| 135/18.3YHLSB-A.L1.S1 |  |
PROPRIEDADE INDUSTRIAL
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
RECURSO DE REVISTA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
ACORDÃO FUNDAMENTO
INTERNET
CERTIDÃO
TRÂNSITO EM JULGADO
CONCORRÊNCIA DESLEAL
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO EM GERAL / PROCEDIMENTOS CAUTELARES / PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM – PROCESSO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS / RECURSO DE REVISTA / REVISTA EXCEPCIONAL.
- António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5.ª ed., Almedina, p. 61, 62, 135 e 386;
- Jorge Patrício Paul, Revista da Ordem Advogados, 2005, Ano 65, Vol. I, junho de 2005, in www.oa.pt;
- Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, p. 229 e 230;
- Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, p. 290;
- Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª ed., p. 556 e 557.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 370.º, N.º 2, 629.º, N.º 2, ALÍNEA D), 637.º, N.º 2 E 672.º, N.º 1, ALÍNEA C).
CÓDIGO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL (CPI): - ARTIGO 338.º-P.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 07-02-1980, IN BMJ 294º, P. 248;
- DE 04-05-2010, IN CJSTJ, TOMO III, P. 63;
- DE 11-11-2014, PROCESSO N.º 542/14.0YLSB.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT.
-*-
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.O 620/2013;
- ACÓRDÃO N.º 91/2014;
- ACÓRDÃO N.º 506/2014;
- ACÓRDÃO N.º 218/2015.
-*-
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
- DE 27-02-2014, PROCESSO N.º 210/13.0YHLSB-A.L1-6.
I - Tendo sido interposto recurso de revista ao abrigo do disposto no art. 629.º, n.º 2, al. d), do CPC, sem que a recorrente tenha procedido à junção de cópia do acórdão-fundamento, mas encontrando-se este disponível na internet, na base de dados do ITIJ (tal como a recorrente indicou) e tendo junto, posteriormente, aos autos certidão desse mesmo acórdão com nota do trânsito em julgado (conforme tinha protestado fazer), não é de rejeitar o recurso, tendo em conta quer a filosofia subjacente ao actual CPC – firmemente acentuando a prevalência da substância e do mérito sobre os requisitos ou exigências meramente formais –, quer o entendimento do TC, a propósito do disposto nos arts. 637.º, n.º 2, e 672.º, n.º 1, al. c), do CPC, no sentido de tal rejeição imediata ser violadora do direito a um processo equitativo (cfr. acórdãos n.os 620/2013, 91/2014, 506/2014 e 218/2015).
II - A norma que prevê que das decisões proferidas nos procedimentos cautelares não cabe recurso para o STJ, sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível (art. 370.º, n.º 2, do CPC), é aplicável no domínio da propriedade industrial por força do estipulado no art. 338.º-P do CPI.
III - Não se verifica a oposição de julgados a que alude o art. 629.º, n.º 2, al. d), do CPC quando a questão versada no acórdão-fundamento – violação do direito de propriedade sobre modelos industriais registados a favor de uma partes no INPI – não foi objecto de estatuição no acórdão recorrido.
IV - Não existe igualmente tal oposição se em ambas as decisões se concluiu pela não verificação de concorrência desleal, sem que tenha havido qualquer dissentimento, e muito menos contradição, no percurso ou base de raciocínio que conduziu a esse coincidente desfecho.
V - As considerações acessórias, laterais, meros obiter dicta, são irrelevantes para preenchimento da figura da contradição jurisprudencial.
1. AA designada, abreviadamente, por BB intentou junto do Tribunal da Propriedade Intelectual providência cautelar contra Associação Portuguesa da Indústria Farmacêutica de Medicamentos Veterinários, abreviadamente denominada CC, pedindo a sua condenação nas seguintes medidas:
- Proibição por parte da Requerida em utilizar, por qualquer meio, a denominação social, Associação Portuguesa da Indústria Farmacêutica de Medicamentos Veterinários ou outra semelhante
- Retirar e abster-se de introduzir em circulação todo o tipo de suportes (como por exemplo, todos os tipos de publicidade, papel comercial, contratos e protocolos, páginas da Internet e perfis nas redes sociais da Internet, etc,) contendo a denominação Associação Portuguesa da Indústria Farmacêutica de Medicamentos Veterinários ou outros semelhantes
- Pagar uma sanção pecuniária compulsória, a dividir em partes iguais entre a Requerente e o Estado, no valor diário de € 500,00, por cada dia, posterior ao trânsito em julgado da decisão da presente providência, em que a Requerida não cumprir algumas das injunções que for decretada.
