Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P2908 |  |
AGRAVANTES
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
I - O simples facto de ter sido dado como provado que os arguidos «agiram voluntária e conscientemente, de forma reiterada, conjunta e organizada, com o intuito de introduzirem produtos estupefacientes no país a fim de serem vendidos, obtendo, desta forma, lucros ilícitos, avultados e fáceis, bem sabendo que a detenção, compra, venda, distribuição, transporte, importação e exportação de tais substâncias é interdita e proibida por lei e que as suas condutas eram reprováveis e punidas por lei» não permite, por si só, se conclua pelo preenchimento da agravante prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93 - obter o agente, ou procurar obter, avultada compensação remuneratória - se, na verdade, nada de concreto se apurou quanto aos lucros esperados.
II - Trata-se, no que aos lucros ilícitos avultados se refere, da reprodução do próprio conceito legal, de um mero conceito conclusivo, não materializado em quantias concretas, ainda que por aproximação que, por isso, até porque não permite o exercício do contraditório, o mesmo é dizer, o exercício do direito de defesa constitucionalmente consagrado, não pode servir de suporte à incriminação, isto é, ao preenchimento da aludida agravante.
III - De resto, se, face às quantias aprendidas aos arguidos, podemos ficar com uma ideia sobre o montante envolvido na compra da droga em Espanha, já não temos qualquer noção sobre os montantes que esperavam realizar com a venda, por nada se ter apurado, para assim nos aproximarmos dos lucros esperados.
IV - Por outro lado, e sem pôr em causa a intervenção do recorrente no negócio como co-autor, não pode deixar de se evidenciar que o recorrente surge como mero intermediário na aquisição do haxixe em Espanha, não lhe sendo atribuídas quaisquer outras incursões no tráfico de estupefacientes. E, nada mais se tendo provado, dizem-nos as regras da experiência que os intermediários são remunerados em função da concreta colaboração dada e que não participam nos lucros eventualmente proporcionados pelo negócio ou dele esperados. Ou seja, também por esta razão seria de afastar a agravante apontada.
V - A qualificação da ilicitude como especialmente diminuída depende da valoração global de todos os elementos com incidência nesse elemento do tipo. Dito de outro modo, não bastará a presença de uma circunstância fortemente atenuante para considerar preenchido um daqueles conceitos, quando as restantes, com incidência na avaliação, são de sentido contrário, do mesmo modo que um conjunto de circunstâncias fortemente atenuantes não poderá ser postergado, sem mais, pela presença de uma circunstância de sentido contrário.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1.
1.1. No Tribunal Colectivo da … Vara Criminal do Porto, Pº n.º…, responderam com outros, que foram absolvidos, os arguidos AA, BB e CC que vieram a ser condenados, como co-autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21.º, n.º1 e 24.º als. b) e c), do DL 15/93 de 22 de Janeiro, nas penas de, respectivamente, 6 anos e 6 meses de prisão, 6 anos de prisão e 6 anos de prisão.
1.2. Deste acórdão foi interposto recurso pelo arguido AA para o Tribunal da Relação do Porto que, pelo acórdão de fls. 1513 e segs., embora lhe tenha negado provimento, rectificou a decisão recorrida, afastando a qualificação do crime pela circunstância da alínea b) do artº 24º do DL 15/93 que entendeu não concorrer no caso (manteve, no entanto, a qualificação pela alínea c) do mesmo preceito legal).
1.3. De novo inconformado, o arguido AA recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça, terminando a sua motivação com as seguintes conclusões:
«1- O arguido foi condenado na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão pela comissão de um crime de tráfico de estupefaciente agravado.
2 - A matéria dada como provada e reproduzida na íntegra nesta Motivação, não corroborada por legal e adequado exame crítico (Fundamentação ou Motivação de facto) é insuficiente para a decisão que veio a ser proferida.
3 - O Colectivo de Juízes da 1ª Instância limitou-se, em regra e designadamente no que diz respeito ao arguido ora recorrente a proceder a uma enumeração dos meios de prova, não tendo o Tribunal da Relação do Porto sindicado correctamente esta violação.
4 - A Motivação de Facto (Fundamentação) não especifica (apenas enumera) de modo fundamentado em que meios de prova fundou a sua convicção.
5 - O Acórdão recorrido reiterou a violação do disposto no n° 2 do Artigo 374°do C.P.P..
6 - O Tribunal Colectivo não conseguiu atribuir e explicar qual a participação do arguido ora recorrente nos factos em apreço e em que medida, graduação neles participou.
7 – O Tribunal Colectivo refere como base da sua Motivação de Facto “análises das conversas telefónicas" quando não há conversas telefónicas nos autos, e o Tribunal da Relação do Porto não procede à crítica de tal inexactidão.
8 - O Tribunal Colectivo não explica qual o percurso lógico-dedutivo que lhe permite concluir pela atribuição de determinados números de telefone móvel ao arguido ora recorrente, e viu confirmada essa posição.
9 – Em geral, a Motivação de Facto é deficiente, não procede ao exame crítico das provas não sendo possível ao cidadão médio, lida que seja a Motivação de Facto confirmar a grande maioria dos factos dados como provadas.
10 - O arguido ora recorrente reclama-se inocente.
11 – Na verdade, foi dado como provado que todo o produto estupefaciente e o dinheiro apreendido (confissão do próprio) era pertença do arguido CC,
12 - O arguido foi condenado na pena mais severa fixada pelo Colectivo neste processo.
Subsidiariamente:
13 - Ainda que não se determine a absolvição do arguido ou o reenvio dos autos para novo Julgamento, deve ser operada a desqualificação relativa à agravação.
14 - E a pena substancialmente reduzida, designadamente por aplicação do disposto na alínea a) do Artigo 25° do DL. 15/93 sempre suspensa na sua execução.
15 - O presente recurso tem como fundamento a insuficiência para a decisão da Matéria de Facto Provada (Artigo 410° n° 1, al. a) do C.P.P.) e a contradição insanável entre a Fundamentação e a Decisão (Artigo 410° nº 1, al. b) do CP.P.).
NORMAS JURIDICAS VIOLADAS
Artigos 21º'e 24°do DL. 15/93.
Artigo 374° do C.P.P..
Deve o presente Recurso merecer provimento e, assim:
a)- decidir-se pela absolvição do arguido;
b)- se assim se não entender pelo reenvio dos autos para novo Julgamento na parte necessária à melhor indagação e fixação de matéria de facto pertinente;
c)- se ainda assim se não entender deve a conduta do arguido ser desqualificada, atenuada consideravelmente a pena e o arguido condenado nos termos previstos na al. a) do Artigo 25° do DL. 15/93».
1.4. Respondeu o Senhor Procurador-Geral Adjunto do Tribunal recorrido que, depois de se debruçar sobre cada uma das conclusões da motivação, concluiu pelo não provimento do recurso.
