico considerado crime exaurido ou de empreendimento, no sentido de que a prática de um só acto é gerador do resultado típico. É obvio que, na previsão daquele normativo caberão as mais diversas condutas, umas mais graves do que outras, e que, ao nível da sanção a aplicar, só poderão individualizar-se mediante apreciação das circunstâncias concretas da acção. Aos ilícitos de tráfico dos artigos 21º, 24º e 25º têm sido originariamente apontado pela jurisprudência do STJ que o mesmo visa a tutela da saúde pública da comunidade, na dupla vertente física e moral, considerando-o como um crime de perigo abstracto, em que para a sua consumação não é exigível a ocorrência de um “dano efectivo e real”, bastando a ocorrência de um dos actos anteriormente descritos no tipo legal de crime. Sendo assim e porque tal ilícito é visto como um crime de perigo, temos que para a sua consumação não é necessário a efectiva lesão do bem jurídico que lhes está subjacente, mas que apenas basta a possibilidade ou a probabilidade da correspondente conduta típica causar danos a esses mesmos bens, quer se entenda que se trata da saúde pública ou então daquela pluralidade de bens, apontando-se, no fundo e em ambos os casos, para a degradação e destruição da vida humana ( 3). A danosidade social do tráfico de estupefacientes é por demais conhecida. A enormidade do flagelo é tal, que a comunidade internacional já o interiorizou como o "the world drug problem” (DR 1ª S.-B de 26.5.1999 - Resolução do Conselho de Ministros n. 46/99). A detenção voluntária e consciente, por parte do arguido, de 1016 comprimidos de anfetamina, mais conhecida por “ecstasy”, que se encontram no interior de uma viatura automóvel estacionada no parque privativo do “Café Carvoeiro” por ele explorado, cuja natureza estupefaciente bem conhecia, tipifica um crime de tráfico de produtos estupefacientes do artigo 21º, n.º 1, do D. L 15/93, com referência à tabela II - B anexa ao referido diploma legal. Tendo presente o comando do artigo 70º do C. Penal “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa ou pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidade da punição". Às finalidades da punição refere-se o artigo 40º, n.º 1, do C. Penal, que estatui "a aplicação das penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade". A propósito desta norma a Prof. Fernanda Palma, in Jornadas Sobre a Revisão do Código Penal, AAFDL, ed. 1998, pág. 26, escreveu: “O artigo 40°, norma sem paralelo no Código de 1982, traça as finalidades da punição: a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. A protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos outros cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos”. São puras razões de prevenção geral positiva e de prevenção especial de socialização que dominam a operação de escolha da pena. A culpa, nesta sede, não releva. No caso vertente, as exigências de prevenção geral e de prevenção especial de socialização, atenta a personalidade e o meio social do arguido na data dos factos, impõem a aplicação da pena de prisão, pelo que se opta pela aplicação deste tipo de pena quanto ao crime de detenção ilegal de arma. A determinação concreta da pena faz-se de acordo com os critérios fixados no artigo 71º, n.º 1 e n.º 2, do C. Penal, pelo que, numa primeira aproximação, a pena deve ser concretizada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo ainda, numa segunda fase, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento. Ora os bens jurídicos aqui em causa já foram assinalados aquando da descrição dos correspondentes crimes aqui visados, pelo que para aí remetemos. A medida concreta da pena há-de encontrar-se no espaço de liberdade fornecido por uma moldura que tem como fundamento e limite máximo inultrapassável a culpa do agente e como limite mínimo as exigências de prevenção geral positiva. Na verdade, importa precisar que: - A culpa do agente assinala o limite máximo da moldura penal, dado que não pode haver pena sem culpa, nem a pena pode ser superior à culpa, de acordo com princípios fundamentais da Constituição da República Portuguesa, do Código Penal e no respeito pela dignidade inalienável do agente; - As exigências de prevenção geral (traduzidas na necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, no respeito pelas legitimas expectativas da comunidade) têm uma medida óptima de protecção, que não pode ser excedida, e um limite mínimo, abaixo do qual não se pode descer, sob pena de se pôr em causa a crença da comunidade na validade da norma violada e os sentimentos de confiança e segurança dos cidadãos nos institutos jurídico-penais (face ao caso concreto, o limite mínimo de prevenção geral positiva pode ter que ser fixado acima do limite mínimo da moldura penal abstracta, se verificar que é esse o limite mínimo capaz de se mostrar comunitariamente suportável, perante a necessidade de tutela dos bens jurídicos e da estabilização); trata-se, aqui, de determinar qual a pena necessária para assegurar o respeito pelos valores violados, pelo que, a pena a aplicar não pode ultrapassar os limites de prevenção geral, uma vez que, como dispõe o artigo 18º, nº 2, da C.R.P., só razões de prevenção geral podem justificar a aplicação de reacções criminais; e - Dentro desses dois limites actuam, na graduação da pena concreta, os critérios de prevenção especial de ressocialização, pois só se protege eficazmente os bens jurídico – penais se a pena concreta servir a reintegração do agente ou não evitar a quebra da sua inserção social. Em suma, a realização da finalidade de prevenção geral que deve orientar a determinação da medida concreta da pena abaixo do limite máximo fornecido pelo grau de culpa, relaciona-se com a prevenção especial de socialização por forma que seja esta finalidade a fixar, em último termo, a medida final da pena. Subsumindo os factos ao direito, temos que, no caso vertente, o grau ilicitude dos factos assume uma gravidade que se pode considerar abaixo da média para o tipo de crime de tráfico de estupefacientes em presença, não apenas pela a qualidade e quantidade do produto estupefaciente, mas também pelo facto de se ter provado a mera detenção sem mais. O grau de ilicitude dos factos, atentas as características da pistola detida pelo arguido, assume uma gravidade que se pode considerar também abaixo da média para o tipo de crime de detenção ilegal de arma. A culpa é intensa quanto a ambos os crimes, uma vez que o arguido agiu com dolo directo, ou seja, representou os factos e agiu com a intenção de os realizar (artigo 14º, n.