| 497/07.8TBODM-A.E1.S1 |  |
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
QUESTÃO PREJUDICIAL
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
ACÓRDÃO POR REMISSÃO
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - SENTENÇA - RECURSOS
- Aliste Santos, Tamás-Javier, “La Motivación de las Resoluciones Judiciales”, Marcial Pons, 2011, pág. 252.
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- Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Almedina, Coimbra – 2000, págs. 103 e ss..
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- Vetorri, “Il diritto dei contratti fra Constituzione, códice civile e códice di settore”, in Riv. Trim. Dir, proc. civ., 2008,3, 751.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 264.º, 660.º, N.º2, 661.º, 659.º, 668.º, N.º1, ALS. B) E D), 713.º, N.º5, 716.º, N.º1.
CÓDIGO DO NOTARIADO: - ARTIGOS 65.º, N.ºS 1 E 3, 70.º, N.º1.
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-DE 09-07-1982, B.M.J. 319 PÁG. 199;
-DE 16-12-2010;
-DE 20-09-2011; AMBOS EM WWW.STJ.PT .
I - Arguida pela recorrente a nulidade da decisão revidenda, por omissão de pronúncia e por ausência de fundamentação (art. 668.º, n.º 1, als. b) e d), do CPC), o tribunal recorrido poderia, e deveria, ter tomado conhecimento da verificação ou não de tais vícios; não o tendo feito, e por uma questão de celeridade processual, cumprirá ao tribunal de recurso sindicar a nulidade com que a decisão vem acoimada.
II - Se a omissão de pronúncia é aparente e mimetizada pela prejudicialidade que a questão omitida encerrava relativamente ao conhecimento de uma questão mais abrangente e substantiva, não enferma o acórdão revidendo da arguida nulidade.
III - A falta de fundamentação de uma decisão judicial consubstancia um vício que coenvolve uma total e completa ausência de razoamento do julgador na justificação que apresenta das questões que foram postas a apreciação pelas partes a tribunal.
IV - O tribunal de recurso não está compelido a utilizar uma fundamentação inovatória, diversificada e própria, podendo optar por aderir aos argumentos utilizados pelo tribunal inferior para a solução da concreta questão de direito, se estes lhe parecerem adequados e ajustados à decisão adoptada e se mostrarem em conformidade com a solução jurídica adrede, ou ao invés, rechaçá-los, repondo uma argumentação, aí sim própria e autónoma, que, na sua perspectiva, seja a que está conforme com a solução de direito a conferir àquela concreta e específica questão.
V - No caso de adesão, por conformidade, à argumentação e fundamentação do tribunal inferior, o tribunal de recurso pode remeter para a decisão do tribunal recorrido, tal como a lei lhe faculta no art. 713.º, n.º 5, do CPC, ou pode; ainda que não use a faculdade/poder contida no citado preceito, limitar-se a declarar que estima a fundamentação utilizada ajustada e adequada à solução encontrada, assim inoculando na sua decisão a fundamentação do tribunal inferior, que fica a fazer parte integrante da decisão proferida no tribunal de recurso, pelo que a função da fundamentação quedará, na adopção deste procedimento, total e perfeitamente completa e realizada de forma cabal e plena.
VI - Ocorre abuso do direito quando alguém, detentor de um determinado direito, consagrado e tutelado pela ordem jurídica, o exercita fora do seu objectivo natural e da razão justificativa da sua existência e ostensivamente contra o sentimento jurídico dominante.
VII - Há neste exercício um desvio flagrante e ostentatório entre a dimensão do direito tutelado e a compressão de um outro estado ou situação jurídica que, não estando salvaguardado pela ordem jurídica, terá obtido, pela permanência na esfera jurídica de um outro sujeito, um estádio de quase direito que a consciência jurídica, numa assumpção de pré-juridicidade ou juridicidade fáctica, deve tutelar ou, pelo menos, obstar que seja torpedeado pelo direito validamente constituído.
VIII - A expressão venire contra factum proprium significa uma proibição jurídico-factual da assumpção de um comportamento contraditório, postulando dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo.
IX - O venire contra factum proprium encontra respaldo nas situações em que uma pessoa, por um certo período de tempo, se comporta de determinada maneira, gerando expectativas na outra de que o seu comportamento permanecerá inalterado. Em vista desse comportamento, existe um investimento, a confiança de que a conduta será a adoptada anteriormente, mas depois de referido lapso temporal, é alterada por comportamento contrário ao inicial, quebrando dessa forma a boa-fé objectiva (confiança).
X - Evidenciam-se quatro elementos para a caracterização do venire: comportamento, geração de expectativa, investimento na expectativa gerada e comportamento contraditório.
I. – RELATÓRIO.
Irresignada com o julgado de improcedência, prolatado na apelação que havia interposto da decisão proferida em 1.ª instância que, na improcedência dos pedidos formulados na oposição à execução que a AA, C.R.L. havia intentado contra a oponente “BB – Sociedade Produtora de Fruttos Exóticos, Lda.”, recorre de revista a oponente, havendo que considerar os sequentes:
I.1. ANTECEDENTES PROCESSUAIS.
”BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada” veio deduzir oposição à execução contra a exequente AA, CRL, pedindo que se declare a nulidade dos títulos executivos e, caso assim não se entenda, a sua ineficácia e se ordene o cancelamento das hipotecas registadas a favor da exequente sobre o imóvel penhorado.
Para tanto alegou, em síntese, que a escritura principal de abertura de crédito ocorreu no dia 5 de Junho de 1992, tendo outorgado em representação da executada o senhor CC mas a nomeação deste como gerente foi anulada através das acções e providências cautelares registadas anteriormente e, por conseguinte, a sociedade não estava devidamente representada e o negócio é ineficaz em relação à executada.
Acresce que as escrituras de ampliação do crédito datadas de 20 de Julho de 1999 e 10 de Maio de 2001 são nulas porquanto a procuração utilizada e emitida pelo sócio DD é nula por violação do artigo 65.º do Código do Notariado pois este é de nacionalidade Holandesa e não entende a língua portuguesa.
Sucede ainda que as procurações têm imprecisões pois o outorgante outorga em nome próprio e como representante da sociedade e não era representante da sociedade e na segunda procuração é nomeado procurador EE, gerente da sociedade e este não tinha essa qualidade pois cessou funções em 2 de Setembro de 2000 uma vez que tinha sido nomeado por dois anos na deliberação de 2 de Setembro de 1998.
Não tendo havido ratificação da primeira escritura de abertura de crédito, todas as escrituras de ampliação do crédito inicial são nulas por violação do disposto no artigo 280.º, n.º 1, do Código Civil.
Inexistindo os títulos executivos invocados, logo devem ser canceladas as hipotecas inscritas com base nesses títulos.
A oposição foi liminarmente indeferida na parte em que a executada pede o cancelamento dos registos das hipotecas.
Contestou a exequente alegando, em síntese, que a executada invoca apenas questões relacionadas com a vida interna da sociedade, não pondo em causa que recebeu as quantias mutuadas e que não as pagou, sendo que a exequente é um terceiro de boa fé que não deve ser prejudicada pelas relações entre a sociedade e os seus sócios.
Na escritura inicial foi exibida certidão do Registo Comercial datada de 4 de Fevereiro de 1992, dentro do prazo de validade, em que não constava qualquer registo de acções ou procedimentos cautelares.
Por isso, sendo a exequente um terceiro de boa fé, não pode ser prejudicada pela invalidade de deliberações sociais nos termos do artigo 61.º, n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais.
A omissão de declaração da presença de um intérprete trata-se de uma mera irregularidade pois quer o sócio quer o gerente da sociedade conheciam bem o teor das procurações e, por isso, a sociedade deve ser condenada como litigante de má fé.
Sucede que os montantes sempre foram disponibilizados à executada e esta sempre reconheceu os créditos da exequente havendo, por isso, uma situação de abuso de direito e de litigância de má fé.
Em conclusão, a oposição deve improceder e a executada deve ser condenada como litigante de má fé em multa e indemnização não inferior a € 3.000.
Replicou a executada reafirmando a sua posição.
No colm, foi proferida sentença, tendo a oposição sido julgada improcedente.
Inconformada veio a executada interpor recurso de apelação, que teve como questões a solver: a) nulidade da decisão, por nulidade de omissão de pronúncia; b) “[se] ocorre ou não abuso de direito na invocação da nulidade das procurações outorgadas para representação da sociedade nas escrituras de ampliação de crédito.”
Da improcedência do julgado na apelação traz a oponente a presente revista para o que alinha o sequente:
I.2. – QUADRO CONCLUSIVO.
“1 - Por sentença transitada em julgado, em 6 de Julho de 1992, no âmbito do Proc. 152/91, que correu termos no 1.º Juízo 2.ª Secção do Tribunal Judicial de Faro foi declarada nula a deliberação de nomeação de gerência de CC, na sociedade ora Recorrente (vide fls. 68 do documento 1 junto à oposição);
2 - A petição inicial da acção que conduziu à supra referida sentença foi registada provisoriamente, em 6 de Maio de 1992 (ap. 14 de 6 de Maio de 1992), sendo mais tarde registada a sentença supra descrita onde se declarava a referida nulidade da deliberação da nomeação de gerência, retroagindo por isso os seus efeitos à data de apresentação a registo da petição inicial;
3 - A Recorrente não esteve presente ou representada nas escrituras de abertura de crédito de 5 de Junho de 1992, por quanto a mesma lhe é nula ou caso esse não seja o entendimento ineficaz nos termos conjugados dos arts. 252.º, 253.º do Código das Sociedades Comerciais e art. 268.º do Código Civil;
4 - A referida nulidade da escritura de abertura de crédito e consequente oneração do bem imóvel são do conhecimento oficioso nos termos conjugados dos art. 220.º, 286.º e 715.º, todos do Código Civil, pelo que deveriam ser declarados pelo Venerando Acórdão recorrido;
5 - Os referidos vícios de representação da Recorrente são oponíveis à Exequente nos termos do art.º 61.º n.º 2 segunda parte do Código das Sociedades Comerciais conjugado com o art. 14.º do Código de Registo Comercial;
6 - Ao remeter para a sentença recorrida os fundamentos de validade da representação da ora Recorrente na escritura de abertura de crédito de 5 de Junho de 1992 o Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, no modesto entendimento violou o art. 668.º al. b) do Código de Processo Civil e, bem assim o comando Constitucional previsto no art.º 205.º, que se invoca para todos os efeitos legais daí decorrentes;
7 - À arguição de nulidade das procurações, subjacentes à, alegada, representação da Recorrente nas escrituras de ampliação de crédito datadas de 20 de Julho de 1999 e de 10 de Maio de 2001 não é aplicável o instituto do abuso de direito previsto no art.º 334.º do Código Civil;
8 - O argumento utilizado do manifesto abuso de direito da Recorrente por pretender salvaguardar-se de uma falta de forma das procurações para não pagar as quantias devidas à Exequente/Apelada encerra em si o reverso i.é. a julgar as procurações a deliberação de nomeação de gerência declarada nula significaria que ao montante de juros suportado pela Recorrente no período que mediou entre 1992 e 2003 não estava subjacente titulo válido e eficaz e por isso constatar-se-ia da ilegalidade da referida liquidação atendendo que não lhe era subjacente a devida ratificação da Recorrente e por via desse facto os montantes liquidados a titulo de juros e de capital lhe serem inexigíveis;
9 - Porquanto não excedeu, a Recorrente, de forma manifesta o seu direito em alegar os referidos vícios;
10 - Com efeito não pode ser imputado à Recorrente qualquer culpa no fundamento da invalidade do instrumento notarial utilizado para a outorga das escrituras de ampliação de crédito de 1999 e 2001;
11 - Sendo a Exequente uma sociedade de crédito apta à prática profissional da actividade e actos inerentes à actividade bancária impende sobre ela um dever acrescido de profissionalização e rigor nos actos praticados;
12 - A Exequente sabia e não podia desconhecer que o Sócio da Recorrente DD não entendia a língua Portuguesa (vi de referido facto dado como provado e, bem assim documento n.º 3 junto aos autos pela Exequente na sua douta contestação à oposição)
13 - É oponível à Exequente a nulidade das procurações utilizadas nas referidas escrituras de ampliação de crédito de 20 de Julho de 1999 e de 10 de Maio de 2001, por via da conclusão anterior;
14- No limite, por mera cautela de patrocínio, a ser entendida a arguição dos referidos vícios de nulidade das Procurações como integradora do conceito de abuso de direito, sempre seria o referido vicio de nulidade do conhecimento oficioso do Douto Tribunal Recorrido, dado ter sido dado como provado que DD não entender a língua Portuguesa e, bem assim, o conteúdo das referidas procurações sem a menção obrigatória do art. 65.º do Código do Notariado, nos termos conjugados do art. 220.º e 286.º do Código Civil;
15 - Ao não conhecer da conclusão 6.ª, a saber, se deveria, ou não, o Venerando Tribunal conhecer oficiosamente das nulidades das procurações utilizadas nas escrituras de ampliação de crédito de 1999 e 2001, por via dos factos dados como provados nos autos, violou, no modesto entendimento da Recorrente, o Douto Acórdão recorrido o disposto no art. 668.º, n.º 1 al. d) do Código de Processo Civil devendo por via desse facto ser ordenada a reforma da decisão;
16 - O facto de na escritura de ampliação de crédito de 2003 o sócio-gerente serem mencionadas a abertura de crédito e subsequentes ampliações não significa com isso que as mesmas tivessem sido ratificadas e/ou que as mesmas sejam válidas ou eficazes nos termos do art. 268.º do Código Civil;
17- Por outro lado sempre se dirá que, perdoe-se a tautologia, que não é possível ampliar algo inexistente ou ineficaz;
Pelo exposto deverá ser ordenada a reforma da sentença no que se refere à violação do art. 668.º n.º 1 al. b) e d) com consequente reforma do Douto Acórdão recorrido, ou, caso não seja esse o entendimento, na não aplicabilidade do art. 334.º do Código Civil e procedência do demais concluído na presente Recurso
Em contramina dos fundamentos do recurso interposto, contra-alegou a oponida tendo concluído com o epítome que a seguir queda transcrito.