1.5. O seu Excelentíssimo Colega deste Tribunal promoveu se designasse data para a audiência.
1.6. No exame preliminar, o Relator nada viu que obstasse ao julgamento do recurso, em audiência, razão por que, colhidos os vistos legais, foi designada data para a sua realização.
Tudo visto, cumpre decidir.
2. Decidindo:
2.1. São os seguintes os factos julgados provados, depois de corrigidos (correcção de meros lapsos de escrita, sublinhe-se) pelo Tribunal da Relação:
«Em data não apurada do ano de 2002, o arguido CC, juntamente com um outro indivíduo de nome DD, cujos restantes elementos de identificação se desconhecem, entraram em contacto com um outro indivíduo em Lisboa de nome EE e que frequenta o café …, …, a fim destes realizarem uma transacção de produtos estupefacientes, transacção esta que poderia e deveria envolver a quantidade de cem quilogramas de haxixe-canabis.
O referido EE, por sua vez, entrou em contacto com o arguido FF para que este viesse ao Porto comprar o referido estupefaciente.
Porque o arguido FF devia ao referido EE dinheiro proveniente da venda de estupefacientes para o seu consumo, acedeu vir ao Porto para concretizar o negócio.
O referido EE entregou então ao FF as quantias necessárias para compra do haxixe, as quais lhe vieram mais tarde a ser apreendidas.
Após aceder à realização do negócio o arguido FF convidou o arguido GG para o acompanhar ao Porto, apenas lhe tendo dado conhecimento do que vinham fazer quando se encontravam já nesta cidade.
Como o referido EE de Lisboa tivesse acedido a tal proposta, o arguido CC e o tal DD entraram em contacto com o arguido AA, a fim de que este entrasse em contacto com fornecedores, de nacionalidade espanhola, para estes fornecerem tal quantidade de tal produto estupefaciente.
Na sequência do plano previamente estabelecido, o arguido AA, no dia 5 de Fevereiro desse ano de 2002, deslocou-se a Vigo, fazendo-se transportar no veículo automóvel da marca Opel, modelo Corsa, de cor azul, de matrícula …, a fim de se encontrar com o arguido BB, de nacionalidade espanhola e seu conhecido, a fim deste conseguir o produto estupefaciente pretendido.
Neste encontro, ficou estabelecido que o arguido BB logo que obtivesse o produto estupefaciente deveria comunicar ao arguido AA, para este informar o arguido CC, com a finalidade deste ultimar os últimos pormenores da transacção, nomeadamente informar os compradores, para estes se deslocarem a esta cidade a fim de consumarem o plano criminoso.
Nesse mesmo dia, o arguido BB informou o arguido AA de que já tinha em seu poder o produto estupefaciente pretendido, tendo este arguido informado o arguido CC, o qual, por sua vez, informou o arguido FF, cujos contactos já lhe tinham sido fornecidos pelo BB e que a transacção se efectuaria nessa mesma noite, junto da sua residência.
Após o BB ter acordado com o AA a venda do estupefaciente e terem acertado os pormenores da vinda ao Porto, convidou o arguido HH para o acompanhar.
Na sequência de tal plano o arguido BB, acompanhado pelo arguido HH, que desconhecia o plano, fazendo-se transportar no veículo automóvel da marca Mercedes-Benz, modelo 230 CE, de cor castanha, matrícula …, conduzido pelo arguido BB e acompanhados do arguido AA, que se fazia transportar no veículo automóvel acima referido cerca das 21horas e 30 minutos, hora espanhola, iniciaram a viagem para esta cidade e comarca.
Quase à mesma hora, 21horas e 30 minutos, hora portuguesa, os arguidos FF e GG, fazendo-se transportar no veículo automóvel da marca Citroën, modelo Saxo, de cor vermelha, de matrícula …, conduzido pelo arguido FF, iniciavam a viagem da Amadora para esta cidade e comarca, onde chegaram cerca das 00horas e 30 minutos do dia 6.
Imediatamente se dirigiram para o Hotel …, sito na Praça …, onde se instalaram, passando a ocupar o quarto número 411, juntamente com mais dois indivíduos que os acompanhavam, a solicitação dos mesmos.
Entretanto e cerca das 21horas portuguesas, os veículos automóveis onde se faziam transportar os arguidos AA e BB e HH, o Opel e o Mercedes Benz, respectivamente, dão entrada na Rua …, em …, Vila Nova de Gaia, onde estacionam junto do local onde se encontra devidamente estacionado e parado o veículo automóvel da marca Seat, modelo Leon, de cor cinzenta, de matrícula …, ao volante do qual se encontra o arguido CC.
Após algumas vicissitudes, os arguidos CC e AA, fazendo-se transportar no veículo automóvel da marca Seat, acima identificado e conduzido pelo arguido CC, conseguem contactar com os arguidos FF e GG, cerca das 00horas e 34 minutos, na Pastelaria …, sita na Praça …, nesta cidade e comarca.
Após este encontro, os quatro arguidos dirigem-se para a Rua 31 de Janeiro, nesta cidade, onde os arguidos CC e AA entram no veículo automóvel em que se faziam transportar e os arguidos FF e GG entram no veículo da marca Citroën, modelo Saxo, de matrícula…, que ali se encontrava estacionado.
Ambos os veículos se põem em andamento, dirigindo-se para a Rua …, …, em Vila Nova de Gaia, onde chegam e estacionam devidamente os referidos veículos, dirigindo-se de imediato para o prédio com o número 1135, daquela artéria, onde entram cerca das 00horas e 51 minutos.
Passados alguns minutos, cerca das 01horas e 25 minutos, os arguidos FF e GG abandonam o prédio referido, dirigindo-se para o veículo automóvel em que se fizeram transportar e, após entrarem no mesmo, abandonam o local, na direcção do Hotel em que se encontravam hospedados.
Antes de saírem do Hotel e se encontrarem com os arguidos CC e AA os arguidos FF e GG já tinham formulado o propósito de não adquirir os 100kgs de haxixe, alegando que o mesmo não tinha qualidade, não tendo, por isso, levado consigo o dinheiro para a compra.
Na casa do CC (Rua …) os arguidos FF e GG alegaram que o haxixe não tinha qualidade e não efectuaram a compra do mesmo.
Cerca das 03horas e 47 minutos, o veículo automóvel da marca Mercedes Benz, com os arguidos BB e HH, abandona a garagem do prédio acima referido e segue na direcção da Ponte do Freixo, passando a circular nos acessos da A3, altura em que é interceptado por elementos da Polícia Judiciária do Porto, que o imobilizam.