º 1, do C. Penal). A pena deve, tanto quanto possível, neutralizar o efeito do delito, passando a surgir este, sem sombra de dúvidas, como um exemplo negativo para a comunidade e contribuindo, ao mesmo tempo, para fortalecer a consciência jurídica da comunidade, procurando dar satisfação ao sentimento de justiça do mundo circundante que rodeia o arguido e que nos casos de tráfico de estupefacientes é particularmente sentido e não tanto no crime de detenção ilegal de arma, estando normalmente associado a este um sentimento de insegurança e de intranquilidade (função de prevenção geral). No que concerne às razões de prevenção especial (positiva e negativa), importa atender: - à idade do arguido (o arguido tinha 34 anos de idade na data da prática dos factos e actualmente tem 35 anos); - aos seus antecedentes criminais, que não caso não existem, uma vez que é primário; - à confissão integral e sem reservas no que se refere ao crime de detenção ilegal de arma; e a todo o seu passado, nele se incluindo as habilitações literárias, as condições sociais, familiares e económicas, etc., designadamente as existentes na data da prática dos factos, bem assim as suas condições de vida e a postura assumida no meio prisional em que actualmente se encontra. Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”, cfr. n.º 1 do artigo 77º do C. Penal. Como resulta do n.º 2 do artigo 77º, do Código Penal há que ter em consideração na elaboração da pena única "as penas concretamente aplicadas aos vários crimes". Segundo esta norma, o limite mínimo da pena é fixado pela pena mais grave concretamente aplicada aos vários crimes, enquanto o limite máximo é fixado pela somas das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão. Em face de tudo quanto acima ficou exposto, considerando a personalidade do arguido, a natureza e gravidade dos factos no seu conjunto, decide-se proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares fixadas nestes autos e condenar o arguido na pena única de 4 anos e 9 meses de prisão.
3. O RECURSO
3.1. Inconformado, o arguido recorreu em 30Mar06 (4) ao Supremo, pedindo, no quadro do tráfico de menor gravidade, a redução da pena e a sua suspensão:
«A livre apreciação da prova e a livre convicção do julgador terá de ser vista de harmonia com o disposto nos art.s 410° n.° 2 e 433° do Código de Processo Penal. Não se assistiu a uma correcta qualificação jurídica do crime. Da prova produzida nada mais temos senão a situação do dia 19 de Maio de 2005. Aliás, foi dado como não provado que: - O arguido destinava os comprimidos que lhe foram apreendidos à venda a indivíduos que naquele local o procurassem com tal fim; e que - A balança apreendida havia sido utilizada pelo arguido para pesar heroína e cocaína que vendeu a indivíduos que se não lograram identificar. O que configura a prática de um crime de tráfico, não do art. 21°, mas do art. 25° do DL 15/93 (tráfico de menor gravidade). Para que se verifique o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido no artigo 25°, é de exigir que a ilicitude do facto, relativamente à pressuposta no artigo 21º daquele diploma legal, se mostra consideravelmente diminuída, nos termos apontados no referido artigo 25°. E, assim, a conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição de ilicitude do facto terá de resultar de uma valoração global desta, tendo em atenção não só as que aquele artigo enumera de forma não taxativa mas ainda outras, que, atendíveis na referida globalidade, apontam para aquela considerável diminuição. E esse elemento da considerável diminuição da ilicitude do facto tem de ser aferido face à ilicitude que é típica do artigo 21º, expressa, além do mais, na moldura penal abstracta que lhe corresponde, bem reveladora de que pressupõe uma acentuada ilicitude. A tipificação do artigo 25° parece significar o objectivo de permitir ou julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontra a medida justa de punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do artigo 21º e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no artigo 25°. Resposta que nem sempre seria viável e ajustada através dos mecanismos gerais de atenuação especial da pena (artigos 72º e 73 ° do Código Penal), cuja possibilidade de aplicação não podia ter deixado de estar presente no espírito do legislador ao decidir-se pelo tipo privilegiado do artigo 25°. In casu, e face à factualidade provada - O arguido tinha (...) apenas a posse do estupefaciente; o facto de não ter sequer ficado provado o tráfico, e muito menos que fosse esse o seu modo de vida, até pelo contrário, para além de não se ter provado sequer qualquer lucro - interpretada à luz do espírito do sistema global, tendo-se presentes as implicações do princípio da proporcionalidade, tem de se concluir que se está perante uma actividade de pequeno tráfico de menor gravidade relativamente à ilicitude típica do artigo 25° do Decreto-Lei n° 15/93. «Para efeito do disposto no artigo 25° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, não releva de forma preponderante a quantidade de droga apreendida, mas a apreciação e consideração conjuntas das circunstâncias, factores ou parâmetros aí mencionados, designadamente o período de tempo de actividade, o número de adquirentes, a repetição de vendas ou cedências, os montantes envolvidos no negócio e a natureza dos produtos» (STJ 20.11.97, BMJ 471, 163). A pena aplicada ao arguido é excessiva. Atendendo ao apurado, constituindo uma situação ocasional, «única», de posse; atendendo às suas condições pessoais (tem 4 filhos), ao facto de ser primário e ao desejo de ressocialização, à idade, vida familiar e profissional; tendo em conta a natureza da medida concreta da pena que é determinada, nos termos do n.