Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P2816 |  |
AUTORIA
CUMPLICIDADE
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
II - Se bem que, no recurso de revista, «não possa ser alterada a decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto» (art. 729.º, n.º 2, do CPC), o processo poderá voltar ao tribunal recorrido «quando o Supremo entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito» (art. 729.º, n.º 3).
III - Tal devolução ao tribunal recorrido justificar-se-á, estando em causa a eventual atenuação especial da pena em função do art. 72.º, n.º 2, al. d), do CP («Tendo decorrido muito tempo sobre a prática do crime»), se o tribunal colectivo, a pretexto de «não conhecer a vida da arguida, já que a mesma não quis estar presente em julgamento, apenas se conhecendo o facto de estar na Holanda e não ter antecedentes criminais», não se tiver pronunciado sobre se a arguida mantivera (ou não), desde a prática do crime, «boa conduta», apesar de ter podido em qualquer altura do julgamento – e, maxime, no momento processual definido pelo art. 369.1 e 2 do CPP («prova suplementar») ou «logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerasse necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente pudesse vir a ser aplicada»- «solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, ou a respectiva actualização (...)» (art. 370.1).
IV - E nem o facto de a arguida «estar na Holanda» seria impeditivo de, através do chamado «auxílio judiciário mútuo em matéria penal» (art.s 145.º e ss. do DL 144/99 de 31Ago), se obterem, junto das autoridades holandesas, «meios de prova» complementares (art. 145.2.b) e/ou informações sobre sentenças (art. 163.º) e, através dos serviços de identificação criminal, informações sobre o seu «registo criminal» holandês. *
* Sumário elaborado pelo Relator.
Arguida/recorrente: AA
1. OS FACTOS
“Desde data não concretamente apurada mas seguramente durante cerca de 18 meses e até 07.09.2000 que a arguida, conjuntamente com o seu companheiro BB, se vinha dedicando com regularidade à cedência de heroína a indivíduos dependentes desta substância, residentes em várias localidades perto de Torres Vedras. Deste modo, os indivíduos que pretendessem adquirir heroína telefonavam para a residência da arguida e do seu companheiro sita na Endereço-A em Local-B e, a qualquer um deles, encomendavam a quantidade pretendida ou ali se deslocavam com vista à aquisição de heroína onde eram atendidos por qualquer um deles. Se a encomenda tivesse sido feita por telefone, os referidos indivíduos deslocavam-se à residência dos arguidos para aí irem buscar o produto encomendado. A cedência de heroína só era efectuada a pessoas de confiança da arguida e do seu companheiro a quem estes não cediam menos de 1/2 grama de heroína, pelo valor de 5000$ (€ 24,94). No dia 07.09.2000 a arguida e o companheiro detinham na sua residência: - um envelope com "cannabis" (resina) com o peso líquido de 0,708 g;- uma embalagem de papel contendo cocaína, com o peso líquido de 0,050 g;- dois plásticos com resíduos de cocaína; - um saco de plástico com cocaína, com o peso líquido de 13,45 g;- um saco de plástico com heroína, com o peso líquido de 0,061 g;- um saco de plástico com heroína, com o peso líquido de 12,557 g;- um saco de plástico com heroína, com o peso líquido de 76,280 g; 130.015$ (648,51 €) em notas e moedas do Banco de Portugal; - uma balança de precisão da marca Tanita destinada a pesagem de produto estupefaciente. Foram ainda, na mesma data, encontrados na residência da arguida e de seu companheiro: - um telemóvel da marca "Siemens", modelo C35i, com respectivo carregador; - um telemóvel da marca "Audiovox", modelo GSM 810, com respectivo carregador de isqueiro; - uma televisão de marca "Samsung" de 37 cm com comando; - uma televisão de marca "Worten" com comando; - uma televisão de marca "Mitsai" de 37 cm com comando; - uma televisão de marca "Samsung" de 37 cm com antena; - um vídeo da marca "Samsung", modelo SW35XK; - um vídeo da marca "Samsung", modelo SW3OXK; - uma aparelhagem da marca Sony, sem colunas, com comando, - um descodificador da TV Cabo, sem antena, com comando, - uma máquina fotográfica da marca "Nokina"; - um capacete da marca "Shoei". Sabiam a arguida e o seu companheiro que os produtos por ambos detidos eram heroína, cocaína e cannabis, conheciam as suas qualidades estupefacientes e destinavam pelo menos a heroína à sua venda. Agiu a arguida deliberada, livre e conscientemente em comunhão de esforços e intentos com o seu companheiro, bem sabendo que a venda de heroína, bem como a sua detenção e a de cannabis e cocaína eram proibidas e punidas por lei. Do certificado de registo criminal da arguida nada consta”.