Na operação policial desencadeada imediatamente, verifica-se que foram apreendidos:
A) - no veículo automóvel Mercedes Benz de matrícula …, onde se faziam transportar os arguidos BB e HH:
- 364 (trezentos e sessenta e quatro) sabonetes, de um produto vegetal prensado, com o peso global de 93.500 gramas, conforme consta do auto de busca e apreensão de viatura junto a fls.22 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos, que se encontravam devidamente acondicionados na bagageira, mais concretamente no compartimento do pneu suplente e nos painéis laterais.
Tal produto, quando analisado laboratorialmente, foi identificado como sendo Canabis (resina) e está abrangido pela Tabela I-C anexa ao DL. 15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta do relatório do exame junto a fls.332 dos autos, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
- Um plástico, contendo um produto vegetal prensado, de cor castanha, com o peso global de 197,550 gramas, conforme consta do auto de apreensão junto a fls. 306 dos autos, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, que se encontrava por debaixo do tapete do lugar da frente, lado do passageiro.
Tal produto, quando analisado laboratorialmente, foi identificado como sendo Canabis (Resina) e está abrangido pela Tabela I-C anexa ao DL.15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta da relatório de exame junto a fls.332 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais.
- 6.460€ (seis mil quatrocentos e sessenta euros), que se encontravam no interior de um casaco desportivo da marca Converse, que se encontrava junto da mala do veículo automóvel, misturado com outros objectos metálicos e plásticos, conforme consta da informação de serviço a fls.292 dos autos e auto de apreensão junto a fls.295 dos autos, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos.
B) - Na residência sita na Rua …, em …, Vila Nova de Gaia, pertencente ao arguido CC, conforme consta do auto de busca e apreensão junto a fls.51 e seguintes dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais:
- 40 (quarenta) embalagens de um produto vegetal prensado, de cor castanha, com o peso global de 10.280 gramas, o qual analisado laboratorialmente foi identificado como sendo Canabis (Resina) e está abrangido pela Tabela I-C anexa ao DL 15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta do relatório de exame junto a fls.330 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos;
- 8 (oito) comprimidos, sendo 6 creme Logo Lomba e 2 rosa Logo Diamante, os quais analisados laboratorialmente foram identificados como sendo MDMA e estão abrangidos pela Tabela II-A anexa ao DL 15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta do relatório de exame junto a fls.345 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos;
- 2 (dois) sacos plásticos, contendo um produto vegetal com o peso global de 28,363 gramas, o qual analisado laboratorialmente foi identificado como sendo Canabis (FLS/ SUMID) e está abrangido pela Tabela I-C anexa ao DL.15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta do relatório de exame junto a fls.345 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos;
- 11.850€ (onze mil oitocentos e cinquenta euros);
- 585.000$00 (quinhentos e oitenta e cinco mil escudos) em notas do Banco de Portugal.
C) - Revista pessoal ao arguido CC conforme consta do auto de revista pessoal junto a fls.56 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais:
- 80€ (oitenta euros).
D) - Auto de busca e apreensão de viatura da marca Seat, modelo Leon de matrícula …, onde se fazia transportar o arguido CC:
- 1225€ (mil duzentos e vinte e cinco euros).
- 15.000$00 (quinze mil escudos) em notas do Banco de Portugal;
- 1 (um) envelope, contendo um produto vegetal prensado, com o peso global de 5,147 gramas e 1 (um) saco de plástico contendo um produto vegetal, com o peso global de 1,583 gramas, os quais analisados laboratorialmente foram identificados como sendo Canabis (Resina) e Canabis (FLS/SUMID.) e estão abrangidos pela Tabela I-C anexa ao DL.15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta do relatório de exame a fls.345 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos.
E) - Auto de revista pessoal ao arguido AA, junto a fs.76 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos:
- 1 (um) envelope contendo um produto vegetal prensado, de cor castanha, com peso global de 1,639, o qual analisado laboratorialmente foi identificado como sendo Canabis (Resina) e está abrangido pela Tabela I-C anexa ao DL 15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta do relatório de exame junto a fls. 501 e 502 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido.
F) - Na residência sita na Praceta … Ermesinde, pertencente ao arguido AA, conforme consta do auto de busca e apreensão junto a fls.82 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos legais efeitos:
- 3 (três) comprimidos amarelos Logo Trevo, os quais analisados laboratorialmente foram identificados como sendo Anfetamina e está abrangido pela Tabela II-B anexa ao DL. 15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta do relatório de exame junto a fls.501 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos;
- 1 (um) micro-selo de natureza impregnada, o qual analisado laboratorialmente foi identificado como sendo LSD e está abrangido pela Tabela II-A anexa ao DL 15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta do relatório de exame junto a fls.501 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos;
- 1 (um) envelope em plástico que continha um produto vegetal com o peso global de 0,614 gramas, o qual analisado laboratorialmente foi identificado como sendo Canabis (FLS/SUMID) e está abrangido pela Tabela I-C anexa ao DL.15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta do relatório de exame junto a fls.501 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos;
- 1 (um) envelope em plástico que continha um produto vegetal prensado, com o peso global de 1,626 gramas, o qual analisado laboratorialmente foi identificado como sendo Canabis (Resina) e está abrangido pela Tabela I-C anexa ao DL.15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta do relatório de exame junto a fls.501 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para os legais efeitos.
G) - Auto de busca e apreensão de viatura da marca Opel, modelo Corsa, de matrícula …, utilizada pelo arguido AA:
- 670€ (seiscentos e setenta euros).
H) - Na residência sita na rua da ..., em …, Vila Nova de Gaia, habitada por II, conforme consta do auto de busca e apreensão a fls.98 dos autos que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos:
- 10 (dez) sabonetes de um produto vegetal prensado, com o peso global de 2440 gramas, o qual analisado laboratorialmente foi identificado como sendo Canabis (Resina) e está abrangido pela Tablea I-C anexa do DL.15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta do relatório de exame junto a fls.358 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos;
- 156 (cento e cinquenta e seis) comprimidos Rosa Logo Cavalo, os quais analisados laboratorialmente foram identificado como sendo MDMA e estão abrangidos pela Tabela II-A anexa ao DL.15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta do relatório de exame junto a fls.348 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos.
- 1 (uma) caixa contendo um produto vegetal prensado, com o peso global de 15,330 gramas, o qual analisado como sendo Canabis (Resina) e está abrangido pela Tabela II-A anexa ao DL.15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta do relatório de exame junto a fls.348 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos.
- 9 (nove) plásticos contendo um produto vegetal prensado com o peso global de 40,300 gramas, o qual analisado laboratorialmente foi identificado como sendo Canabis (Resina) e está abrangido pela Tabela I-C anexa ao DL 15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta do relatório de exame junto a fls. 348 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos.
- 1 (um) plástico contendo um produto vegetal com o peso global de 11,330 gramas, o qual laboratorialmente foi analisado como sendo Canabis (FLS/SUMID) e está abrangido pela Tabela I-C anexa ao DL.15/93, de 22 de Janeiro, conforme consta do relatório de exame junto a fls.348 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos.