2. Para tanto alegou, em síntese, que a Requerente exerce actividade no âmbito da indústria farmacêutica dos medicamentos humanos e veterinários e a Requerida no âmbito da indústria farmacêutica de medicamentos veterinários, encontrando-se a actividade desta última contida na actividade exercida pela Requerente.
A área de intervenção da BB abrange o medicamento, o medicamento não sujeito a receita médica, as vacinas, a biotecnologia, o diagnóstico in vitro e o medicamento veterinário, áreas de actividade em que operam os seus associados.
Os veterinários integram uma comissão especializada da BB, designada “BB Vet”, constituída em 1990, onde de forma autónoma desenvolvem as suas actividades, comissão essa que, até 31.12.2017, incluía as empresas que constituíram a Requerida.
Os fins ou objectos sociais da Requerida são muito semelhantes aos da Requerente, sendo ambas associações patronais que exercem o seu escopo no âmbito da indústria farmacêutica.
A denominação social da Requerida é manifestamente susceptível de induzir, os destinatários, em erro ou confusão com a denominação da Requerente, sendo elevada a probabilidade das entidades do ramo da indústria farmacêutica de associarem a associação da Requerida com a da Requerente, bem como de serem praticados actos de concorrência desleal.
A denominação social da Requerida viola o direito ao uso exclusivo da Requerente e, tendo sido registado, deve ser anulado e, desde já, a Requerida proibida de o usar.
3. Citada, a Requerida, impugnou, na íntegra, o alegado pela Requerente, concluindo pela improcedência do procedimento cautelar – fls. 80 v.º e ss..
4. Foi proferida decisão, julgando o procedimento cautelar procedente, com fundamento na violação da denominação da Requerente e na existência de concorrência desleal, nos seguintes termos:
“a) intimo a Requerida a abster-se de utilizar, por qualquer meio, a denominação social Associação Portuguesa da Indústria Farmacêutica de Medicamentos Veterinários, deforma abreviada CC e a retirar e abster-se de introduzir em circulação todo o tipo de suportes (como por exemplo, todos os tipos de publicidade, papel comercial, contratos e protocolos, páginas da Internet e perfis nas redes sociais da Internet, etc.), contendo aquela denominação;
b) fixo uma sanção pecuniária compulsória no valor de €250,00 por cada dia de incumprimento da obrigação imposta em a)”.
5. Inconformada, a Requerida CC interpôs para a Relação de … o competente Recurso de Apelação, o qual por pertinente Acórdão ‑ fls. 173 e ss. -, foi julgado procedente e, em consequência, revogada a decisão recorrida e absolvida a Requerida de todos os pedidos.
6. Por sua vez inconformada, a Requerente interpôs o vertente Recurso de Revista para este Supremo Tribunal de Justiça, em cuja alegação começa por ressalvar a admissibilidade do mesmo na medida em que se está perante um caso em que é sempre admissível recurso, nos termos do art. 629.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Civil.[2]
Com efeito – mais diz – , conquanto de acórdão da Relação proferido em procedimento cautelar não se admita recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, por tal ser expressamente vedado pelo n.º 2 do art. 370.º, sucede que esta regra se acha estabelecida sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível, ou seja, os previstos taxativamente no art. 629.º, n.º 2.
Ora, é o que ocorre na situação em apreço, pois o douto Acórdão recorrido está em contradição com outro, da mesma Relação de … – proferido a 27.02.2014, no Proc. n.º 210/13.0YHLSB-A.L1-6, e transitado em julgado, tudo conforme certidão junta a fls. 350 e ss.- no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, sobre a qual não foi proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme.
Assim sendo, tem-se por preenchida a previsão na al. d), daquele n.º2, do art. 629.º, inscrita
7. A Requerida apresentou, por seu turno, resposta, na qual defende, antes de mais, a imediata rejeição do recurso.
Aduz para tanto que, dispondo o n.º 2, do art. 637.º, que quando o recurso se traduza na invocação de um conflito jurisprudencial o recorrente junta obrigatoriamente, sob pena de imediata rejeição, cópia, ainda que não certificada, do acórdão-fundamento; nas suas alegações, porém, a Requerente limita-se a protestar juntar certidão do acórdão-fundamento, o que à data ainda não se acha concretizado, quando bastava juntar cópia nos termos legais.
