| 336/20.4JDLSB.L1.S1 |  |
RECURSO PER SALTUM
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
Acordam em Conferência na 3ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça,
I
Por Acórdão proferido nestes Autos foi decidido condenar o Arguido AA como autor material, em concurso real, de dez crimes de abuso sexual de crianças, do artigo 171°, n° 2 do Código Penal e de dois crimes de coação agravada, na forma tentada, dos artigos 154°, n°s 1 e 2 e 155°, n° 1, al b), por referência aos artigos 22° n°s 1 e 2, alínea b) e 23°, n° 1, todos do Código Penal.
Consequentemente foi-lhe aplicada uma pena de 6 anos de prisão por cada um dos 10 crimes de abuso sexual de crianças, do artigo 171º nº 2 do Código Penal, e ainda uma pena de 2 anos de prisão por cada um dos 2 crimes de, de coação agravada, na forma tentada, dos artigos 154°, n°s 1 e 2 e 155°, n° 1, al b), do Código Penal.
Operado o cúmulo jurídico destas penas parcelares, foi o Arguido condenado na pena única de 13 anos de prisão.
Mais foi decidido, nos termos do disposto no artigo 82°-A, do Código de Processo Penal, aplicável por força do disposto no artigo 16°, n°. 2, do Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei n°. 130/2015, de 4 de setembro, condenar o Arguido a pagar á ofendida uma indemnização no valor de €15 000,00.
II
Inconformado com esta decisão, o Arguido veio interpor recurso. Da respetiva Motivação retirou as seguintes Conclusões:
A- Por Douto Acórdão proferido nos presentes autos, foi o Recorrente condenado pela prática, como autor material, de dez crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2 Código Penal e de dois crimes de coacção agravada, na forma tentada, p. e p. pelo artigo 154.º, n.º 1 e 2 conjugado com o artigo 155.º, n.º 1, alínea b), por referência aos artigos 22.º, n.ºs 1 e 2, alínea b) e 23.º, n.º 1, todos do Código Penal, na pena unitária de treze anos de prisão e na quantia de €15.000,00 (quinze mil euros) a título de reparação à vitima, nos termos do disposto no artigo 82.º-A do Código do Processo Penal, aplicável por força do disposto no artigo 16.º, n.º 2, do Estatuto da Vítima, aprovado pela lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro.
B – O Recorrente não se conforma com a medida concreta da pena aplicada, tendo em conta os factos dados como provados, por considerar a mesma manifestamente excessiva, exagerada e desproporcional;
C – O Tribunal a quo no que concerne ao quantum da pena aplicada ao Recorrente violou o disposto nos artigos 70.º, 71.º e 72.º, do Código Penal;
D – Senão vejamos, o Tribunal a quo in casu deveria ter tido em conta que o Recorrente prestou declarações, admitindo, os factos que lhe eram imputados, mostrando arrependimento pelo seu comportamento e consciência da ilicitude dos actos que praticou;
E - O Tribunal a quo deveria ter tido em conta que o Recorrente desde o início do processo sempre teve um comportamento cooperante e colaborante com a justiça;
F - A decisão recorrida não cuidou de ponderar todos os elementos constantes dos autos, tais como a idade, situação económica, profissional e civil do Recorrente, bem como a sua inserção no contexto social e familiar;
G - O Recorrente, tal como ficou demonstrado, antes de ter sido preso preventivamente, desempenhava uma actividade profissional estável, há cerca de 12 (doze) anos, na empresa «...», que proporcionava o seu sustento, bem como, a subsistência do respectivo agregado familiar;
H – Pois, o Recorrente, antes de ser preso preventivamente, vivia com a sua avó e na casa desta, contribuía mensalmente com os seus rendimentos, fruto do seu trabalho, para todas as despesas da casa e para parte da renda da mesma;
I – E, que o Recorrente com os seus rendimentos, mensalmente, procedia ao pagamento da quantia de €150,00 (cento e cinquenta euros), a título de pensão de alimentos, à sua filha menor;
J – Donde se infere, de acordo com as regras comuns da experiência, contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, toda a actuação do Recorrente leva a crer que os crimes cometidos se trataram de actos PONTUAIS e IRREFLECTIDOS!
K - Acresce a esta circunstância, o facto de o Recorrente não possuir antecedentes criminais, ter demonstrado arrependimento, possuir uma ocupação profissional, encontrar-se preso há cerca de 10 (dez) meses, o que possibilitou a consciencialização da gravidade da sua conduta;
L – O Recorrente cometeu um erro, contudo, foi o único que cometeu em toda a sua vida!