Todos estes produtos estupefacientes eram pertença do arguido CC, que alguns dias antes desta operação policial, havia solicitado a II, seu amigo, que os guardasse na sua residência, solicitação esta a que o referido II acedeu.
I) - Auto de apreensão junto a fls.114 dos autos, referente ao arguido FF:
- 39.365€ (trinta e nove mil trezentos e sessenta e cinco euros);
- 1.956.000$00 (um milhão novecentos e cinquenta e seis mil escudos) em notas do Banco de Portugal;
- 385€ (trezentos e oitenta e cinco euros);
- 14.000$00 (catorze mil escudos) em notas do Banco de Portugal;
- 1 (um) plástico contendo um produto vegetal prensado com o peso global de 3,490 gramas, o qual analisado laboratorialmente foi identificado como sendo Canabis (Resina) e está abrangido pela Tabela I-C anexa do DL. 15/93, 22 de Janeiro, conforme consta do relatório de exame junto a fls.341 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos e que este arguido destinava ao seu consumo pessoal e dos seus acompanhantes.
Os arguidos AA, BB e CC agiram de forma voluntária, livre e conscientemente.
Todas as quantias e objectos apreendidos nos autos aos arguidos AA, BB e CC são provenientes das actividades ilícitas desenvolvidas pelos mesmos e o veículo automóvel apreendido nos autos ao BB e pertencendo ao mesmo foi utilizado e serviu para a prática do ilícito em causa nos presentes autos, bem como os telemóveis que se encontram igualmente apreendidos nos autos, aos mesmos arguidos.
As quantias entregues, pelo referido EE ao arguido JJ para a compra de estupefacientes, eram provenientes da prática de ilícitos semelhantes aos dos autos.
Os arguidos AA, BB E CC agiram voluntária e conscientemente, de forma reiterada, conjunta e organizada, com o intuito de introduzirem produtos estupefacientes no país a fim de serem vendidos, obtendo, desta forma, lucros ilícitos, avultados e fáceis, bem sabendo que a detenção, compra, venda, distribuição, transporte, importação e exportação de tais substâncias é interdita e proibida por lei e que as suas condutas eram reprováveis e punidas por lei.
O arguido HH desconhecia a existência de produto estupefaciente no interior do veículo Mercedes Benz, nunca viu o mesmo ou presenciou qualquer transacção.
O arguido HH apenas se limitou a acompanhar o arguido BB a pedido deste.
O arguido AA trabalha como técnico de vendas da …, frequentando um curso de formação profissional.
Consumia estupefacientes de forma irregular.
Vive com a sua namorada.
Tem bom comportamento anterior aos factos.
Nada consta do seu certificado de registo criminal.
O arguido BB está doente, sendo seropositivo de HIV e hepatite C.
O arguido viveu já em Portugal, foi casado uma portuguesa da qual tem uma filha que se encontra entregue aos cuidados da mãe.
Confessou os factos dados como provados e mostra-se arrependido.
Já foi condenado uma única vez por condução sob o efeito do álcool.
O arguido HH trabalha em Vigo como pescador e mariscador.
É proprietário de um barco de pesca.
Tem bom comportamento anterior aos factos.
Nada consta do seu certificado de registo criminal.
O arguido CC confessou os factos dados como provados.
Mostra-se arrependido.
À data da prática dos factos encontrava-se desempregado, pois tinha sido despedido em Março de 2001 da fundição de alta precisão em que trabalhava.
Teve uma crise nervosa na sequência do despedimento.
Consumia habitualmente haxixe, marijuana e “pastilhas”.
Tem bom comportamento anterior aos factos.
Já foi condenado por condução ilegal e detenção de arma proibida.
O arguido GG trabalha de forma irregular.
Consome esporadicamente haxixe.
Tem uma filha menor.
Não consta do seu certificado de registo criminal.
O arguido FF trabalha num stand de venda de automóveis e aufere um vencimento de cerca de 600€ mensais.
Vive com a namorada, pais e irmão.
Já foi consumidor de estupefacientes, estando actualmente abstinente.
Tem bom comportamento anterior e posterior aos factos.
Nada consta do seu certificado de registo criminal.”
FACTOS NÃO PROVADOS:
que o arguido HH tivesse conhecimento que no Mercedes Benz fosse transportado produto estupefaciente e que tenha actuado na execução de um plano e em conjugação de esforços dos demais arguidos;
que o arguido HH estivesse ou esteja ligado à actividade de tráfico de estupefacientes;
que o arguido GG e FF viessem ao Porto para comprar estupefacientes para si próprios;
que o negócio da compra dos 100kgs de haxixe fosse feito directamente entre os arguidos CC e FF e GG; os demais factos constantes da acusação e das contestações que não constem dos factos provados».
2.2. O Recorrente, definiu o objecto do recurso, como vimos, do seguinte modo:
a) – deve ser absolvido;
b) - se assim se não entender, deve determinar-se o reenvio do processo para novo julgamento «na parte necessária à melhor indagação e fixação de matéria de facto pertinente»;
c) - se ainda assim se não entender, «deve a [sua] conduta ser desqualificada, atenuada consideravelmente a pena e o arguido condenado nos termos previstos na al. a) do Artigo 25º do DL. 15/93»
2.2.1. Da pretensão de ser absolvido e do reclamado reenvio
O Recorrente assenta esta sua tese no entendimento de que os factos julgados provados – que, acrescenta, não estão corroborados «por legal e adequado exame crítico (...) – [são insuficientes] para a decisão que veio a ser proferida». O Tribunal Colectivo, concluiu, «não conseguiu atribuir e explicar qual a participação do... ora recorrente nos factos em apreço e em que medida, graduação neles participou».
Ao mesmo tempo insiste em que o Tribunal da 1ª instância omitiu o exigido exame crítico, porquanto se limitou, «em regra» a proceder a uma enumeração dos meios de prova e critica o Tribunal da Relação por não ter sindicado correctamente esse procedimento. Entende, em suma, que o acórdão recorrido reiterou a violação do nº 2 do artº 374º do CPP.
Por outro lado, volta a sublinhar a referência, na motivação da decisão da matéria de facto, à «análise das conversas telefónicas”, como ponto de partida para mais uma crítica o Tribunal a quo por não ter corrigido essa inexactidão, porquanto «não há conversas telefónicas nos autos”.
Finalmente, reclama-se inocente, tanto mais que «foi dado como provado que o produto estupefaciente e o dinheiro apreendido (...) era pertença do arguido CC».
Há alguma incongruência nesta alegação.
Por um lado, se o Arguido deve ser absolvido por não ter praticado o crime por que foi condenado, não há razão para o reenvio; por outro, se ocorre o vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, então não pode ser decretada a absolvição.