“1.ª O douto Acórdão recorrido confirmou integralmente a douta sentença de 1 a instância, quando refere "Quanto à aplicação do direito aos factos a sentença não merece qualquer reparo"
2.ª Na certidão de registo comercial que serviu de base à escritura de 5/06/1992, não constava qualquer registo de acção.
3.ª Provado ficou também que o Sr. Notário certificou os poderes do representante da Apelada, através de certidão da Conservatória do Registo Comercial de Faro datada de 4/02/1992, válida portanto
4.a Quando na douta sentença confirmada pelo Acórdão recorrido se decidiu, e bem, que a escritura inicial de abertura de crédito não padece de qualquer vício e que a Recorrente reconheceu os créditos tendo recebido na conta bancária tais montantes, é evidente que está implícita a decisão sobre a eficácia dos títulos executivos.
5.a Resulta dos autos que os títulos dados à execução existem, são válidos, eficazes e exequíveis, já que a escritura de abertura de crédito e respectivas ampliações foram utilizadas pela Recorrente, tudo em conformidade com o disposto no art. 50.º do CPC
6.a Ainda que se não tivessem dado à execução as escrituras públicas, como se deram, as próprias propostas de créditos, depois de aprovadas pela entidade bancária, constituem só por si contratos com força executiva, contratos estes, no caso, também dados à execução (art.33.º do Anexo ao DL n.º 24/91 de 11, com as alterações introduzi das pelo DL n.º 231/95 de 12.09 e DL n.º 102/99 de 31 de Março, DL n.º 142/2009 de 16 de Junho e al. d) do art.46.ºdo CPC) pelo que é ininteligível a arguição, pela Recorrente, de "ineficácia dos títulos" dados à execução.
7.ª Na douta sentença que veio a ser integralmente confirmada pelo Douto Acórdão recorrido consta expressamente: “que a Recorrente reconheceu o crédito, as ampliações a este crédito e a hipoteca existente a favor da exequente, ora Recorrida, para obter mais dinheiro numa nova ampliação do crédito e recebeu na sua conta todos estes montantes que utilizou, tendo ficado provado ainda que a exequente/recorrida colocou aquelas quantias à disposição da executada/Recorrente, na conta n.º ..., montantes que foram por ela utilizados.
8.ª As propostas de crédito, constituem só por si contratos com força executiva, contratos estes, no caso, também dados à execução (art.33.º do Anexo ao DL n.º 24/91 de 11, com as alterações introduzidas pelo DL n.º231/95 de 12.09 e DL n.º 102/99 de 31 de Março, DL n.º 142/2009 de 16 de Junho e al. d) do art.46.ºdo CPC)
9.a A Recorrente abusa do seu direito, violando a boa fé, ao tentar agora prevalecer-se do vício da invalidade da procuração, requisito formal de que ela própria prescindiu ao longo dos anos, pois nunca a invocou, socorrendo-se desta inobservância, para se furtar ao cumprimento das obrigações assumidas perante a Recorrida.
10.a A invalidade da procuração não é oponível à Recorrida, já que é obviamente alheia à vida interna da sociedade Recorrente e como tal, terceiro de boa fé.
11.ª A Recorrente, através do seu representante EE, sempre reconheceu os créditos concedidos, recebeu e utilizou, em conformidade com as ampliações de crédito que agora põe em crise, na sua conta todos os montantes que solicitou à Recorrida.
12.ª É por demais evidente que o único objectivo da Recorrente, é furtar-se ao pagamento das quantias devidas à apelada, objectivo ilegal de incumprir obrigações assumidas em violação do disposto no n.º2 do artigo 762.º do CC
13.ª O sócio-gerente da Recorrente EE interveniente em todas as escrituras de ampliação de crédito e utilizações do concedido, foi ele o mesmo indivíduo que emitiu, em nome da Recorrente, procuração forense para intentar a oposição à execução e interpor o recurso de apelação e bem assim o presente recurso, claramente para tentar eximir-se ao pagamento da dívida à Recorrente.
14a A boa fé da Recorrente é afastada, desde logo, por não se coibir, através do seu sócio-gerente EE, de invocar uma nulidade que bem sabe não poder inverter os factos provados, a saber, e com interesse para o presente recurso, que reconheceu e utilizou os créditos concedidos pela Recorrida.
15.ª A Recorrente abusa do seu direito, violando a boa fé, ao tentar agora prevalecer-se do vício da invalidade da procuração, requisito formal de que ela própria prescindiu ao longo dos anos, pois nunca a invocou, socorrendo-se agora desta inobservância, para se furtar ao cumprimento das obrigações assumidas perante a Recorrida.
16.ª Resulta evidente, estarmos perante uma situação de manifesto abuso do direito, já que é flagrante que a conduta da Recorrente se traduz num inadmissível "venire contra factum proprium" ao verificar-se o papel do referido EE, ao agir como representante legal da Recorrente, quando movimentou os montantes concedidos pela recorrida, em utilização das escrituras de ampliação de crédito, e vir agora, anos volvidos, na mesma qualidade de representante legal da Recorrente, pôr em causa a validade de tais escrituras de ampliação de créditos, efectivamente por ela utilizados.
17.ª A Recorrente não podia, como fez, arguir a nulidade por vício de forma a que se referem os artigos 65.º e 70.º, n.º1 al. b) do Cód. Notariado conjugado com o artigo 286.º do CC, por dela ter beneficiado inequivocamente ao utilizar os créditos concedidos pela recorrida, com o manifesto objectivo de furtar-se ao cumprimento das obrigações assumidas em ofensa ao disposto no n.º 2 do artigo 762.º do CC.
18.ª Entender-se o contrário, como pretende a Recorrente, seria uma flagrante e clamorosa ofensa ao sentimento de segurança jurídica que deve prevalecer perante condutas reprováveis, como a da Recorrente, notoriamente atentatórias dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes tal como é previsto no artigo 334.º do Código Civil.
19.ª O douto Acórdão não enferma de qualquer erro na aplicação da norma constante do art. 334.º do Código Civil.
20.a Não foi omitida no douto Acórdão pronúncia sobre a conclusão n.º 6 do recurso da apelante, pelo que não existiu qualquer violação ao disposto no art. 65.º do Código de Notariado, 14.º do Código de Registo Comercial, nem aos arts. 220.º e 286.º do CC nem à al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC.
21.ª Não existe no Douto Acórdão recorrido violação à al. b) do n.º 1 do art. 668.º e 264.º ambos do CPC, nem ao art. 205.º da Constituição da República Portuguesa.
22.ª O recurso não deve assim merecer provimento.”
I.3. – QUESTÕES A MERECER APRECIAÇÃO.
O quadro conclusivo elencado traz a tela de juízo as questões que a seguir quedam pontuadas: [[1]]
a) – Nulidade do acórdão por carência de fundamentação – als. b) e d) do artigo 668.º do Código Processo Civil, ex vi do art. 205.º da Constituição da República Portuguesa;
b) – Abuso de Direito (artigo 334.º do Código Civil) – Ineficácia do negócio (contrato de abertura de crédito) por falta de poderes de representação do sócio-gerente da sociedade oponente; Cancelamento do registo de hipoteca (sobre o imóvel dado como garantia (hipoteca) do negócio ineficaz); Nulidade dos negócios de ampliação dos contratos de crédito; - Nulidade dos instrumentos de mandato (artigo 65.º do Código Notariado) 220.º e 286.º, ambos do Código Civil).
II. – FUNDAMENTAÇÃO.
II.A. – DE FACTO.
Para a decisão a proferir tem-se por adquirida a factualidade que a seguir queda transcrita.
«Por escritura pública outorgada no dia 5 de Junho de 1992 no Cartório Notarial de Odemira, FF e GG, na qualidade de director e gerente mandatado da AA, CRL e CC, na qualidade de sócio-gerente da sociedade BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos, Limitada, acordaram o seguinte:
Os primeiros outorgantes declararam que a AA, CRL, abre a favor da sociedade BB –Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, um crédito até à quantia de sete milhões de escudos regulado nos termos previstos no documento complementar à escritura.
Para garantia de tal crédito, juros à taxa anual de vinte e quatro por cento ao ano e outras despesas e acessórios, a referida sociedade BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, representada pelo segundo outorgante, dá de hipoteca a favor da Caixa o seguinte prédio:
Prédio rústico denominado Carvalhal da Amoreira, situado na freguesia de São Teotónio, Odemira, formado por terreno de cultura hortícola, com a área aproximada de catorze hectares dois mil setecentos e cinquenta metros quadrados, descrito na Conservatória do Registo Predial de Odemira sob o número seiscentos e oitenta e um de nove do seis de oitenta e sete da freguesia de São Teotónio.
Em caso de mora, os respectivos juros serão calculados à taxa que ao tempo vigorar para os juros remuneratórios contratuais, acrescido de uma sobretaxa até quatro por cento ao ano, a título de cláusula penal.
A Caixa reserva-se a todo o tempo, independentemente de qualquer regime especial aplicável, capitalizar juros remuneratórios correspondentes a um período não inferior a três meses e juros moratórios não inferiores a um ano, adicionando tais juros, ao capital em dívida e passando aqueles a seguir o regime destes.
Mais ficou a constar que o senhor notário certificou os poderes do representante da executada através de certidão da Conservatória do Registo Comercial de Faro com data de 4 de Fevereiro de 1992.
Por escritura pública outorgada no dia 20 de Julho de 1999 no Cartório Notarial de Odemira, GG e FF, na qualidade de directores da AA, CRL, e EE, na qualidade de procurador em representação da sociedade comercial por quotas com a firma BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, acordaram o seguinte:
Que por escritura outorgada em 6 de Junho de 1992 a exequente abriu o crédito de sete milhões de escudos a favor da executada em garantia do qual esta constituiu hipoteca sobre o prédio rústico denominado Carvalhal da Amoreira, situado na freguesia de São Teotónio, Odemira, formado por terreno de cultura hortícola, com a área aproximada de catorze hectares dois mil setecentos e cinquenta metros quadrados, descrito na Conservatória do Registo Predial de Odemira sob o número seiscentos e oitenta e um de nove do seis de oitenta e sete da freguesia de São Teotónio.
Que, pela presente escritura a AA, CRL, amplia o referido crédito em cinco milhões de escudos, o qual passará a ser de doze milhões de escudos, ao juro anual de onze vírgula nove por cento, acrescido de quatro por cento em caso de mora e a título de cláusula penal, passando as despesas extrajudiciais para um milhão e duzentos mil escudos.
Que, em garantia do mencionado crédito de doze milhões de escudos, juros e despesas acessórias, o segundo outorgante, em nome da sua representada, constitui hipoteca a favor da AA, CRL, sobre o imóvel atrás referido que abrange todas e quaisquer construções, acessões e benfeitorias, que nele existam ou venham a existir.
Mais declararam que em tudo não constante desta escritura, continuará a vigorar, o que consta da escritura de abertura de crédito atrás referida.
Por escritura pública outorgada no dia 10 de Maio de 2001 no Cartório Notarial de Odemira, GG e FF, na qualidade de directores da AA, CRL, e EE, na qualidade de procurador em representação da sociedade comercial por quotas com a firma BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, acordaram o seguinte:
Que por escritura outorgada em 6 de Junho de 1992 a exequente abriu o crédito de sete milhões de escudos a favor da executada em garantia do qual esta constituiu hipoteca sobre o prédio rústico denominado Carvalhal da Amoreira, situado na freguesia de São Teotónio, Odemira, formado por terreno de cultura hortícola, com a área aproximada de catorze hectares dois mil setecentos e cinquenta metros quadrados, descrito na Conservatória do Registo Predial de Odemira sob o número seiscentos e oitenta e um de nove do seis de oitenta e sete da freguesia de São Teotónio.
Que por escritura outorgada em 20 de Julho de 1999 a AA, CRL, ampliou o referido crédito em cinco milhões de escudos.
Que pela presente escritura a AA, CRL, amplia o referido crédito em dez milhões de escudos, o qual passará a ser de vinte e dois milhões de escudos, ao juro anual de treze vírgula vinte e cinco por cento, acrescido de quatro por cento, acrescido de quatro por cento em caso de mora a título de cláusula penal, passando as despesas extrajudiciais para dois milhões e duzentos mil escudos.
Que, em garantia do mencionado crédito de vinte e dois milhões de escudos, juros e despesas acessórias, o segundo outorgante, em nome da sua representada, constitui hipoteca a favor da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de São Teotónio, CRL, sobre o imóvel atrás referido que abrange todas e quaisquer construções, acessões e benfeitorias, que nele existam ou venham a existir.
Mais declararam que em tudo não constante desta escritura, continuará a vigorar, o que consta da escritura de abertura de crédito atrás referida.
Por escritura público outorgada no dia 12 de Setembro de 2003 no Cartório Notarial de Ourique, FF e HH, na qualidade de director e procurador em representação da AA, CRL, e EE, na qualidade de procurador em representação da sociedade comercial por quotas com a firma BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, acordaram o seguinte:
Que por escritura outorgada em 6 de Junho de 1992 a exequente abriu o crédito de sete milhões de escudos a favor da executada em garantia do qual esta constituiu hipoteca sobre o prédio rústico denominado Carvalhal da Amoreira, situado na freguesia de São Teotónio, Odemira, formado por terreno de cultura hortícola, com a área aproximada de catorze hectares dois mil setecentos e cinquenta metros quadrados, descrito na Conservatória do Registo Predial de Odemira sob o número seiscentos e oitenta e um de nove do seis de oitenta e sete da freguesia de São Teotónio.
