| 23/08.1GAPTM.S1 |  |
NON BIS IN IDEM
DUPLA CONFORME
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO JURÍDICO
TRÂNSITO EM JULGADO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
FUNDAMENTAÇÃO
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA DUPLA VALORAÇÃO
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
II - De resto, o que o recorrente pretende é colocar questões que não suscitou na devida altura, pretendo a discussão no STJ de questões que nunca poderiam ser conhecidas mesmo em sede de recurso da decisão confirmativa da condenação, pois esta era irrecorrível, face à pena aplicada e à verificação da dupla conforme, de acordo com o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP.
III - Em causa nos autos está apenas a medida da pena única resultante da conjunção de duas penas parcelares, impostas pela prática de dois crimes de tráfico de estupefacientes, sendo que se está perante pena aplicada na sequência de realização de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de infracções.
IV - O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar quando posteriormente à condenação no processo de que se trata, o da última condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes. Nestes casos são aplicáveis as regras do disposto nos arts. 77.º, n.º 2, e 78.º, n.º 1, do CP, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
V - Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções em que seja possível unificar as respectivas penas.
VI - Como é dominantemente entendido, o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo claro, definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido consubstanciada na condenação definitiva. O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
VII - Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é, pois, de unificar as penas aplicadas por tais crimes, mas sempre desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles. Aquela decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação. A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, restando pena autónoma de execução sucessiva.
VIII - As penas ora cumuladas correspondem a crimes que efectivamente estão em concurso real ou efectivo. O arguido cometeu um (até 12-03-2007) e após (a partir de Outubro de 2007) o outro dos dois crimes em causa nos referidos processos, sem que tivesse, entretanto, sido condenado por qualquer deles por sentença passada em julgado, isto é, ambos os crimes foram cometidos, em linha contínua, sem que se “intrometesse” entre um e o outro uma condenação transitada em julgado pela prática de algum deles, encontrando-se as infracções em concurso real ou efectivo.
IX - A medida concreta da pena a atribuir em sede de cúmulo jurídico tem uma especificidade própria. Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais abrangente. Por outro, tem lugar uma especial fundamentação, que acresce à decorrente do art. 71.º do CP.
X - Perante concurso de crimes e de penas há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados, enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
XI - A moldura abstracta da pena aplicável ao concurso de crimes é balizada por um limite mínimo dado pela mais elevada das penas parcelares concretamente aplicadas, tendo como máximo a soma de todas elas, mas sem poder ultrapassar os 25 anos de prisão. No caso concreto, a moldura de punição do concurso é de fixar entre o mínimo de 7 anos de prisão e o máximo de 13 anos e 6 meses de prisão.
XII - Na análise a realizar para determinação da pena única podem ter-se em conta os factores tidos em consideração na determinação das penas parcelares, ao abrigo do art. 71.º do CP, os quais podem servir de “guia” para a medida da pena do concurso, sem violação da proibição da dupla valoração.
XIII - Vertendo ao caso dos autos, há que começar por referir que em ambos os processos estamos perante a prática de dois crimes de tráfico de estupefacientes, lesivos dos mesmos bens jurídicos, praticados pelo recorrente, ao longo de alguns meses de 2006 a 12-03-2007 no primeiro caso, e de cerca de 11 meses, no segundo. Como é consabido, o crime de tráfico de estupefacientes protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal, embora todos eles se possam reconduzir a um mais geral: a saúde pública.
XIV - No que concerne à natureza e qualidade do produto estupefaciente em causa trata-se de heroína. Tal substância encontra-se prevista na Tabela I-A, anexa ao DL 15/93, considerada droga dura, com elevado grau de danosidade, sendo, pois, a qualidade da substância transaccionada, reveladora de considerável ilicitude dentro daquelas que caracterizam o tipo legal.
XV - A ilicitude dos factos, no seu conjunto, é elevada, pois as condutas do arguido são dirigidas contra os referidos bens jurídicos merecedores de tutela. Haverá, por outro lado, que atender ao lapso de tempo por que se protraiu a actividade do arguido. A ponderar as fortes exigências de prevenção geral relativamente a este tipo de crime, gerador de grande e forte sentimento de insegurança na população, sendo delito altamente reprovável na comunidade e elevado o grau de alarme social que a sua prática repetida vem causando, impondo-se assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas. As necessidades de prevenção especial (ou de socialização exercida sobre o delinquente) são elevadas, tratando-se de considerar a personalidade do arguido no contexto dos efeitos previsíveis da pena sobre o seu comportamento futuro, de forma a que molde com a pena a sua vida futura, dúvidas não havendo de que o recorrente carece de socialização, tendo-se em vista a prevenção de reincidência, sendo que no caso foi inclusive declarado reincidente e como tal já punido.
XVI - Atendendo ao conjunto dos factos, a estreita proximidade temporal entre as duas condutas, a conexão entre a conduta anterior e a posterior, com similitude do modo de execução de conduta, ausência de dedicação ao trabalho, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, é de concluir por um alto grau de demérito da conduta do recorrente, mas atendendo a que tudo se passou num período de alguns meses de 2006 a 12-03-2007 e de cerca de 11 meses, processando-se com o mesmo modus operandi, a mesma estrutura, servindo-se de viatura automóvel e no processo de 2006 a partir de Novembro da colaboração de co-arguido, que conduzia a viatura, sendo no primeiro processo apreendidas três balanças digitais, cafeína e paracetamol e bicarbonato de sódio, o facto de ser heroinómano, pois os lucros obtidos com a venda de estupefacientes permitiam-lhe sustentar o consumo, além de lhe assegurar e à companheira meios para fazer face à generalidade das suas despesas, sem que nada aponte no sentido de estarmos perante situação de desafogo financeiro, atenta a realidade concreta do caso e em ordem a não lesar o princípio da proporcionalidade das sanções penais, entende-se ser de reduzir a pena conjunta (de 12 anos de prisão), fixando-a em 8 anos e 6 meses de prisão.