2.2.1.1. De qualquer modo, importa afirmar desde já que os factos provados de modo algum autorizam o Recorrente a dizer, como disse, que o «Tribunal Colectivo não conseguiu atribuir e explicar qual a sua participação nos factos, se a teve em que medida e graduação, se era também dono da droga, ou só intermediário, quanto ganhou ou visava ganhar com o negócio, o que concretamente fez, se lhe foi encontrada droga envolvida no negócio, etc.».
Basta ver, com efeito, que está provado que
- o Recorrente foi contactado pelo CC e pelo DD para arranjar em Espanha os 100 Kgs. de Haxixe que aqueles e outros se propunham transaccionar;
- o Recorrente, tendo anuído, se deslocou para esse efeito a Vigo onde contactou, por sua vez, o BB que conseguiu a droga pretendida;
- o Recorrente logo informou disso o CC e acompanhou o transporte da droga para Portugal;
- o Recorrente, depois de chegar ao Porto, aí se encontrou com o KK e o acompanhou em várias diligências de ultimação do negócio;
- o Recorrente e os co-arguidos CC e BB agiram voluntária e consciente, de forma reiterada, conjunta e organizada, com o intuito de introduzirem, como introduziram, produtos estupefacientes no país.
Provados estes factos, onde está perfeitamente definida a modalidade e o grau de participação do Arguido no negócio dos 100Kgs. de Haxixe, não pode deixar de se imputar ao arguido a co-autoria de um crime de tráfico de estupefacientes tal como descrito no artº 21º do DL 15/93 (se concretamente o tipo base, punido nesse preceito, se o crime agravado ou o crime privilegiado, p. e p., respectivamente nos arts. 24º e 25º do mesmo diploma, é questão a que voltaremos mais à frente). A sua conduta, tal como emerge de tais factos, integra de forma completa a previsão normativa. Os factos são suficientes para preencher a hipótese legal.
Como assim, é manifestamente improcedente a alegada insuficiência da matéria de facto e o pretendido reenvio do processo para novo julgamento, como é totalmente descabida a proclamada inocência.
2.2.1.2. Quanto à falta de exame crítico.
O vício, como o próprio Recorrente assinala, é do acórdão do Tribunal da 1ª instância. Censura o Tribunal da Relação por ter «defendido a escassa “fundamentação” [daquele], não reclamando ou mesmo pugnando pelo cumprimento da regra processual [a do artº 374º, nº 2, do CPP] e decorrente da orientação constitucional»
Também neste ponto não tem manifestamente razão.
Recordemos os termos em que o Tribunal da Relação julgou esta parte do recurso da decisão da 1ª instância:
«Isto posto, temos que o recorrente imputa à motivação fáctica do acórdão uma explicação insuficiente ou deficiente das razões por que o Tribunal o considerou incurso nos factos tal como dados por provados, defendendo que com tal motivação o Tribunal Colectivo não logrou realizar a respectiva função de especificar “de modo fundamentado, em que meios de prova fundou a sua convicção”, violando assim o nº 2 do artº374º do C. Proc. Penal.
Nomeadamente, alega que isso ocorre quanto ao contacto preliminar do CC e do DD com o recorrente a fim de este entrar em contacto com fornecedores espanhóis.
Mas não vemos que lhe assista a razão que reclama.
Lendo a parte do acórdão subordinada à epígrafe “Motivação de facto”, de fls.1249 a 1252, outra conclusão se nos impõe.
É que aí o Tribunal Colectivo começa logo por explicitar que a sua convicção, no que respeita aos factos provados, se baseou nas declarações do arguido CC e na sua confissão, confissão esta que se percebe ter sido completa, já que no que respeita à confissão do arguido BB se explicitou que não abrangeu “a propriedade do haxixe” e “a motivação da sua deslocação ao Porto”.
E sendo aquela confissão integral, teve de abranger quer o contacto preliminar do CC com o recorrente, quer os vários momentos em que na enumeração dos factos provados os dois aparecem juntos.
No relatório de vigilâncias que se encontra a fls.16 e segs., que na motivação fáctica o T. Colectivo afirma ter sido confirmado em audiência pelos agentes da P.J. envolvidos nas mesmas, o qual abrange o período das 20h45 do dia 5 às 4horas do dia seguinte, consta, às 21h05, a chegada simultânea à Rua … do veículo Mercedes PO (no qual, às 04h00, foram encontrados, v.g., os sabonetes de haxixe com o peso global de 93,5kg) e do Opel conduzido pelo ora recorrente, sendo a este que o CC logo se dirigiu em primeiro lugar, entrando depois, às 21h20, para o Opel, os dois ocupantes do Mercedes PO como passageiros.
Na motivação da decisão fáctica refere-se também, como base para a convicção do T. Colectivo:
- o auto de revista pessoal do arguido AA de fls.76; e
- o talão de portagem Valença/Maia de 5/02/03, a fls.78.
Ora, este talão regista a chegada à portagem da Maia às 20h46 desse dia e o mesmo foi encontrado na dita revista pessoal.
E nesta revista pessoal foram encontrados na posse do recorrente dois telemóveis, tal como foram encontrados em posse de outros arguidos outros telemóveis, o que, com base em comunicação das respectivas operadoras e em facturação detalhada, permitiu ao Tribunal Colectivo concluir que entre o arguido recorrente e o CC foram estabelecidas várias comunicações nos dois sentidos em 4 e 5/02/02, e ainda do arguido BB (…) para o recorrente (…) em 18/01/02.
Ou seja, é possível reconhecer, na motivação fáctica do acórdão recorrido, que a factualidade atribuída ao ora recorrente, logo desde os prolegómenos da operação de importação de uma elevada quantidade de haxixe, se baseou - não obstante o silêncio a que o mesmo se remeteu, usando aliás de um direito seu enquanto arguido - na conjugação de uma apreciável soma de dados probatórios revestidos de reconhecível objectividade, com a credibilidade emprestada a prova pessoal produzida na audiência de julgamento, sem vislumbre de que se haja incorrido numa avaliação arbitrária ou caprichosa desses meios de prova, nem de violação de qualquer regra de experiência comum.
Isto mesmo se pode comprovar no quadro da apreciação das seguintes passagens da argumentação expendida na motivação do recurso:-
“ Sabendo-se, como se sabe, que não existem escutas telefónicas, não se sabendo quais as razões que levaram o Colectivo a concluir que os números de telemóvel …. e … são do arguido AA (e ainda que o fossem, se foi ele a utilizá-los nas datas referidas), não têm explicação fácil as conclusões a que chegou o Colectivo ao ponto de dar como provado tais factos.
Acresce que o arguido BB referiu que não conhecia o arguido AA e que só o viu no dia da detenção (também este facto esquecido no Acórdão e que só a transcrição, neste particular, poderá esclarecer) o mesmo se passando com os arguidos HH, FF e LL, todos eles unânimes quanto a nunca terem conhecido o arguido ora recorrente.”