Que por escritura outorgada em 20 de Julho de 1999 a AA, CRL, ampliou o referido crédito em cinco milhões de escudos.
Que por escritura outorgada em 10 de Maio de 2001 a AA, CRL, ampliou o referido crédito em dez milhões de escudos.
Que pela presente escritura a AA, CRL, amplia o referido crédito em setenta mil duzentos e sessenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos, o qual passará a ser de cento e oitenta mil euros, ao juro anual até treze vírgula dez por cento ao ano, acrescido de quatro por cento em caso de mora e a título de cláusula penal, passando as despesas extrajudiciais para dezoito mil euros.
Que, em garantia do mencionado crédito de cento e oitenta mil euros, juros e despesas acessórias, o segundo outorgante, em nome da sua representada, constitui hipoteca a favor da AA, CRL, sobre o imóvel atrás referido que abrange todas e quaisquer construções, acessões e benfeitorias, que nele existam ou venham a existir.
Mais declararam que em tudo não constante desta escritura, continuará a vigorar, o que consta da escritura de ampliação de crédito atrás referida.
A aquisição do direito de propriedade por compra sobre prédio rústico denominado Carvalhal da Amoreira, situado na freguesia de São Teotónio, Odemira, formado por terreno de cultura hortícola, com a área aproximada de catorze hectares dois mil setecentos e cinquenta metros quadrados, descrito na Conservatória do Registo Predial de Odemira sob o número seiscentos e oitenta e um de nove do seis de oitenta e sete da freguesia de São Teotónio, está inscrita a favor da autora.
Sobre este imóvel estão inscritas hipotecas a favor da AA, CRL, pelas apresentações n.º 12 de 12 de Setembro de 1996, n.º 9 de 18 de Agosto de 1999, n.º 23 de 19 de Junho de 2001 e n.º 12 de 1 de Agosto de 2003.
Da certidão de registo comercial da sociedade BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, consta o seguinte:
Apresentação n.º 12 de 23 de Junho de 1989:
Contrato de sociedade da BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, com sede na Urbanização das Gambelas, Lote 19, Faro, com o objecto de produção e posterior comercialização de tamarillos e frutas exóticas, com o capital social de 400.000$00, sendo sócios DD, com uma quota de 190.000$00, II, com uma quota de 190.000$00 e CC com uma quota de 20.000$00, tendo sido nomeado gerente o sócio CC para o biénio de 89/90 sendo suficiente a assinatura de um gerente para obrigar a sociedade.
Apresentação n.º 12 de 26 de Agosto de 1991:
Nomeação de CC como gerente para o biénio 91/92.
Apresentação n.º 29 de 20 de Setembro de 1991:
Exclusão de II como sócio com a quota de 190.000$00.
Apresentação n.º 13 de 27 de Abril de 1992:
Providência cautelar de anulação de deliberações sociais sendo autor II com o pedido de suspensão da deliberação social de exclusão do sócio.
Apresentação n.º 14 de 27 de Abril de 1992:
Acção de anulação de deliberações sociais sendo autor II com o pedido de anulação da deliberação social de chamamento do sócio ao pagamento de prestação suplementar de capital.
Apresentação n.º 15 de 27 de Abril de 1992:
Acção de anulação de deliberação social de exclusão de sócio sendo autor II com o pedido de anulação da deliberação social de exclusão do sócio.
Apresentação n.º 16 de 27 de Abril de 1992:
Providência cautelar de anulação de deliberações sociais sendo autor II com o pedido de suspensão da deliberação social de chamamento do sócio ao pagamento suplementar de capital.
Apresentação n.º 19 de 15 de Junho de 1993:
Nomeação de CC para o biénio de 1993/1994.
Apresentação n.º 36 de 11 de Janeiro de 1994:
Exclusão de II com a quota de 190.000$00 como sócio.
Apresentação n.º 39 de 24 de Janeiro de 1995:
Exoneração de gerente de CC por denúncia a partir de 19 de Janeiro de 1995.
Apresentação n.º 51 de 23 de Janeiro de 1997:
Amortização da quota de 190.000$00 por causa da exclusão do sócio II com data de 11 de Dezembro de 1996.
Apresentação n.º 52 de 23 de Janeiro de 1997:
Nomeação de EE a partir de 11 de Dezembro de 1996 pelo prazo de dois anos.
Apresentação n.º 34 de 12 de Junho de 1997:
Transmissão a favor de DD, da quota de 190.000$00, do sócio excluído II, por cessão onerosa na sequência de deliberação social de 11 de Dezembro de 1996.
Apresentação n.º 35 de 12 de Junho de 1997:
Mudança de sede para Carvalhal da Amoreira, Brejão, São Teotónio, Odemira.
Apresentação n.º 7 de 12 de Janeiro de 1998:
Mudança de sede para Carvalhal da Amoreira, Brejão, São Teotónio, capital de 400.000$00 dividido em três quotas, uma de 190.000$00 pertencente a DD, outra de 190.000$00 pertencente a DD e outra de 20.000$00 pertencente a CC.
Apresentação n.º 9 de 21 de Janeiro de 1999:
Nomeação em 2 de Setembro de 1998 de EE como gerente pelo prazo de dois anos.
Apresentação n.º 6 de 21 de Junho de 1999:
Transmissão da quota de 20.000$00 por cessão, sendo cessionário a BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, e cedente CC.
Apresentação n.º 6 de 11 de Julho de 2002:
Aumento do capital em 602.410$00 realizado em dinheiro sendo subscritores todos os sócios na proporção das respectivas quotas, passando o capital social a ser de € 5.000, dividido em três quotas, uma de € 2.450 pertencente a DD, outra de € 2.450 pertencente a DD e outra de € 100 pertencente à BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada.
Apresentação n.º 7 de 11 de Julho de 2002:
Nomeação em 28 de Dezembro de 2001 de DD como gerente.
Apresentação n.º 5 de 7 de Janeiro de 2003:
Transmissão e divisão da quota de € 2.450 por cessão, sendo cessionário EE com a quota de € 1.300 e cedente DD que reserva a quota de € 1.150.
Apresentação n.º 6 de 7 de Janeiro de 2003:
Transmissão da quota de € 2.450 por cessão, sendo cessionário EE e cedente DD.
Apresentação n.º 7 de 7 de Janeiro de 2003:
Unificação das quotas de € 1.300 e € 2.450 na quota de € 3.750 sendo titular inscrito EE.
Apresentação n.º 8 de 7 de Janeiro de 2003:
Nomeação em 23 de Dezembro de 2002 de EE como gerente.
Em assembleia de sócios ocorrida em 5 de Novembro de 1991, na qual apenas estava presente o sócio CC, por si e em representação do sócio DD, foi deliberada a exclusão do sócio II como sócio da BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, por não ter efectuado a prestação suplementar de 10.000.000$00 deliberada na assembleia-geral de 10 de Agosto de 1991.
Por sentença proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Faro em 3 de Julho de 1992, transitada em julgado, foi decretada a anulação da deliberação tomada pela assembleia-geral realizada no dia 10 de Agosto de 1991 nos termos constantes de folhas 84 a 90.
Em assembleia de sócios ocorrida em 9 de Dezembro de 1993, na qual apenas estava presente o sócio CC, por si e em representação do sócio DD, foi deliberada a exclusão do sócio II como sócio da BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, por não ter efectuado a prestação suplementar de 15.000.000$00 e o pagamento da sua quota ao sócio DD deliberada na assembleia geral de 28 de Maio de 1993.
Por documento outorgado na Chancelaria do Consulado de Portugal em Auckland, Nova Zelândia, no dia 7 de Julho de 1999, DD, por si e na qualidade de representante da sociedade BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos, Limitada, declarou que pelo presente instrumento constitui procurador da mencionada sociedade EE […] a quem confere plenos poderes para em nome da sociedade atrás mencionada de que são únicos sócios, ele outorgante e a própria sociedade, ampliar o crédito existente na AA, CRL, de sete milhões de escudos para doze milhões de escudos e em garantia do referido créditos, juros que vierem a ser convencionados e despesas acessórias constituir hipoteca sobre o prédio rústico denominado Carvalhal da Amoreira, situado na freguesia de São Teotónio, concelho de Odemira, inscrito na matriz sob o artigo 33 da Secção P, descrito na Conservatória do Registo Predial de Odemira sob o número seiscentos e oitenta e um da freguesia de São Teotónio.
Mais lhe confere poderes para requerer quaisquer actos de registo predial provisórios ou definitivos, averbamentos e cancelamentos, prestando declarações complementares e representar a referida sociedade junto de quaisquer repartições públicas, nomeadamente Repartições de Finanças, Conservatórias do Registo Predial e Comercial e Câmaras Municipais, praticando e assinando tudo o que se mostre necessário ao indicado fim.
Assim o disse e outorgou, do que dou fé, e, depois de por mim lida esta procuração em voz alta ao outorgante, este vai assinar juntamente comigo, JJ, Cônsul de Portugal em Auckland, Nova Zelândia.
Assinado pelo outorgante e pelo Cônsul.
Por documento outorgado na Chancelaria do Consulado de Portugal em Auckland, Nova Zelândia, no dia 18 de Abril de 2001, DD, o qual outorga, dizendo que é o único sócio da sociedade BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos, Limitada, declarou, na qualidade em que outorga, que pelo presente instrumento constitui procurador da mencionada sociedade EE, gerente da referida sociedade […] a quem confere todos os poderes necessários para proceder a uma ampliação do crédito de 12.000.000$00 para 22.000.000$00, junto da AA, CRL, […] com hipoteca sobre o prédio misto denominado Carvalhal da Amoreira, situado na freguesia de São Teotónio, concelho de Odemira, inscrito na matriz sob o artigo 33 da Secção P, descrito na Conservatória do Registo Predial de Odemira sob o número seiscentos e oitenta e um da freguesia de São Teotónio, receber o valor creditado e dele se confessar devedor, em nome da sua representada, assinar a respectiva escritura e bem assim documentos comprovativos da utilização do crédito, tais como letras, livranças, escritos particulares, de um modo geral requerer, praticar e assinar tudo o mais que se torne necessário aos fins indicados.
Assim o disse e outorgou, do que dou fé, e, depois de por mim lida esta procuração em voz alta ao outorgante, este vai assinar juntamente comigo.
Assinado pelo outorgante e pelo Cônsul.
Na certidão de registo comercial de folhas 131 a 134 utilizada na escritura pública outorgada em 5 de Junho de 1992 já referida não constava qualquer registo de acções.
Antoine DD não entendia a língua portuguesa.
Na utilização das aberturas de crédito e respectivas ampliações, a exequente aprovou a proposta de crédito n.º ... pelo qual foi solicitado pela executada, representada por EE, à exequente um crédito no valor de € 95.400 nas condições indicadas no documento de folhas 42 a 45 da execução, convencionando o pagamento em 10 prestações trimestrais e sucessivas no valor de € 9.540 cada.
Na utilização das aberturas de crédito e respectivas ampliações, a exequente aprovou a proposta de crédito n.º ... pelo qual foi solicitado pela executada, representada por EE, à exequente um crédito no valor de € 9.500 nas condições indicadas no documento de folhas 46 a 48 da execução, convencionando um plano de pagamento com prazo de vencimento em 7 de Julho de 2007 com subscrição de livrança a favor da exequente.
Na utilização das aberturas de crédito e respectivas ampliações, a exequente aprovou a proposta de crédito n.º ... pelo qual foi solicitado pela executada, representada por EE, à exequente um crédito no valor de € 103.600 nas condições indicadas no documento de folhas 49 a 51 da execução, convencionando um plano de pagamento com prazo de vencimento em 7 de Julho de 2007 com subscrição de livrança a favor da exequente.
A exequente colocou os valores referidos à disposição da executada creditando-os na conta de depósito à ordem n.º ....
A conta de depósito à ordem n.º ... apresenta um saldo negativo na quantia de € 349,83.
Pelo menos EE sempre reconheceu o crédito, as ampliações deste crédito e a hipoteca existente a favor da exequente».”
II.B. – DE DIREITO.
II.B.1. – Nulidade do acórdão por carência de fundamentação – als. b) e d) do artigo 668.º do Código Processo Civil, ex vi do art. 205.º da Constituição da República Portuguesa.
Argui a recorrente a nulidade da decisão revidenda, por omissão de pronúncia e por ausência de fundamentação – artigo 668.º, n.º 1, alíneas b) e d) do Código Processo Civil – por: “[ao] remeter para a sentença recorrida os fundamentos de validade da representação da ora Recorrente na escritura de abertura de crédito de 5 de Junho de 1992, o Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, no modesto entendimento violou o art. 668.º al. b) do Código de Processo Civil e, bem assim o comando Constitucional previsto no art.º 205.º, que se invoca para todos os efeitos legais daí decorrente”, do mesmo passo que ao não conhecer, oficiosamente, “(…) [das] nulidades das procurações utilizadas nas escrituras de ampliação de crédito de 1999 e 2001, por via dos factos dados como provados nos autos, violou, no modesto entendimento da Recorrente, o Douto Acórdão recorrido o disposto no art. 668.º, n.º 1 al. d) do Código de Processo Civil devendo por via desse facto ser ordenada a reforma da decisão.”