° 1 do art° 71° do CP, em função da culpa, e as exigências de prevenção de futuros crimes e as demais do n.° 2 daquele preceito que deponham a favor ou contra o arguido, deveria ser aplicada ao arguido uma pena de prisão mais leve, uma vez que seria manifestamente suficiente para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção. Neste sentido, a pena de prisão aplicada ao arguido deve ser reduzida para mais próximo do mínimo legal aplicável ao crime praticado, e, atenta a sua confissão no que toca à detenção da arma proibida e condições, ser atenuada. Assim, a condenação do arguido em 4 anos e 9 meses de prisão será exagerada, devendo ser aplicada uma pena de prisão mais leve, suspensa na sua execução.
3.2. O MP, na sua resposta de 05Mai06, pronunciou-se pelo improvimento do recurso:
O artigo 21º do Dec-Lei n.° 15/93 prevê o crime simples de tráfico de estupefacientes. O artigo 24° contempla o crime de tráfico agravado em função das circunstâncias taxativamente indicadas nas diversas alíneas deste preceito. E o artigo 25° do Dec-Lei n° 15/93 tem na sua previsão as mesmas condutas previstas no artigo 21º, mas consagra uma modalidade privilegiada de tráfico de estupefacientes, sempre que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída. Exemplificativamente, o legislador indicou como índices de tal diminuição os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. Quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo agravado e de um tipo privilegiado, é no crime simples ou no crime-tipo que define as modalidades da acção que integram a conduta proibida e que prevê o quadro abstracto de punição da conduta. Nas modalidades privilegiada e qualificada define os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base ou simples e que conduzem a outras molduras penais. Só a verificação afirmativa, positiva, dos elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples. É assim relativamente ao crime de tráfico, como o é, v. g., quanto ao crime de furto ou de homicídio. No caso dos autos, não se verifica qualquer elemento atenuativo que permita abandonar o crime simples a que corresponde a moldura penal prevista no citado artigo 21°. Não se verificam circunstâncias objectivas que, em concreto e conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida no artigo 25°, permitam concluir afirmativamente pela considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo simples. A diferenciação entre o artigo 21º e o 25° em função do grau de ilicitude, embora destinada a dar uma resposta diferenciada a realidades diferenciadas, Impõe uma Ponderação concreta e positiva das circunstâncias susceptíveis de traduzir a considerável diminuição da ilicitude. Nesta perspectiva de avaliação e no que se reporta ao caso sub judicie, não se vislumbram na factualidade apurada circunstâncias que positivamente permitam uma conclusão sobre a considerável diminuição da ilicitude. Exigindo o artigo 25° que a diminuição da ilicitude seja considerável, não basta uma ilicitude de grau médio ou mesmo baixo, é necessário que ela se situe no patamar mínimo. Ora, considerando a quantidade e qualidade do estupefaciente detido - 1016 (mil e dezasseis) comprimidos que submetidos a exame laboratorial revelaram ter como princípio activo a anfetamina, mais conhecido por "ecstasy" - e considerando ainda que nada mais se provou susceptível de indiciar diminuição da ilicitude, não pode concluir-se por uma gravidade consideravelmente diminuída suposta pelo artigo 25°. Nos termos expostos, a pena a aplicar tem, relativamente ao crime de tráfico de situar-se, em função dos critérios do artigo 71° do Código Penal, entre um mínimo de 4 anos e o máximo de 12 anos e, relativamente ao crime de detenção ilegal de arma de fogo, entre 30 dias e 2 anos de prisão ou multa entre 10 e 240 dias. Considerando que o arguido foi condenado, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão - apenas seis meses acima do mínimo legal - pela prática do crime de detenção ilegal de arma, na pena de 7 meses de prisão e vistas as circunstâncias enunciadas no já citado artigo 71°, não se alcança que a pena possa ser considerada exagerada. Impõe o artigo 71º do Código Penal que a determinação da medida da pena se faça dentro dos limites definidos na lei e em função da culpa do agente e - das exigências de prevenção. Na determinação concreta da pena, o tribunal deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente e para o caso sub judicie, as seguintes circunstâncias: a) "O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este". Com relevância para a determinação da medida concreta da pena e para efeitos do artigo 71º n° 1 do Código Penal, importa considerar que é elevada a culpa do arguido e que são muito fortes, relativamente a ambos os crimes, as necessidades de prevenção. É elevada a culpa do arguido por ser intenso e directo o dolo com que agiu e são fortes as necessidades de prevenção por ser muito frequente a prática dos ilícitos em questão. Dest’arte e sob pena de se por em causa a crença da comunidade na validade das normas jurídicas violadas e os sentimentos de confiança e segurança dos cidadãos nos institutos jurídico-penais, as penas concretas jamais poderiam situar-se em medida inferior àquela em que o foram no douto acórdão recorrido. E se é certo, como afirma o recorrente, que é primário e que tem uma situação pessoal e familiar aparentemente estável, é igualmente certo que, em obediência ao disposto no artigo 71° n° 2 do Código Penal, tais circunstâncias foram devidamente ponderadas e relevadas pelo tribunal recorrido para situar as penas concretas nas proximidades dos seus limites mínimos.