M - Factores que nos permitem concluir que é possível estabelecer um juízo de prognose no sentido de se encerrar que a simples ameaça da PENA assegurará que o Recorrente irá manter a sua conduta de acordo com as normas sociais;
N - Pelo que a pena a aplicar ao arguido não deveria ter ultrapassado os 4 anos de prisão, devendo ter sido suspensa na sua execução, nos termos do previsto no artigo 50.º do Código Penal;
O - Pois, a suspensão da execução da pena de prisão acompanhada das medidas e das condições admitidas na Lei que forem consideradas adequadas a cada situação permite manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores de direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura social, familiar, laboral e comportamental como factores de exclusão;
P - Não são considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos de prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas;
Q – Mas, mesmo que assim se não entenda, a pena aplicada ao Recorrente é exagerada e desproporcional tendo em consideração os factores sociais e pessoais do arguido, quando associados ao arrependimento, à confissão e à sua conduta posterior à detenção;
R – Aliás, o Recorrente tem demonstrado ser um recluso exemplar, cumprido todas as regras, sem castigos;
S - A manutenção do arguido num estabelecimento prisional por longos 13 (treze) anos inviabilizará a sua reinserção social além de contribuir para a sua exclusão social dado que irá ter problemas acrescidos em integrar-se no mundo laboral quando tiver mais de 60 (sessenta) anos de idade;
T - A pena de 13 (treze) anos de prisão efectiva aplicada é, portanto, manifestamente exagerada, atendendo que as necessidades de prevenção especial não são acentuadas, pois o Recorrente não tem antecedentes criminais e está inserido familiar, social e profissionalmente.
Nestes termos e nos melhores de Direito, com o Douto Suprimento de V. Exas., deverá o presente Recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser o Acórdão recorrido revogado e ser o Arguido/Recorrente condenado na pena de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução e consequentemente numa indemnização inferior à determinada pelo Tribunal a quo à vítima. A não se entender assim, o que se admite sem, porém, conceder, sempre se deverá atender ao aqui alegado, a final, deverá, ainda, o arguido recorrente ver a pena em que foi condenado substancialmente reduzida por se mostrar manifestamente exagerada, desproporcional e inadequada, atendendo ao preceituado legal quanto à função repressiva e preventiva das penas de privação da liberdade.
Com o que farão V. Exas. a Costumada Justiça
III
Na sua resposta, a Digna Magistrado do Ministério Público articulou as seguintes Conclusões:
1. No que respeita à penas em que o recorrente foi condenado, tudo ponderado, têm-se as mesmas por adequadas, quer quanto às penas parcelares, quer quanto à pena única fixada, sendo que a decisão recorrida não enferma de qualquer violação aos art.ºs 40.º, 70.º e 71.º, todos do Código Penal, revelando-se, antes, decisão justa, adequada às necessidades de prevenção em causa, suficiente às finalidades da punição e às finalidades de reinserção social do arguido.
2. A pena de prisão concretamente aplicada não permite a suspensão da sua execução – cfr. art.º 50.º, n.º 1, do Código Penal -, mas, ainda que tal fosse possível, não se encontram reunidos os requisitos para aplicação de tal mecanismo, na medida em que a mera censura do facto e a ameaça de prisão não realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição no caso concreto, pelo que não é possível formular um juízo de prognose favorável no sentido de que o arguido sentiria a sua condenação como uma advertência e que não cometeria no futuro nenhum crime, designadamente da mesma espécie.
3. Em face de tudo o que foi referenciado, afigura-se não dever ser dado provimento ao recurso do arguido e manter-se, na íntegra, a decisão recorrida.
Termos em que farão V. Exas. a costumada justiça.
IV
Neste Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se pela improcedência do recurso.
Foi cumprido o disposto no artigo 417º nº 2 do CPP.
V
Colhidos os Vistos e realizada a Conferência, cumpre apreciar e decidir:
É do seguinte teor o Acórdão recorrido:
II - FUNDAMENTAÇÃO
A) FACTOS PROVADOS
Discutida a causa e produzida a prova, resultaram assentes os seguintes factos:
1 - BB, nascida em …/…./2010, é natural da ... e foi adoptada, aos 20 meses de vida, pelo casal CC e DD.
2 - A menor de idade BB apresenta alguns parâmetros cognitivos abaixo da média, o que a torna imatura em relação à sua idade.
3 - O arguido AA foi, até 2019, vizinho da vítima, habitando na moradia ao lado, sita na Rua da ..., ..., n.° ..., ..., ..., local que frequentou até ser detido, em 7 de Agosto de 2020, com uma periodicidade de cerca de três vezes por semana, para visitar a sua filha EE, nascida em …/…/2004.
4 - Em data não concretamente apurada, mas no Verão, quando a criança frequentava o primeiro ciclo, tendo sete ou oito anos de idade, o arguido, seu vizinho, a pretexto de mostrar-lhe um passarinho, logrou levá-la para o interior da cozinha da sua casa.
5 - Nessa divisão, o arguido agarrou a criança, colocou-a num sofá aí existente, e beijou-a no pescoço.
6 - De seguida, beijou-a na boca, baixou-lhe a saia e tirou-lhe as cuecas, deixando-a desnuda da cintura para baixo.
7 - Depois, o arguido tirou as suas calças e cuecas, exibindo o pénis ereto à criança.
8 - Acto contínuo, o arguido pediu à BB que lhe lambesse o pénis, tendo aquela recusado.
9 - Após, o arguido lambeu a vagina da criança.
10 - Quando assim o entendeu, o arguido pediu à BB que se fosse embora, uma vez que a sua mulher FF estaria a regressar a casa.