No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo com o n.º 23/08.1GAPTM, do 1.º Juízo Criminal da Comarca de Portimão, integrante do Círculo Judicial de Portimão, foi submetido a julgamento o arguido AA, solteiro, nascido a …, natural de Lagoa, residente em ..., actualmente preso, em cumprimento de pena, no Estabelecimento Prisional de Pinheiro da Cruz - fls. 724.
Por acórdão do Colectivo competente, de 3 de Abril de 2009, constante de fls. 499 a 517, foi deliberado condenar o arguido pela prática, como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 7 anos de prisão.
Inconformado, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Évora, que por acórdão de 15 de Outubro de 2009, constante de fls. 612 a 655, negou provimento ao recurso, mantendo na íntegra a decisão recorrida.
Realizada a audiência para efectivação de cúmulo jurídico das penas aplicadas no processo n.º 15/06.5GAPTM e nestes autos, nos termos do artigo 472.º do Código de Processo Penal, para a qual foi dispensada a comparência do arguido, por acórdão de 5 de Maio de 2010, constante de fls. 826 a 833, e depositado em 7 seguinte, conforme fls. 833, foi realizado o cúmulo jurídico, sendo o arguido condenado na pena única de 12 anos de prisão.
O arguido condenado na pena única assim estabelecida interpôs recurso a fls. 897, apresentando a motivação de fls. 898 a 921, que remata com as seguintes conclusões (reproduzidas infra na íntegra, incluindo realces):
a) Conclui-se que, nos termos dos artigos 77° a 79° do CP e art. 71.°, n.° 1, do CP, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
b) Conclui-se que, o Princípio ne bis in idem, consagrado no n° 5, do art.º 29°, da CRP impõe que “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez peia prática do mesmo crime”.
c) Conclui-se que, balizando-se o caso julgado material por limites subjectivos (identidade de arguidos) e identidade naturalística dos factos, podendo ser total ou meramente parcial, exigindo-se neste último caso, que exista um núcleo comum irrevogável, nesta esteira, para se decidir, conforme alega o arguido, que os factos do presente processo estão numa relação de continuidade (crime continuado) com os factos daquele outro processo (Processo 15/06), só após trânsito dos arestos, se pode averiguar da continuação da actividade de tráfico de estupefacientes, imputada ao arguido, nos dois processos.
d) Conclui-se que, constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso.
e) Conclui-se que o ora recorrente invoca a violação por parte do Tribunal recorrido, do princípio ne bis in idem, porquanto à data da prolacção do acórdão proferido nestes autos havia já sido acusado e submetido a julgamento, no proc. 15/06 do 1o Juízo Criminal de Portimão.
f) Conclui-se que os factos objecto destes autos, não possuem autonomia em relação aos factos porque foi condenado naquele referido processo.
g) Conclui-se que, o Ac. do STJ de 15/3/2006, escreve que "o incisivo “mesmo crime” não deve nem pode ser interpretado no seu sentido estrito técnico jurídico".
h) Conclui-se que, face a esta materialidade, e aderindo a uma concepção naturalística, no sentido de que objecto sobre que incide o processo tem de ser um facto concreto, entende o ora recorrente que os factos dados como provados neste processo, formam com aqueles que foram dados como provados nestes autos, uma unidade jurídica, com o pedaço de vida que foi apreciado no Processo n.° 15/06 do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Portimão.
i) Conclui-se que, naquele processo como expressamente consta do acórdão proferido analisou-se a actividade de tráfico, desenvolvida no período constante da acusação, - isto é desenvolvida no decurso dos anos de 2006 a 2007 até à data da detenção nestes autos - e considerou-se que a mesma integrava uma única resolução criminosa.
j) Conclui-se que, de acordo com o que supra ficou dito, porque se verifica uma unificação da conduta do arguido entre os factos submetidos a julgamento nestes autos, e aqueles que foram objecto de condenação não transitada em julgado, no processo n°15/06 1º Juízo do Tribunal Judicial de Portimão, conclui-se pela verificação de litispendência, e como tal há que revogar o acórdão recorrido, absolvendo-se o recorrente nestes autos, condenado o ora recorrente a uma única pena de crime continuado nos termos do artigo 79° do Código Penal, condenando o ora recorrente numa pena de 7 anos que foi a pena.
k) Conclui-se que houve violação das normas relativas à determinação da medida da pena, com o devido respeito, A PENA APLICADA FOI ACIMA DE UMA CONDENAÇÃO NORMAL PELA PRÁTICA DESTES CRIMES.
l) Conclui-se que, conforme se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça 13/9/2006 o sistema de punição do concurso de crimes consagrado no art° 77° do C. Penal, aplicável ao caso, como o vertente, de "conhecimento superveniente do concurso", adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto - para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente».
m) Conclui-se que, considerando nessa perspectiva não pode deixar de assumir especial relevância nessa visão global a consideração de que a actuação do recorrente teve um denominador comum que, aliás, é transversal ao seu percurso criminoso, ou seja, a sua dependência do consumo de droga ou, dito por outra forma, o síndrome de dependência,
n) Conclui-se que foi violado o critério orientador da escolha da pena resulta do Artigo 71° do Código Penal, que impõe ao tribunal, que dentro dos limites fixados na lei, será feita em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências da prevenção, a dosimetria penal cominada à ora recorrente está desajustada aos factos:
- O ora recorrente é de modesta condição social;
- Consome desde os 15 anos de idade;
- Vendeu produto estupefaciente para seu próprio consumo.