3.3. Na sua alegação escrita de 05Jun06, o arguido/recorrente - circunscrevendo a sua intervenção ao crime de «tráfico de drogas ilícitas» - insistiu na sua requalificação (como «tráfico de menor gravidade») e, consequentemente, na redução e suspensão da «pena aplicada»:
«In casu», e face à factualidade provada (o arguido tinha [...] apenas a posse do estupefaciente); ao facto de não ter sequer ficado provado o tráfico e, muito menos, que fosse esse o seu modo de vida (antes pelo contrário), para além de não se ter provado sequer qualquer lucro - interpretada à luz do espírito do sistema global, tendo-se presentes as implicações do princípio da proporcionalidade, tem de se concluir que se está perante uma actividade de pequeno tráfico de menor gravidade relativamente à ilicitude típica do artigo 25° do Decreto-Lei 15/93. «Para efeito do disposto no artigo 25° do Decreto-Lei 15/93, não releva de forma preponderante a quantidade de droga apreendida, mas a apreciação e consideração conjuntas das circunstâncias, factores ou parâmetros aí mencionados, designadamente o período de tempo de actividade, o número de adquirentes, a repetição de vendas ou cedências, os montantes envolvidos no negócio e a natureza dos produtos» (STJ 20.11.97, BMJ 471-163); atendendo ao apurado, constituindo uma situação ocasional, «única», de posse; atendendo às suas condições pessoais (tem 4 filhos), ao facto de ser primário e ao desejo de ressocialização, à sua idade, vida familiar e profissional; tendo em conta a natureza da medida concreta da pena que é determinada, nos termos do n.° 1 do art.º 71° do CP, em função da culpa, e as exigências de prevenção de futuros crimes e as demais do n.° 2 daquele preceito que deponham a favor ou contra o arguido, deveria ter sido aplicada ao arguido uma pena de prisão mais leve, uma vez que seria manifestamente suficiente para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção. Neste sentido, a pena de prisão aplicada ao arguido deve ser reduzida para mais próximo do mínimo legal aplicável ao crime praticado, sendo suspensa na sua execução.
3.4. O MP, na sua resposta de 12Jun06, aceitou que a conduta do arguido «bem poderá submeter-se à previsão do art. 25.a do DL 15/93», «representando-se adequada a imposição de uma pena não privativa da liberdade pela prática do crime de detenção ilegal de arma e, pelo crime de tráfico privilegiado, de uma pena não superior a três anos de prisão» e, nesse caso, «a suspensão, a ser decretada, não deverá ser por período inferior a três anos e acompanhada de regime de prova»:
Quer parecer-nos que, no caso em apreciação, como consideravelmente diminuída há-de ter-se a ilicitude do facto da responsabilidade do arguido AA. Efectivamente, se, como repetidamente tem decidido este Supremo Tribunal (...), a quantidade de droga em causa assume grande relevância para efeitos de subsunção do facto ilícito ao tipo privilegiado do art°. 25° al. a) do Dec-Lei n° 15/93, de 22.01, é, todavia, na valoração global do facto que há-de o julgador encontrar justificação para proceder ao seu enquadramento naqueles moldes (os definidos pelo art°. 25° al. a) do Dec-Lei n° 15/93), atendendo ao concreto circunstancialismo do caso em análise, visto não ser taxativa a enumeração dos vários indicadores que se faz no citado normativo. Como ainda tem este Supremo Tribunal considerado (...), para efeitos do enquadramento ou não da conduta do agente à previsão do mesmo art°. 25° al. a) do Dec-Lei n° 15/93, importando - é certo - atender (entre o mais) à natureza e quantidade de droga em causa, não podem porém relevar meras afirmações genéricas sobre o tráfico, sem especificá-lo nas suas várias vertentes, não nos parece que, no caso em apreciação [em que o tribunal deu como não provado não apenas que o arguido destinava à venda a indivíduos que o procurassem para tal fim os 1016 comprimidos (vulgarmente conhecidos por "ecstasy" e que, submetidos a exame laboratorial, revelaram ter como princípio activo a anfetamina) apreendidos nas condições descritas no acórdão mas ainda que a balança apreendida com os resíduos, laboratorialmente reconhecidos como "heroína" e "cocaína", havia sido utilizada pelo arguido para pesar estas drogas que vendera a indivíduos que se não lograram identificar], o acervo factual provado (limitado, como se viu, à mera posse dos aludidos comprimidos) obste ao enquadramento do facto ilícito da responsabilidade do arguido AA à previsão do tipo privilegiado do art°. 