Está-se assim perante uma situação inaceitável – prossegue - , qual é estar a responder a um recurso que tem por base um conflito jurisprudencial, não existindo, no entanto, cópia do acórdão-fundamento, mas meras passagens do mesmo, arbitrariamente escolhidas, nas alegações de recurso.
Além desta liminar rejeição do recurso, a Requerida, nesta sua resposta, pugna ainda pela improcedência do mesmo.
8. Conhecendo, antes de mais, desta pretensão por parte da Requerida, no sentido da rejeição imediata do recurso, diremos que, em nosso modesto entender, e salvo sempre o muito respeito, não cobra razão de ser o acolhimento de tal pretensão.
Desde logo, por isso que – como doutamente advoga António Santos Abrantes Geraldes[3] – quanto à exigência de certidão do acórdão, quer quanto à certificação do trânsito em julgado, nas hipóteses previstas no n.º 2, do art. 637.º, e no n.º 1, alínea c), do art. 672.º, deve ser ponderado o entendimento assumido pelo Tribunal Constitucional no Ac. n.º 620/13, e, bem assim, nos Acs. n.ºs 91/2014, 506/2014 e 218/2015, considerando como violadora do direito a um processo equitativo a imediata rejeição do recurso, “ […] a sugerir, pois, a prolação de um despacho convidando o recorrente a cumprir tais requisitos formais.”
Assim sendo, sucede também – e com sobressaliente relevo – que integral cópia do Acórdão-fundamento invocado pela Requerente – Ac. da R.L. de 27.02.2014 - se acha inserida, como a mesma Requerente devidamente informou em sede da concernente minuta, na Base de Dados do ITIJ, disponível na Internet, no site www.dgsi.pt.
Destarte, bem se compreende e alcança que, a despeito da pretensão de rejeição em apreço, a Requerida não inculque nem muito menos expresse, na sua douta resposta, qualquer dificuldade em reportar-se ao teor do aludido Acórdão-fundamento, consistentemente cotejando esse teor com o do Acórdão recorrido, sem a menor hesitação concluindo no sentido de não existir qualquer contradição entre eles, e bem assim, de não versarem sobre a mesma questão fundamental de direito, tudo a apontar no sentido – com que concluem - do insucesso do recurso.
Como assim, e uma vez que tendo a Requerente junto, entrementes, a certidão do aludido Acórdão-fundamento, da mesma consta a ocorrência do respectivo trânsito em julgado, anteriormente até à instauração do presente procedimento cautelar – fls. 350 ‑, decidir pela rejeição do recurso, como almejado pela Requerida, mais não seria que indevida e inaceitavelmente arremeter contra a filosofia subjacente ao actual Código de Processo Civil, como sabido, firmemente acentuando a prevalência da substância e do mérito sobre os requisitos ou exigências meramente formais.
Razão por que, e como antecipámos, com base no fundamento ora apreciado, não se rejeita o recurso de revista a que nos vimos atendo.
9. Sem embargo, e como também antes referido, preceituando o n.º 2, do art. 370.º - aplicável no domínio da propriedade industrial, por força do estipulado no art. 338.º do Código da Propriedade Industrial -, que “[d]as decisões proferidas nos procedimentos cautelares […] não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível”, a Requerente, em antecipação, sustenta estarmos, na espécie ora sujeita, perante um desses casos de extraordinária ou excepcional admissibilidade.
E assim, porquanto – mais aduz - dispondo o n.º 2, alínea d), do art. 629.º, que “[i]ndependentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admissível recurso do acórdão da Relação que esteja em contradição com outro, dessa ou de diferente Relação, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, e do qual não caiba recurso ordinário por motivo estranho à alçada do tribunal, salvo se tiver sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme”, essa contradição verifica-se entre o Acórdão ora recorrido e esse outro, transitado em julgado, proferido, como já reiteradamente referido, pela Relação de Lisboa, a 27.02.2014, no âmbito do Processo n.º 210/13.0YHLSB-A.L1-6.
Que dizer? Vejamos.
10. Como se salienta no Ac. deste Alto Tribunal de 11.11.2014[4], a excepcional admissibilidade de recurso como aquele ora em atinência depende da verificação de determinados pressupostos, a respeito dos quais, e respectiva enumeração, se escreve nesse douto aresto:
- “[…] em primeiro lugar é necessário que o acesso ao Supremo não esteja vedado por razões ligadas à alçada da Relação, pois se for este o motivo da restrição, a questão de direito sobre a qual existe contradição será susceptível de ser apreciada pelo Supremo noutros casos, sem necessidade de invocar a recorribilidade extraordinária.