11 - Antes da criança sair, o arguido para garantir o silêncio daquela, e conhecendo a sua condição de adoptada e oriunda da ..., disse-lhe que não deveria contar nada a ninguém, pois caso contrário, a mandaria numa carrinha para ....
12 - Os factos descritos supra ocorreram, pelo menos, mais nove vezes, em datas não concretamente apuradas, mas ainda em 2019, e perduraram até data anterior a 1 de Agosto de 2020.
13 - Em todas as ocasiões, ou a criança deslocava-se à residência do arguido para brincar com EE, a filha deste, desconhecendo que a mesma ali não se encontrava, ou o arguido vinha do trabalho e via a criança no parque, junto às residências, sendo que a pretexto de lhe dar gomas ou rebuçados, a levava, ou para o interior da casa ou para o quintal, localizado na parte de trás da residência da filha EE.
14 - Nesses locais, o arguido baixava-lhe a roupa da parte inferior do corpo e tirava-lhe as cuecas.
15 - Depois tirava as suas calças e cuecas, exibindo-lhe o pénis erecto.
16 - Após, o arguido pedia-lhe para lamber o pénis, circunstância que a criança recusava.
17 - De seguida, lambia-Ihe a vagina.
18 - Na segunda vez que tais factos ocorreram, o arguido voltou a dizer-lhe que se contasse a alguém "a mandaria numa carrinha para ".
19 - Em duas ocasiões, nas circunstâncias de tempo e lugar supra descritas, o arguido, para além de ter pedido à criança que lhe lambesse o pénis, tendo aquela recusado, e lhe ter lambido a vagina, friccionou a vagina da criança, por debaixo da roupa, ao mesmo tempo que exibia o seu pénis erecto, friccionando-o, com movimentos para a frente e para trás.
20 - Numa ocasião, nas circunstâncias de tempo e lugar supra descritas, o arguido introduziu o seu pénis erecto no ânus da criança, causando-lhe dor.
21 - Numa das ocasiões descritas em 12 a 17 dos Factos Provados, em data não concretamente apurada, mas que se situa entre Janeiro e Março de 2020, no quintal da residência do arguido, este foi surpreendido pela sua mulher FF, na companhia da criança, a preparar-se para tirar as calças, que lhe desferiu uma pancada com um chinelo e disse à BB para ir para casa e não voltar lá.
22 - Ao agir da forma descrita, quis e logrou o arguido, nas dez ocasiões descritas, satisfazer os seus instintos libidinosos, beijando na boca a menor de idade, exibindo-lhe o seu pénis erecto, pedindo-lhe que àquela que o lambesse.
23 - Mais quis e conseguiu, com o mesmo propósito, lamber a vagina da criança, em todas as dez ocasiões, e penetrar o seu ânus, por uma vez, com o pénis erecto.
24 - Ao adoptar tais condutas, sabia o arguido que ofendia a menor BB na sua liberdade e desenvolvimento sexual, ofendendo ainda o seu sentimento de timidez e de vergonha, não obstante ter perfeita consciência da sua idade e que esta não tinha o necessário discernimento para livremente consentir na prática de quaisquer actos sexuais.
25 - Sabia ainda o arguido que as expressões que lhe dirigia eram aptas a causar, como causaram, medo a BB, no sentido de que concretizaria o que anunciava, caso a menor denunciasse os actos de que foi vítima, o que apenas não aconteceu por razões alheias à sua vontade, em virtude da menor ter contado tais actos à progenitora.
26 - O arguido agiu, em todas as descritas circunstâncias, deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Das condições pessoais do arguido e dos seus antecedentes criminais
27 - Segundo informações recolhidas pela DGRSP: "AA é fruto de um relacionamento de namoro dos pais, mas que o pai não assumiu a paternidade, pelo que foi criado pela mãe até aos 4 anos de idade, tendo sido então, entregue ao cuidado dos avós paternos.
Estes eram um casal de humilde condição económica e cultural. A infância de AA decorre junto destes, num ambiente familiar descrito como coeso.
O percurso escolar do arguido decorreu de forma irregular, concluiu apenas o 4o ano de escolaridade, por desmotivação para os estudos e por dificuldades económicas do agregado, tendo iniciado atividade profissional para ajudar economicamente os avós.
A nível laboral, iniciou o desempenho de pequenas tarefas de cariz indiferenciado numa ... durante cerca de um ano e posteriormente na área da .... Desde há cerca de 11 anos que trabalha na "...", sendo a sua área de intervenção na zona da ....
A nível afetivo, estabeleceu ligação com a mãe de sua filha, atualmente com ... anos e com quem estabeleceu matrimónio, tendo terminado ao fím de 14 anos de vida em comum.
Segundo o arguido, e corroborado pelo ex-cônjuge, era consumidor de bebidas alcoólicas em excesso tendo sido esse o motivo que ditou o fim do casamento. (...)
À data dos factos subjacentes aos autos, AA, residia no agregado da avó desde o términus da sua ligação com o ex-cônjuge. O avô faleceu o ano passado e neste momento a avó encontra-se num lar devido à idade avançada e fragilidade do estado de saúde, situação que o mesmo desconhece. Os tios residem próximo, mantendo com os mesmos um relacionamento cordial.