25° al. a) do Dec-Lei n° 15/93. É que, para além do que ficou já referido, de ponderar impõe-se que, não obstante o elevado número dos mencionados comprimidos, o seu princípio activo (anfetamina), não se elencando no grupo das chamadas "drogas duras", não se trata de um dos efeitos mais nocivos produzem na saúde de quem os ingere. Por outra via, caberá ainda reflectir que, não tendo sido apreendidos na posse do arguido dinheiro ou valores obtidos directa ou indirectamente através da actividade ilícita, o arguido e a sua família viviam em condições habitacionais precárias (o que inculca a ideia que a actividade ilícita do tráfico assumiu natureza ocasional). Quanto à medida judicial das penas (parcelares e unitária), ponderando, por um lado, que a medida judicial da pena (...) não deve exceder a culpa do agente, de sorte que "cada agente deve ser punido segundo a sua a culpa", tendo nomeadamente em atenção a sua situação intelectual e económica e bem assim a capacidade de que dispõe para valorar a ilicitude da sua conduta, a individualização da pena pressupõe a proporcionalidade entre a mesma e a culpabilidade, sem prejuízo (por imperativo legal) da gravidade da ilicitude objectiva (...). E presente tendo, por outra via, - o grau de ilicitude dos factos (configurativos do crime de tráfico pouco significativo, face á natureza da droga em causa e modalidade da acção típica e dos que preenchem o crime de detenção ilegal de arma, abaixo da média para o tipo de crime), - a intensidade da culpa manifestada pelo agente (não excedente a comum em casos do género), - a exigibilidade que reclamam as necessidades de reprovação e prevenção geral e especial, - o condicionalismo que, exterior aos tipos, depõe em beneficio do arguido (primariedade, confissão integral e sem reservas dos factos integradores do crime de detenção ilegal de arma, a sua condição socio-económica e familiar [enraizados hábitos de trabalho; na instituição prisional o arguido trabalha no sector da cozinha, praticamente desde o início], é pai de duas crianças de 2 e 6 anos de idade que, com a mãe destas, partilhava a casa onde, em condições precárias, todos habitavam à data da reclusão do arguido, sendo que a partir desta as dificuldades económicas do agregado acentuaram-se de forma drástica, subsistindo na actualidade com o apoio dos Serviços de Acção Social da Segurança Social (cfr. fls. 319 e seguintes), (...) quer parecer-nos que um caso com as particularidades do vertente, não se representando desajustada à satisfação das finalidades da punição a imposição ao agente de uma pena não privativa da liberdade pela prática do crime de detenção ilegal de arma, possivelmente ainda proporcional à sua culpa e já adequada às exigências de prevenção revelar-se-ia a aplicação ao mesmo de uma pena de medida concreta não superior a três anos de prisão pela prática do crime estupefacientes. Partindo deste pressuposto (que importa a requalificação jurídica dos factos configurativos do crime de tráfico de estupefacientes e o redimensionamento das penas parcelares e, como consequência, da respectiva pena unitária), reflectindo que a suspensão da pena na respectiva execução (não se traduzindo numa faculdade do tribunal mas, antes e como bem decorre do preceituado no n° 1 do art°. 50º do Cód. Penal) representa um poder-dever ou um poder vinculado do julgador que sempre terá de decretá-la, na modalidade que se lhe revelar mais conveniente para satisfação das finalidades da punição, quando se encontrarem reunidos os pressupostos formais e materiais que a condicionam, constituindo uma medida de carácter pedagógico e reeducativo que só pode ser decretada quando o tribunal [considerando a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior, contemporânea e posterior ao crime e às circunstâncias destes] puder formar um juízo de prognose social favorável acerca do comportamento futuro do arguido no sentido de que a ameaça da pena e a censura do facto resultarão adequadas para realizar as finalidades da punição, é ao momento da decisão, e não ao da prática do crime, que o julgador terá de reportar-se para efeitos de formular (ou não) esse juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do agente. Afigura-se-nos que no caso em apreciação existirão suficientes para o tribunal, correndo um risco embora prudente, suspender na correspondente execução a pena a impor ao arguido. Suspensão esta que, a decretar-se crê-se dever ser por período nunca inferior a 3 anos e, a considerar-se mais avisado, acompanhada do regime de prova (art.s 50°. a 53°.do Código Penal).
4. TRÁFICO COMUM OU TRÁFICO MENOR?
4.1. Uma situação de tráfico de drogas ilícitas tipificada no art. 21.º do DL 15/93 só merecerá o tratamento privilegiado do art. 25.º (“Tráfico de menor gravidade”) “se a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta (...) os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das substâncias [traficadas ou a traficar]”.
4.2. No caso, a ilicitude do facto, desde logo «diminuída» pela circunstância de o arguido ter sido encontrado – apenas - na posse (ignorando-se, até, qual a sua proveniência e destino) de comprimidos de “anfetamina” (Tabela II–B, (+/-)-2-amino-1-fenilpropano), poderá reputar-se, no seu todo, «diminuta» e, na sua imagem global, «consideravelmente diminuída», na medida em que a substância detida, para além da sua «qualidade» (de «droga recreativa leve» e, decerto, mais leve que o chamado ecstazy - Tabela II-A, MDMA – 3,4-metilenadioxianfetamina), não exceder em peso líquido, apesar de distribuída por 1016 comprimidos, 287,848 g (fls. 210).