2. A condenação
Com base nestes factos, o tribunal colectivo do 1.º Juízo de Torres Vedras, em 16Mar05, condenou AA (-27Jan60), como autora de um crime de tráfico comum de tráfico de drogas ilícitas, na pena de 4,5 anos de prisão:
Vem a arguida pronunciada pela prática de um crime de tráfico de produto estupefaciente p. p. art. 21° n.° 1 do DL 15/93. Dispõe este preceito legal: "Quem, sem para tal estar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art° 40°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com prisão de 4 a 12 anos". São pois três os pressupostos da aplicação deste tipo legal: O primeiro é um pressuposto positivo. É necessário que o agente cultive, produza, fabrique, extraía, prepare, ofereça, ponha à venda, venda, distribua, compre, ceda ou por qualquer título receba, proporcione a outrem, transporte, importe, exporte, faça transitar ou ilicitamente detenha plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas 1 a III anexas ao DL 15/93. No caso dos autos, é inequívoco que este requisito se verifica uma vez que a arguida vendeu estupefacientes, designadamente heroína, e detinha ilicitamente cocaína e cannabis. O segundo pressuposto de aplicação do art. 21 ° n.° 1 é um pressuposto negativo: trata-se de que o uso a dar à droga que se detém não seja o previsto no art. 40°, isto é, que a droga não seja para consumo próprio. Ora, no caso sub judice, prova-se a venda de parte da droga adquirida o que é o bastante para preenchimento do pressuposto. Por último, resta apurar se o terceiro pressuposto de preenchimento do tipo se verifica, isto é, se a arguida estava autorizada a deter a droga ou se tal detenção é ilícita. Neste particular há que dizer que este pressuposto, também negativo, está verificado. No plano subjectivo verifica-se a existência de dolo consubstanciada no facto da arguida conhecer as propriedades do produto que detinha e de, mesmo assim, não se ter abstido de a ter consigo e a transmitir a terceiros. A questão que se coloca seria a de se saber se a conduta da arguida poderia eventualmente ser qualificada como de cúmplice sendo o autor do facto o BB. Com a devida vénia, transcrevemos o acórdão da Rel. de Lisboa de 20.01.2000, proferido no proc. 7321/99-9 (...), aplicável mutatis mutandis ao caso dos autos e onde se considerou que "I - No caso em apreço é inegável perante os factos provados que houve da parte dos arguidos a intenção de concretizar um projecto criminoso que era o do tráfico de estupefacientes e que visando essa concretização, ou prossecução desse fim comum, cada um dos arguidos e, portanto, o recorrente contribuíam com a sua actuação. II - Tratava-se, afinal, de levar a cabo um único objectivo o de traficar estupefacientes, desenvolvido em várias tarefas das quais faziam parte as que cabiam ao recorrente que dessa forma se tornou comparticipante necessário desse crime, ou seja seu co-autor (art. 26° do CP). III - Nenhuma relevância tem a circunstância invocada pelo recorrente de não ter em seu poder, leia-se consigo, na sua pessoa, os estupefacientes apreendidos, o que aliás também acontecia com os restantes designadamente quanto à heroína apreendida como também é corrente em situações destas. IV - O que interessa do ponto de vista do preenchimento do tipo legal e no que ao recorrente respeita é ter-se dado como provado que a heroína pertencia a todos os arguidos e que a destinavam à venda pretendendo repartir entre si o produto dessa mesma venda. "É o caso destes autos, em que a arguida recebia os telefonemas, discutia quando não eram feitas as encomendas pelo telefone, aviava "clientes", discutia quando faltava dinheiro demonstrando um controle efectivo sobre o negócio, que deita a droga pela janela quando vê a polícia, tendo, em suma, o domínio do facto existindo uma repartição de tarefas entre ela e o BB. Inexistem causas de exclusão da ilicitude ou da culpa. A medida concreta da pena há-de encontrar-se dentro dos parâmetros ou directrizes fornecidos pelos comandos ínsitos nos art.s 40° e 71° do Código Penal. Ilicitude e culpa, enquanto juízo de censurabilidade referenciada ao facto ilícito e típico, são sempre factores determinantes para a fixação da pena. Para que, em concreto, deverá, no mínimo satisfazer necessidades de prevenção geral; tutela e protecção dos bens jurídicos (40°, n.