Em segundo lugar deve verificar-se uma relação de identidade entre a questão que foi objecto de um e de outro aresto, não bastando que num e noutro acórdão se tenha abordado o mesmo instituto jurídico. Tal pressupõe que os elementos de facto relevantes para a ratio da regra jurídica sejam coincidentes num e noutro caso, isto é que, a subsunção jurídica feita em qualquer das decisões contraditórias tenha operado sobre o mesmo núcleo factual, sem se atribuir relevo a elementos de natureza acessória (cfr. o Ac. do STJ, de 4-5-10, CJSTJ, tomo III, pág. 63).
Em terceiro lugar pressupõe-se que exista uma efectiva contradição de decisões, oposição que deve ser frontal e não apenas implícita ou pressuposta (neste sentido, Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, pág. 290, pronunciando-se sobre o anterior recurso para o Pleno, mas com inteira aplicação ao caso). Não bastando para o efeito uma qualquer contradição relativamente a questões laterais ou secundárias, a questão de direito deve apresentar-se com natureza essencial para o resultado que foi alcançado em ambas as decisões, sendo irrelevante a contradição que respeitar apenas a algum argumentos sem valor decisivo ou obiter dicta (cfr. Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª ed., págs. 556 e 557, e o Ac. do STJ, de 7-2-80, BMJ 294º/248, proferido no âmbito de um anterior recurso para o Pleno).
Por fim, a divergência deve verificar-se num quadro normativo substancialmente idêntico.”
11. De posse destes doutos considerandos, com os quais “in totum” nos identificamos, importa, pois, revertendo à questão em apreço, começar por atentar no constante do Acórdão recorrido, no qual é dado coligir, com interesse para o caso, as passagens seguintes:
- “Defende a apelante a inexistência de concorrência desleal, tanto mais que a sentença afastou a possibilidade de existência de risco de confusão entre as denominações BB e CC, da apelante a apelada, respectivamente.
Constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue – art. 317/1 CPI.
Pressuposto da concorrência desleal é a existência de uma relação de “concorrência próxima”, traduzida numa relação de identidade, substituição ou complementaridade.
A concorrência implica competição entre os diversos agentes económicos devendo ser regulamentada por forma a que cada agente económico interfira de modo leal nas escolhas dos consumidores que deverão ter à sua disposição uma oferta variada para, de forma livre, fazerem as suas opções.
O que está em causa na repressão da concorrência desleal é a confusão entre actividades económicas e, em especial, a confusão entre os elementos em que tais actividades se concretizam, a saber, a identidade dos empresários em causa, seus estabelecimentos, seus produtos, e serviços e não já a confusão entre sinais distintivos.
O risco de confusão consiste em apresentar os produtos ou serviços de maneira tal que leve o consumidor a atribuir esses produtos ou serviços a um concorrente – cfr. Carlos Olavo in Propriedade Industrial, vol. I, Sinais de Concorrência Desleal, 2ª ed. 274, e Ac. RL de 18/3/2014, relatora Cristina Coelho.
In casu, apelante e apelada constituem associações cujos fins estão consignados nos factos sob os nºs 3, 4, 15, 16, não prosseguem actividades visando lucro, nem disputam clientelas.
A BB Vet constituía uma comissão especializada no seio da BB – cfr. factos 7 e sgs.
A indústria farmacêutica de medicamentos para uso humano e a indústria farmacêutica de medicamentos para uso animal constituem duas realidades distintas, sendo supervisionadas pelo Infarmed e Direcção-Geral de Alimentação Veterinária, respectivamente – cfr. factos 23 e 24.
Apesar da denominação de ambas constarem vocábulos comuns “Associação Portuguesa de Indústria Farmacêutica”, certo é que na denominação da apelante consta também “de medicamentos veterinários”.
Ora, estes dois vocábulos, constituem elementos diferenciadores apontando para uma especificidade concreta (medicamentos veterinários), relativamente à apelada, afastando qualquer confundibilidade relativamente ao seu objecto e público/empresas/instituições alvo, pelo que afastada está a possibilidade da associação apelante (CC) ser/seja tomada como sendo a associação apelada (BB).