Foi violado o critério alicerça-se no pensamento fundamental de que as penas devem ser sempre executadas com um sentido pedagógico e ressocializador, do agente.
o) Conclui-se que, nos termos dos artigos 70, 71° do Código Penal, a aparente dualidade surgida entre os critérios de aplicação dos artigos 70° do Código penal - que permite a suspensão da execução da pena de prisão - tem a haver com os diferentes momentos da apreciação - No primeiro, tem-se em conta o da prática dos factos e no segundo, o da decisão.
p) Conclui-se que, aplicar ao ora recorrente AA uma pena privativa de liberdade de DOZE ANOS DE PRISÃO viola o princípio da proporcionalidade, constante no artigo 18° do CRP.
q) Conclui-se que, o critério orientador da escolha da pena resulta do Artigo 71° do Código Penal, que impõe ao tribunal, que dentro dos limites fixados na lei, será feita em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências da prevenção, pois na dosimetria penal cominada ao ora recorrente está desajustada aos factos.
No provimento do recurso pede:
a) A revogação do acórdão e substituição por outro por violação do Principio “ne bis in idem” e dos artigos 77º, 78° e 79° Código Penal, condenando o recorrente na pena mais gravosa a que foi condenado de SETE ANOS PRISÃO;
b) Ser o ora recorrente AA determinar-se uma pena mais justa, adequada e equilibrada, sendo a pena justa e equilibrada, condenar o ora recorrente, tendo em consideração a atenuante especial prevista nos termos do artigo 71° e 72° do Código Penal e os critérios orientadores que deve orientar na pena aplicada, devendo esta ser uma pena perto dos limites mínimos da pena em abstracto, pelo que deve o recurso ser provido e alterada sentença, para que a decisão final seja mais equilibrada e justa, numa superior a SETE ANOS E SEIS MESES DE PENA DE PRISÃO (sic);
c) Ser o ora RECORRENTE AA à obrigatoriedade de realizar um tratamento em regime de internamento numa Instituição de Toxicodependência. (sic).
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O Ministério Público junto do Tribunal a quo apresentou a resposta de fls. 930 a 936, sintetizando a sua posição adversa à pretensão do recorrente nas seguintes conclusões:
1ª - As penas em concurso são as de 7 anos de prisão aplicada nestes Autos 23/08.1GAPTM, pela prática, como reincidente, de crime de tráfico de estupefacientes cometido entre Outubro de 2007 e 1.9.2008, transitada em 10.11.2009 e a de 6 anos e 6 meses de prisão aplicada no Processo 15/06.56APTM, pela prática de crime de tráfico de estupefacientes cometido entre 2006 e 4.4.2007, transitada em 9.12.2009.
2ª - Os processos abarcam situações distintas, como distintos são os períodos em que o arguido procedeu ao tráfico de estupefacientes, não integrando os factos do processo 23/08.16APTM o crime pelo qual o arguido foi julgado e condenado no Processo 15/06.5GAPTM, antes se tratando de factos novos e autónomos que deram origem a novo processo, que conduziu a outra acusação e a outra condenação, sendo irrelevante a proximidade temporal dos actos de tráfico.
3ª - Não integram, assim, as condutas do arguido um crime continuado por se tratar de um crime exaurido no sentido de que a condenação de alguém pela prática de tal crime, referida a um determinado período, corresponde a uma apreciação global da sua actividade delituosa durante esse período (nota 1, página 3).
4ª - A conduta do arguido relativa ao Processo 15/06.56APTM abrangeu o período de 2006 a 4.4.2007, altura em que cessou a actividade criminosa, renovando-se a resolução criminosa a partir do momento que voltou a traficar, Outubro de 2007, agora no âmbito dos presentes autos, correspondendo, portanto, a um novo crime.
5ª - Ao pretender que se trata de um crime continuado o recorrente tem uma injustificada dualidade de critérios já que tendo sido condenado em 22.6.1994, na pena de 5 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, cometido em 11.6.1993 e novamente condenado em 22.10.1996 na pena de 7 anos de prisão igualmente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes cometido em 11.1.1996 não pretendeu abranger os novos crimes também no crime continuado, não por haver um desfasamento temporal entre as primeiras e as segundas condutas, mas porque sabe que a repetição da conduta criminosa é devida a uma tendência da personalidade criminosa do condenado no sentido deste tipo de crime.
6ª - Partindo o recorrente do pressuposto falso que se trata de um crime continuado, as consequências que tira ficam necessariamente afectadas e, assim, não há violação do princípio ne bis in idem porque o Processo 23/08.1GAPTM julgou factos novos e portanto um outro crime.
7ª - O recorrente referir que só após trânsito dos arestos, se pode averiguar da continuação da actividade de tráfico de estupefacientes, imputada ao arguido nos dois processos, só tem razão de ser se deslocado do contexto na medida em que estando o arguido a recorrer do acórdão que procedeu ao cúmulo já os dois Acórdãos tinham transitado por força do disposto no artigo 78° n°2 do Código Penal.
8ª - A pena única aplicada em cúmulo jurídico é justa e adequada, tendo na sua determinação sido levados em conta os factos provados e a personalidade do recorrente revelada por todos eles, as condenações anteriores igualmente por tráfico de droga, no circunstancialismo em que se basearam as condenações e devidamente referidas no Acórdão, de que resulta a prática reiterada do mesmo tipo de crime, que se adequa a uma tendência criminosa e não a actos isolados que aconteceram porque emergente de factores ocasionais.