4.3. Como o STJ vem afirmando, «a tipificação do referido art. 25.º parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21.° do mesmo diploma e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25º».
4.4. «No fundo, é a necessidade de distinguir, afinal, o "verdadeiro tráfico" [grande e médio] do pequeno tráfico (...) que – tantos anos volvidos e acompanhando alguma doutrina – actualmente se vê o STJ claramente assumir» (ibidem). E isso para que não se «metam no mesmo saco» todos os traficantes, distinguindo-se entre os casos «graves» (art. 21°), os muito graves (art. 24.°) e os pouco graves (art. 25.º) (5) .
4.5. É certo que, em tempos, «a jurisprudência quase esvaziou [de conteúdo útil] os art.s 25.º e 26°, remetendo para o art. 21° a generalidade das situações». Mas, «aplicando-se este artigo às situações em que a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das drogas, a interpretação que parece mais consentânea com o texto (e com a epígrafe do artigo) – e que vem cativando, progressivamente, a jurisprudência – é a de que o legislador quis incluir aqui todos os casos de menor gravidade», ou seja, o «pequeno tráfico» (6) e, mais precisamente, o (pequeno) «tráfico de rua», «para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas» nem que «ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial».
4.6. Muito recentemente (25Mai06), o STJ (7), ante a detenção – para revenda – de «556 comprimidos de "ecstasy" [metilenadioxianfetamina] num ambiente de consumo recreativo (rave party)», considerou que, apesar de «o número de comprimidos parecer expressivo», «as circunstância assinaladas, bem como o peso total 117 g, retiravam grande parte do seu significado»: «Como refere o Observatório Europeu da Droga e Toxicodependência (Boletim ISSBN 1681-6374) a expressão “consumo recreativo de drogas” significa o consumo de substâncias psicoactivas para fins recreativos em locais de diversão nocturna. Adianta, no mesmo local, Mike Trace (Presidente do respectivo conselho de administração) que «o consumo recreativo de drogas, nomeadamente de drogas sintéticas, é cada vez mais frequente. Saliente-se que os seus consumidores não são maioritariamente pessoas marginalizadas ou de meios sociais desfavorecidos, mas sim jovens estudantes, ou jovens que exercem uma actividade profissional, e que apresentam uma situação financeira relativamente estável. Estas tendências parecem ter-se afirmado rapidamente em toda a UE».
4.7. O Supremo, no mesmo acórdão, teve ainda em conta – com base em informações constantes da mesma publicação, «ao tratar das questões políticas fundamentais respeitantes a este consumo» - que, «apesar do relevo atribuído nos meios de comunicação social às mortes causadas por ecstasy, o principal problema em termos de saúde pública é a possibilidade de distúrbios a longo prazo causados pelo consumo habitual ou excessivo de estimulantes do tipo das anfetaminas como a MDMA».
4.8. E daí que, considerando «o estádio actual dos conhecimentos» e «tratando-se de uma acção isolada no mencionado contexto», haja concluído – ao «entrar na análise dos meios utilizados e da modalidade ou das circunstâncias da acção» – que esta se situava no limite da previsão do art. 25.º do DL n.º 15/93.
4.9. No caso, em que a quantidade da droga detida era maior mas a sua qualidade menor, e em que a actuação do arguido se quedou pela «detenção» (ao contrário do outro caso, de revenda num rave-party), poderá concluir-se – tal como ali – que, considerando globalmente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a ilicitude (global) do facto do arguido se mostra, ante o paradigma do art. 21.º do DL 15/93, «consideravelmente diminuída» (art. 25.º).
5. A medida da pena correspondente ao crime de tráfico
5.1. «A medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas. É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribui a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposto pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente» (8) .
5.2. No caso (em que a da moldura penal abstracta do crime de tráfico menor é de 1 a 5 anos de prisão), o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade – ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderá necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido – situar-se-á cerca dos 3 anos de prisão (ante o facto de o arguido ter consigo, «no parque privativo do seu «café» e no interior do automóvel "Toyota Hiace" AE, ali estacionado, por ele detido e usufruído como se seu dono fosse, uma balança com resíduos de heroína e cocaína e 1016 comprimidos de anfetamina».
5.3. Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá – até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma» O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta» especialmente atenuada). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se à volta dos 2,5 anos de prisão, por se ignorar, por um lado, qual a proveniência e o destino da droga que o arguido detinha e, por outro, se, atrás da sua actividade «legal» (de exploração de um «café»), se escondia alguma actividade de tráfico de drogas ilícitas.