Afastada também está a confusão ou erro no sentido da confundibilidade da existência de relação entre ambas as associações, quando tal relação é inexistente, o que pode/poderia acarretar um benefício do prestígio e crédito de uma por outra ou ao invés, o contrário.
Ora, conforme referido supra, inexistindo qualquer risco de confusão entre as actividades desenvolvidas pelas partes, a actividade da apelante é insusceptível de concorrência desleal.”
E ainda, e logo de seguida: “ O titular do direito pode lançar mão a meios de tutela dos seus direitos com o fim de acautelar o efeito útil da acção.
A estes meios de tutela do direito previstos em tese geral no art. 2 CPC, e especialmente nos arts. 362 e sgs. CPC (381 LV), dá a lei o nome de procedimentos cautelares (providências cautelares).
A providência cautelar surge como antecipação e preparação de uma providência ulterior, é um meio e não um fim, destina-se a tomar medidas que assegurem a eficácia de uma outra providência que há-de definir, em termos definitivos, a relação jurídica litigiosa, tem um carácter instrumental.
Depende de uma acção já pendente ou que deva ser seguidamente proposta pelo requerente.
A providência cautelar justifica-se atento o periculum in mora, ou seja, com ela pretende-se defender o presumido titular do direito contra os danos e prejuízos que lhe pode causar a formação lenta e demorada da decisão definitiva.
O seu carácter é provisório, na medida em que supre temporariamente, a falta da providência final.
Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado – art. 362 CPC.
Os requisitos da providência cautelar não especificada são: a probabilidade da existência do direito tido por ameaçado – objecto de uma acção declarativa - , ou que venha a emergir de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propor; que haja fundado receio de que outrem antes de proferida decisão de mérito, ou porque a acção não está sequer proposta ou porque ainda se encontra pendente, cause lesão grave ou dificilmente reparável a tal direito; que ao caso não se apliquem as demais providências reguladas nos arts. 377 a 409 CPC; que a providência requerida seja adequada a remover o periculum in mora concretamente verificado a assegurar a efectividade do direito ameaçado; que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se quis evitar.
In casu, atentos os factos apurados, não tendo a apelada logrado provar o periculum in mora, a providência soçobra, procedendo a pretensão da apelante.”
12. Por sua vez, no Acórdão -fundamento, quadra-se-nos de relevo transcrever os passos que seguem:
- “1. Vejamos então a questão essencial colocada, que consiste em saber se está indiciada a violação, pelas recorrentes, do direito de propriedade sobre os modelos industriais relativos a delineadores de estrada, registados a favor da recorrida no Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
Vejamos, pois.
O art.º 338.º-I, do Código da Propriedade Industrial, cuja última alteração ocorreu com a Lei n.º 16/2008 de 1 de abril e que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva Comunitária 2004/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, que impôs aos estados-membros que adotassem medidas provisórias de inibição e de proibição da violação do direito de propriedade industrial, sobre a epígrafe “Providências cautelares”, estatui:
1 - Sempre que haja violação ou fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do direito de propriedade industrial, pode o tribunal, a pedido do interessado, decretar as providências adequadas a:
a) Inibir qualquer violação iminente; ou
b) Proibir a continuação da violação.
2 - O tribunal exige que o requerente forneça os elementos de prova para demonstrar que é titular do direito de propriedade industrial, ou que está autorizado a utilizá-lo, e que se verifica ou está iminente uma violação.
3 - As providências previstas no n.º 1 podem também ser decretadas contra qualquer intermediário cujos serviços estejam a ser utilizados por terceiros para violar direitos de propriedade industrial.
4 - Pode o tribunal, oficiosamente ou a pedido do requerente, decretar uma sanção pecuniária compulsória com vista a assegurar a execução das providências previstas no n.º 1.
5 - Ao presente artigo é aplicável o disposto nos artigos 338.º-E a 338.º-G.
Por sua vez, o artigo 338.º-P do mesmo diploma legal, prevê que “em tudo o que não estiver especialmente regulado na presente secção, são subsidiariamente aplicáveis outras medidas e procedimentos previstos na lei, nomeadamente no Código de Processo Civil”.
Do cotejo destas disposições legais, resulta, sem dúvida, um procedimento cautelar específico para os casos de violação de direito de propriedade industrial, ao que acresce o regime dos procedimentos cautelares comuns previstos nos art.ºs 362.º e segs. do C. P. Civil.