Mantinha contactos regulares com a filha, que se encontra aos cuidados da respetiva mãe, revelando uma forte ligação à mesma e com quem mantém atualmente contatos telefónicos diários. Visitava-a no agregado e terá sido durante estas visitas que ocorreram os factos.
Desenvolvia atividade profissional de forma regular na empresa "...", onde desempenhava a função de ..., à qual pensa regressar assim que resolver a sua situação jurídica.
Ao longo do seu percurso de vida, descreve apenas o relacionamento que manteve com o ex-cônjuge e que considerava satisfatório, não tendo mantido qualquer ligação após o fim do relacionamento.
Encontra-se no Estabelecimento Prisional da ..., desde dezembro de 2020, sujeito à medida de coação de prisão preventiva, mantendo uma conduta adequada.
No que se refere às suas características pessoais, o arguido parece demonstrar uma fraca atitude crítica e de interiorização do bem jurídico em causa e do dano para com a vítima, remetendo para a situação de dependência do álcool para dificuldades ao nível da sua capacidade autocrítica, (...)
O arguido, face ao impacto dos presentes autos, revela preocupação por prejudicar a sua imagem, desvalorizando a conduta referenciada nos presentes autos.
No Estabelecimento Prisional tem mantido um comportamento adequado às normas e regras instituídas, mas não exerce qualquer função ou ocupação dada a situação jurídica em que se encontra, mostrando-se apreensivo pelo desfecho. (...)"
28 - Não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido.
Não se provaram outros factos com relevo para a decisão da causa.
**
B) FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provaram, de entre os factos descritos na acusação, os factos acima não descritos e os factos contrários àqueles que resultaram provados, sendo certo que o Tribunal se debruçou especificadamente sobre cada um dos factos não provados.
Assim, não se provou que, nas circunstâncias descritas em 4 dos Factos
Provados, o arguido fechou a porta da cozinha e baixou a persiana.
**
C) MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
A convicção do tribunal quanto aos factos provados formou-se com base no conjunto da prova produzida e respectiva apreciação crítica, à luz das regras da experiência comum.
Concretizando.
Desde logo, o arguido prestou declarações, admitindo, na sua essencialidade, os factos que lhe eram imputados.
Declarou, em síntese, que os factos iniciaram-se quando ainda residia com a sua esposa, antes de se ter separado desta, e que a menor BB, à data com 8-9 anos de idade, era vizinha e deslocava-se à sua residência para brincar com a sua filha EE, actualmente com 17 anos de idade. Após ter-se separado da sua esposa, foi residir para casa dos avós, mas deslocava-se à casa daquela para visitar a sua filha EE, altura em que também sucederam alguns contactos de cariz sexual com a menor.
Mais relatou ter dado beijinhos a BB e "apalpões" (o que sucedeu em duas ocasiões); ter dado beijinhos na boca e no pescoço de BB, apalpando-a por cima das cuecas (o que sucedeu em duas ocasiões); numa ocasião tirou as cuecas da menor e deu-lhe beijinhos na vagina e, em duas ocasiões, mostrou-lhe o seu pénis e disse à menor para o colocar na boca, o que esta recusou; numa ocasião introduziu o seu pénis no ânus de BB, mas tirou-o de seguida porque esta disse que estava a causar dor; lambeu a vagina da BB em duas ocasiões distintas e friccionou a vagina da criança, por debaixo da roupa, ao mesmo tempo que exibia o seu pénis erecto, friccionando-o, com movimentos para a frente e para trás.
Em duas ocasiões disse a BB para não contar nada a ninguém, pois se o fizesse mandaria vir uma carrinha que a levaria para, sabendo que esta acreditou no que lhe dissera.
Mais relatou que praticou tais actos porque ingeria bebidas alcoólicas e porque, quando ainda vivia com a esposa, esta iniciou uma relação amorosa com outra pessoa, que frequentava a residência do casal, não conseguindo aceitar tal situação.
Por fim, veio a referir que, durante o ano de 2019, também praticou tais actos com a menor BB, e que, quando os praticou a primeira vez, ainda não tinha problemas com a esposa nem, tão pouco, ingeria bebidas alcoólicas em excesso, desconhecendo a razão porque os praticou, declarando estar arrependido.
Foram igualmente relevantes para prova da supra descrita factualidade as declarações para memória futura prestadas pela testemunha/ofendida BB que, de forma espontânea, segura e objectiva, descreveu os factos de que foi vítima, perpetrados pelo arguido, concretizando que em todas as ocasiões em que esteve com o arguido o mesmo beijou-a na boca, baixou-lhe as cuecas, tirou as cuecas dele e pediu-lhe para lamber o pénis, o que sempre recusou, lambeu-lhe a vagina e, numa ocasião (na última ou na penúltima vez) ele "pôs a pilinha no seu rabo", "entrou mesmo", e "magou-me". Quando "ele tocava no meu pipi ele tocava na pila" e, em todas as vezes, o arguido mostrou-lhe o pénis que era "grande e rijo".