Sendo o próprio recorrente a admitir que, como resulta do processo, não existiram escutas telefónicas, daí não decorre que o T. Colectivo não tivesse dado a saber, na motivação fáctica, as razões que o levaram a concluir serem seus os aludidos números de telemóvel, ainda que o tivesse dado a saber em grande medida por remissão para documentos do processo, indicando as respectivas fls.
Assim, a menção feita ao auto de revista pessoal do arguido AA, a fls.76 do processo principal, donde se colhe que, em 6 de Fevereiro de 2002, lhe foram encontrados dois telemóveis, um com o n…. e o outro “um telemóvel da marca Nokia, modelo 6210, com o IMEI 449338/20/797327/5, com um cartão da TMN, com a referência …, não sendo possível apurar o número de telemóvel correspondente, em virtude do revistado se recusar a fornecer o código PIN”.
Depois, a referência a facturação detalhada constante do respectivo apenso, com menção de fls.23, facturação essa que foi remetida pela TMN ao Juiz de Instrução acompanhada do ofício de fls.3 onde se começa por esclarecer que o cartão de acesso … corresponde ao n.º…, vendo-se no detalhe que consta de fls.23 desse apenso que para este n. foram feitas em 18/01/02 duas ligações - às 22h52,04 e às 22h53,01, respectivamente com a duração de 9 e 7 CDR,s - a partir do n. de telemóvel …, sendo o cartão de segurança e o cartão de acesso correspondentes a este n.º de telemóvel encontrados, segundo o auto de busca e apreensão do veículo Mercedes PO a fls.22 (auto igualmente mencionado na motivação fáctica) e a folha avulsa de fls.24 (também referenciada na motivação fáctica), na porta do lado do condutor.
E quanto às atribuídas comunicações entre o arguido CC com o recorrente (este com referência ao telemóvel n.º…, o outro que lhe foi apreendido na revista pessoal), faz a motivação fáctica remissões de idêntico cariz para folhas do processo principal.
Acresce que o T. Colectivo dá ainda conta do contributo dos depoimentos de vários agentes da P.J., “os quais estiveram envolvidos nas vigilâncias aos movimentos dos arguidos, nas revistas e apreensões efectuadas e ainda na análise das conversas telefónicas efectuadas pelos arguidos, tendo todos deposto de modo sério e isento em relação aos factos que cada um deles tinha conhecimento pelas razões apontadas”.
Com ser numa explicação bastante sucinta - até pela repetida via de remissão para vários documentos e fls. dos autos onde estes se encontram -, não deixa de ser completa no desiderato de dar a perceber as razões por que o T. Colectivo adquiriu a convicção de serem do recorrente, do BB e do CC os telemóveis em causa e de com eles terem estabelecido as comunicações especificadas na motivação fáctica - haja ainda em vista que a detenção de telemóveis pelos arguidos e as mencionadas comunicações entre eles são perspectivadas na motivação fáctica como elementos adjuvantes, e não exclusivos, a convicção sobre o conhecimento recíproco entre o recorrente e os arguidos BB e CC, para o que, como foi já antes mencionado, contribuíram também as declarações produzidas em audiência e o resultado das vigilâncias policiais efectuadas - .
Não se reconhece, assim, fundamento à alegada violação do preceituado no n.º2 do art.º374.º do C.P. Penal, sendo certo que o invocado vício de contradição da fundamentação do acórdão, baseado na comparação entre as datas de 5/01/02 e de 18/01/02, não é mais do que mera decorrência de um lapso de escrita cometido na menção daquela primeira data, lapso que foi já preambularmente resolvido através da sua correcção ao abrigo do art.º 380.º do mesmo Código.
Relativamente ao alegado “esquecimento”, no acórdão, na referência do arguido BB a não conhecer o ora recorrente e a só o ter visto “no dia da detenção”, oferece-se dizer que a detenção ocorreu já no dia 6/02/02 e que nada permite reconhecer que o arguido BB se tivesse expressado exactamente nesses termos, desde logo porque as vigilâncias policiais dão conta de contactos directos entre eles na noite de 5/02/02.
Aliás, da motivação de facto resulta que o arguido BB produziu uma confissão que como tal foi aceite pelo T. Colectivo excepto no que se refere à propriedade do haxixe e à sua motivação para deslocação ao Porto, conforme decorre do exame crítico que consta fls.1251- linhas 21 a 29, onde a questão do anterior conhecimento do arguido AA é expressamente abordada.
Com o que se não pode falar de uma omissão, ou “esquecimento”, de abordagem dessa questão.
Alega ainda o recorrente que o arguido HH também terá afirmado não o conhecer a si e só o ter visto no dia da detenção, o que, por falta absoluta de especificação dos suportes técnicos da gravação, não é verificável nesta oportunidade.
No entanto, sempre se observará que o ora recorrente, na contestação que apresentou e está a fls. 928/929, consignou o seguinte:- “Conhece o co-arguido HH há vários anos».
Perante o que acaba de ser transcrito há-de reconhecer-se que, mesmo que o acórdão da 1ª instância se tivesse limitado, como alega o Recorrente, a enumerar os diversos meios de prova em que firmou a sua convicção, sem ter procedido ao exame crítico das provas, o Tribunal da Relação acabou por suprir a falta, dando-nos uma explicação completa, porque exaustiva, das razões por que a decisão de facto tem o sentido que tem, designadamente os pontos concretamente questionados na motivação, ao fim e ao cabo os relativos à sua comparticipação na operação: por que se deu como provado o contacto inicial do CC e do DD com o Recorrente para arranjar a droga em Espanha; por que ficou provada a deslocação do Recorrente a Vigo, o seu encontro com o co-arguido BB e a obtenção, através deste, do pretendido haxixe; por que, enfim, se deram como provadas as diligências posteriores, designadamente o transporte da droga até à cidade do Porto e as deambulações já nesta cidade, com vista à ultimação do negócio.
Quer dizer que, atento o disposto no artº 716º do CPC, mesmo que se entendesse que o acórdão da 1ª instância era nulo nos termos do artº 379º, nº 1-a), com referência ao nº 2 do artº 374º, ambos do CPP, o Tribunal da Relação, declarando embora a nulidade, sempre teria de conhecer do objecto do recurso, como efectivamente conheceu, por lhe estar vedado determinar a baixa do processo para reforma do acórdão recorrido nessa parte. O que está em perfeita sintonia com os poderes de cognição que lhe são atribuídos pelo artº 428º do CPP.
2.2.1.3. O Recorrente critica veementemente a referência à “análise de conversas telefónicas” que, pura e simplesmente não existem, e censura o Tribunal da Relação por não ter procedido à crítica de tal inexactidão.
Como diz o Senhor Procurador-Geral Adjunto na sua resposta, a questão não tem no acórdão recorrido um tratamento explícito.