9ª - A pena aplicada mostra que não existe desproporcionalidade entre os dois valores que o regime geral português pretende assegurar, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, o que manifesta é que a reintegração foi meta a que o recorrente não quis lançar mão quando lhe foi imposta, não foi a opção escolhida pelo recorrente, como manifestamente demonstra a prossecução na senda do crime, em razão do que o Tribunal privilegiou a protecção dos bens jurídicos.
10ª - O douto Acórdão não violou qualquer disposição legal, nomeadamente os artigos 77°, 78° e 79° do Código Penal.
Defende, pois, que seja negado provimento ao recurso, confirmando-se o acórdão recorrido.
Por despacho de fls. 938 o recurso foi admitido.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça, a fls. 947 a 949, emitiu parecer, começando por considerar que a pluralidade de actos de tráfico que se desenrolaram no período compreendido desde o ano de 2006 e o mês de Abril de 2007 e de Outubro de 2007 a Setembro de 2008, não pode deixar de ser perspectivada, por um observador externo, como conformando uma acção unitária, incompatível, por isso, quer com a continuação criminosa, quer com o concurso efectivo de crimes. Considera ainda que o facto de o recorrente ter sido detido e interrogado em Abril de 2007 não tem só por si força bastante para quebrar essa unidade, sob pena de total desconsideração do percurso de toxicodependência do recorrente.
A entender-se de modo diferente, no sentido de considerar-se verificada a existência, não de uma acção unitária, mas de um concurso efectivo de crimes, considera desproporcionada a pena aplicada, propondo como adequada uma pena única de oito anos de prisão.
Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou.
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no DR, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ n.º 450, pág. 72), que fixou jurisprudência então obrigatória (É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito) e verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
Questão prévia - Delimitação do objecto do presente recurso
Face ao que se extrai das conclusões apresentadas pelo recorrente, e tendo em conta a natureza da decisão recorrida – acórdão cumulatório - e o objectivo do presente recurso, que inclusive pressupõe incontornavelmente o trânsito em julgado das decisões aplicadoras de penas concorrentes aplicadas por crimes que entre si se encontram em relação de concurso real ou efectivo, bem como o âmbito do recurso, a única questão a apreciar é a justeza da medida da pena única imposta ao recorrente.
Desde já há que esclarecer, como questão prévia, que não se cuida aqui e agora de sindicar a qualificação jurídica das condutas do arguido versadas em ambos os processos contributivos das penas a cumular, que não foram sequer apensados, nem havendo tão pouco notícia de que o arguido tenha feito o que quer que fosse para que no segundo julgamento se tivesse em conta, pelo menos, a existência do anteriormente julgado.
No presente recurso, atento o seu específico objectivo – em primeiro lugar, reafirmar a existência efectiva de concurso e de seguida avaliar da justeza da medida da pena conjunta aplicada -, não tem qualquer cabimento invocar a violação do princípio ne bis in idem por parte do tribunal recorrido, que se limitou a aplicar pena unitária, como faz o recorrente nas conclusões b) e e), e, a final, na alínea a) da dedução da pretensão, sendo certo que tal invocação teria a sua sede própria, antes ou durante os julgamentos em um e outro processo, conhecendo o arguido, como não podia deixar de conhecer, a sua pendência.
Certo que no recurso interposto do acórdão do Colectivo de Portimão proferido nestes autos em 3 de Abril de 2009, ao pretender a “reapreciação da prova”, o recorrente referiu que fora condenado duas vezes pelo mesmo crime e pelos mesmos factos -motivação fls. 525, in fine e 526 e conclusões b) e c), conforme fls. 537 do 3.º volume, mas fazendo-o apenas num plano de sindicação de prova, com o sentido de as testemunhas que indica apenas terem referido compras de droga ao recorrente no período anterior respeitante ao processo mais antigo e não poderem por conseguinte ancorar aquisições dadas por provadas no período subsequente em causa no presente processo, situando-se tal manifestação de discordância à margem, pois, de qualquer quadro de pretensa unificação de condutas ou de violação do princípio ne bis in idem.
O acórdão da Relação de Évora de 15-10-2009, ao apreciar o recurso, dessa questão não cuidou, como se vê de fls. 639 a 646, do 4.º volume, não tendo reapreciado a matéria de facto impugnada, por desrespeito do consignado no artigo 412.º, n.º 4, do Código de Processo Penal.
Por outro lado, não se trata no caso presente, como com insistência pretende o recorrente nas conclusões c), f), g), h), i) e j), de averiguar se a conduta do recorrente cabe na figura do crime continuado, ou de crime único, ou de crime sucessivo, ou de indagar se os factos dados como provados neste processo formam com os que foram dados por provados no outro processo (15/06.5GAPTM) uma unidade jurídica, estando-se face a uma única resolução criminosa, verificando-se uma unificação da conduta do arguido, ou se estamos inclusive perante a excepção da litispendência, como chega a aventar o recorrente na conclusão j), não sendo este recurso a sede própria para tratar de tais questões, cuja suscitação no tempo e lugar próprio, por inércia, o recorrente deixou precludir.
Tal teria tido lugar com todo o cabimento no processo, em tempo oportuno, mas não aqui, onde tão só cabe apreciar a medida da pena única aplicada, o que necessariamente pressupõe o trânsito em julgado das duas decisões em que foram aplicadas as penas a unificar.