º 1 Código Penal); no máximo não poderá ultrapassar medida da culpa (40°, n.º 2, Código Penal); devendo ser, porém individualizada no "quantum" necessário e indispensável à ressocialização do agente - prevenção especial. In casu, tratando-se de crime de perigo assumem particular relevo as exigências de prevenção geral e especial. O "tipo" descrito no citado art. 21°, n° 1, é exemplo paradigmático dos chamados crimes exauridos". A sua consumação verifica-se logo que o agente pratique qualquer dos actos, - e basta um - enunciados na previsão daquela norma: - cultivar, produzir, comprar, vender, ceder, receber. A comissão de um só acto é gerador do resultado típico. Antecipa-se o juízo de censura para qualquer daqueles actos já que todos eles são orientados om vista à distribuição pelos consumidores. Não há pois que valorizar ou desvalorizar mas em detrimento dos outros. Não há compra sem venda e quem compra quer vender. O narcotráfico vem sendo classificado como crime contra a saúde pública, tais os efeitos perniciosos que causa, não só aos consumidores, como aos familiares mais próximos, e de um modo geral à sociedade, provocando intranquilidade e insegurança nos cidadãos, muitas vezes, vítimas de violência e criminalidade vária, levada a cabo por toxicodependentes. Por tudo isto e pela indiscriminação das vítimas que atinge já foi rotulado com inteira propriedade como um crime contra a humanidade. Está fora de propósito divagar mais sobre a danosidade e perigosidade do tráfico e consumo. Já tudo foi dito sobre tal flagelo, a ponto de todo o mundo com ele se preocupar e contra ele lutar, sendo justamente considerado pelas mais altas instâncias internacionais (D. R. I-B 26.5.1999) como "o problema mundial da droga" (The world drug problem). Na verdade, criam-se Comissões, Gabinetes e Institutos para prevenir e remediar o consumo. As polícias nacionais e estrangeiras, organizam-se, trocam informações e conjugam esforços no combate ao narcotráfico. As nações reconhecem e sentem o problema e com vista à sua erradicação assinam acordos, tratados e convenções. Porém, e apesar disso, tudo parece continuar na mesma. E assim continuará enquanto existirem indivíduos como a arguida e muitos outros que, com maior ou menor dimensão, vão agindo como autênticos "empresários de misérias alheias não se fartando nunca do lucro fácil que o narcotráfico continua proporcionando". Daí que se preconize cada vez com mais insistência a aplicação de severas penas aos traficantes e se considere o toxicodependente mais como um doente a necessitar de tratamento do que como pecador a exigir castigo. Com tudo isto não pretendemos defender que seja já a arguida uma daquelas a sofrer pena no máximo permitido ou muito próximo disso. Não conhecemos a vida da arguida, já que a mesma não quis estar presente em julgamento. Apenas se conhece o facto de estar na Holanda e não ter antecedentes criminais (este último facto com valor atenuativo). E não valem aqui quaisquer presunções ou ilações que, eventualmente, se possam retirar dos factos provados e não provados. A culpa com que agiu é a mais intensa - dolo directo; e é mediano o grau de ilicitude: a detenção de heroína - 88,898 g- para lançar no mercado do consumo com o necessário lucro (vendiam 1/2 g a 24,94 € a preços de 2000), é em si mesma, potenciadora de enormes riscos e perigos para a saúde pública. Desconhece-se o destino que seria dado à cocaína (13,54 g) e à cannabis e nada se pode presumir quanto a este tipo de droga. Joga a favor da arguida, - não por "obra e força" dela - o facto de aquela quantidade de droga ter sido apreendida, não chegando por isso ao consumo. A favor da arguida joga ainda o tempo decorrido desde o último acto conhecido de tráfico que coincidiu com a sua