Mas, a par de aí se reconhecer expressamente não ter havido escutas telefónicas, fala-se em “ligações” entre números de telefones apreendidos ao Recorrente e a outros co-Arguidos reveladas por “facturação detalhada” fornecida pelas operadoras. Neste contexto, quando se refere que os funcionários da Polícia Judiciária «estiveram envolvidos... na análise das conversas telefónicas efectuadas pelos arguidos», não se pretende naturalmente erigir em meio de obtenção de prova a escuta de quaisquer conversas telefónicas entre eles, mas apenas as ligações que entre si fizeram, tal como reveladas pela facturação detalhada. E não se diga que com isso as instâncias deram um salto no desconhecido. A afirmação dessas ligações entre os Arguidos, a partir da verificação que os mesmos tinham, quando das buscas e revistas realizadas, telemóveis com determinados números, conjugada com as facturas detalhadas fornecidas pelas respectivas operadoras, que indicam que no tempo em questão os telefones com esses números contactaram entre si, não viola decididamente as regras da experiência comum, o mesmo é dizer, a regra da livre apreciação da prova.
Em suma:
- mostra-se cumprido o disposto no artº 374º, nº 2, do CPP, quando exige que a motivação da decisão de facto contenha o exame crítico das provas tidas por relevantes e
- a matéria de facto provada não enferma de obscuridade ou contradições e é suficiente para constituir o Recorrente como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes (adiante ver-se-á qual).
Nesta parte, o recurso soçobra, pois, por completo.
2.2.2. A “Desqualificação da conduta” e a atenuação “considerável” da pena
Subsidiariamente, o Recorrente, pretende a desqualificação dos factos que, em sua opinião, apenas poderão integrar a prática do crime de tráfico de estupefacientes privilegiado, p. e p. pelo artº 25º do DL 15/93, com a consequente redução substancial da pena de prisão que deverá ser suspensa na sua execução.
Não se tendo provado que o Recorrente destinava a droga apreendida ao comércio e que com isso visava obter lucros, não deveria ter sido condenado pelo crime de tráfico agravado.
Por outro lado., «todo o enquadramento social e familiar deste, ausência de antecedentes criminais, não se ter demonstrado nenhuma conduta continuada, não se ter demonstrado qualquer elemento agravante, não se ter provado qual o destino a dar ao produto (qual produto?), não se ter provado que o arguido se vinha dedicando à actividade de venda de estupefacientes, deveriam subsumir a conduta do arguido ao disposto na alínea a) do Artigo 25ª do D.L. 15/93, em pena cuja execução, pudesse ser suspensa».
Estes, em suma, os argumentos em que alicerça aquelas pretensões.
Recordando os factos provados, sufragamos inteiramente a afirmação do acórdão recorrido, citando o parecer do Senhor Procurador-Geral Adjunto, de que o Arguido cumpriu «um papel activo e fundamental no desenrolar de toda a actividade delituosa». E a de que «na exacta medida em que o recorrente tomou parte directa na execução do crime, na modalidade de importação com destino à venda» é co-autor material do crime de tráfico, no sentido que ao conceito é emprestado pelo artº 26º do CPenal, onde não se exige «que cada um dos agentes intervenha em todos os actos a praticar para a obtenção do resultado pretendido, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo indispensável à produção do resultado».
Não temos, pois, dúvidas, como já antes afirmamos, de que os factos provados constituem o Recorrente co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes.
2.2.2.1. Só que o DL 15/93 desenhou um tipo base ou fundamental de tráfico de estupefacientes – o descrito no seu artº 21º –, ao qual aditou certas circunstâncias atinentes à ilicitude que agravam – artº 24º – ou atenuam – artº 25º – a pena prevista para o crime fundamental. O primeiro, destinado a cobrir os casos de média e grande dimensão; o segundo, para prevenir os casos de excepcional gravidade; o terceiro, para combater os de pequena gravidade, o pequeno tráfico de rua.
O Recorrente vem condenado pelo crime de tráfico agravado, não já pela incidência da agravante da alínea b) do citado artº 24º, afastada pelo acórdão recorrido, mas apenas pela verificação da alínea c) do mesmo preceito – o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória.
Confirmando nesta parte a decisão da 1ª instância, diz o acórdão recorrido que «quanto à justificação da aplicação da agravação por via da al. c) se não tem por que divergir, dado o teor da 2ª parte dessa alínea e o que foi dado como provado quanto à motivação subjacente ao projecto criminoso».
Certo que foi julgado provado que «Os arguidos AA, BB e CC agiram voluntária e conscientemente, de forma reiterada, conjunta e organizada, com o intuito de introduzirem produtos estupefacientes no país a fim de serem vendidos, obtendo, desta forma, lucros ilícitos, avultados e fáceis, bem sabendo que a detenção, compra, venda, distribuição, transporte, importação e exportação de tais substâncias é interdita e proibida por lei e que as suas condutas eram reprováveis e punidas por lei». E é certamente a este segmento da decisão da matéria de facto que se quer reportar o acórdão recorrido.
Trata-se porém, no que aos lucros ilícitos avultados se refere, da reprodução do próprio conceito legal, de um mero conceito conclusivo, não materializado em quantias concretas, ainda que por aproximação que, por isso, até porque não permite o exercício do contraditório, o mesmo é dizer, o exercício do direito de defesa constitucionalmente consagrado, não pode servir de suporte à incriminação, isto é, ao preenchimento da aludida agravante.
De resto, se, face às quantias aprendidas aos Arguidos podemos ficar com uma ideia sobre o montante envolvido na compra da droga em Espanha, já não temos qualquer noção sobre os montantes que esperavam realizar com a venda para, assim podemos aproximar-nos dos lucros esperados. Sobre este ponto nada de concreto se apurou.
Por outro lado, na economia dos factos provados esta constituiu uma intervenção ocasional do Recorrente no tráfico de drogas, onde nem sequer aparece como dono do negócio.
Sem se desdizer minimamente o que antes ficou referido sobre a sua intervenção no negócio, como co-autor, não pode deixar de se evidenciar que o Recorrente surge como mero intermediário na aquisição deste haxixe em Espanha, não lhe sendo atribuídas quaisquer outras incursões no tráfico de estupefacientes. E, nada mais se tendo provado, dizem-nos as regras da experiência que os intermediários são remunerados em função da concreta colaboração dada e que não participam nos lucros eventualmente proporcionados pelo negócio ou dele esperados.
Ora, para além de nada se saber, em concreto, dos lucros almejados, também se desconhece qual a retribuição que caberia ao Recorrente. O único facto de que dispomos, com relevância, é o de que na busca efectuada ao automóvel do Arguido lhe foram apreendidos €670,00 que se provou serem provenientes da actividade ilícita por si desenvolvida. Trata-se, no entanto, de uma quantia muito aquém do qualificativo avultada, qualquer que seja o critério de definição adoptado.