Da mesma forma, não cabe no âmbito do presente recurso apreciar da possibilidade de aplicação de atenuação especial da pena nem de ordenar regimes de tratamento, como impetrado vem nas alíneas b) e c) da formulação final do recurso.
De resto, o que o recorrente pretende é colocar questões que não suscitou na devida altura, pretendo a discussão neste Supremo de questões que nunca poderiam ser conhecidas mesmo em sede de recurso da decisão confirmativa da condenação, pois esta era irrecorrível, face à pena aplicada e à verificação da dupla conforme, de acordo com o disposto no artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal.
De qualquer forma, sempre se dirá que no processo n.º 15/06.5GAPTM, o arguido foi condenado por factos praticados no período de 2006 a 12 de Março de 2007, dia em que foi detido.
A referência ao dia 4 de Abril de 2007, como correspondendo ao termo final deste primeiro período de actividade criminosa do recorrente, como o faz o Ministério Público de Portimão na resposta que apresentou, bem como a Exma. Procuradora-Geral Adjunta no seu parecer, e foi consignado, inclusive, como facto provado na decisão ora recorrida, não tem qualquer cabimento face ao que consta da matéria de facto provada no acórdão condenatório proferido no processo em referência, concretamente nas alíneas G), H) e I), sendo que o citado dia 04-04-2007 é referido no texto do acórdão, como resulta das alíneas L) e T) dos factos provados, a propósito da actividade do co-arguido BB e não ao aqui recorrente.
O condenado esteve preso preventivamente, e de forma ininterrupta, desde 12-03-2007 a 17-09-2007, à ordem do processo n.º 15/06.5GAPTM, pelo que não poderia ter continuado com a actividade imputada, que pressupõe (nos moldes imputados) uma actuação em liberdade.
E nos presentes autos foi dado por provado que o recorrente se dedicou ao tráfico de estupefacientes de Outubro de 2007 a 1 de Setembro de 2008, dia em que foi de novo detido.
Após ser libertado do processo de 2006, o que aconteceu em 17 de Setembro de 2007, o arguido encetou novo ciclo de actividade, logo no mês seguinte.
Sendo a primeira decisão condenatória de 21 de Janeiro de 2009, muito embora não tivesse transitado em julgado, e tendo o julgamento neste processo começado em 4 de Março de 2009, deveria ter sido suscitada a questão ora colocada atempadamente.
Curiosamente um e outro processo foram tramitados no mesmo 1.º Juízo Criminal de Portimão, correndo cada um no completo desconhecimento da existência do outro, o que hoje em dia, para mais, com a ajuda de meios informáticos ao dispor, não se justifica e mal se entende.
Pelo exposto, no presente recurso ter-se-á em conta tão somente o que exposto vem na conclusão a) - com exclusão da referência ao artigo 79.º - e nas conclusões k) a q).
Factos Provados
Nota Prévia - O primeiro parágrafo da matéria de facto dada por provada no acórdão ora recorrido contém na parte final um erro, que deve ser entendido como mero lapso de escrita, carecendo de correcção, a efectuar nos termos do artigo 380.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do Código de Processo Penal.
Como consta do acórdão proferido no processo 15/06.5GAPTM, transitado em julgado, a actividade delitiva do arguido ora recorrente desenrolou-se no período compreendido entre Novembro de 2006 e o dia 12 de Março de 2007.
Como se referiu supra, a referência a 04-04-2007 reporta-se a outro co-arguido.
Constando a referência ao dia 12 de Março de 2007 como sendo o termo final da conduta apreciada no processo em questão do acórdão donde foi extractada a matéria de facto inserta no acórdão ora recorrido, e constituindo o mesmo um documento autêntico - artigos 362.º, 363.º, n.ºs 1 e 2, 369.º e 371.º do Código Civil -, a fazer prova plena da declaração dele constante no sentido de que aquele termo final teve lugar em 12 de Março de 2007, no citado lugar, deverá ler-se “12-03-2007” em vez de “4.4.2007”.
O acórdão cumulatório arrancou da seguinte matéria de facto dada por provada.
Vejamos os factos dados por provados. (Os realces, com excepção da correcção, são do original).
«Por decisão transitada em 9.12.2009, proferida no âmbito do processo comum colectivo nº 15/06 deste 1º Juízo Criminal, o condenado foi sentenciado na pena de 6 anos e 6 meses de prisão , pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, cometido entre 2006 e 4.4.2007. (Aqui devendo ler-se 12-03-2007, em vez de 4.4.2007).
Este crime consubstanciou-se na venda diária de heroína pelo condenado a consumidores desse produto, contando para o efeito com um colaborador e fazendo-se deslocar em viatura automóvel própria para o efeito, sem desenvolver qualquer actividade profissional lícita.
Por decisão transitada em 10.11.2009, neste processo 23/08, foi condenado na pena de 7 anos de prisão, pela prática, como reincidente, de crime de tráfico de estupefacientes, cometido entre Outubro de 2007 e 1.9.2008.
Este crime consubstanciou-se na venda de heroína pelo condenado a consumidores desse produto, à razão de 10 euros por dose, fazendo-se deslocar em viatura automóvel própria para o efeito.
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Já havia sido foi condenado em 22.6.1994, na pena de 5 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, cometido em 11.6.1993. Foi condenado em 22.10.1996, na pena de 7 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, cometido em 11.1.1996. Foi condenado em 7.11.1996, em pena de multa, pela prática de crime de receptação, cometido em Março de 1993.