Assim, decorre do primeiro preceito legal citado serem pressupostos essenciais da providência: a titularidade de um direito de propriedade industrial; a violação efetiva do direito ou a sua violação iminente, suscetível de causar lesão grave e dificilmente reparável.
Convém acentuar que nesta matéria a lei exige uma violação do direito de propriedade industrial ou a sua violação iminente, suscetível de causar lesão grave e dificilmente reparável.
Basta, pois, a mera violação objetiva do direito de propriedade industrial, presumindo o legislador que existindo um direito de propriedade industrial reconhecido, a simples violação efetiva desse direito acarreta prejuízos ao seu titular.
[…]
Mas se no caso de violação efetiva do direito de propriedade industrial não se mostra necessário a demonstração do periculum in mora - o grave prejuízo causado pela demora inevitável do processo para o reconhecimento do direito - , exige-se, como em toda a providência cautelar, o denominado “fumus bonni iuris”, ou seja, a mera aparência da realidade do direito invocado – que se traduz no conhecimento através de um exame e instrução indiciários (“summaria cognitio”), ou como sublinha Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, Lex, pág. 230, “(… implica necessariamente uma apreciação sumária da situação através de um procedimento simplificado e rápido”.
Daí a instrumentalidade da providência , visto que a decisão a proferir na providência cautelar é transitória, fica a aguardar a decisão definitiva a proferir na ação principal que terá obrigatoriamente que ser proposta e dela depende.
[…]
Também Miguel Teixeira de Sousa, ob. citada, pág. 229, o refere: “ O objeto da providência cautelar não é a situação jurídica acautelada ou tutelada, mas, consoante a sua finalidade, a garantia da situação, a regulação provisória ou a antecipação da tutela que for requerida no respetivo procedimento”.
E compete ao requerente fornecer os elementos de prova para demonstrar ser titular do direito de propriedade industrial ou que está autorizado a utilizá-lo, bem como se verifica a violação ou que ela está eminente.
2. Ora, no caso sub judice, decorre dos factos sumariamente assentes que a Requerente é uma sociedade comercial, cujo objeto social consiste, sobretudo, no fabrico e comercialização, mediante processos industriais de moldagem ou quaisquer outros, de artigos em plástico e outros materiais, destinados à indústria da construção civil e de obras públicas de sinalização de tráfego e de segurança rodoviária, foi no âmbito desta atividade comercial que a Requerente começou a desenvolver, na década de 90, vários modelos de delineadores de estrada poliédricos e delineadores de meia cana e respetivas ferragens e a requerer o registo dos mesmos junto do INPI como modelos industriais, sendo proprietária e legítima detentora de modelos industriais relativos a delineadores poliédricos e delineadores de meia cana e respetivas ferragens, registados a seu favor junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), com os números ………….., e que apresentam as configurações seguintes: Modelo Industrial Nacional …, Modelo Industrial Nacional …, Modelo Industrial Nacional …, Modelo Industrial Nacional …, Modelo Industrial Nacional … e Modelo Industrial Nacional ….
Como se refere na decisão recorrida, que se acompanha, “O INPI ao conceder o registo dos modelos industriais supra referidos em nome da Requerente, reconheceu que estavam reunidos os requisitos previstos nos arts. 176.º/2, 177.º/2 e 178.º, do C.P.I., nomeadamente, o caráter singular e a novidade do modelo.”
Assim, existe uma probabilidade séria da existência do direito invocado pela requerente, probabilidade que resulta do registo dos referidos modelos no lNPI e que de acordo com o art.º203.º, n.º 1, do CPI, lhe confere o direito exclusivo de o utilizar e de proibir a sua utilização por terceiros sem o seu consentimento”, acrescentando o seu n.º2 que essa utilização abrange, em especial, o fabrico, a oferta, a colocação no mercado, a importação, a exportação ou a utilização de um produto em que esse desenho ou modelo foi incorporado, ou a que foi aplicado, bem como a armazenagem desse produto para os mesmos fins.
[…]
6. Da concorrência desleal.
Defende a recorrente, citando a decisão recorrida, não se verificarem os pressupostos constantes do artigo 317.º , alínea a), do CPI, pelo que não havia fundamento legal para se considerar verificada a concorrência desleal e, consequentemente, este fundamento para que a providência fosse decretada, sendo até no mínimo absurdo considerar-se um ato contrário às normas e usos honestos da atividade comercial.