5.4. De qualquer modo, «os limites de pena assim definida (pela necessidade de protecção de bens jurídicos) não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral». Daí que, não revelando o arguido assinalável «carência de socialização» («Nascido em Cabo Verde, integra uma fratria de 9 irmãos; o seu processo de crescimento/socialização decorreu no seio da família de origem, sem incidentes ou dificuldades de relevo, considerando que a dinâmica familiar era estruturada e a situação económica considerada desafogada, dado o pai exercer a actividade de comerciante a par da exploração de terras agrícolas; frequentou a escola até ao 9º ano, altura em que teve que abandonar para assumir o lugar do pai na gestão das terras agrícolas; posteriormente, após o regresso do pai, tirou a carta de condução de pesados, exercendo a correspondente actividade laboral até emigrar para Portugal, há cerca de 8 anos, conjuntamente com a companheira; nos primeiros meses, permaneceram ambos no Porto, exercendo o arguido actividade na construção civil; depois mudaram-se para Lisboa, mantendo-se ele a trabalhar no mesmo sector de actividade e ocupando-se a mulher como empregada de limpeza; mais tarde, regressaram ao Porto, fixando-se no café que passaram a explorar, nas proximidades do Bairro de ...; antes de preso, efectuava ocasionalmente alguns biscates como motorista de pesados e mantinha-se a residir com a companheira e os dois filhos do casal, respectivamente de 6 e 2 anos de idade, num anexo contíguo ao café, húmido e sem luminosidade exterior; na cadeia, exerce actividade laboral no sector da cozinha»), a consideração das concretas exigências de prevenção especial no quadro da moldura penal de prevenção (tendo em conta que o arguido, agora com 35 anos de idade, não tem antecedentes criminais) impeliria o quantum exacto da pena – pois que, «quando o desvalor do facto não possa ser valorado, se inexistentes [ou exíguas], à luz das necessidades individuais e concretas de socialização», hão-de «desencadear-se, sucessivamente, o funcionamento das necessidades de intimidação e de segurança individuais» (9) - para meados [2 anos e 10 meses] da moldura de prevenção.
6. A pena conjunta
6.1. O arguido, no seu recurso, não pôs em causa a escolha, pelo tribunal colectivo («No caso vertente, as exigências de prevenção geral e de prevenção especial de socialização, atenta a personalidade e o meio social do arguido na data dos factos, impõem a aplicação da pena de prisão, pelo que se opta pela aplicação deste tipo de pena quanto ao crime de detenção ilegal de arma»), da pena (de prisão ou de multa) demandada pelo seu crime de detenção ilegal de arma de defesa. Nem sequer a sua medida, mas, tão só a da pena única (na decorrência, por um lado, da desqualificação do crime de tráfico e, por outro, das suas «condições pessoais», «primariedade», «idade», «desejo de ressocialização», «vida familiar e profissional», «situação ocasional de posse de drogas» e «confissão do crime de detenção de arma»).
6.2. Ora, a este respeito, «a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (...) e tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes» (CP, art. 77.º, n.º 2), o somatório das penas «menores» - a menos que a pena única seja fixada no seu máximo - deve sofrer, na sua adição à «maior», determinada «compressão». Tudo estará, pois, em apurar qual a compressão a imprimir, em cada caso, ao somatório das penas menores (já que a pena «maior», constituindo o limite mínimo da pena única, é, naturalmente, intangível) (10).
6.3. Neste âmbito, a consideração conjunta dos factos (um crime de detenção de drogas ilícitas [1016 comprimidos de anfetamina e uma balança com resíduos de heroína e cocaína] e um crime de detenção ilegal de arma de fogo de defesa, aquela e esta apreendidas e perdidas a favor do Estado) e da personalidade do agente (primário, de 35 anos de idade, 9.º ano de escolaridade, motorista de pesado e um pequeno industrial de hotelaria), aponta, dentro daqueles limites, para uma pena conjunta de 3 (três) anos de prisão (11)
6.4. Por um lado, é sabido que, em sede de pena conjunta/unitária, «tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique» (Figueiredo Dias, ob. cit., § 429), sendo certo que no caso os crimes concorrentes, simultâneos, denunciarão, na conduta do arguido, um «modo de vida» alternativo.
6.5. E, por outro, é geralmente entendido que, na «avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (...) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, só no primeiro caso [que, apesar de tudo, será, porventura, o dos autos] sendo cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta» (a. e ob. cit., § 521).
6.6. «De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)» (ibidem), ante a circunstância de o arguido – sem condenações anteriores, contar ao tempo 34 anos de idade e agora 35 e, em prisão preventiva, ocupar o dia, trabalhando, na cozinha do estabelecimento prisional.
7. PENA SUSPENSA?
7.1. Como corolário da «preferência» que o art. 70.º do CP manifesta «pela pena não privativa da liberdade sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidade da punição», «o tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos, terá sempre de fundamentar especificamente (...) a denegação da suspensão, nomeadamente no que toca ao carácter (...) desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico» (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, § 523).
7.2. A «conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição» assenta, obviamente, no pressuposto de que, por um lado, o que está em causa não é qualquer «certeza», mas, tão-só, a «esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda» (ob. cit., § 521) e de que, por outro, «o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco - digamos: fundado e calculado - sobre a manutenção do agente em liberdade» (idem). Porém, «havendo razões sérias», «para duvidar da capacidade do agente de não cometer crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada».
7.3. E, no caso, não ficou explicado – nem o arguido o revelou – qual o motivo e o objectivo por que detinha uma balança – que havia servido para os pesar - com resíduos de cocaína e heroína e qual a proveniência e finalidade dos 1016 comprimidos de anfetamina que «guardava» (escondia?) no seu automóvel.