No acórdão recorrido escreveu-se: “Quanto à aplicação do direito aos factos a sentença não merece qualquer reparo e podia perfeitamente ser confirmada sem mais considerações. Porém, em reforço da argumentação constante da sentença, sempre se dirá que os factos não permitem dúvidas razoáveis quanto à existência de abuso de direito por parte da R. quando invoca a nulidade das procurações emitidas por DD, a favor de EE.
Na verdade este último quer como procurador daquele e representante da R. sempre reconheceu o crédito, as ampliações deste crédito e a hipoteca existente a favor da exequente, sendo que na escritura outorgada no dia 12 de Setembro de 2003 no Cartório Notarial de Ourique, o mesmo EE interveio já na qualidade de gerente e reconheceu tanto o crédito inicial como as ampliações. Ora esta escritura nunca foi posta em causa. O gerente é quem representa a sociedade e este gerente, na sua relação comercial com a exequente, sempre reconheceu estes créditos e as hipotecas existentes.
Ora, como bem salienta a exequente, foi precisamente este gerente, «EE, interveniente em todas as escrituras de ampliação de crédito e respectivas utilizações dos créditos concedidos é o mesmo indivíduo que emitiu, em nome da apelante, procuração forense para intentar a oposição à execução e interpor o presente recurso, estribando-se na falta de poderes dele próprio…
É manifesto e evidente que o único objectivo da apelante, com tal conduta, é furtar-se ao pagamento das quantias devidas à apelada, que o mesmo é dizer não cumprir obrigações assumidas perante a exequente/apelada.”
O acórdão em sindicância analisa, de seguida, a questão da excepção material de abuso de direito que por constituir matéria do objecto deste recurso será, desenvolvidamente, apreciada infra.
O acórdão recorrido, refere no intróito, que a apreciação que na sentença de 1.ª instância é feita acerca do abuso de direito não merece qualquer censura e apenas, em reforço da mesma, irá tecer as considerações que supra quedaram extractadas.
Uma decisão judicial (proferida por tribunal singular - sentença - ou colectivo - acórdão - é nula – cfr. artigos 668.º e 716.º, n.º 1 do Código Processo Civil - quando: b) “[não] especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”; d) “[o] juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.”
Os actos judiciais cumprem no processo uma função pré-estabelecida e estão pré-ordenados à consecução de um determinado resultado, a prolação de uma decisão com força e autoridade jurisdicional que defina um direito litigioso. A decisão proferida deve conter-se dentro dos limites do direito rogado e em congruência com os factos alegados e as provas aportadas pelas partes. [[2]]
A congruência – principio adoptado de forma expressa no ordenamento jurídico processual espanhol (cfr. artigo 218.º da Lei de Enjuiciamento Civil) – enquanto princípio referente ao desenvolvimento do processo, expressa os limites do juízo jurisdicional, isto é, o âmbito que se deve alcançar e que a sentença não deve ultrapassar, fundamentalmente no aspecto do pronunciamento do veredicto, mas também no intelectual e lógico (fundamentos da decisão). O mencionado principio, que no ordenamento jurídico processual indígena colhe assento nos artigos 264.º e 661.º do Código Processo Civil, desdobra-se em três vertentes ou assume-se como polarizador de três proposições paradigmáticas, a saber: adequação da sentença às pretensões das partes, de maneira que aquela dê arrimada resposta a todas estas; correlação entre as petições de tutela e os pronunciamentos da decisão; harmonia entre o solicitado e o decidido.
A congruência de uma sentença atina com uma qualidade que se refere, não à relação entre si das distintas partes e elementos da sentença, mas sim à relação da sentença com a pretensão dos litigantes. Uma sentença é congruente na medida em que decide na coerência interna do processo e é incongruente, ainda que revelando coerência na sua argumentação lógico-racional, se se afasta da estrutura performativa que resulta ou decorre da composição de interesses postos em tela de juízo na causa.
Podem ocorrer incongruências quando na sentença deixam de se fazer declarações que as pretensões exigem ou omitem declarações ou decisões sobre pontos litigiosos. A doutrina alemã e austríaca falam, neste caso, no chamado “instituto do procedimento da integração”. Neste caso, se ocorre omissão de pronúncia não existe violação do princípio da congruência ou seja que a sentença não deve taxar-se de incongruente. Do que se trata é de uma sentença incompleta e o que haverá é que completá-la, mediante petição da parte. Segundo uma corrente chamar-se-ia a este vício “incongruência omissiva”, em violação do que se chama princípio da exaustividade.
A regra ou principio da incongruência ou incoerência, que, itera-se, deve cumprir-se entre as alegações de facto, não se aplica relativamente às alegações de direito da acção ou da contestação, já que pode ocorrer divergência e desconformidade entre estas alegações e a decisão, por o tribunal não estar sujeito e vinculado às alegações jurídicas ou indicações normativas que as partes forneçam. Na verdade o tribunal está vinculado ao fundamento, não pela fundamentação, e a fundamentação inclui não só a forma de apresentar os argumentos, mas também os concretos elementos jurídicos aduzidos: os preceitos legais e os princípios jurídicos citados e o entendimento que deles as partes fazem. Consubstancia-se neste procedimento a regra “iura novit curia” – o tribunal conhece do direito e isto porque o direito não tem que ser provado; o tribunal pode e deve aplicar o direito que conhece como estime mais acertado, desde que se atenha á causa de pedir, que dizer, ao genuíno fundamento – não à fundamentação – da pretensão. O pressuposto da correcta aplicação da regra “iura novit curia”é dupla: 1.º que o tribunal respeite, na sua essência a causa petendi da pretensão do litigante; 2.º que os demais litigantes tenham podido, do mesmo passo que o tribunal, conhecer e afrontar esse genuíno fundamento da pretensão, o que equivale à observância dos princípios da igualdade das partes e da audiência ou do contraditório.
A lei delineia e modela a estrutura da sentença – cfr. artigo 659.º do Código Processo Civil - pontuando as partes em que se estrutura e as questões que deve apreciar e decidir. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de ervar o acto de nulidade.
Entende a recorrente que o tribunal violou o principio da exaustividade ou da pronúncia cabal, por ter deixado de se emitir pronunciamento sobre uma questão que tinha sido debatida ou aportada pela parte durante o processo, a saber a nulidade dos instrumentos de mandato (v. g. procurações) que terão sido utilizadas pelo gerente nos contratos de ampliação de um crédito inicialmente concedido.
Concretamente apela a recorrente para os vícios contidos nas alíneas b) e d) do n.º 1 do artigo 668.º do Código Processo Civil que, preceituam respectivamente, que: “b) quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; d) quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (…).” (Estimamos não ter a recorrente lanceado o acórdão com o estatuído na segunda parte da última das transcritas alíneas, a saber “ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”, mas tão só, como expressamente refere, omissão de pronuncia quanto a questões que lhe foram suscitadas pela recorrente)
Como já ficou aflorado supra, a omissão de pronúncia constitui uma incompletude da decisão que pode ser sanada pela integração, no acto decisório, da apreciação, pelo tribunal que a proferiu, da questão que a sentença omitiu.
No caso concreto, o tribunal da Relação, poderia, e deveria, diremos nós, ter tomado conhecimento da verificação ou não da omissão com que o recorrente acoimou a decisão. Não o tendo feito, e por uma questão de celeridade processual, cumprirá ao tribunal de recurso sindicar a nulidade com que a decisão vem acoimada.
Para além do que ficou dito supra, dir-se-á, colhendo as judiciosas ponderações exaradas no texto da decisão revidenda que: “[esta] nulidade está directamente relacionada com o comando previsto no art.º 660º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil, e serve de cominação para o seu desrespeito [[3]]. O dever imposto no art.º 660º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil diz respeito ao conhecimento, na sentença, de todas as questões de fundo ou de mérito que a apreciação do pedido e causa de pedir apresentadas pelo autor (ou, eventualmente, pelo réu reconvinte) suscitam, quanto à procedência ou improcedência do pedido formulado [[4]]. E para que este dever seja cumprido, é preciso que haja identidade entre a causa petendi e a causa judicandi, entre a questão posta pelas partes (sujeitos), e identificada pelos sujeitos, pedido e causa de pedir, e a questão resolvida pelo juiz, identificada por estes mesmos elementos. Só estas questões é que são essenciais à solução do pleito [[5]]. E é por isto mesmo, que já não o são os argumentos, razões, juízos de valor ou interpretação e aplicação da lei aos factos [[6]] – embora seja conveniente que o faça, para que a sentença vença e convença as partes [[7]] –, de que as partes se socorrem quando se apresentam a demandar ou a contradizer, para fazerem valer ou naufragar a causa posta à apreciação do tribunal. É de salientar ainda que, de entre a questões essenciais a resolver, não constitui nulidade o não conhecimento daquelas cuja apreciação esteja prejudicada pela decisão de outra.”
É um facto que a decisão revidenda não conheceu directamente da questão da nulidade dos instrumentos de mandato utilizados pelo sócio-gerente da recorrente nos contratos firmados com a exequente para ampliação do contrato de crédito que tinha sido inicialmente celebrado em 1992. No entanto, o não conhecimento das nulidades que a recorrente fazia decorrer do facto de o sócio-gerente interveniente nestes actos contratuais ter agido a coberto de instrumentos de mandato que não cumpriam as exigências ou formalidades legais impostas pela lei – maxime o artigo 65.º do Código de Notariado – ficou a dever-se ao facto de ter considerado procedente a excepção de direito material consubstanciada num excesso de uso do direito, ou mais comummente, com abuso de direito.
Tendo considerado que a decisão de 1.ª instância tinha feito um correcto enquadramento da actuação (abusiva) da recorrente, a questão da nulidade da procuração ficava, naturalmente, prejudicada, ou melhor dito, quedava absorvida ou neutralizada pela qualificação da actuação, que na sentença foi feita, do uso incorrecto e anormal do direito peticionado.
A “omissão”, no caso concreto, é aparente e mimetizada pela prejudicialidade que a questão encerrava relativamente ao conhecimento de uma questão mais abrangente e substantiva, a saber a pronúncia de recusa de aplicação do direito à pretensão da oponente, por parte do tribunal, por estimar dever paralisar o mencionado direito, sob pena de estar a ofender e a lesar a ordem jurídica.
Não enferma, nesta perspectiva, o acórdão revidendo da acoimada nulidade.
Queda por apreciar a nulidade de ausência de fundamentação do acórdão em sindicância.
A falta de fundamentação de uma decisão judicial consubstancia um vício que coenvolve uma total e completa ausência de razoamento do julgador na justificação que apresenta das questões que foram postas a apreciação pelas partes a tribunal.
“A motivação das decisões judiciais responde ao contexto de justificação, mas para entender que uma motivação está bem justificada necessariamente devemos acudir às premissas que fundamentam a decisão, quer dizer ao contexto de descobrimento. Deste modo (Así las cosas), entendemos que existe uma relação obrigatória de carácter sinalagmático entre a motivação (contexto de justificação) e arbítrio (contexto de descobrimento). Relação que autoriza considerar que não há motivação justificada sem um arbítrio licitamente exercido, tendo presente a necessidade de certeza moral em ambos contextos, entendida como critério suficiente e necessário de conhecimento da verdade processual que, atendidas as circunstâncias de cada caso, há-de esforçar-se na sua correspondência com a verdade material dos enunciados fácticos e jurídicos expressos na motivação.” (Tradução nossa) [[8]]
A motivação cumpre, segundo Michele Taruffo, duas funções: uma função endoprocessual e uma função extraprocessual. [[9]]
“A função endoprocessual é aquela que desenvolve a motivação da sentença, entendido como requisito técnico do pronunciamento jurisdicional, no interior do processo. Esta função está conectada directamente com a impugnação da sentença e articula-se em dois aspectos principais: a) a motivação é útil para as partes que pretendam impugnar a sentença, dado que o conhecimento dos motivos da decisão facilita a identificação dos erros cometidos pelo juiz e em qualquer caso dos aspectos criticáveis da própria decisão e, portanto, torna mais fácil os motivos da impugnação. (…); b) a motivação da sentença é também útil para o juiz da impugnação, dado que facilita a tarefa de reexaminar a decisão impugnada, tomando em consideração as justificações aduzidas pelo juiz inferior.
[…] A função extraprocessual da motivação conecta-se directamente com a dimensão constitucional e a natureza garantista da correspondente obrigação, e ao mesmo tempo se explica e justifica na absoluta generalidade e na consequente impossibilidade de a entender como derrogável ad libitum pelo legislador ordinário (e muito menos como derrogável ad libitum pelo juiz ou pelas partes. (…) Consiste fundamentalmente no facto de que a motivação se encontra destinada a fazer possível um controle externo (quer dizer, não limitado ao contexto do processo concreto no qual se pronuncia a sentença e não limitado às partes e ao juiz da impugnação) sobre as razões que sustentam a decisão judicial.” [[10]]
A motivação de uma decisão desdobra-se em duas vertentes: a motivação da decisão de facto e a motivação ou fundamentação das questões de direito que a partes trouxeram ao tribunal como variáveis ou segmentos da questão de direito nuclear, a saber o direito subjectivo que reputam ter sido indutor da tutela peticionada.
Arredada a motivação da decisão de facto – por estar vedada a este tribunal o seu conhecimento – queda por sindicar a ausência de fundamentação de uma questão de direito que a recorrente tenha engolfado no núcleo axial do direito que pretende ver reconhecido pelo tribunal.
Para a recorrente o tribunal ao ter-se abstido de produzir uma fundamentação autónoma, singular e original, destacada, portanto, da fundamentação explanada pelo tribunal da 1.ª instância, incorreu no vício de falta ou carência de fundamentação. (Ao remeter para a sentença recorrida os fundamentos de validade da representação da ora Recorrente na escritura de abertura de crédito de 5 de Junho de 1992 o Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, no modesto entendimento violou o art. 668.º al. b) do Código de Processo Civil (…).”