detenção para primeiro interrogatório judicial. Por outro lado, há que ter presente que as subtilezas da vida real são tantas que é sempre possível imaginar situações de facto bem mais gravosas do que a que está em apreço e a punir dentro da mesma moldura penal. Assim, tudo visto e ponderado, considerando a qualidade e quantidade de droga apreendida, a situação de co-autoria, a ausência de antecedentes criminais da arguida e o tempo decorrido desde a comissão dos factos, condenar-se-á a arguida na pena de 4 anos e 6 meses de prisão. Por todo o exposto, o tribunal julga a pronúncia procedente por provada e, consequentemente: a) condena a arguida AA como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes p. p. art. 21° n.º 1 do DL 15/93, com referência às anexas tabelas IA, IB e IC, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
3. O RECURSO PARA A RELAÇÃO
3.1. Inconformada, a arguida recorreu em 29Mar05 à Relação, pedindo a absolvição ou a sua condenação por «favorecimento pessoal ou mera cumplicidade»:
“1 - O tribunal a quo fundamentou a condenação em prova proibida e nula: conversas telefónicas, cuja nulidade foi decretada pela Relação de Lisboa em 2001 (certidão de fls. 301 a 311 - e cfr. fls. 7 do acórdão recorrido), o que acarreta a nulidade e repetição do julgamento (art.s 126, 127, 374-2 e 379-1-c) do CPP). 2 - Inexiste fundamento para a condenação da recorrente (vício do art. 410.2.a); violação do art. 374.2 CPP). 3 - O acórdão parte de frases contidas em escutas, nulas, não examinadas, nem sujeitas a perícia ou contraditório, para concluir por ilícitos penais (violação dos art.s 187 e 188 CPP e art.s. 32-1 e 34- 1 e 4 da lei fundamental). 4- Art.s 187, 188, 126 e 374-2 do CPP, entendidos no sentido de que pode ser utilizada prova proibida, declarada nula pela Relação, para condenar a recorrente, atentam contra os art.s 32-1 e 34-1 e 4 da lei fundamental. 5 - A ausência de exame crítico determina a nulidade do acórdão (art.s. 374-2 e 379-1-a) CPP e, entre outros, S.T.J. 29-6-95 C.J. III-2,254). 6 - Verifica-se a insuficiência para a decisão da matéria de facto - art. 410-2-a) CPP que assenta em prova proibida - art. 126 CPP - escutas telefónicas nulas e em depoimentos contraditórios de toxicodependentes. 7- O acórdão é nulo por omissão de fundamentação em matéria de facto – como exige o art. 379-a CPP e, não sendo indicada prova positiva, não foi afastado o principio da presunção de inocência – art. 32.2 da lei fundamental. 8- Ao fundamentar-se que o depoimento da testemunha CC não merece credibilidade por exculpar a recorrente e que os outros depoimentos merecem todo o crédito ao tribunal a quo, sem explicitar em concreto o processo de formação da convicção, violou-se o disposto nos art.s 202, 205 e 32-1 da lei fundamental e 97.4 CPP. 9- Os art.s 127 e 374-2 CPP são inconstitucionais por violação dos art.s 205 e 32.1 da lei fundamental na hermenêutica expendida pelo tribunal a quo quando entendidos que, para a prova, basta não atribuir crédito a um depoimento testemunhal e conceder todo o crédito/mérito a outros depoimentos, sem explicitar em concreto o processo de formação da convicção e a destrinça da validade desses mesmos depoimentos. 10 - Os factos dados como provados e conjugados com o acórdão proferido nos autos 191/00.ogTVd (cfr certidão de fls 301 a 311) demonstram que era o marido da arguida quem tinha o domínio do facto. 11- Os factos assacados à recorrente demonstram um mero favorecimento pessoal, quiçá uma cumplicidade mínima – art.s 367, 26 e 27 do Código Penal. (...) 13. A recorrente não possui antecedentes criminais, é mulher doente, tentou suicidar-se em 2001, tem 4 filhos, não tinha o domínio do facto, vive e trabalha na Holanda. 14- Os factos ocorreram há cinco (5) anos e uma eventual pena privativa da liberdade é nociva e desajustada à factualidade. 15 - O mero favorecimento pessoal, quiçá a cumplicidade da arguida no tocante aos factos, aconselham integral respeito pelos princípios da reinserção social e uma pena suspensa na sua execução.