7.4. De resto, «a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada» - mesmo que o tribunal concluísse, ainda que com reservas, por um prognóstico favorável (à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização), se a ela se opuserem» (ob. cit., § 520) - como aqui - «as finalidades da punição» (art.s 50.º, n.º 1, e 40.º, n.º 1, do CP), nomeadamente «considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico» (ibidem), pois que «só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto» (ibidem).
7.5. Com efeito, é preciso não descaracterizar «o papel da prevenção geral como princípio integrante do critério geral de substituição», a funcionar aqui «sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico» e «como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização» (ob. cit., § 501).
7.6. E daí que a pena de substituição, mesmo que «aconselhada à luz de exigências de socialização» (12), não seja de aplicar «se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável» - como será o caso (em que os crimes do arguido - detenção ilegal de arma de defesa; detenção inexplicada de drogas ilícitas e detenção injustificada de uma balança que havia servido para pesar heroína e cocaína – denunciam, a par de um modo de vida lícito, um dissimulado «modo [ilegal] de vida», o que, só por si, demandaria especiais exigências de «intimidação») - «para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias» (ibidem).
8. Decisão
Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em conferência para decidir o recurso do cidadão cabo-verdiano AA, julga-o parcialmente procedente, e, em conformidade,
I) Considera-o incurso na autoria – para além de um crime de detenção ilegal de arma de defesa (art.s 1.1.b e 2 e 6º da Lei n.º 22/97) – de um crime de tráfico menor de drogas ilícitas (art. 25.º do Dec.-Lei 15/93);
II) Condena-o, pela prática desse crime, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão;
III) Condena-o, pelo respectivo concurso criminoso, na pena conjunta de 3 (três) anos de prisão;
IV) E condena-o, enfim, nas custas do recurso, com 5 (cinco) UC de taxa de justiça e 1,5 (uma e meia) UC de procuradoria.
Lisboa, 28 de Junho de 2006
Carmona da Mota (relator)
Pereira Madeira
Simas Santos.
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(1) Preventivamente preso desde 19Mai05.
(2) Tabela II-B. Peso líquido: 287,848 g (fls. 210).
(3) Cfr. TC 1991.11.06, Sub Judice, n.º 3,1992, p. 155: "O escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocados pelo consumo de estupefacientes que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia".
(4) No 2.º dia útil após o último do prazo, mas com dispensa integral da respectiva multa.
(5) A Nota Justificativa da Proposta de Lei enviada à Assembleia da República reconheceu que o «tráfico de quantidades diminutas» do Decreto-Lei 430/83 não oferecia a maleabilidade necessária, justificando-se por isso a sua revisão «em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante ou significativo do tráfico menor (...)», havendo, portanto, «que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial».
(6) Eduardo Maia Costa, Direito penal da droga, RMP 74-103, ps. 114 e ss.
(7) Recurso 1389/06-5, relator Cons. Simas Santos.
(8) Anabela Miranda Rodrigues, O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, RDCC 12-2 (Abr/Jun02).
(9) Anabela Miranda Rodrigues, ibidem.
(10) Numa primeira abordagem, haverá - como forma de dar ao juiz um terceiro termo ou espaço de referência (dentro da enorme latitude conferida pelos outros dois: o limite mínimo e o limite máximo) - que desenhar, entre os extremos, um ponto que fixe, geometricamente, o «encontro» entre essas duas variáveis. Na generalidade dos casos (conciliando a tendência da jurisprudência mais «permissiva» em somar, à «maior», ¼ - ou menos - das demais com a jurisprudência mais «repressiva» que àquela usa adicionar metade - ou mais - das outras), esse ponto de convergência poderá achar-se, genericamente, somando à pena «maior» 1/3 das «menores». (11) Mas, em segunda linha, será razoável - atento o limite máximo de 25 anos fixado pelo art. 41.º, n.ºs 2 e 3, do CP - que esse «factor de compressão» seja tanto maior quanto maior o somatório das penas «menores», pois que, de outro modo, tenderiam a fixar-se no máximo (ou muito próximo dele) penas únicas decorrentes de penas parcelares de valor consideravelmente diverso; pois que, sem esse tratamento diversificado, seriam condenados, igualmente, em 25 anos de prisão tanto um criminoso que, para além de um crime punido com 20 anos de prisão, tivesse cometido outros punidos com um somatório de 15 anos de prisão, como outro relativamente a quem um crime punido com 24 anos de prisão emparceirasse com outros punidos, no total, com 30, 40 ou 50 anos de prisão. Um limite mínimo elevado concitará, pois, uma especial compressão das demais (compressão tanto maior, como já se viu, quanto maior o seu somatório).
(11) 2,83 + (0,58/3) = 3,03
(12) No caso, porém, desaconselha-a, de algum modo, a circunstância de o arguido se encontrar há mais de um ano em prisão preventiva e esta ser de descontar por inteiro na pena de prisão. Assim sendo, a substituição, não evitando a reclusão, revelar-se-ia um tanto «tardia» e, porventura, contraproducente. E, até, colidente com o instituto da liberdade condicional, mais apropriado que a suspensão, nas suas finalidades comuns, em caso de demorada prisão preventiva.