O tribunal de recurso não está compelido – ou pelo a lei não comina esse dever – na sindicância a que procede da decisão do tribunal inferior e na reanálise a que procede das questões que o recorrente coloca em tela de juízo para sindicância, a utilizar uma fundamentação inovatória, diversificada e própria. Antes, na sua função sindicante da bondade ou malversão dos argumentos utilizados pelo tribunal inferior para a solução da concreta questão de direito que estava constrangido a conhecer e a dar solução, o tribunal superior pode optar por aderir aos argumentos, se estes lhe parecerem adequados e ajustados á decisão de adoptada e se mostrarem em conformidade com a solução jurídica adrede, ou ao invés, rechaçá-los, repondo uma argumentação, aí sim própria e autónoma, que, na sua perspectiva, seja a que está conforme com a solução de direito a conferir aquela concreta e especifica questão. No primeiro dos apontados casos – adesão, por conformidade, à argumentação e fundamentação do tribunal inferior – o tribunal de recurso pode, tal como a lei lhe faculta dentro dos limites que baliza – (artigo 713.º, n.º 5 do Código Processo Civil - remeter para a decisão do tribunal recorrido. Ainda que não use a faculdade/poder contida no citado preceito, sempre o tribunal pode limitar, por economia e dispensabilidade de iteração e renovação do argumentário utilizado, declarar que estima a fundamentação utilizada ajustada e adequada à solução encontrada. Com a adesão ao argumentário produzido pelo tribunal inferior, o tribunal superior incorpora na sua decisão, por vinculação cognoscente e inclusão do sentido de razoamento, a fundamentação, que reputa necessária e suficiente para que os destinatários adquiram a convicção do sentido decisional que o tribunal assume na decisão que irá proferir.
A função da fundamentação quedará, na adopção deste procedimento, total e perfeitamente completa e realizada de forma cabal e plena.
O tribunal da Relação ao ter assumido este procedimento, vale por dizer, ao ter anunciado que ocorria uma perfeita e sintónica adequação dos factos ao direito e que a decisão recorrida estava conforme as soluções jurídicas que ao caso cabiam, incorporou na sua decisão a argumentação que reputava dever ser aquela que ele próprio utilizaria na decisão que viesse a tomar na decisão de recurso. Ou dito de outra maneira, o tribunal da Relação inverteu ou inoculou na sua decisão a fundamentação do tribunal inferior, ficando a mesma a fazer parte integrante da decisão proferida no tribunal de recurso.
Falece, pelos expostos motivos, a nulidade com que a recorrente estimava estar ervada a decisão em recurso.
II.B.2. – Abuso de Direito (artigo 334.º do Código Civil) – Ineficácia do negócio (contrato de abertura de crédito) por falta de poderes de representação do sócio-gerente da sociedade oponente; Cancelamento do registo de hipoteca (sobre o imóvel dado como garantia (hipoteca) do negócio ineficaz); Nulidade dos negócios de ampliação dos contratos de crédito; - Nulidade dos instrumentos de mandato (artigo 65.º do Código Notariado) – artigos 220.º e 286.º, ambos do Código Civil).
Subsidiariamente, ou em alternativa, ao pedido de nulidade do acórdão, pedem os recorrentes que “[caso] não seja esse o entendimento, na não aplicabilidade do art. 334.º do Código Civil (…).”
Para o efeito (e no entrançado de argumentos desfiados pela recorrente torna-se difícil colimar um linear e claro fio de raciocínio), alegam que o acórdão da relação, na esteira da decisão de 1.ª instância, paralisaram a análise das questões de que deveria ter tomado conhecimento, por inculcarem o comportamento da recorrente com a procedência da excepção de abuso de direito (artigo 334.º do Código Civil). Destarte, o tribunal deixou de se pronunciar: a) quanto à nulidade dos contratos de ampliação do primevo contrato de abertura de crédito (apenas se tendo pronunciado quanto à ineficácia da primitiva escritura de abertura de crédito); b) deixou de se pronunciar sobre a nulidade dos instrumentos de mandato, por inobservância de formalidades prescritas pelo artigo 65.º do Código Notariado; c) por desprezo da prova documental junta aos autos o tribunal deixou de apreciar factos que a recorrente estimava decisivos para apreciação do comportamento da exequente/recorrida no contrato de abertura de crédito (inicial), designadamente a sentença proferida na acção n.º 152/91, do 1.º Juízo, 2.ª secção do tribunal Judicial de Faro.
O tribunal, como lhe competia, apreciou a matéria de excepção e tendo esta procedido as demais questões que por ela e nela se mostrassem coenvolvidas estariam, naturalmente, prejudicadas.
Importa, pois, recensear a apreciação que no tribunal de 1.ª instância – já que o tribunal de recurso se forrageou na argumentação aí produzida – foi aduzido quanto a esta questão. Transcreve-se, embora condescendendo com a amplitude do trecho a transcrever, o que a propósito foi explanado na referida decisão.
“Nos termos do artigo 61.º, n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais, estabelece que «a declaração de nulidade ou a anulação não prejudica os direitos adquiridos de boa-fé por terceiros, com fundamento em actos praticados em execução da deliberação; o conhecimento da nulidade ou da anulabilidade exclui a boa-fé».
Acresce que de acordo com os artigos 9.º, alínea e) e 14.º, n.º 1 e n.º 4, as acções de declaração de nulidade ou anulação de deliberações sociais, bem como os procedimentos cautelares de suspensão destas, estão sujeitas a registo mas os factos sujeitos a registo só produzem efeito em relação a terceiros depois da data do respectivo registo sem prejuízo do estabelecido no Código das Sociedades Comerciais.
Por fim, importa ter em conta que nos termos do artigo 62.º, n.º 1 e n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais, «uma deliberação nula por força das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 56.º, pode ser renovada por outra deliberação e a esta pode ser atribuída eficácia retroactiva, ressalvados os direitos de terceiros» e «a anulabilidade cessa quando os sócios renovem a deliberação anulável mediante outra deliberação, desde que esta não enferme do vício da precedente […]».
Com relevo estão provados os seguintes factos:
Por escritura pública outorgada no dia 5 de Junho de 1992, no Cartório Notarial de Odemira, FF e GG, na qualidade de director e gerente mandatado da AA, CRL e CC, na qualidade de sócio-gerente da sociedade BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos, Limitada, acordaram o seguinte:
Os primeiros outorgantes declararam que a AA, CRL, abre a favor da sociedade BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, um crédito até à quantia de sete milhões de escudos regulado nos termos previstos no documento complementar à escritura.
Para garantia de tal crédito, juros à taxa anual de vinte e quatro por cento ao ano e outras despesas e acessórios, a referida sociedade BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, representada pelo segundo outorgante, dá de hipoteca a favor da Caixa o seguinte prédio:
Prédio rústico denominado Carvalhal da Amoreira, situado na freguesia de São Teotónio, Odemira, formado por terreno de cultura hortícola, com a área aproximada de catorze hectares dois mil setecentos e cinquenta metros quadrados, descrito na Conservatória do Registo Predial de Odemira sob o número seiscentos e oitenta e um de nove do seis de oitenta e sete da freguesia de São Teotónio.
Em caso de mora, os respectivos juros serão calculados à taxa que ao tempo vigorar para os juros remuneratórios contratuais, acrescido de uma sobretaxa até quatro por cento ao ano, a título de cláusula penal.
A Caixa reserva-se a todo o tempo, independentemente de qualquer regime especial aplicável, capitalizar juros remuneratórios correspondentes a um período não inferior a três meses e juros moratórios não inferiores a um ano, adicionando tais juros, ao capital em dívida e passando aqueles a seguir o regime destes.
Mais ficou a constar que o senhor notário certificou os poderes do representante da executada através de certidão da Conservatória do Registo Comercial de Faro com data de 4 de Fevereiro de 1992.
Da certidão de registo comercial da sociedade BB –Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, consta o seguinte:
Apresentação n.º 12 de 23 de Junho de 1989:
Contrato de sociedade da BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, com sede na Urbanização das Gambelas, Lote 19, Faro, com o objecto de produção e posterior comercialização de tamarillos e frutas exóticas, com o capital social de 400.000$00, sendo sócios DD, com uma quota de 190.000$00, II, com uma quota de 190.000$00 e CC com uma quota de 20.000$00, tendo sido nomeado gerente o sócio CC para o biénio de 89/90 sendo suficiente a assinatura de um gerente para obrigar a sociedade.
Apresentação n.º 12 de 26 de Agosto de 1991:
Nomeação de CC como gerente para o biénio 91/92.
Apresentação n.º 29 de 20 de Setembro de 1991:
Exclusão de II como sócio com a quota de 190.000$00.
Apresentação n.º 13 de 27 de Abril de 1992:
Providência cautelar de anulação de deliberações sociais sendo autor II com o pedido de suspensão da deliberação social de exclusão do sócio.
Apresentação n.º 14 de 27 de Abril de 1992:
Acção de anulação de deliberações sociais sendo autor II com o pedido de anulação da deliberação social de chamamento do sócio ao pagamento de prestação suplementar de capital.
Apresentação n.º 15 de 27 de Abril de 1992:
Acção de anulação de deliberação social de exclusão de sócio sendo autor II com o pedido de anulação da deliberação social de exclusão do sócio.
Apresentação n.º 16 de 27 de Abril de 1992:
Providência cautelar de anulação de deliberações sociais sendo autor II com o pedido de suspensão da deliberação social de chamamento do sócio ao pagamento suplementar de capital.
[…]
Em assembleia de sócios ocorrida em 5 de Novembro de 1991, na qual apenas estava presente o sócio CC, por si e em representação do sócio DD, foi deliberada a exclusão do sócio II como sócio da BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, por não ter efectuado a prestação suplementar de 10.000.000$00 deliberada na assembleia-geral de 10 de Agosto de 1991.
Por sentença proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Faro em 3 de Julho de 1992, transitada em julgado, foi decretada a anulação da deliberação tomada pela assembleia-geral realizada no dia 10 de Agosto de 1991 nos termos constantes de folhas 84 a 90.
Em assembleia de sócios ocorrida em 9 de Dezembro de 1993, na qual apenas estava presente o sócio CC, por si e em representação do sócio DD, foi deliberada a exclusão do sócio II como sócio da BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, por não ter efectuado a prestação suplementar de 15.000.000$00 e o pagamento da sua quota ao sócio DD deliberada na assembleia geral de 28 de Maio de 1993.
Na certidão de registo comercial de folhas 131 a 134 utilizada na escritura pública outorgada em 5 de Junho de 1992 já referida não constava qualquer registo de acções.
Perante estes factos provados temos que foi deliberada a exclusão de um sócio e esta deliberação foi anulada mas depois foi renovada pois foi novamente deliberada a exclusão do sócio sem que esta deliberação tenha sido colocada em causa.
No entanto, em nosso entendimento, este facto em nada atinge a escritura de abertura de crédito com hipoteca celebrada entre as partes pois nunca foi colocada em causa a deliberação de nomeação de CC como gerente.
Este já era gerente nomeado no contrato de sociedade, depois foi nomeado como gerente para o biénio de 91/92 por deliberação anterior à deliberação que foi anulada e, mesmo que assim não fosse, ou seja, se a anulação da deliberação social de qualquer forma implicasse a ineficácia da deliberação de nomeação de CC como gerente da sociedade, a verdade é que este era sócio da sociedade e, não havendo nomeação de gerentes seria igualmente gerente e a sociedade vinculava-se com a assinatura de apenas um gerente.
Desta forma, não só a deliberação posta em crise judicialmente foi renovada como as acções de anulação e os procedimentos cautelares inscritos no registo não colocam em crise a nomeação de CC como gerente da sociedade e, mesmo que colocassem, enquanto sócio, na falta de nomeação, este seria sempre gerente e a sociedade vinculava-se com a assinatura de um único gerente.
Por fim, a escritura foi lavrada com base numa certidão do registo comercial onde não constava qualquer registo de acção e, por isso, a exequente é sempre um terceiro de boa-fé, sendo-lhe inoponível qualquer nulidade ou anulabilidade de deliberação social, sendo certo que em nosso entendimento a deliberação social de nomeação de gerente nunca foi posta em crise e, como tal, o gerente em causa representava a sociedade.
Em conclusão, a escritura inicial de abertura de crédito não padece de qualquer invalidade.
1.2 Em segundo lugar, a executada argumenta que as duas escrituras de ampliação do crédito datadas de 20 de Julho de 1999 e 10 de Maio de 2001 são nulas pois a procuração que conferiu poderes ao representante da sociedade padecia de nulidade.
Para fundamentar esta nulidade da procuração a executada alega que o sócio da sociedade não entendia a língua portuguesa e não consta que estivesse presente intérprete e, por outro lado, refere imprecisões nas próprias procurações.
Nos termos dos artigos 65.º, n.º 1 e n.º 3 e 70.º, n.º 1, alínea b), do Código do Notariado, «quando algum outorgante não compreenda a língua portuguesa, intervém com ele intérprete à sua escolha, o qual deve transmitir, verbalmente, a tradução do instrumento ao outorgante e a declaração de vontade deste ao notário», o que pode ser dispensado «se o notário dominar a língua dos outorgantes a ponto de lhes fazer a tradução verbal do instrumento», sendo que a omissão da declaração de cumprimento destas formalidades implica a nulidade, por vício de forma, do instrumento notarial.