Mais referiu que esta actuação do arguido iniciou-se quando tinha 7/8 anos de idade e que os actos descritos ocorreram 10 ou 11 vezes.
Mais concretizou que o arguido a abordou nas circunstâncias que descreveu, ou no interior da residência da EE (filha do arguido) ou por trás da residência, no quintal e, quando se deslocava à residência da EE, era com o intuito de brincar com ela, não sabendo que a mesma não se encontrava em casa e, algumas das vezes, o arguido chamou-a quando estava a brincar no parque, dizendo-lhe que tinha rebuçados e gomas para lhe oferecer, altura em que acompanhava o arguido.
Referiu ainda que, em duas ocasiões, o arguido a ameaçou dizendo que, caso contasse a alguém o que estava a acontecer, que chamava uma carrinha para a levar para e assim, não iria mais ver a sua família.
Acreditou no arguido e, por medo que o mesmo concretizasse tais ameaças, não contou aos pais o que lhe estava a acontecer.
Mais referiu que, numa ocasião, quando o arguido estava com a mão no seu pescoço e quase a tirar as calças, apareceu a mulher do arguido que o agrediu com um chinelo,
Referiu ainda que, durante o confinamento, em Julho de 2020, e por estar "farta de guardar este segredo", escreveu uma carta ao pai e colocou-a por baixo do computador deste para que a lesse, mas tal carta foi entregue pela empregada à sua mãe, altura em que contou o sucedido à progenitora. Confrontada com o manuscrito junto a fls. 8 dos autos, confirmou ser essa a carta que escreveu ao pai.
Finalmente referiu que tem medo do arguido e que, quando pensa no que aconteceu sente-se triste.
Também o depoimento de DD, mãe da menor BB foi relevante para a convicção do Tribunal.
Declarou esta testemunha, designadamente, que BB foi adoptada e é natural da .... A filha do arguido, mais velha que BB, frequentava a sua casa, sobretudo para estar no jardim com outras crianças, entre elas a BB, e para brincarem.
Numa ocasião, foi-lhe entregue pela empregada uma carta escrita por BB, junta a fls. 8 dos autos, dirigida ao pai e, quando confrontada com o seu teor, falou com a menor que lhe contou pormenorizadamente os factos perpetrados pelo arguido, onde e quando aconteceram. Concretizou que BB escreveu a referida carta após um episódio ocorrido no dia anterior, em que a testemunha encontrou BB totalmente despida em cima do telhado, tendo ralhado com a mesma. No dia em que viu o manuscrito ou no dia a seguir, foi efectuar a denúncia na Polícia Judiciária.
Mais referiu que BB tem dificuldades cognitivas mas expressa-se de forma normal, sendo uma criança que tem medo do arguido, perguntando várias vezes se o mesmo vai ficar preso, e está a ter acompanhamento psicológico na escola.
Foi igualmente relevante o depoimento da testemunha GG, com ... anos de idade, irmão de BB, que referiu que a menor contou que o arguido tinha "mostrado a pilinha".
Os depoimentos das testemunhas EE, FF e HH foram igualmente determinantes para a convicção do Tribunal, dado terem relatado factos circunstanciais que permitiram perceber as circunstâncias em que o arguido actuou assim como a verbalização por parte de BB de algo que as testemunhas não valorizaram.
Assim, EE, filha do arguido, relatou que era amiga de BB que frequentava a sua casa para brincarem juntas. Por vezes, no Verão, BB ia a sua casa, mesmo quando a testemunha não se encontrava, para brincar numa piscina que tem o terraço, ali se deslocando também a HH e o irmão de BB.
Mais referiu que a BB dizia-lhe "coisas", mas fazia-o a rir, referindo "o teu pai anda atrás de mim", mas nunca lhe explicou pormenorizadamente o que estava a acontecer.
Por sua vez, FF, ainda casada com o arguido, declarou que, numa ocasião, quando chegou a casa, viu BB deslocar-se para as traseiras da sua residência e foi atrás da mesma, tendo visto o arguido abraçado à menor, com o braço no pescoço desta. A sua reacção foi bater no arguido pois ficou surpreendida com o gesto do arguido, que nunca manifestou tal carinho com a filha.
Finalmente, HH, com ... anos de idade, amiga de BB, declarou que também frequentava a casa do arguido para brincar com a EE. Mais referiu que, depois da quarentena, BB contou-Ihe que o pai da EE andava atrás dela, apercebendo-se que HH estava preocupada com o assunto, triste e com medo do arguido.
O Tribunal igualmente atendeu ao teor de: comunicação de notícia de crime de fls. 2 a 4; relatório de diligências iniciais da P.J., de fls. 5 e seguintes; documento manuscrito de fls. 8; auto de diligência externa da P.J., de fls. 35; e ainda ao teor do relatório da perícia de natureza sexual de fls. 141 a 144 e do relatório pericial psicológico da menor, de fls. 207 a 217.