Oriundo de um família organizada, com avós e pais detentores de capacidade de iniciativa própria ao nível laboral, o condenado vivenciou desde sempre condições socio-económicas equilibradas, favoráveis à manutenção de um bom nível de vida. Nasceu em ..., onde permaneceu até aos 3 anos de idade, mudou-se depois com os pais para Faro, já que o pai se estabeleceu por conta própria nesta cidade, em reparação e venda de electrodomésticos. Cresceu no contexto familiar de origem, sendo o mais velho de dois irmãos.
O condenado é o único elemento da família com problemas judiciais, pautando-se os familiares mais próximos por padrões e princípios diversos da marginalidade. Têm capacidade de apoio ao condenado, face às vicissitudes que têm marcado o seu percurso de vida, atitude de permissividade e tolerância que se mantém e caracterizou o seu processo educativo desde a infância.
Com algumas dificuldades de aprendizagem e concentração, a escolaridade não foi valorizada, pelo que deixou a escola aos 15 anos, sem ter concluído o 8º ano. Desde aí desenvolveu actividades laborais indiferenciadas, com alguma instabilidade devido não só à tentativa de obter melhores condições salariais, como à intensificação de consumos de estupefacientes. Em todo o caso, as necessidades de ordem material do condenado foram sempre asseguradas pela família, que ainda o apoiou na concretização de alguns negócios, nomeadamente a exploração de um bar na Praia de Faro, quando tinha 20 anos.
Houve lugar a vários relacionamentos maritais, que culminaram em rupturas, indissociáveis dos problemas aditivos, dependência das famílias de origem e repetidos envolvimentos judiciais. Foi pai de dois filhos, de diferentes companheiras. O primeiro nasceu quando o condenado tinha 17 anos e a segunda nasceu 9 anos depois. A participação do condenado na vida dos filhos foi pouco expressiva, a todos os níveis.
Começou a consumir produtos estupefacientes por volta dos 16 anos, heroinómano a partir dos 20, hábito que lhe comprometeu o percurso de vida, até ao presente. Ainda fez tratamentos em meio prisional e no CAT em meio livre, há 4 anos atrás, mas não chegou a consolidar-se um estilo de vida sem consumos.
A aproximação a meios específicos de transacção de produtos estupefacientes ter-lhe-á favorecido actividades e relacionamentos criminais.
O condenado esteve preso várias vezes, designadamente desde 12 de Janeiro de 1996 até 19 de Fevereiro de 2004.
À data da prisão nestes autos, o condenado vivia num espaço habitacional integrante de um edifício também habitado pelos avós, por conveniência económica. Além de não ter despesas com a habitação, contava incondicionalmente com o apoio destes a outros níveis, nomeadamente alimentar e pecuniário. Os avós vivem das rendas de várias habitações contíguas de que são proprietários, incluindo o apartamento do condenado.
Nos últimos 5 anos o condenado mantém vida em comum com CC de 44 anos, actualmente desempregada e beneficiária de RSI. A relação do casal é conflituosa e emocionalmente desgastante para CC, que não é toxicodependente, havendo também um reduzido reconhecimento do condenado face ao apoio que esta efectivamente lhe presta, nomeadamente em meio prisional.
O condenado encara com naturalidade a dependência da família, não perspectivando outro futuro que não seja o rendimento proveniente dos bens dos ascendentes. Mostra-se um indivíduo centrado na satisfação dos seus próprios interesses, pouco resistente a frustrações e pouco empenhado na mudança. Encara o consumo de drogas como uma satisfação pessoal, assim como o tráfico uma prática inevitável para não cometer outros crimes (v.g. roubos) pelo que se vitimiza face às várias intervenções judiciais.
Desde Setembro de 2008 e até à sua detenção não trabalhou.
Em meio prisional, ainda que seja um elemento relativamente reivindicativo e apelativo não revela dificuldades integrativas de maior. Faz tratamento de substituição de metadona, assegurado pela equipa de tratamento do Barlavento Algarvio do IDT. Conta com apoio familiar no exterior por parte da família de origem e da companheira que o visita semanalmente.
* * * * * *
Em sede de motivação da decisão de facto consta o seguinte: “Os factos apurados resultam do que está judicialmente certificado no processo”.
Apreciando.
O recorrente pugna pela redução da pena única aplicada, porque mais adequada e proporcional à justiça que o caso em concreto reclama, situando-a em 7 anos e 6 meses de prisão.
Em causa, pois, e em função do sobredito, está apenas a medida da pena única resultante da conjunção de duas penas parcelares, impostas pela prática de dois crimes de tráfico de estupefacientes.
A génese do presente cúmulo está na iniciativa do próprio condenado, ora recorrente, que em requerimento de 14-12-2009, constante de fls. 701, requereu a realização de cúmulo jurídico das penas impostas neste processo e no processo n.º 15/06.5GAPTM do mesmo 1.º Juízo Criminal de Portimão, a que se seguiu promoção do Ministério Público sobre tal pretensão apenas em 05-03-2010, a fls. 757, o que veio a ser deferido por despacho de fls. 760.
Em causa no caso presente está a pena aplicada na sequência de realização de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de infracções.
O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar quando posteriormente à condenação no processo de que se trata, o da última condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes.
Nestes casos são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março (3.ª alteração ao Código Penal), inalterado pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, que:
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a penalidade, a moldura do concurso, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Sobre o conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (de 1995) que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, e, pois, vigente à data da decisão recorrida, o n.º 1 do artigo 78.º passou a ter a seguinte redacção:
“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
E no n.º 2 estabelece-se:
“O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções em que seja possível unificar as respectivas penas.