Ora, na decisão recorrida, a propósito da “concorrência desleal”, pode ler-se:
"A confusão, efetiva ou potencial, resultante da aplicação dos produtos da requerida P..., poderá desencadear a confusão ao nível da origem empresarial dos delineadores colocados nas diversas obras (no sentido de que os produtos em causa provêm da mesma empresa ou, pelo menos, de empresas ligadas economicamente), sendo assim de molde a gerar situações de concorrência que são contrárias às normas e usos honestos do respetivo ramo comercial. Está, pois, também verificado este fundamento para o decretamento das providências destinadas a proibira continuação da violação".
Nesta parte, a razão está do lado das recorrentes.
Com efeito, está em causa a alínea a) do n.º1 do art.º 317.º do C. P. I., que sobre a epígrafe de “Concorrência desleal” dispõe: “Constitui concorrência desleal todo o ato de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de atividade económica, nomeadamente os atos suscetíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue”.
E, nos termos do seu n.º 2, à concorrência desleal é aplicável, com as devidas adaptações, as medidas previstas no art.º 338.º-I.
Ato de concorrência será aquele ato que seja suscetível de, no âmbito de uma atividade económica, prejudicar um outro agente económico concorrente, ou seja, que exerce também essa atividade económica, prejuízo que se traduz num desvio de clientela própria em benefício de um concorrente.
Sobre esta temática Jorge Patrício Paul, Revista da Ordem Advogados, 2005, Ano 65, Vol. I, junho de 2005, disponível em www.oa.pt., Estudo e Revista cit., refere: “O ato de concorrência é aquele que é idóneo a atribuir, em termos de clientela, posições vantajosas no mercado (…). A concorrência não é suscetível de ser definida em abstrato e só pode ser apreciada em concreto, pois o que interessa saber é se a atividade de um agente económico atinge ou não a atividade de outro, através da disputa da mesma clientela (…) O conceito de concorrência é, pois, um conceito relativo, que não pode ser aprioristicamente definido mas apenas casuisticamente apreciado, tendo em conta a atuação concreta dos diversos agentes económicos e a realidade da vida económica atual (...) No próprio conceito de ato de concorrência está ínsita a sua suscetibilidade de causar prejuízos a terceiros, ainda que tais prejuízos possam efetivamente não ocorrer (…) O ato de concorrência, para verdadeiramente o ser, tem como seu elemento conatural, implícito na própria noção, o perigo de dano, ou seja, a sua idoneidade ou aptidão para provocar danos a terceiros”.
[…]
Ora, no caso concreto, estamos perante a violação de um direito privativo de propriedade industrial, por banda da recorrente, direito que concede ao seu titular, no caso a recorrida, a exclusividade de utilização dos modelos industriais e de proibir a sua utilização por terceiros sem o seu consentimento, e nele se esgota, ou seja, existe violação de direito privativo mas não concorrência desleal.
[…]
Partindo destes ensinamentos, a verdade é que no caso concreto não se verifica, face aos factos indiciados, qualquer uma das referidas circunstâncias suscetíveis de causar confusão, ou seja, não estamos em presença de ato suscetível de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes (a requerente e a requerida P...bal).
[…]
Depois, porque, no caso concreto, não está demonstrado que o ato de concorrência cause prejuízo à requerente através da subtração de sua clientela efetiva ou potencial, pelo que a violação do direito privativo da propriedade industrial da requerente consome a eventual concorrência desleal.
[…]
Resumindo, no caso em apreço, os factos indiciados não permitem afirmar ter havido concorrência desleal, o que significa ter ocorrido violação de um direito privativo sem que lhe corresponda concomitantemente o ilícito de concorrência desleal.
E assim sendo, procede, nesta parte, o argumento dos recorrentes, apesar de improceder a apelação.”
13. Plasmados que ficam estes, para nós ao caso interessantes, excertos de cada um dos Acórdãos em confronto, e tendo em mente os retro enumerados pressupostos mister para a existência de efectiva contradição jurisprudencial, logo nos vemos induzidos a concluir, salvo sempre melhor opinativo, pela inexistência deste especial e relevante condicionalismo, no que à conjugação daqueles concerne.
14. Com efeito, e desde logo, temos que havendo sido erigida como questão essencial a apreciar, e efectivamente versada, no Acórdão-fundamento – como, de resto, vimos que nele expressamente consta -, apurar se indiciada a violação do direito de propriedade sobre modelos industriais registados a favor de uma das partes no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, tal questão – ou outra de idêntico jaez -, não é minimamente ventilada nem por isso objecto de estatuição no Acórdão recorrido.