3.2. Mas a Relação de Lisboa, em 16Mai06, negou provimento ao recurso:
As questões essenciais suscitadas pelo Recorrente (nas conclusões da sua motivação) são as seguintes: 1) se a decisão é nula por ter valorado meios de prova que já tinham sido declarados nulos, no caso, as escutas telefónicas constantes dos autos; 2) se a sentença é nula por não ter procedido ao exame crítico das provas nem ter fundamentado de forma adequada a decisão da matéria de facto, não existindo meios de prova que permitam concluir pela imputação à arguida do crime pelo qual foi condenada. Acresce que foi desvalorizado um depoimento favorável à arguida, sem se fundamentar tal opção; 3) se foi violado o princípio in dubio pro reo; 4) se os factos dados como provados, no máximo, permitiriam imputar à arguida a prática de um crime de favorecimento pessoal ou de mera cumplicidade no tráfico, face à actividade criminosa do seu marido; 5) se, face aos factos dados como provados, deveria a arguida ser condenada em pena suspensa. 1) A PRETENSA NULIDADE DA DECISÃO POR TER VALORADO MEIOS DE PROVA QUE JÁ TINHAM SIDO DECLARADOS NULOS - AS ESCUTAS TELEFÓNICAS CONSTANTES DOS AUTOS. A tese da Recorrente não tem a menor sustentabilidade. Efectivamente, o acórdão recorrido, no item concernente à “Fundamentação da matéria de facto”, expressamente consignou que: “Não se considerou o teor das escutas telefónicas atento o decidido pela Relação de Lisboa no âmbito do processo 191/00.0GCTVD em que foi arguido o BB e de onde estes autos originaram, decisão esta certificada a fls. 301 a 311”. Da leitura do acórdão ressalta, de forma evidente, qual foi o percurso lógico de valoração dos meios de prova com base nos quais se deu como provado que indivíduos "telefonavam para a residência da arguida (...) e a qualquer um deles encomendavam a quantidade pretendida ou ali se deslocavam com vista à aquisição de heroína onde eram atendido por qualquer um deles. No caso concreto, a testemunha DD declarou que telefonava também para a arguida para adquirir estupefaciente, e as testemunhas EE e FF declararam que, quando iam a casa da arguida, esta dizia-lhes que deviam telefonar antes. Ou seja – como bem observa o MINISTÉRIO PÚBLICO, nas suas contra-motivações –, “os telefonemas foram dados como provados, não pela consideração do teor das escutas, mas pelos depoimentos testemunhais. Tal é evidente da leitura da fundamentação de facto, em que o tribunal reproduz o teor das declarações das testemunhas prestadas na fase de inquérito, valoráveis nos termos legais (por acordo de todos os intervenientes), com base nas quais formou a sua convicção. Assumiu ainda o tribunal que tais declarações eram credíveis, por serem prestadas mais perto dos factos e, diga-se também, por ser essa a experiência comum (ou pelo menos a experiência comum judiciária), menos sujeitas a um efeito de "cumplicidade". Uma vez decorrido algum tempo, estando iminente a prisão de uma pessoa que lhes forneceu estupefaciente, os consumidores adoptam uma postura de "auxílio" aos fornecedores. A recorrente pode não anuir ao processo de valoração da prova seguido pelo tribunal a quo, mas o que não pode é assacar à decisão recorrida, inveridicamente, a valoração dum meio de prova anteriormente já declarado nulo e que o tribunal a quo expressamente não relevou. Eis por que o recurso improcede, quanto a esta 1ª questão. 2) DA PRETENSA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO (POR VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NAS DISPOSIÇÕES COMBINADAS DOS ARTIGOS 379°, n° 1, al. a), e 374°, n° 2, do CPP). Sustenta a recorrente que o acórdão sob censura é nulo, nos termos do artigo 379º, nº 1, al. a) do CPP, por referência ao artigo 374º, nº 2 do mesmo diploma - pois omite a fundamentação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Quid juris? As causas de nulidade da sentença penal encontram-se taxativamente elencadas nas alíneas a), b) e c) do nº 1 do art. 379º do CPP e são três: 1) omissão das menções referidas no art. 374º, nº 2, e nº 3, al. b), do mesmo Código; 2) condenação por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358º e 359º do CPP; 3) omissão de pronúncia sobre questões que o tribunal devesse apreciar ou conhecimento de questões de que o tribunal não podia tomar conhecimento. Quanto à inobservância dos requisitos legais da sentença mencionados nos vários números do art. 374º do CPP, ela só constitui nulidade quando se refira aos requisitos da fundamentação (nº 2 do cit. art. 374º) ou à omissão da decisão condenatória ou absolutória. No caso sub judice, é patente que o acórdão recorrido não omitiu a decisão de condenação/absolvição da arguida, pelo que resta considerar a possibilidade de ele não