Como é dominantemente entendido, o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo claro, definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido consubstanciada na condenação definitiva.
O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é, pois, de unificar as penas aplicadas por tais crimes, mas sempre desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.
Aquela decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, restando pena autónoma de execução sucessiva.
A decisão recorrida não chega a demonstrar a existência de concurso efectivo entre os crimes em equação, limitando-se a afirmar que «Os crimes correspondentes às penas aplicadas neste e no processo comum colectivo nº 15/06 deste 1º Juízo Criminal estão em relação de concurso, pelo que, nos termos dos artos 77º e 78º do Código Penal, se procederá ao cúmulo das respectivas penas, o que já não sucede relativamente às demais condenações, todas elas transitadas em julgado muito antes dos factos que deram origem às últimas duas, por isso, como se disse, as únicas a serem cumuladas”.
As penas ora cumuladas correspondem a crimes que efectivamente estão em concurso real ou efectivo.
O arguido cometeu um (até 12-03-2007) e após (a partir de Outubro de 2007) o outro dos dois crimes em causa nos referidos processos, sem que tivesse, entretanto, sido condenado por qualquer deles por sentença passada em julgado, isto é, ambos os crimes foram cometidos, em linha contínua, sem que se “intrometesse” entre um e o outro uma condenação transitada em julgado pela prática de algum deles, encontrando-se as infracções em concurso real ou efectivo.
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A medida concreta da pena a atribuir em sede de cúmulo jurídico tem uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais abrangente.
Por outro, tem lugar uma especial fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal. (A este propósito, na esteira dos ensinamentos de Figueiredo Dias, veja-se o acórdão de 08-07-1998, recurso n.º 523, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246).
Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §§ 420 e 421, págs. 290/2, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Explicita o Autor que, na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.
Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
Adianta o mesmo Autor que “de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido - cfr. na esteira da posição do citado Autor, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3ª; de 28-03-2007, processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo nº 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª; de 25-06-2008, no processo nº 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, relatado pelo ora relator, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 29-10-2009, processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227).
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso – cfr., i. a., acórdãos do STJ, de 17-03-2004, 03P4431; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª, de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2676/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 188; de 09-01-2008, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181; de 06-02-2008, processos n.º s 129/08-3.ª e 3991/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08-3.ª; de 28-10-2008, processo n.º 1309/07-3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08-3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 247; de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 15-04-2010, processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª; de 27-05-2010, processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 03-11-2010, processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, processo n.º 2858/08, desta 3.ª secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, em “A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
Como se refere no acórdão de 10-09-2009, processo n.º 26/05.8.SOLSB-A.S1, 5.ª Secção, “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. (Asserção repetida no acórdão do mesmo relator, de 23-09-09, no processo n.º 210/05.4GEPNF.S2 -5.ª).
A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Perante concurso de crimes e de penas há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados, enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo condenado é a expressão de uma tendência criminosa, se significará já expressão de algum pendor para “carreira”, ou se a repetição emerge antes de factores meramente ocasionais.
A moldura abstracta da pena aplicável ao concurso de crimes é balizada por um limite mínimo dado pela mais elevada das penas parcelares concretamente aplicadas, tendo como máximo a soma de todas elas, mas sem poder ultrapassar os 25 anos de prisão.
No caso concreto, a moldura de punição do concurso é de fixar entre o mínimo de 7 anos de prisão e o máximo de 13 anos e 6 meses de prisão.
Apreciando os factores a considerar no caso concreto.
Nesta análise podem ter-se em conta os factores tidos em consideração na determinação das penas parcelares, ao abrigo do artigo 71.º do Código Penal, os quais podem servir de “guia” para a medida da pena do concurso, sem violação da proibição da dupla valoração – neste sentido pode ver-se o acórdão de 08-07-1998, recurso n.º 523, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246.
Há que começar por referir que em ambos os processos estamos perante a prática de dois crimes de tráfico de estupefacientes, lesivos dos mesmos bens jurídicos, praticados pelo recorrente, ao longo de alguns meses de 2006 a 12 de Março de 2007 no primeiro caso, e de cerca de onze meses, no segundo.
Como é consabido, o crime de tráfico de estupefacientes protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal, embora todos eles se possam reconduzir a um mais geral: a saúde pública – cfr. acórdãos do Tribunal Constitucional de 06-11-1991, in BMJ n.º 411, pág. 56, e de 10-02-1999, in DR, II Série, n.º 77, de 01-04-1999 e BMJ n.º 484, pág. 119.
No que concerne à natureza e qualidade do produto estupefaciente em causa trata-se de heroína.
Tal substância encontra-se prevista na Tabela I-A, anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93, considerada droga dura, com elevado grau de danosidade, sendo, pois, a qualidade da substância transaccionada, reveladora de considerável ilicitude dentro daquelas que caracterizam o tipo legal.
Sendo certo que o Decreto-Lei n.º 15/93 não adere totalmente à distinção entre drogas duras e drogas leves, não deixa de no preâmbulo referir uma certa gradação de perigosidade das substâncias, dando um passo nesse sentido com o reordenamento em novas tabelas e dai extraindo efeitos no tocante às sanções, e de afirmar que “A gradação das penas aplicáveis ao tráfico, tendo em conta a real perigosidade das respectivas drogas afigura-se ser a posição mais compatível com a ideia de proporcionalidade”, havendo, pois, que atender à inserção de cada droga nas tabelas anexas, o que constitui indicativo da respectiva gradação, pois a organização e colocação nas tabelas segue, como princípio, o critério da sua periculosidade intrínseca e social.