Estão provados os seguintes factos relevantes:
Por documento outorgado na Chancelaria do Consulado de Portugal em Auckland, Nova Zelândia, no dia 7 de Julho de 1999, DD, por si e na qualidade de representante da sociedade BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos, Limitada, declarou que pelo presente instrumento constitui procurador da mencionada sociedade EE […] a quem confere plenos poderes para em nome da sociedade atrás mencionada de que são únicos sócios, ele outorgante e a própria sociedade, ampliar o crédito existente na AA, CRL, de sete milhões de escudos para doze milhões de escudos e em garantia do referido créditos, juros que vierem a ser convencionados e despesas acessórias constituir hipoteca sobre o prédio rústico denominado Carvalhal da Amoreira, situado na freguesia de São Teotónio, concelho de Odemira, inscrito na matriz sob o artigo 33 da Secção P, descrito na Conservatória do Registo Predial de Odemira sob o número seiscentos e oitenta e um da freguesia de São Teotónio.
Mais lhe confere poderes para requerer quaisquer actos de registo predial provisórios ou definitivos, averbamentos e cancelamentos, prestando declarações complementares e representar a referida sociedade junto de quaisquer repartições públicas, nomeadamente Repartições de Finanças, Conservatórias do Registo Predial e Comercial e Câmaras Municipais, praticando e assinando tudo o que se mostre necessário ao indicado fim.
Assim o disse e outorgou, do que dou fé, e, depois de por mim lida esta procuração em voz alta ao outorgante, este vai assinar juntamente comigo, JJ, Cônsul de Portugal em Auckland, Nova Zelândia.
Assinado pelo outorgante e pelo Cônsul.
Por documento outorgado na Chancelaria do Consulado de Portugal em Auckland, Nova Zelândia, no dia 18 de Abril de 2001, DD, o qual outorga, dizendo que é o único sócio da sociedade BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos, Limitada, declarou, na qualidade em que outorga, que pelo presente instrumento constitui procurador da mencionada sociedade EE, gerente da referida sociedade […] a quem confere todos os poderes necessários para proceder a uma ampliação do crédito de 12.000.000$00 para 22.000.000$00, junto da AA, CRL, […] com hipoteca sobre o prédio misto denominado Carvalhal da Amoreira, situado na freguesia de São Teotónio, concelho de Odemira, inscrito na matriz sob o artigo 33 da Secção P, descrito na Conservatória do Registo Predial de Odemira sob o número seiscentos e oitenta e um da freguesia de São Teotónio, receber o valor creditado e dele se confessar devedor, em nome da sua representada, assinar a respectiva escritura e bem assim documentos comprovativos da utilização do crédito, tais como letras, livranças, escritos particulares, de um modo geral requerer, praticar e assinar tudo o mais que se torne necessário aos fins indicados.
Assim o disse e outorgou, do que dou fé, e, depois de por mim lida esta procuração em voz alta ao outorgante, este vai assinar juntamente comigo.
Assinado pelo outorgante e pelo Cônsul.
DD não entendia a língua portuguesa.
Por escritura pública outorgada no dia 20 de Julho de 1999 no Cartório Notarial de Odemira, GG e FF, na qualidade de directores da AA, CRL, e EE, na qualidade de procurador em representação da sociedade comercial por quotas com a firma BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, acordaram o seguinte:
Que por escritura outorgada em 6 de Junho de 1992 a exequente abriu o crédito de sete milhões de escudos a favor da executada em garantia do qual esta constituiu hipoteca sobre o prédio rústico denominado Carvalhal da Amoreira, situado na freguesia de São Teotónio, Odemira, formado por terreno de cultura hortícola, com a área aproximada de catorze hectares dois mil setecentos e cinquenta metros quadrados, descrito na Conservatória do Registo Predial de Odemira sob o número seiscentos e oitenta e um de nove do seis de oitenta e sete da freguesia de São Teotónio.
Que, pela presente escritura a AA, CRL, amplia o referido crédito em cinco milhões de escudos, o qual passará a ser de doze milhões de escudos, ao juro anual de onze vírgula nove por cento, acrescido de quatro por cento em caso de mora e a título de cláusula penal, passando as despesas extrajudiciais para um milhão e duzentos mil escudos.
Que, em garantia do mencionado crédito de doze milhões de escudos, juros e despesas acessórias, o segundo outorgante, em nome da sua representada, constitui hipoteca a favor da AA, CRL, sobre o imóvel atrás referido que abrange todas e quaisquer construções, acessões e benfeitorias, que nele existam ou venham a existir.
Mais declararam que em tudo não constante desta escritura, continuará a vigorar, o que consta da escritura de abertura de crédito atrás referida.
Por escritura pública outorgada no dia 10 de Maio de 2001 no Cartório Notarial de Odemira, GG e FF, na qualidade de directores da AA, CRL, e EE, na qualidade de procurador em representação da sociedade comercial por quotas com a firma BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, acordaram o seguinte:
Que por escritura outorgada em 6 de Junho de 1992 a exequente abriu o crédito de sete milhões de escudos a favor da executada em garantia do qual esta constituiu hipoteca sobre o prédio rústico denominado Carvalhal da Amoreira, situado na freguesia de São Teotónio, Odemira, formado por terreno de cultura hortícola, com a área aproximada de catorze hectares dois mil setecentos e cinquenta metros quadrados, descrito na Conservatória do Registo Predial de Odemira sob o número seiscentos e oitenta e um de nove do seis de oitenta e sete da freguesia de São Teotónio.
Que por escritura outorgada em 20 de Julho de 1999 a AA, CRL, ampliou o referido crédito em cinco milhões de escudos.
Que pela presente escritura a AA, CRL, amplia o referido crédito em dez milhões de escudos, o qual passará a ser de vinte e dois milhões de escudos, ao juro anual de treze vírgula vinte e cinco por cento, acrescido de quatro por cento, acrescido de quatro por cento em caso de mora a título de cláusula penal, passando as despesas extrajudiciais para dois milhões e duzentos mil escudos.
Que, em garantia do mencionado crédito de vinte e dois milhões de escudos, juros e despesas acessórias, o segundo outorgante, em nome da sua representada, constitui hipoteca a favor da AA, CRL, sobre o imóvel atrás referido que abrange todas e quaisquer construções, acessões e benfeitorias, que nele existam ou venham a existir.
Mais declararam que em tudo não constante desta escritura, continuará a vigorar, o que consta da escritura de abertura de crédito atrás referida.
Perante estes factos temos que não foi cumprido um requisito de validade formal das procurações que consistia na declaração de que esteve presente intérprete ou de que o Cônsul Português em Auckland dispensou esta presença por ter capacidade para traduzir a declaração ao outorgante em língua conhecida por ambos.
(…)
No entanto, uma conclusão final só pode ser retirada após o conhecimento da terceira questão.”
A decisão em apreço, apreciou, de forma exaustiva, a questão da nulidade imputada ou assacada ao acto inicial com que a sociedade se vinculou com a exequente mediante o contrato de crédito, tendo concluído a escritura inicial não padecia de invalidade.
Relativamente à assacada nulidade dos instrumentos de mandato utilizados para ampliação do contrato de concessão de crédito, o tribunal, depois de ter concluído pela nulidade dos actos notariais que serviram para outorga nas mencionadas escrituras, suspendeu a apreciação por a sua apreciação estar dependente da avaliação da conduta da recorrente para com a exequente, maxime se essa conduta não seria subsumível ao instituto de abuso de direito.
Para tal, depois de desenhar os contornos da figura jurídica do abuso de direito, acabou por concluir que a conduta se enquadrava no mencionado instituto. Porque assim, absteve-se de apreciar, de forma positiva, as questões suscitadas pela recorrente na sua oposição. A ausência de apreciação positiva das mencionadas questões surge neste contexto deliberativo como uma supressão ou inocuidade apreciativa, dado que a matéria sujeita à cognoscibilidade do tribunal quedou prejudicada pelo conhecimento da matéria excipiente.
Em nosso juízo, a linha decisória delineada pelo tribunal carece, na sua essencialidade, de reparo, sendo que sempre podermos adir, em reforço da posição que foi assumida, e especificamente quanto ao comportamento da recorrente o seguinte.
A propósito da boa fé tivemos ocasião de escrever em recente acórdão [[11]] que: “Nas relações jurídicas estabelecidas entre os sujeitos jurídicos rege como principio invadeável aquele de que, tanto na formação como na execução dos contratos e das relações jurídicas relevantes para a ordem jurídica, se devem usar valores de boa fé e de correcção. No dizer da sentença do tribunal da cassação de 18 de setembro de 2009 “como critérios de reciprocidade, finalizados, substancialmente, em manter uma relação jurídica num binário do equilíbrio e da proporcionalidade”. “Na aplicação prática a cláusula geral de correcção e boa fé fornecem critérios de orientação teleológico de conduta nas relações de direito privado, consignando ao intérprete a ideia de obrigação e realizando nesta perspectiva, o que soe chamar-se “fecho”do sistema legislativo”. [[12]]
“Ideia e critério fundante da teoria dos contratos, a cláusula geral de boa fé permanece ínsita em todas as áreas do direito em que os sujeitos jurídicos devam assumir obrigações e direitos de reciprocidade e de comutatividade. Os comportamentos assumidos nas relações que se estabelecem devem pautar-se por regras de ética e de empenho pessoal no cumprimento dos deveres assumidos de modo a que se torne previsível um são e salutar desenvolvimento do relacionamento contratual estabelecido.
A dessunção das regras de comportamento de correcção relacional só são passíveis de apreciação no que é designado “direito vivente”, no sentido de que é a neste que se verte e exprime a conduta dos agentes sociais e é deste que se induz o particular-concreto para aferição dos parâmetros gerais estabelecidos como regras orientadoras do direito. [[13]]
Daí que “o Juiz, ainda que, “não invente direito novo, mas descobre ou revela direitos e deveres através de um proceder que se pode exemplificar tendo em conta algumas premissas de método”. “Entre estas premissas, os princípios gerais (sobretudo se dotados de cobertura constitucional) desenvolvem uma função fundamental de “directiva” para o Juiz na sua actividade de correcta “concretização” da indeterminação própria do dever geral de boa fé”. [[14]]
Corolário da cláusula geral ou princípio de boa fé é o exercício dos respectivos direitos ao eito de escopos éticos e sociais “pelo qual o próprio direito vem reconhecido e concedido pelo ordenamento jurídico positivo, o uso anormal do direito pode conduzir o comportamento do particular (no caso concreto) fora da esfera do direito subjectivo, tornando-o, por conseguinte, ilícito, segundo as normas gerais do direito material” [[15]/[16]]
“A esta nova luz, o abuso do direito é concebido - na teorização feita pela mais recente jurisprudência da Corte Suprema - como uma alteração juridicamente relevante do factor causal no exercício de um direito. O abuso do direito longe de pressupor uma violação no sentido formal delineia, pois, uma utilização alterada do esquema formal do direito, finalizada pelo conseguimento de objectivos ulteriores e diversos aos que estavam indicados pelo legislador”. [[17]]
Na estatuição do artigo 334.º do Código Civil “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
A ordem jurídica não protege de forma indelegável e absoluta um direito subjectivo e o interesse que lhe vai adstrito, no plano de um interesse positivo e funcionalmente tutelado. No desenvolvimento da equação ou tensão entre existência e alcance de interesse e reconhecimento e exercício do direito subjectivo “a ordem jurídica não aceita uma funcionalização geral do reconhecimento da titularidade (ou só do exercício) do direito subjectivo à existência de um interesse digno de protecção legal, objectivamente apreciado, e que tenha de justificar o exercício do direito nas circunstâncias em causa. Antes o direito subjectivo (distinto, pois, por esta nota, dos poderes-deveres ou poderes funcionais) comporta um poder não estritamente funcionalizado, ainda que não necessariamente arbitrário – o que é diverso da imposição de qualquer dever ou ónus de fundamentação teleológica, mesmo apenas em termos de “razoabilidade”. A regra, no direito privado (e correspondentemente com o sentido do modelo jurídico-privado de ordenação e afectação de recursos, terá, aliás, de ser sempre a de que, pelo menos no domínio do direito subjectivo, a definição e interpretação dos interesses para que se exerce o direito subjectivo apenas cabe ao seu titular, podendo, até, incluir, como via para sua satisfação, o próprio não exercício ou a destruição do respectivo objecto (salvo no caso de direitos indisponíveis). E em termos tais que o “substrato teleológico” do exercício da posição apenas relevará quando, além do prejuízo causado a terceiros, for radicalmente dissonante, ou contrário, em relação ao que pode justificar o reconhecimento do direito subjectivo e a colocação ao seu serviço do aparelho sancionatório estadual – em termos, portanto, de a movimentação deste aparelho se revelar inexigível in casu”. [[18]]
Na acepção de Orlando de Carvalho, versado pelo Autor citado, “O abuso de direito existe quando há um exercício do direito fora do âmbito do exercício do poder de autodeterminação que é próprio fundamento do reconhecimento de direitos subjectivos, propondo, como critério para o apurar a falta de interesse no exercício do direito a apreciar em abstracto ou concreto, e a transcendência do prejuízo em relação ao agente. Esta concepção implica, pois, uma distinção em relação à boa fé entendida enquanto norma de conduta: enquanto nesta está em causa uma regulamentação da conduta dos particulares, um problema de actuação contra legem, no abuso de direito o que é relevante não é a violação do direito objectivo, e sim a falta de interesse conjugada com a “transcendência do prejuízo”.” [[19]]
O abuso de direito enquanto forma desviada e jurídico-socialmente reprovável de um direito subjectivo constitui-se como paralisador do exercício do direito na medida em que o interesse (positivo) prosseguido pelo respectivo titular se coloca numa posição de defraudação da expectativa jurídica expressa na estabilização jurídico-material da normação adrede. Vale por dizer que a ordem jurídica ao estabelecer consagrar as regras de accionamento e exercício dos direitos conleva um feixe de interesses que na sua tensão e conflitualidade podem obnubilar o interesse positivo associado ao direito subjectivo desde que o prejuízo que desse exercício advenha sobreleve na sua extensão e alcance. [[20]]
“Como consequência de uma eventual abuso do direito, o ordenamento põe uma regra geral, no sentido de recusar a tutela aos poderes, direitos e interesses exercitados em violação das correctas regras do exercício, posto serem mediante comportamentos contrários à boa fé. Nesta forma de “mancanza di tutela” está a finalidade de impedir que possam ser conseguidos ou conservadas vantagens – e direitos conexos – através de actos em si estruturalmente idóneos, mas exercitados de modo a alterar-lhe a função, “violando la normativa di correttezza”. [[21]]
Manuel de Andrade qualificava a figura de abuso de direito como o exercício incorrecto e desviado do sentido que a lei e o Direito pretenderam fixar o direito subjectivo que o respectivo titular pode exercitar sem ofensa às regras de boa fé, confiança jurídica e relacional que queda estabelecida entre os protagonistas de um contrato ou de uma relação jurídica tutelada pela ordem jurídica. [[22]] O acto de exercício ou pretensão de tutela do direito assume-se assim como contrário à consciência jurídica dominante ou prevalente numa determinada comunidade.