Fazendo uma análise crítica de toda a prova produzida, perante as declarações confessórias do arguido (que, embora inicialmente, tivesse apresentado um discurso contido, acabou por admitir os factos que lhe eram imputados no período temporal em apreço), conjugadas com os depoimentos e declarações das testemunhas, e com a prova documental igualmente produzida e junta aos autos, ficou o Tribunal com o convencimento seguro da veracidade dos factos que foram considerados provados, porquanto, conjugado todo o conjunto de prova directa e indirecta, relativamente à participação do arguido, criou o tribunal a convicção de que este praticou os factos da forma como foram descritos, pois todos os elementos apurados, apreciados no seu conjunto, afastaram qualquer dúvida razoável que pudesse existir.
Quanto ao número de actos perpetrados pelo arguido sobre a menor, a sua prova assentou nas declarações confessórias do mesmo e nas declarações prestadas pela própria menor BB, que referiu terem tais actos ocorridos cerca de 10/11 vezes, razão pela qual, conjugando este depoimento com as declarações do arguido, apurou o Tribunal que os factos ocorreram em 10 ocasiões distintas.
A prova dos factos atinentes ao dolo do arguido fez-se a partir da análise do conjunto da prova produzida e em confronto com as regras da experiência comum e da normalidade da vida, em face da actuação desenvolvida pelo arguido e das circunstâncias em que agiu. Com efeito, sendo o dolo um elemento de índole subjectiva, que pertence ao foro íntimo do sujeito, o seu apuramento ter-se-á de apreender do contexto da acção desenvolvida, cabendo ao julgador - socorrendo-se, nomeadamente, das regras da experiência comum da vida, daquilo que constitui o princípio da normalidade - retirar desse contexto a intenção por ele revelada e a si subjacente. Foi esta a operação que o tribunal realizou, reforçando as declarações confessórias do arguido.
Os factos respeitantes às condições de vida do arguido provaram-se a partir do teor do relatório social do arguido, junto aos autos, o qual foi inteiramente confirmado pelo próprio.
Finalmente, a inexistência de antecedentes criminais do arguido mostra-se certificada no certificado de registo criminal igualmente junto aos autos.
Quanto aos factos não provados não foi produzida qualquer prova convincente que os confirmasse, tendo em conta que nem o arguido nem a testemunha BB relataram tal factualidade.
vvv
Os recursos ordinários perante o Supremo Tribunal de Justiça visam exclusivamente o reexame da matéria de Direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso de qualquer dos vícios elencados no artigo 410º nº 2 do CPP, os quais, porém, não podem constituir fundamento do recurso.
Como é sabido, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso - artigos 379º nº 2 e 410º nº 2 e 3 do CPP - o âmbito de um recurso delimita-se pelo teor das Conclusões apresentadas pelo/a recorrente.
Da análise de todo o teor da decisão recorrida constata-se que, considerada por si só ou com as regras da experiência comum, aquela não contém qualquer dos vícios do artigo 410º nº 2, ou nulidade que não deva considerar-se sanada - nº 3 do mesmo dispositivo.
Nas Conclusões apresentadas nestes Autos, o recorrente impugna a medida concreta da pena única que lhe foi fixada, que considera ser “manifestamente excessiva, exagerada e desproporcional”, pugnando o recorrente a que seja aplicada em cúmulo, pena não superior a 4 anos de prisão, suspensa na sua execução com regime de prova”.
Alegando que o Tribunal “a quo” não terá valorado adequadamente todas as circunstâncias que depunham a seu favor, designadamente, o “arrependimento pelo seu comportamento e a consciência da ilicitude dos actos que praticou”, o seu “comportamento cooperante e colaborante com a justiça”, e “a idade, situação económica, profissional e civil do Recorrente, bem como a sua inserção no contexto social e familiar” e, ainda a ausência de antecedentes criminais.
Sustenta, também, o Recorrente que toda a matéria fáctica dada como provada nos presentes Autos “leva a crer que os crimes cometidos se trataram de actos pontuais e irreflectidos!”
Retomando o Acórdão recorrido constata-se que o Recorrente foi condenado como autor material de dez crimes de abuso sexual de crianças, do artigo 171°, n° 2 do Código Penal e de dois crimes de coação agravada, na forma tentada, dos artigos 154°, n°s 1 e 2 e 155°, n° 1, al b), todos do Código Penal.
Tendo-lhe sido aplicada uma pena de 6 anos de prisão por cada um dos 10 crimes de abuso sexual de crianças e uma pena de 2 anos de prisão por cada um dos 2 crimes de, de coação agravada, na forma tentada.
Operado o cúmulo jurídico destas penas parcelares, foi o Arguido condenado na pena única de 13 anos de prisão.
É hoje consensual que a punição em sede de Direito Penal das condutas descritas nas disposições legais acima indicadas assenta na necessidade de proteção do bem jurídica autodeterminação sexual das crianças com idade inferior a 14 anos “face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coação, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade” ([1])
A especial vulnerabilidade da criança associada à gravidade dos danos causados ao desenvolvimento da sua personalidade fundamenta a necessidade da sua especial proteção no tocante a quaisquer condutas de natureza sexual que, com elas ou nelas, sejam levadas a cabo.
Estas condutas de sexualização forçada das crianças, designada como violência sexual pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, são por este caraterizadas como uma das formas de obstaculização do gozo e exercício dos seus mais elementares direitos.