Fica deste modo afastada a agravante e, por via disso, a autoria do crime agravado p. e p. pelo artº 24º do DL 15/93, com o que se revoga, nesta parte, o acórdão recorrido.
2.2.2.2. O Recorrente apela para o preenchimento do crime privilegiado do artº 25º.
Já sustentou igual pretensão, com argumentação idêntica, no recurso para a Relação e viu-a julgada improcedente, em termos que merecem, em termos gerais, a nossa concordância:
«... defende o recorrente que lhe deve ser aplicada a previsão do art.º 25.º -al. a) do DL 15/93 (tráfico de menor gravidade), atendendo ao seu enquadramento social e familiar, à ausência de antecedentes criminais, a não se ter demonstrado nenhuma conduta continuada nem qualquer elemento agravante, e a não se ter provado o destino a dar ao produto nem que o arguido se vinha dedicando à actividade de venda de estupefacientes.
Segundo a respectiva previsão, o comando deste artigo 25.º deve ser aplicado nos casos do art.º 21 quando a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
E a jurisprudência tem convergido no sentido de que, com a previsão art.º25.º, o legislador pretendeu dar a possibilidade ao julgador de encontrar a medida justa da punição nos casos de gravidade aquém da que está suposta na incriminação e moldura (prisão de 4 a 12 anos) previstas no art.º 21 - v.g. o acórdão do STJ de 15.12.99, in BMJ 492/215).
Não é seguramente, o que ocorre na situação ora em apreço, seja pela muito elevada quantidade de droga envolvida - susceptível como se sublinhou no acórdão recorrido, de ser dividida em milhares de doses individuais -, o que logo afasta a ideia de uma ilicitude consideravelmente diminuída, seja pela capacidade demonstrada pelo recorrente de se movimentar num meio de tráfico extra-fronteiriço e a um nível ao menos intermédio da cadeia de tráfico».
Agora repete, no essencial, a mesma argumentação.
Se, no caso do artº 21º a ilicitude dos facto se mostrar consideravelmente diminuída, o crime a considerar será o de tráfico de menor gravidade, punido nos termos do artº 25º. Intervêm aqui, portanto exclusivamente considerações relativas à ilicitude (e não as relativas à culpa), abrangendo a espécie os casos de pequena gravidade, o pequeno tráfico de rua.
A valoração da ilicitude como especialmente diminuída dependerá, naturalmente, da valoração global de todos os elementos com incidência nesse elemento do tipo.
Como temos vindo a referir de forma sistemática, a avaliação da ilicitude de um facto criminoso como consideravelmente diminuída não pode deixar de envolver uma avaliação global de todos os elementos que interessam àquele elemento do tipo, tanto no domínio do direito penal da droga como em qualquer outro. Aqui, como em qualquer outro campo do direito penal, não bastará, seguramente, a presença de uma circunstância fortemente atenuante para considerar preenchido um daqueles conceitos, quando as restantes, com incidência na avaliação, são de sentido contrário, do mesmo modo que um conjunto de circunstâncias fortemente atenuantes não poderá ser postergado, sem mais, pela presença de uma circunstância de sentido contrário.
A imagem global do facto, no que se refere à sua ilicitude, é que é decisiva, como nos parece evidente.
Nesta perspectiva, os factos relevantes para a formação do juízo sobre o grau de ilicitude da conduta do Arguido são essencialmente os que o Tribunal da Relação já apontou: a quantidade da droga envolvida, a capacidade de movimentação do Arguido neste tipo de negócios, os meios humanos e logísticos afectados à operação, que decididamente repelem qualquer imagem de pequeno tráfico de rua, mesmo tendo em conta que, de acordo com os factos, estamos perante uma intervenção ocasional do Arguido.
Resta assim a previsão geral, o crime base do artº 21º, nº 1, a que corresponde pena de prisão de 4 a 12 anos.
Determinando agora a medida concreta da pena dentro desta moldura e tendo em conta o disposto nos arts. 40º e 71º, do CPenal, cumpre afirmar a nossa concordância com o critério de que partiram as instâncias: elevadas exigência de prevenção geral, exigências atenuadas de prevenção especial, elevados graus de ilicitude e de culpa (mas agora no contexto da apurada intervenção do Arguido), bom comportamento anterior e indícios de boa inserção social.
Nesta conformidade, pode dizer que as expectativas da comunidade na validade da proibição serão satisfeitas com uma pena situada um pouco acima do limite mínimo, concretamente nos de prisão, pena que é perfeitamente suportada pelo grau de culpa.
A medida da pena encontrada prejudica a ponderação da suspensão da sua execução, atento o disposto no artº 50º, nº 1, do CPenal.
2.3. O Recorrente, como vimos no início, foi condenado em co-autoria pelo referido crime de tráfico de estupefacientes com os também arguidos BB e CC que não recorreram.
Na procedência parcial do recurso interposto pelo AA, o crime em causa foi desqualificado, tendo-se considerado que não estava preenchida, no caso, a agravante qualificativa da alínea c) do artº 24º do DL 15/93 e que o crime cometido era, assim, o do artº 21º do mesmo diploma.
A desqualificação operada foi, em substância, determinada por razões não pessoais. Em suma, porque a matéria de facto julgada provada não revela que os Arguidos hajam obtido ou procurassem obter lucros avultados.
Deste modo, a procedência do recurso, nesta parte, aproveita aos co-autores do crime, conforme dispõe a alínea a) do nº 2 do artº 402º do CPP.
Nestes termos, também em relação aos co-arguidos BB e CC se revoga o acórdão recorrido,
- quanto à qualificação dos factos: são agora julgados co-autores do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º do DL 15/93;
- quanto à medida da pena: considerando a moldura abstracta deste crime e, também em relação a eles, adoptando o critério seguido pela 1ª Vara Criminal do Porto para determinação das penas que concretamente lhes foram aplicadas – a de 6 anos de prisão, a cada um deles (cfr. fls. 1256) –, entende-se adequada às sua condutas e circunstâncias pessoais que os adornam, a pena de prisão.
3. Em conformidade com o que ficou dito, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, no provimento parcial do recurso, em:
3.1. alterar a qualificação dos factos, julgando-os constitutivos de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artº 21º do DL 15/93, de 22 de Janeiro e condenar o Arguido MM pela co-autoria desse crime na pena de prisão;
3.2. face do disposto no artº 402º, nº 2-a) do CPP, os arguidos não-recorrentes, BB e CC, são igualmente julgados co-autores do mesmo crime e, pela sua prática, condenados, cada um deles, na pena de prisão,
3.3. revogar, correspondentemente, o mesmo acórdão que, na parte restante, é confirmado.
Custas pelo Recorrente, na parte em que decaiu, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC’s
Lisboa, 18 de Janeiro de 2006
Sousa Fonte (relator)
Oliveira Mendes
João Bernardo
Henriques Gaspar