ter, eventualmente, observado todos os requisitos da fundamentação exigidos pelo cit. art. 374º-2. A fundamentação consta de três partes: a enumeração dos factos provados e não provados; a exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão; e a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. «No que se refere à indicação dos factos provados e não provados não se suscitam dificuldades: eles são todos os constantes da acusação e da contestação, quer sejam substanciais quer instrumentais ou acidentais, e ainda os não substanciais que resultarem da discussão da causa e que sejam relevantes para a decisão e também os substanciais que resultarem da discussão da causa, quando aceites nos termos do art. 359º, nº 2» - GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso...” cit., vol. III cit., p. 292. Daí que, «se o tribunal omitir um só que seja dos factos relevantes alegados na acusação, a sentença fica automaticamente ferida de nulidade ex vi do art. 379º, nº 1, al. a), do CPP» (STJ 6/11/1996, Proc. nº 96P269 no site http://www.dgsi.pt). (...) Como quer que seja, não é, in casu, possível imputar-se ao acórdão recorrido a desconsideração de quaisquer factos alegados na contestação, por isso que a arguida nem sequer apresentou contestação. Por outro lado, aquela decisão não deixa de elencar os factos considerados provados e não provados, tão pouco omitindo – contrariamente ao sustentado pela Recorrente – a menção dos meios probatórios em que se alicerçou a convicção do tribunal a quo, bem como o respectivo exame crítico, sendo que, neste ponto – como bem salienta o MINISTÉRIO PÚBLICO (na sua resposta à motivação da Recorrente) – o tribunal recorrido cumpriu à saciedade os ditames impostos pelo n° 2 do art. 374°, do CPP, descrevendo exaustivamente as razões da convicção a que chegou acerca da participação da arguida ora recorrente nos factos provados. Como bem sintetiza o MINISTÉRIO PÚBLICO, nas suas contra-motivações: “No caso concreto, a decisão da matéria de facto alicerça-se em dois fundamentos: a) o facto de a arguida, quando foi abordada por agentes policiais, dentro de casa, ter pegado no produto estupefaciente e tentado que aqueles não o apreendessem na sua posse; b) depoimentos de consumidores que confirmaram os contactos com a arguida para adquirir o estupefaciente. Face à dissimulação natural da actividade criminosa de tráfico de estupefacientes, decorre da experiência comum que os dois elementos de prova normais residem precisamente nestas duas vertentes: a posse do estupefaciente e o depoimento de consumidores. Assim, o processo de decisão do tribunal é claro, permitindo a qualquer terceiro, sujeito processual ou não, concordar ou discordar da decisão. Não existe assim qualquer nulidade da decisão, por falta de exame crítico da prova ou fundamentação da matéria de facto. Pode, é certo, discordar-se da valoração efectuada, entendendo que a prova produzida não permite dar como provados certos factos, divergindo da ponderação e convicção do tribunal. Mas não existe, quanto a nós, qualquer invalidade na fundamentação, muito menos inconstitucionalidade”. Alega ainda a recorrente que o tribunal “a quo” não teria fundamentado a desvalorização a que votou um determinado depoimento favorável à arguida, prestado pela testemunha GG, a qual nada imputou à arguida (no seu depoimento). Contrariamente ao sustentado pela recorrente, o acórdão recorrido explicitou os motivos da desvalorização do aludido depoimento, sustentando não ser plausível que a arguida e o seu companheiro tivessem posturas diferentes, consoante os clientes que frequentavam a sua casa, sendo certo que – ao contrário da versão apresentada pela referida testemunha – foram produzidos outros testemunhos (aos quais o tribunal conferiu credibilidade) segundo os quais a arguida tomaria parte nas transacções de estupefacientes efectuadas na residência dela e do seu companheiro. Tanto basta para evidenciar a improcedência do presente recurso, ao menos no segmento em que a recorrente imputa ao acórdão recorrido o vício de nulidade previsto na al. a) do nº 1 do art. 379º do CPP, decorrente da omissão de qualquer das menções referidas no art. 374º, nº 2, do mesmo diploma. 