Para A. Varela, "para que haja lugar ao abuso do direito, é necessária a existência de uma contradição entre o modo ou fim com que o titular exerce o seu direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito” [[23]]
Ocorre abuso do direito quando alguém, detentor de um determinado direito, consagrado e tutelado pela ordem jurídica, o exercita, todavia, no caso concreto, fora do seu objectivo natural e da razão justificativa da sua existência e ostensivamente contra o sentimento jurídico dominante. Há neste exercício um desvio flagrante e ostentatório entre a dimensão do direito tutelado e compressão de um outro estado ou situação jurídica, que não estando salvaguardado pela ordem jurídica, terá obtido pela permanência na esfera jurídica de um outro sujeito, um estádio de quase direito que a consciência jurídica, numa assumpção de pré-juridicidade ou juridicidade fáctica, deve tutelar, ou pelo menos, obstar que seja torpedeado pelo direito validamente constituído.
Os autores soem assimilar ao instituto do abuso do direito o facto de alguém adoptar um comportamento que tipicamente se dirige em determinado sentido e que, extravagantemente, de forma inusitada e perversa, adquire novo rumo ao arrepio do que já estava sedimentado numa determinada relação jurídica, substantiva ou processual.
Na doutrina do acórdão deste supremo Tribunal de Justiça de 20-11-1995: “A locução venire contra factum proprium traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. Tal exercício é tido por parte da doutrina que o conhece como inadmissível. Como expressão da confiança, o venire contra factum proprium situa-se já numa linha de concretização da boa fé. É o que acontece com a recondução do "venire" à doutrina da confiança, que revela um estádio elevado nessa tarefa da concretização da boa fé. A confiança dá um critério para a proibição de venire contra factum proprium.
Os princípios que, à face do Direito civil português, permitem detectar a presença de um facto gerador de confiança podem ser induzidos das regras referentes às declarações de vontade, com relevância para a normalidade – art. 236º, nº 1 – e o equilíbrio – art. 237º. Significa isto que o quantum relevante de credibilidade para integrar uma previsão de confiança, por parte do factum proprium, é, assim, função do necessário para convencer uma pessoa normal, colocada na posição do confiante e razoável, tendo em conta o esforço realizado pelo mesmo confiante na obtenção do factor a que se entrega. Assim se obtém o enquadramento objectivo da situação de confiança. Requer-se, porém ainda um elemento subjectivo: o de que o confiante adira realmente ao facto gerador de confiança.
É que bem pode acontecer que, não obstante a presença de elementos objectivos suficientes para justificar a protecção da confiança, o beneficiário em potência, por razões específicas, não tenha de facto confiado na situação que se lhe oferecia. Não cabe então oferecer-lhe a protecção jurídica. Ou que, tendo confiado, tenha desacatado (ou descurado) a observância de deveres de indagação que ao caso deviam caber. O que significaria que, apesar da verificação de tais elementos objectivos geradores da confiança, a mesma não "resistiria" aos cuidados de diligência resultantes do cumprimento do dever de indagação.”
A expressão "venire contra factum proprium" significa, portanto, uma proibição jurídico-factual da assumpção de um comportamento contraditório, postulando dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo.
O venire contra factum proprium encontra respaldo nas situações em que uma pessoa, por um certo período de tempo, se comporta de determinada maneira, gerando expectativas na outra de que o seu comportamento permanecerá inalterado.
Em vista desse comportamento, existe um investimento, a confiança de que a conduta será a adoptada anteriormente, mas depois de referido lapso temporal, é alterada por comportamento contrário ao inicial, quebrando dessa forma a boa-fé objectiva (confiança).
Na escalpelização ou escrutínio recenseador dos autores evidenciam-se quatro elementos para a caracterização do venire: comportamento, geração de expectativa, investimento na expectativa gerada e comportamento contraditório.
A tutela da confiança atribui ao venire um conteúdo substancial, no sentido de que deixa de se tratar de uma proibição à incoerência por si só, para se tornar um princípio de proibição à ruptura da confiança, por meio da incoerência. O fundamento da proibição do comportamento contraditório é, justamente, a tutela da confiança, que mantém relação íntima com a boa-fé objectiva.
Verifica-se que na sua estrutura, o “venire contra factum proprium” pressupõe a existência de duas condutas contrapostas da mesma pessoa, que arrancando da sua licitude intrínseca, se revelam, no arco do tempo, distintas e contraditórias. Assim a primeira (o “factum proprium”) revela-se antinómica e contraditória da segunda, a acção desencadeada para contraminar o statuo quo estabelecido, de forma a que essa relação oposicional justifica a emergência da figura proibitiva e vedante em que se constitui o princípio do abuso do direito. Este princípio arranca da necessidade da confiança enquanto valor e exigência ético-axiológica conducente a uma estabilidade sócio-pessoal e jurídica das pessoas no conspecto das relações societárias que se vão sedimentando na prática inter-relacional. Pela reiteração e aquisição de um estado fáctico-jurídico devem merecer protecção da ordem jurídica em homenagem à manutenção e tutela de determinados comportamentos da comunidade jurídico-social. É que estando a sociedade organizada na base de relacionamentos tendencialmente estáveis, exige que cada sujeito assuma perante os demais um comportamento congruente e minimamente estável de modo a permitir um desenvolvimento harmonioso e previsível das respectivas condutas interpessoais e institucionais. A ruptura de códigos e comportamentos assumidos conduz a frustrações de perspectivas e de projectos que podem tornar-se incomportáveis no tráfego comercial e no inter-relacionamento dos sujeitos que o convalidam.
Queda, para coonestar a decisão revidenda (confirmativa da que foi proferida na 1.ª instância) que a conduta ancorado nos factos dados como adquiridos comportam uma atitude contrária ao direito e às legítimas expectativas criadas no tráfego comercial encetado entre a recorrente e a entidade creditícia.
Na verdade, ficou provado, que após as ampliações do contrato de concessão de crédito tituladas pelas escrituras datadas de 20 de Julho de 1999 e 10 de Maio de 2001, a sociedade recorrente: “[por] escritura pública outorgada no dia 12 de Setembro de 2003 no Cartório Notarial de Ourique, FF e HH, na qualidade de director e procurador em representação da AA, CRL, e EE, na qualidade de procurador em representação da sociedade comercial por quotas com a firma BB – Sociedade Produtora de Frutos Exóticos do Alentejo, Limitada, acordaram o seguinte:
Que por escritura outorgada em 6 de Junho de 1992 a exequente abriu o crédito de sete milhões de escudos a favor da executada em garantia do qual esta constituiu hipoteca sobre o prédio rústico denominado Carvalhal da Amoreira, situado na freguesia de São Teotónio, Odemira, formado por terreno de cultura hortícola, com a área aproximada de catorze hectares dois mil setecentos e cinquenta metros quadrados, descrito na Conservatória do Registo Predial de Odemira sob o número seiscentos e oitenta e um de nove do seis de oitenta e sete da freguesia de São Teotónio.
Que por escritura outorgada em 20 de Julho de 1999 a AA, CRL, ampliou o referido crédito em cinco milhões de escudos.
Que por escritura outorgada em 10 de Maio de 2001 a AA, CRL, ampliou o referido crédito em dez milhões de escudos.
Que pela presente escritura a AA, CRL, amplia o referido crédito em setenta mil duzentos e sessenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos, o qual passará a ser de cento e oitenta mil euros, ao juro anual até treze vírgula dez por cento ao ano, acrescido de quatro por cento em caso de mora e a título de cláusula penal, passando as despesas extrajudiciais para dezoito mil euros.
Que, em garantia do mencionado crédito de cento e oitenta mil euros, juros e despesas acessórias, o segundo outorgante, em nome da sua representada, constitui hipoteca a favor da AA, CRL, sobre o imóvel atrás referido que abrange todas e quaisquer construções, acessões e benfeitorias, que nele existam ou venham a existir.
Mais declararam que em tudo não constante desta escritura, continuará a vigorar, o que consta da escritura de ampliação de crédito atrás referida.
A exequente colocou os valores referidos à disposição da executada creditando-os na conta de depósito à ordem n.º ....”
A factualidade adquirida comprova que o representante da sociedade, EE, confirmou, melhor seria dizer <convalidou> com a assumpção da terceira ampliação do contrato de concessão de crédito, todos as demais ampliações que a sociedade havia contratualizado com a instituição financeira exequente.
Estima, porém, a recorrente que a nulidade da procuração com que o representante da sociedade agiu na ampliação do contrato de concessão de crédito deveria ter sido conhecida oficiosamente pelo tribunal por se tratar de uma formalidade de que dependia a eficácia do negócio.
Preceitua o artigo 259.º do Código Civil que “[à] excepção dos elementos em que tenha sido decisiva a vontade da representação, é na pessoa do representante que deve verificar-se, para efeitos de nulidade ou anulabilidade da declaração, a falta ou vicio da vontade, bem como o conhecimento ou ignorância dos factos que podem influir nos efeitos do negócio.”
Não se provou que a vontade do declarante, neste caso o procurador da sociedade, investido com instrumento de mandato para o efeito, tivesse outra intenção que não fosse obrigar a sociedade, sua representada, na ampliação do contrato de concessão de crédito que tinha sido inicialmente outorgado pela instituição financeira exequente.
A ocorrer uma situação de divergência entre a vontade da representada e a declarada pelo representante estar-se-ia perante uma nulidade parcial ou anulabilidade, por desconformidade (externa) consubstanciada na preterição de uma formalidade exigida por lei no acto de instituição do instrumento de mandato (neste caso a ausência de intérprete que conferisse idoneidade translativa da língua do representante para a língua em a procuração se encontra exarada).
Como refere Alarcão e Silva a caracterização da figura de ineficácia “[quando] se trata de enunciar e definir os tipos em que a ineficácia se desdobra - como, aliás, de admitir e caracterizar a categoria da inexistência - que «nem nas leis nem nas obras dos tratadistas, nem nas decisões dos tribunais foi possível superar <o desconcerto da doutrina> nesta matéria».” [[24]]
No caso concreto estar-se-ia, na própria argumentação da recorrente, de um caso de anulabilidade [[25]] do negócio de ampliação, por carência de poderes do representante que interveio em representação da sociedade obrigada – cfr. artigo 34.º da petição inicial.
Na verdade, estar-se-ia em presença de um negócio celebrado por alguém carecido ou investido de poderes suficientes e aptos para representar a entidade em nome de quem se obrigava no contrato de ampliação de concessão de crédito. A falta ou carência de poderes para outorgar no negócio é um vicio que afecta a validade ou a eficácia do contrato, porquanto os efeitos decorrentes da sua execução se irão repercutir na esfera jurídica da representada, que, no caso, não se encontraria eficaz e legalmente representada.
Ocorre, no entanto, que o vicio de que padece um negócio ineficaz, e pour cause anulável, pode ser sanado, se por intervenção posterior, o representado <convalidar>, por actos ou manifestações inequívocas de vontade, percepcionadas e exteriorizadas pelos demais contraentes, os negócios que estejam em estado de morbidez latente. Nos termos em que a escritura supra referida – cfr. pág 31 deste acórdão - se encontra redigida poder-se-ia, inclusive, configurar uma situação de «renovação» dos anteriores negócios, ainda que em sentido lato. [[26]] Na verdade, nessa escritura assumem-se e represtina-se, engolfando-os, nesta última, todos ao negócios jurídicos celebrados entre a sociedade e a instituição financeira desde o primevo de 1992, passando pelas ampliações de 1999 e 2001. De uma forma esgueirada e imprópria – cfr. noções referidas no estudo citado na nota 26 - estaríamos perante uma «renovação» na medida em que o contraente que estima estar o negócio ferido ou padecido de vicio os assume, renovando ou reassumindo a plenitude dos efeitos na sua esfera contratual.
Decisivamente, a actuação do representante da sociedade, ao outorgar em representação da sociedade na escritura de ampliação do contrato de concessão de crédito, é de molde a configurar uma convalidação ou confirmação dos contratos em que tinha intervindo anteriormente, em representação da mesma sociedade. Isso mesmo parece depreender-se do teor do contrato outorgado, dado que aí se forma expressa se remete para os contratos anteriormente celebrados entre a instituição financeira e a sociedade oponente.