Daí que a Convenção dos Direitos da Criança, vigente na ordem interna desde 21 de outubro de 1990, estabeleça, nos seus artigos 19º e 34º, que as crianças têm o direito a estar protegidas de todas as formas de violência sexual.
Não obstante, é um facto público e notório que os abusos sexuais a crianças são uma conduta criminosa com elevada incidência.
No estudo realizado pela UNICEF ([2])em 2014 afirma-se mesmo que se estima que cerca de 120 milhões de raparigas, com idade inferior a 20 anos, já tenha sido sujeita a relações sexuais forçadas ou à prática de qualquer ato sexual sem o seu consentimento.
Esse mesmo estudo indica serem de diferente natureza as consequências de se haver sofrido um abuso sexual. Para além das eventuais consequências físicas diretas, como a exposição ao HIV ou a gravidez precoce, também se verificam comportamentos de autoagressão, desenvolvimento de distúrbios alimentares, como bulimia e anorexia.
Igualmente é afetada a saúde mental, sendo frequente, na adolescência a ocorrência de “depressão, isolamento, comportamento suicida, autoagressão, queixas somáticas, actos ilegais, fugas, consumo de substâncias e comportamento sexual inadequado”. ([3])
Ao ponderar e determinar a medida da pena concretamente aplicável a cada um dos crimes “sub-judice, o Tribunal “a quo” teve em atenção “o grau da ilicitude do facto, que se afigura muito elevado, considerando, designadamente:
- a idade da ofendida que contava apenas com 7/8 anos de idade quando tais actos se iniciaram;
- o aproveitamento, por parte do arguido, da imaturidade e dos défices cognitivos da menor;
- o modo de execução dos factos e as circunstâncias que em que os mesmos foram praticados e que os qualificam, manifestando o arguido uma forte motivação para a sua prática, assim como o aproveitamento da circunstância de estar sozinho com a menor, aliciando-a para o interior da sua residência, onde veio a perpetrar os factos;
- a variedade e gravidade dos actos perpetrados, bem como as consequências resultantes da conduta do arguido, na pessoa de BB, que sentiu receio de que o arguido viesse a concretizar as ameaças de a afastar da sua família, e ainda hoje sentir medo do arguido;
- o facto de estarmos perante actos reveladores de desrespeito básico por valores sociais e humanos de primordial relevância - a preservação da dignidade humana.
O dolo do arguido, que reveste a modalidade de dolo directo, cuja intensidade se revela muito acentuada, tendo o arguido agido com o fim, censurável, de satisfazer a sua lascívia e os seus desejos sexuais com a menor.
As condições pessoais do arguido, que resultaram provadas e que aqui se dão por reproduzidas.
A favor do arguido depõem as circunstâncias de se encontrar, antes da reclusão, ao que tudo indica, inserido profissional e familiarmente, não registando quaisquer antecedentes criminais.
Contra o arguido milita a sua personalidade que denota alguma ausência de interiorização e consciência do sentido de responsabilidades enquanto adulto, e de interiorização dos seus limites, porquanto, não obstante ter admitido a prática dos factos, verbalizando arrependimento, apresentou um discurso desculpabilizante, escudando-se na ingestão de bebidas alcoólicas que o levou a não conter os seus impulsos, e que, afinal, até veio a reconhecer que nos primeiros factos perpetrados sobre a menor nem sequer se encontrava sob a influência de álcool.
Assim, não obstante, ter confessado os factos, o arguido demonstrou uma fraca atitude crítica e de interiorização do bem jurídico em causa e do dano para com a vítima, sendo aqui de apelar ao que vem descrito no seu relatório social:
"O arguido, face ao impacto dos presentes autos, revela preocupação por prejudicar a sua imagem, desvalorizando a conduta referenciada nos presentes autos".
Os factos praticados pelo arguido revelam uma personalidade malformada, que se manifesta no seu modo de actuar, na lascívia e consequente perturbação da autodeterminação sexual da menor, condutas estas que ofendem, em elevado grau, os sentimentos gerais de pudor sexual.
Por último, há que ponderar as exigências de prevenção, sendo prementes as de prevenção gerai, atenta a objectiva gravidade jurídica do crime praticado e a necessidade de defesa da sociedade perante este tipo de ilícito, que coloca em causa a liberdade e a autodeterminação sexual das crianças e jovens associadas ao seu próprio aproveitamento para práticas de auto-satisfação sexual do agente, existindo um sentimento de grande repugnância social pelos indivíduos que cometem tal tipo de actos. Por outro lado, crimes desta natureza constituem hoje, fruto da mediatização veiculada pelos meios de comunicação social de situações similares, uma proeminente preocupação social, dado que a sociedade se consciencializou da problemática em causa, como assumiu uma firme atitude crítica e de rejeição dos abusos sexuais de crianças e de violações, dentro e fora do meio familiar, repudiando firmemente tais situações.
As exigências de prevenção especial revelam-se, igualmente, elevadas, tendo em conta o supra exposto acerca da personalidade do arguido e a necessidade do mesmo fazer algum investimento no desenvolvimento das suas competências pessoais, embora se reconheça que a privação da liberdade seja já um factor que poderá fazê-lo reflectir e, no futuro, dissuadir de praticar actos semelhantes.”