15. Não obstante, é certo que nos dois arestos em confronto se vê conhecida – posto que a partir de situações de facto completamente diferentes - a questão da concorrência desleal.
Todavia, em ambos esses arestos, concluiu-se, sintonicamente, pela não verificação dessa concorrência.
E se neste “conspectu” não se patenteia qualquer dissentimento entre os dois Acórdãos, certo é também que nenhum discrepante – e muito menos contraditório – fundamento é possível intuir no percurso ou base de raciocínio que conduziu um e outro a esse coincidente desfecho.
16. Sem embargo, constata-se, outrossim, que no Acórdão recorrido, após se ponderar e decidir não verificados elementos de facto susceptíveis de integrar uma situação de concorrência desleal – única questão de mérito tida, no dito Acórdão [fls. 23 do mesmo, 115 dos autos], a ser alvo de conhecimento -, sem qualquer explicação, ou justificação que se antolhe, passou-se a considerar a figura da providência cautelar em sede do Código de Processo Civil, enunciando e analisando os respectivos requisitos, em especial o “periculum in mora”, concluindo-se – como visto – “In casu, atentos os factos apurados, não tendo a apelada logrado provar o periculum in mora, a providência soçobra, procedendo a pretensão da apelante.”
Ora, além de, sempre salvaguardando o muito respeito, não alcançarmos da pertinência ou justificação para todo este adicional conjunto de considerações – a possibilidade de concorrência desleal por parte da Requerida achava-se no plano dos factos em absoluto excluída, e, logo, a necessidade de qualquer medida destinada a obstar/prevenir danos daí resultantes -, indúbio é que em nada esses aditamentos, como se referiu, se apresentam conflituantes com o expendido no Acórdão-fundamento[5].
17. Sendo que, neste, nem quaisquer considerações se tecerem a respeito dessa figura [genérica] da providência cautelar – ou de outra de mais específico cariz -, e dos atinentes elementos constitutivos, em ordem a justificar a sua não aplicação na situação de concorrência desleal nele versada, questão essa – tal inaplicação - que naturalmente –diremos nós -, nem sequer se ponderou, posto o negativo entendimento, prévia e decisivamente firmado, a respeito da existência de tal situação.
18. Nestes explanados termos, somos pois a concluir que, como antecipámos, na espécie em consideração, não é possível ter como verificado, em medida que seja, um quadro de absoluto ou diametral antagonismo envolvendo os doutos Acórdãos de que vem de operar-se contraponto, que o mesmo é dizer, um quadro de contradição jurisprudencial, subsumível à previsão da al. d), do n.º 2, do art. 629.º precitado.
Donde, o presente recurso de revista não era, nem é admissível – “ut” também referenciado n.º 2, do art. 370.º‑, pelo que, a despeito da sua tramitação até aqui ocorrida, inviável se torna nela prosseguir e conhecer do respectivo objecto, impondo-se, diversamente, pôr-lhe sumário termo e à atinente instância.
Razão por que, sem mais, se finda com a seguinte
Decisão
Por tudo o exposto, e tendo em conta o normativamente disposto no n.º 5, do art. 641.º, decide-se rejeitar o recurso em apreço, indeferindo o atinente requerimento.
Custas pela A./Recorrente.
*
Lisboa, 09 de Janeiro de 2019
Helder Almeida (Relator)
Oliveira Abreu
Ilídio Sacarrão Martins
_________
[1] Rel.: Helder Almeida
Adjs.: Exm.º Conselheiro Oliveira Abreu e
Exm.º Conselheiro Ilídio Sacarrão Martins.
[2] Ao qual respeitam os demais preceitos doravante a citar sem menção de origem.
[3] Cfr. Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5.ª ed., Almedina, p. 62, nota 90, p. 135, nota 225, e p. 386, nota 564.
[4] Proferido no Proc. n.º 542/14.0YLSB.L1.S1, acessível in dgsi.pt; no mesmo sentido, cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in Ob. cit., p. 61-62.
[5] Além de que sempre, tais aditamentos, se apresentariam consubstanciadores de despiciendas considerações acessórias, laterais, meros “obter dicta”, irrelevantes, consoante supra explanado, em vista de preenchimento da figura da contradição jurisprudencial.