Para além desta confirmação ou validação dos negócios anteriormente celebrados, e como já se deixou anunciado supra, sempre a actuação da sociedade deveria catalogar-se como abusiva, em face do acto conclusivo – escritura de ampliação de crédito de 2003 – em que coonesta todos os actos creditícios anteriores. A atitude da sociedade configura-se como manifestamente contrária aos princípios da boa fé e da confiança, não merecendo, antes devendo ser repudiada, pelo direito.
Como já se deixou aflorado supra a cognoscibilidade desta excepção de direito material neutraliza ou paralisa o conhecimento de outras questões laterais ou instrumentais que hajam sido suscitadas pela recorrente, nomeadamente a nulidade dos instrumentos de mandato ou a existência de prova documental que comprove o registo das acções de anulação de deliberações sociais.
III. - DECISÃO.
Na defluência do exposto, acordam os juízes que constituem este colectivo, na 1.ª secção do Supremo Tribunal de Justiça, em:
- Negar a revista;
- Condenar a recorrente nas custas.
Lisboa, 24 Abril de 2012
Gabriel Catarino (Relator)
António Joaquim Piçarra
Sebastião Póvoas
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[1] A delimitação do âmbito recurso pode ser prospectivada numa tríplice perspectiva. Uma primeira atina com o próprio objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na 1.ª instância recorrida. Uma segunda, é objectivamente fornecida pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (art.º 684º, n.º 2, 2ª parte do Cód. Proc. Civil) ou pelo fundamento em que a parte vencedora decaiu (art.º 684º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil). E, finalmente, a terceira, de âmbito ou feição subjectiva, é-lhe conferida pela disponibilidade recursiva do próprio recorrente. Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa – 1997, págs. 460-461. e Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Almedina, Coimbra – 2000, págs. 103 e segs.
[2] Cfr. para maiores desenvolvimentos, de la Oliva Santos, Andrés e Diez-Picazo Giménez, Ignacio, in “Derecho Procesal Civil - El proceso de declaración”, Editorial Universitária Ramón Areces, 3.ª edición. 2008, págs. 445-466
[3] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, págs. 142-143 nota 5 e 53 e segs.; J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 247 nota 5 e 228 nota 2.
[4] J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 228 nota 2.
[5] Vd. Ac. do STJ de 09-07-1982: B.M.J. 319 pág. 199.
[6] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, págs. 49 e segs.; J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 228 nota 2.; J. Lebre de Freitas e outros, Cód. Proc. Civil Anot, Vol. 2, Coimbra Editora – 2001, págs. 645-646 nota 2. No sentido de que os motivos, argumentos, razões, juízos de valor ou interpretação e aplicação da lei aos factos não figuram entre as questões a apreciar no art.º 660º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil, como jurisprudência unânime, pode ver-se, de entre muitos exemplos, p. ex., RT 61º-134, 68º-190, 77º-147, 78º-172, 89º-456, 90º-219 citados apud Abílio Neto Cód. Proc. Civil Anot. 8.ª Ed. (1987), págs. 514-515 nota 5, em anotação ao art.º 668º. Vd. ainda, v. g., Ac. do STJ de 01-06-1973: B.M.J. 228 pág. 136; Ac. do STJ de 06-01-1977: B.M.J. 263 pág. 187.
[7] Vd. . Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 228 nota 2.
[8] Cfr. Aliste Santos, Tamás-Javier, in “La Motivación de las Resoluciones Judiciales”, Marcial Pons, 2011, pag. 252.
[9] Cfr. Taruffo, Michele, in “Páginas sobre Justicia Civil”, colección Proceso e Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2009, págs. 515 a 526,
[10] Cfr. Taruffo Michle, in op. loc. cit., pág. 516-517.
[11] Cfr. Ac. de 20-09-2011, in www.stj.pt
[12] Extraída de “La Buona Fede e L’ Abuso del Diritto. Principii, fattispecie e cauistica”, de Gianluca Falco, Giuffrè Editore, Milano, 2010, pág. 4 e 6.
[13] Cfr. Gianluca Falco, op. loc. cit. pág. 20 (Cassação de 13 de abril de 1999, in Foro It., 1999, 12,I,358.
[14] Vetorri, in “Il diritto dei contratti fra Constituzione, códice civile e códice di settore”, in Riv. Trim. Dir, proc. civ., 2008,3, 751, citado em Gianluca Falco, op. loc. cit. pág. 21 e 22. “Questa operazione vaIutativa compiuta daI giudice di merito nell’ applicare clausole generali non sfugge ad una verifica in sede di giudizio di legittimità, Sotto iI profilo della correttezza dei metodo seguito nell’ applicazione della clausola generale, proprio perché l’ operatività, in concreto di norme di tale tipo deve rispettare criteri e principii desumibili dall’ordinamento general (a cominciare dai principi costituzionali) e dalla disciplina particolare in cui la concreta fattispecie si colloca.
Lo stesso giudice di legittimità, (cui spetta, quindi, iI giudizio sulle opzioni di valori dei giudice dii merito), e, d’altra parte, anche giudice della logjcità delle decisioni” dello stesso (art. 360 n. 5 c.p.c.), in quanto anche ancorata a standards che possono definirsi sociali: per esser la stessa società iI punto di riferimento paramétrico dei processo lógico; ne consegue che iI controllo esercitato dalla Suprema corte, ai sensi dell’art. 360, n. 3, c.p.c., comprenderà non solo l’erronea interpretazione, e dunque iI fraintendimento, del significato del concetto indeterminato o elástico, ma anche l’ errónea applicazione dello stesso com riferimento ai caso di specie e, dunque, l’erronea. sussunzione della fatlispecie materiale concreta nella fattlspecie legale astratta delineata dal legislatore com l’utilizzazione di quel concetto.”
[15] Gianluca Falco, in op. loc. cit. pág. 23. “Qggi, l’abuso deI diritto viene, dunque, individuate nel comportamento di un soggetto che esercita i diritti che gli derivano dana legge o dal contratto per realizzare uno scopo diverso da qüello cui questi diritti sono preordinati: la figura concerne, cioè, le ipotesi nelle quali un comportamento, che formalente integra gli estremi dell’ esercizio del diritto soggettivo, deve ritenersi illecito sulla base di alcuni criteri di valutazione.”
[16] No direito português e com interesse veja-se o que a propósito foi escrito por Rui Alarcão, in “Direito das Obrigações”, Coimbra 1983 (texto elaborado por Sousa Ribeiro, Sinde Monteiro, Almeno e Sá e J.C. Proença) com base nas lições do citado Professor ao 3.º ano Jurídico, se escreveu que: “O princípio da boa fé significa que todos devem guardar “fidelidade” à palavra dada e não frustrar ou abusar daquela confiança que constitui a base imprescindível das relações humanas, sendo, pois, mister que procedam tal como deve esperar-se que o faça qualquer pessoa que participe honesta e correctamente no tráfico jurídico, no quadro de uma vinculação jurídica especial.” - pág. 110. (Veja-se ainda neste autor a distinção entre boa-fé objectiva e subjectiva - págs. 107-109)
[17] Gianluca Falco, in op. loc. cit. pág. 381. Na sentença (cassação) de 18 de setembro de 2009, definiram-se os elementos constitutivos do abuso de direito pela forma seguinte:”1) a titularidade de um direito atribuída a um sujeito;2) a possibilidade que o concreto exercício do referido direito possa ser efectuado segundo uma pluralidade de modalidade não rigidamente predeterminada; 3) a circunstância que tal exercício concreto, ainda que se formalmente respeitador da moldura atributiva do referido direito, seja desenvolvido segundo uma modalidade censurável com respeito a um critério de valoração jurídico ou extra jurídico; 4) a circunstância que, devido a uma tal modalidade de exercício, se verifique uma desproporção injustificada entre o beneficio do titular do direito e o sacrifício daquele que è constrito à contraparte”.
[18] Mota Pinto, Paulo, in “Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo”, Vol., Coimbra Editora, 2008, pag. 485.
[19] Op. loc. cit. pag. 485 que cita Orlando de Carvalho in “Teoria Geral do Direito Civil”, 1981, págs. 45.
[20] Cfr. A este propósito o acórdão deste supremo Tribunal de 16-12-2010, relatado pelo Conselheiro Alves Velho onde se escreveu a propósito do instituto do abuso de direito: “O instituto do abuso de direito, como princípio geral moderador dominante na globalidade do sistema jurídico, apresenta-se como verdadeira «válvula de segurança» vocacionada para impedir ou paralisar situações de grave injustiça que o próprio legislador preveniria se as tivesse previsto, de tal forma que se reveste, ele mesmo, de uma forma de antijuridicidade cujas consequências devem ser as mesmas de qualquer acto ilícito.
Quando tal sucede, isto é, quando o direito que se exerce não passa de uma aparência de direito, desligado da satisfação dos interesses de que é instrumento, e se traduz «na negação de interesses sensíveis de outrem» (COUTINHO DE ABREU, “Do Abuso de Direito”, pp. 43), então haverá que afastar as normas que formalmente concedem ou legitimam o poder exercido.
No caso, a norma a afastar será, como do anteriormente expendido resulta, a do citado n.º 2 do art. 1137º C. Civil, que defere aos Réus a faculdade de, a todo o tempo, denunciarem a relação de comodato.
Importa, pois, determinar se os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes saem ofendidos, designadamente de forma clamorosa, face às concepções ético-jurídicas dominantes, pois que é no âmbito da conduta tida por contrária à boa fé que há-de emergir o “venire”.
A boa fé, como princípio normativo de actuação – que é o conceito em que aqui releva (art. 762º-2 CCiv.) -, encerra o entendimento de que as pessoas devem ter um comportamento honesto, leal, diligente, zeloso, tudo em termos de não frustrar o fim prosseguido pelo contrato e defraudar os legítimos interesses ou expectativa da outra parte.
Circunscrevendo mais o problema, dir-se-á que se trata de saber se a conduta passada dos Réus, servindo de referência à conduta actual e sob valoração negativa, deslegitima esta última, ofendendo de tal modo aqueles valores que o direito de denúncia deve ter-se como perdido ou precludido. Como pressupostos da imputação da consequência jurídica do venire contra factum proprium, o Prof. Baptista Machado (“Obra Dispersa, I, 416) enuncia: - (i) uma situação objectiva de confiança (uma conduta que possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação ao desenvolvimento futuro de certa situação); - (ii) investimento na confiança e irreversibilidade desse investimento (que o facto gerador da confiança se apresente como o determinante, em termos de causalidade, a influenciar as decisões da contraparte); - (iii) boa fé da contraparte que confiou (a confiança da contraparte só merecerá protecção jurídica quando esta esteja de boa fé e tenha agido com cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico)
No caso, não estando, em boa verdade, em apreciação uma declaração dos Réus no sentido de actuarem de determinada forma ou uma manifestação de intenção de não praticar certo acto agindo depois em termos contrários ao declarado ou manifestado, só em sentido amplo se estará perante a figura do “venire” (cfr. MENEZES CORDEIRO, “A Boa Fé no Direito Civil”, II, 742 e ss).
Aqui estar-se-á, crê-se, mais próximo da subespécie denominada “supressio”, quando admitida, pois que a invocada conduta contraditória assenta apenas no longo período em que os RR. não reclamaram a retirada da urna e franquearam a entrada no jazigo aos AA., que dispunham da respectiva chave.
Assim, não tendo os RR. posto termo à situação iniciada com o empréstimo do gavetão durante 25 anos, o exercício do seu direito de lhe pôr termo decorrido tão longo lapso de tempo contrariaria as regras da boa fé, pelo que não poderia mais sê-lo, ficando precludido.
Mas, também, a propósito desta figura, quando autonomizada em relação ao “venire”, se exigem requisitos ou condições para além do decurso do tempo, bem próximas das acima enunciadas. Assim: - (i) o titular deve comportar-se como se não tivesse o direito ou não mais quisesse exercê-lo; - (ii) deve haver previsão ou investimento na confiança (a contraparte deve confiar em que o direito não mais será feito valer); - (iii) Deve ocorrer uma desvantagem injusta (o exercício do direito acarretaria, para a contraparte, uma desvantagem iníqua) – ac. STJ, de 19/10/2000, CJ VIII-III-82).
[21] Gianluca Falco, op. loc. cit. pág. 387.
[22] Cfr. Manuel de Andrade, in “Teoria Geral das Obrigações”, pág. 63-63 “Há abuso do direito quando o direito, legitimo (razoável) em princípio, é exercido, em determinado caso, de maneira a constituir clamorosa ofensa do sentimento jurídico dominante; e a consequência é a de o titular do direito ser tratado como se não tivesse tal direito ou a de contra ele se admitir um direito de indemnização baseado em facto ilícito extracontratual.” No mesmo sentido Vaz Serra, in “Abuso do Direito”, BMJ, n.º 85, pág, 253.
[23] Cfr. Antunes Varela, João, in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, Almedina, 6.ª ed., pág. 516
[24] Cfr. Rui de Alarcão, in “A confirmação dos Negócios Anuláveis”, vol. I, Atlântida Editora, Coimbra, 1971, pág. 42.
[25] Sobre a distinção entre anulabilidade, nulidade, e/ou ainda, Invalidade, veja-se Rui de Alarcão, in op. loc. cit. pág. 46 a 49, maxime as notas 42 e 43. “O negócio anulável é, antes de tudo um negócio viciado – um negócio que se encontra afectado por um vício, um defeito, uma imperfeição. Há no negócio concretamente considerado uma desconformidade com o modelo legal ou normativo, um desvio em relação às regras que, disciplinando a autonomia privada, estabelecem para o acto em que se consubstancia – isto é, o negócio jurídico – determinados requisitos.”
[26] Cfr. a este propósito Rui Alarcão, in op. loc. cit., pág. 107-110.