3) DA PRETENSA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. Na tese da recorrente, o tribunal “a quo” teria violado o princípio in dubio pro reo, na medida em que considerou provados factos não confirmados pela arguida, sem que tivesse mencionado qualquer prova credível em contrário. Quid juris? Desde logo, «o direito à presunção de inocência constitucionalmente garantido não é incompatível com que se admita que a convicção judicial num processo penal se possa formar sobre a base de uma prova indiciária. Ponto é que essa convicção em sentido desfavorável ao arguido se alcance para além de toda a dúvida razoável, através de juízos objectivos e motiváveis» - RP 18/12/2002, proc. nº 021099.6. Por outro lado, «a violação do princípio "in dubio pro reo" pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, o que significa que a sua existência também só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o colectivo, na dúvida, optou por decidir contra o arguido» - RL 24/1/2001, proc. nº 0066773. Também o STJ 27/5/1998 (BMJ nº 477, pp. 303-349) considerou que «só há violação do princípio in dubio pro reo quando da matéria de facto resulta que o tribunal a quo chegou a um estado de dúvida insanável e, apesar disso, escolheu a tese desfavorável ao arguido». De igual modo, o STJ 5/6/2002, proc. nº 976/2003 (acessível no site http://www.dgsi.pt.), entendeu que «o Supremo Tribunal de Justiça só pode caso sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo, se da decisão recorrida resulta que o tribunal recorrido tenha ficado na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra o arguido, caso em que estaria em causa uma regra de direito susceptível de ser sindicada em revista». Ora, no caso dos autos, não resulta minimamente do acórdão condenatório ora sob censura que o colectivo tenha chegado a um estado de dúvida insanável e, apesar disso, tenha escolhido a versão factual desfavorável à arguida ora recorrente. Tanto basta para que o presente recurso tenha de improceder, quanto à pretensa violação do princípio in dubio pro reo. 4) DA PRETENSA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA ERRÓNEA DOS FACTOS CONSIDERADOS PROVADOS. Na tese da recorrente, os factos dados como provados e conjugados com o douto acórdão proferido nos autos 191/00.ogTVd – cfr. certidão de fls. 301 a 311 - demonstrariam que era o marido da arguida quem tinha o domínio do facto. Assim sendo, ela teria cometido um crime de favorecimento pessoal ou, quando muito, teria sido mera cúmplice dum crime de tráfico cometido por terceiras pessoas. Quid juris? A este propósito, observou lucidamente o MINISTÉRIO PÚBLICO o seguinte: «A posição da recorrente baseia-se em admitir que, de facto, atirou o estupefaciente pela janela, quando se apercebeu da presença das forças policiais. Tal facto foi atestado pelas entidades policiais, não sendo, pelo menos pelo teor do recurso, negado por ela. Assim, o único motivo de discordância refere-se à afirmação de que a arguida também se dedicava ao tráfico de estupefacientes. Ora, salvo melhor opinião, partilhamos na íntegra o entendimento do tribunal a quo. Com efeito, os depoimentos das testemunhas, que o tribunal entendeu, e bem, reproduzir na sua decisão (dada a essencialidade dos mesmos, neste caso concreto), são claros ao afirmar que os contactos para aquisição do estupefaciente eram efectuados, tanto com a recorrente como com o marido, podendo ser qualquer deles a entregar o produto. Aliás, é mais consentâneo com as regras da experiência comum o desenvolvimento na casa do casal da actividade de tráfico de estupefaciente por ambos, não estando um deles completamente alheio à actividade do outro. No fundo, este facto conclui-se da análise dos depoimentos das testemunhas associados ao facto da arguida ter estado na posse do estupefaciente na abordagem policial, conjugados com as regras da experiência comum. Com tais elementos de prova, qualquer dúvida sobre o envolvimento da recorrente deixa de ser razoável, ao contrário do que aquela sustenta». Efectivamente, há nos autos prova mais do que suficiente de que a arguida recebia os telefonemas, discutia quando não eram feitas as encomendas pelo telefone, aviava “clientes”, discutia quando faltava dinheiro, demonstrando assim possuir um controle efectivo sobre o negócio, ao ponto de se desfazer do estupefaciente (jogando-o pela janela fora) quando se apercebeu da chegada da polícia a sua casa – o que tudo confirma que ela tem o domínio do facto, repartindo, nesta actividade, tarefas com o seu companheiro BB. A esta luz, a qualificação jurídico-penal da actuação da arguida ora recorrente, efectuada pelo tribunal a quo, não suscita o menor reparo. Pelo que o recurso também improcede, quanto a esta 4ª questão. 5) DA INDEVIDA CONDENAÇÃO DA RECORRENTE NUMA PENA DE PRISÃO EFECTIVA. Finalmente, insurge-se a recorrente contra o facto de a pena de prisão em que foi condenada não haver sido declarada suspensa na respectiva execução. Atentos a moldura penal abstracta do crime pelo qual a arguida foi condenada (pena de prisão de 4 a 12 anos) e o preceituado no art. 50º, nº 1, do Código Penal, a questão suscitada pela recorrente está prejudicada. Donde que o presente recurso irá improceder, in totum.