Está-se, pois, perante substância incluída na referida tabela anexa ao DL 15/93, cujo abastecimento e disseminação têm vindo a aumentar com os efeitos perniciosos conhecidos, sendo de atender às elevadas exigências de defesa do ordenamento jurídico, estando em equação por colocado em perigo e sobressalto constante, por forma directa, um dos mais apreciáveis bens da comunidade, a saúde pública, para além dos consabidos efeitos colaterais.
A ilicitude dos factos, no seu conjunto, é elevada, pois as condutas do arguido são dirigidas contra os referidos bens jurídicos merecedores de tutela.
Haverá por outro lado que atender ao lapso de tempo por que se protraiu a actividade do arguido.
O período temporal a que se dedicou o arguido no caso versado no processo n.º 15/06.5GAPTM é apresentado com uma latitude que não se coaduna com o rigor que deve imperar na imputação de factos ilícitos, não se podendo fazer imputações genéricas mesmo que e também se trate de abordar o período temporal ao longo do qual teve lugar a actividade criminosa.
Certo que este aspecto passou incólume no recurso, mas a verdade é que na ponderação dos factos na sua globalidade, que aqui e agora compete fazer, não há como fugir a abordar a questão.
É que dizer-se que uma pessoa se dedica a uma actividade criminosa desde 2006 até Março de 2007 corresponde a uma afirmação que padece obviamente de rigor, que demanda uma demarcação temporal mais efectiva, pois ao referir-se o ano de 2006, há que ter em conta que uma coisa é iniciar a actividade em Janeiro e outra completamente diferente em Dezembro e disso não houve o necessário cuidado em esclarecer e precisar, pois que tendo lugar a actividade desde o início do ano, o número de “negócios” seria maior do que se tivesse início apenas no final do ano, caso em que na sua globalidade cingir-se-ia a pouco mais de 3 meses, o que pode fazer, senão toda, pelo menos muita diferença; a única especificação neste particular consta da alínea C) dos factos provados em que se refere a actuação a partir de Novembro de 2006, quando o veículo automóvel passou a ser conduzido por outro co-arguido, desconhecendo-se quando começou exactamente.
A delimitação temporal no segundo caso será de ponderar tomando como adequada a consideração de cerca de onze meses - de Outubro de 2007 a 1 de Setembro de 2008.
Na avaliação da personalidade do recorrente, importa reter o que consta dos factos dados como provados, nomeadamente, as suas condições de vida e história delitual.
A ponderar as fortes exigências de prevenção geral relativamente a este tipo de crime, gerador de grande e forte sentimento de insegurança na população, sendo delito altamente reprovável na comunidade e elevado o grau de alarme social que a sua prática repetida vem causando, impondo-se assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas.
Atender a necessidades de prevenção especial (ou de socialização exercida sobre o delinquente) são elevadas, tratando-se de considerar a personalidade do arguido no contexto dos efeitos previsíveis da pena sobre o seu comportamento futuro, de forma a que molde com a pena a sua vida futura, dúvidas não havendo de que o recorrente carece de socialização, tendo-se em vista a prevenção de reincidência, sendo que no caso foi inclusive declarado reincidente e como tal já punido.
Globalmente apreciados os factos não é, obviamente, caso de considerar estarmos perante apenas mera ocasionalidade, face às anteriores condenações em prisão efectiva por crimes do mesmo tipo, de 1994 e de 1996, por factos de 11-06-1993 e de 11-01-1996, o tempo de reclusão subsequente, e o facto de o recorrente ter reiniciado a mesma actividade criminosa em 2006, quando fora libertado em 16-02-2004, beneficiando então de concessão de liberdade condicional, que veio a ser declarada extinta com efeitos reportados a 22-12-2005 (fls. 332 do 2.º volume), sendo de considerar o ilícito global agora julgado como resultado (e nova/sucessiva manifestação) de uma tendência criminosa.
Neste contexto, tendo em conta a moldura penal de 7 anos a 13 anos e seis meses de prisão, atendendo ao conjunto dos factos, a estreita proximidade temporal entre as duas condutas, com um hiato apenas entre 13 de Março de 2007 e Outubro seguinte, a conexão entre a conduta anterior e a posterior, com similitude do modo de execução de conduta, ausência de dedicação ao trabalho, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, é de concluir por um alto grau de demérito da conduta do recorrente, mas atendendo a que tudo se passou num período de alguns meses de 2006 a 12 de Março de 2007 e de cerca de onze meses, processando-se com o mesmo modus operandi, a mesma estrutura, servindo-se de viatura automóvel e no processo de 2006 a partir de Novembro da colaboração de co-arguido, que conduzia a viatura, sendo no primeiro processo apreendidas três balanças digitais, cafeína e paracetamol e bicarbonato de sódio facto I), o facto de ser heroinómano, pois como consta da alínea U) dos factos provados os lucros obtidos com a venda de estupefacientes permitiam-lhe sustentar o consumo, além de lhe assegurar e à companheira meios para fazer face à generalidade das suas despesas, sem que nada aponte no sentido de estarmos perante situação de desafogo financeiro, atenta a realidade concreta do caso e em ordem a não lesar o princípio da proporcionalidade das sanções penais, entende-se ser de reduzir a pena conjunta, fixando-a em oito anos e seis meses de prisão.
Decisão
Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em julgar o recurso interposto pelo recorrente AA parcialmente procedente, e em consequência, alterando o acórdão recorrido, fixa-se a pena conjunta em oito anos e seis meses de prisão.
Sem custas.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 10 de Novembro de 2010
Raul Borges (Relator)
Henriques Gaspar