Na impugnação da medida da pena que lhe foi aplicada, o Recorrente cinge a sua discordância ao “quantum” fixado para a pena única, nada alegando no tocante á matéria relativa á fixação das penas parcelares, pelo que se considera que entendeu dever restringir o seu recurso a essa única questão.
É sabido que em caso de pluralidade de infrações a lei penal vigente - artigo 77º do C.Penal - aderiu à fixação de uma pena conjunta em função de um princípio de cumulação normativa de várias penas parcelares, de molde a aplicar uma única pena pela prática de vários crimes.
Esta forma de proceder, a aplicação de uma única pena através da realização de um cúmulo jurídico, é distinta da que se poderia alcançar se fosse utilizado o método da absorção ou o da exasperação, pois que “De acordo com o método da absorção, o juiz deve condenar o agente na pena concreta mais grave de entre as várias penas parcelares previamente fixadas. No método da exasperação, o juiz destaca a pena abstrata prevista para o crime mais grave e, dentro dessa moldura penal, determina a pena única conjunta, devendo a mesma ser agravada por força da pluralidade de crimes.” ([4]).
A determinação da medida concreta de uma pena única em função do referido método de cumulação normativa desenrola-se em duas fases, numa primeira há que estabelecer a moldura penal aplicável “in casu”, a qual tem como limite mínimo a mais elevada das penas parcelares e como limite máximo a soma aritmética dessas mesmas penas – artigo 77º nº2 C. Penal.
Estabelecida a moldura penal haverá que, numa segunda fase, proceder a uma valoração conjunta de todos os factos e da personalidade do/a agente dos crimes – artigo 77º nº1 C. Penal.
E, como ensina Figueiredo Dias ([5]) “tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade; só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Doutrina esta que é unanimemente adotada por este Supremo Tribunal.
Por todos, veja-se o Acórdão de 16.06.2016 ([6]) “A pena única visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infrações. Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade dos ora recorrentes, em todas as suas facetas. Ponderando o modo de execução, a intensidade do dolo, directo, as necessidades de prevenção geral e especial, estando em causa crimes de roubo e de falsificação de documentos, o passado criminal doa arguido, bem como o tempo decorrido desde o último facto ocorrido (…).”
Retomando a decisão recorrida, verifica-se que, como resulta do acima transcrito, a mesma ponderou circunstanciadamente todos aqueles elementos, examinando com cuidado e ponderação todos os factos e ao que deles resulta sobre a personalidade do recorrente.
Julga-se, assim, que o Acórdão sub judice procedeu a uma apreciação global da conduta do recorrente, com observância do princípio da dupla valoração, o qual obsta a que se proceda a apreciação e valoração repetida das circunstâncias – agravantes ou atenuantes – já utilizadas na fixação das penas parcelares, mas antes tendo em consideração tudo o que delas ressalta sobre a personalidade do Arguido, a sua individualidade, modo de vida e inserção social e familiar, trazendo aos Autos uma visão conjunta e atual destas circunstâncias.
Ao fixar a concreta medida da pena aplicada ao recorrente, o Tribunal “a quo” procedeu de forma muito prudente e cautelosa pois que tendo em atenção os limites mínimos e máximos da moldura penal aplicável convocou os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso para determinar aquela pena.
Assim, tendo em conta o acima exposto e a moldura penal aplicável, cujos limites se situam entre os 6 anos de prisão, correspondente à pena parcelar mais grave que lhe foi aplicada, e os 25 anos, resultantes da compressão legal da soma material de todas penas parcelares aplçicadas, o Tribunal “a quo” determinou uma pena concreta de 13 anos de prisão.
Deste modo, considera-se como correta, justa e adequada a pena fixada pelo Acórdão recorrido.
Nesta conformidade, e atento o disposto no artigo 50º nº do C.Penal, não se examinará a possibilidade de aplicação da pena substitutiva de suspensão da execução da pena de prisão.
VI
Termos em que se acorda em, negando provimento ao recurso, confirmar integralmente o Acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se no mínimo legal a taxa de justiça.
Feito em Lisboa, aos 17 de novembro de 2021
Maria Teresa Féria de Almeida (relatora)
Sénio dos Reis Alves (Adjunto)
_______
[1] Figueiredo Dias . Comentário Conimbricense do Código Penal – Tomo I pag.541 – Coimbra Editora 1999.
[2] “Hidden in Plain Sight” http://files.unicef.org/publications/files/Hidden_in_plain_sight_statistical_analysis_EN_3_Sept_2014.pdf
[3] “Características dos Abusadores Sexuais” – Ana Garrido Nascimento – Instituto de Ciências Biomédicas Abel Salazar da Universidade do Porto – pag. 36
[4] “A determinação da pena do concurso de crimes no Direito Penal Internacional” – Ana Pais – RPCC- Ano 23 nº1 pag.150.
[5] “As Consequências Jurídicas do Crime”2005 – Coimbra Editora pag.291.
[6] Proc. nº2137/15.2T8EVR.S1 - Rel. Cons. R.Borges