4. O RECURSO PARA O Supremo
4.1. Notificado por c/r de 17Mai05, a arguida, ainda inconformada, recorreu em 29Mai06 ao Supremo, pedindo a anulação do acórdão recorrido por omissão de pronúncia sobre a matéria de facto ou a sua condenação, por favorecimento pessoal ou cumplicidade, em pena suspensa:
A recorrente solicitou ao TRL que apreciasse in totum os depoimentos das testemunhas JJ, HH, EE, DD, II e CC. O TRL omitiu in totum esta questão fulcral para apreciação dos factos (...). O acórdão incorreu em omissão de pronúncia e é nulo ao não apreciar a matéria de facto conforme a defesa havia solicitado na parte final do recurso. A recorrente invocou condições pessoais nas conclusões 13ª e 14ª (1) que o TRL ostracizou. Decorridos SEIS ANOS sobre os factos, o TRL nem sequer apreciou as condições pessoais da recorrente, pelo que também aqui incorreu em omissão de pronúncia, pugnando por pena desadequada aos factos, com enquadramento jurídico erróneo. O acórdão do TRL enferma da nulidade por falta de exame crítico das provas, pelo que violou o art. 374.2 CPP, limitando-se a "recolher excertos" do que diz o acórdão de Torres Vedras e pouco mais ou quase nada. A nulidade das conversas telefónicas decretada pelo TRL em 2001 (certidão de fls. 301 a 311 - cfr. p.º 191/00. OGCTVD) demonstra que era o companheiro da arguida - BB - que tinha o domínio do facto, sendo a recorrente mera cúmplice. Inexiste fundamento para condenar a arguida por tráfico (art. 374.2 e 410.2.a CPP). A ausência de exame crítico determina a nulidade do acórdão (art.s 374.2 e 379.1.a CPP). Verifica-se insuficiência para a decisão da matéria de facto – art. 410.2.a do CPP - que assenta em prova proibida (art. 126.º CPP) - escutas telefónicas nulas, depoimentos vagos e contraditórios de toxicodependentes. O acórdão do TRL é nulo por omissão de reapreciação da fundamentação em matéria de facto - art. 379 do CPP – e, não sendo indicada prova positiva, não foi afastado o principio da presunção de inocência (art. 32.2 da lei fundamental). Os art.s 127 e 374-2 CPP são inconstitucionais: violam os art.s 205 e 32-1 da lei fundamental quando entendidos que, para a prova, basta não atribuir crédito a depoimento testemunhal e conceder todo o crédito/mérito a outros depoimentos, sem explicitar em concreto o processo de formação da convicção e a destrinça da validade desses mesmos depoimentos. Os factos assacados à arguida constituem mero favorecimento pessoal ou cumplicidade – art.s 367, 26 e 27 CP. O acórdão do TRL violou os art.s 202 e 205 da lei fundamental, art. 21 do DL 15/93, 97.4 do CPP e art.s 26, 27 e 367 CP. A recorrente não possui antecedentes criminais, é mulher doente, tentou suicidar-se em 2001, tem quatro filhos, não tinha o domínio do facto e trabalha na Holanda, estando inserida social e profissionalmente. Os factos ocorreram há seis anos e a eventual pena privativa da liberdade é nociva e desajustada à factualidade. O mero favorecimento pessoal, quiçá a cumplicidade da arguida no tocante aos factos aconselham integral respeito pelos princípios da reinserção social e pena suspensa na sua execução.
4.2. Na sua resposta de 07Jul06, o MP pronunciou-se pelo improvimento do recurso:
Mais uma vez inconformada, a arguida AA interpõe recurso, defendendo, em síntese, e de acordo com as suas conclusões, sendo certo, que são as mesmas que fixam o objecto do presente recurso, que é admissível a interposição de recurso para o STJ; que o acórdão não apreciou a globalidade dos depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência, sendo, por isso, nulo, sendo, igualmente nulo, por falta de exame crítico das provas, que não existe fundamento para a condenação da arguida, assentando a decisão proferida em prova que foi considerada nula, que os factos ocorreram já há 6 anos, sendo a pena privativa de liberdade nociva e desajustada à factualidade. Ao contrário do que a arguida/recorrente alega agora, e para se chegar a essa conclusão, bastará ler atentamente as "conclusões" do recurso interposto para este tribunal, para se concluir que não foi solicitada a apreciação in totum do depoimento das testemunhas agora mencionadas. O que foi posto em causa foi a valoração e a forma como o tribunal formou a sua convicção, sendo certo que essa circunstância nada tem a ver com a apreciação da matéria de facto, como se pretende agora fazer crer ter sido impugnada. E, não tendo existido qualquer omissão, pois o acórdão ora recorrido não deixou de se pronunciar sobre facto sobre o qual devesse pronunciar-se, conclui-se não padecer o acórdão recorrido de qualquer nulidade. Por outro lado, verifica-se que não foi utilizado qualquer meio de prova proibido. Com efeito, entendemos que não é necessário o recurso a uma prova que não é admissível, para se concluir pela verificação de determinado facto, na medida em que foram, levados em conta outros meios de prova que permitiram ao tribunal formar a sua convicção e dar como provados os factos que foram considerados provados. Foi, nomeadamente, através do depoimento das testemunhas ouvidas em audiência que o tribunal apurou como é que os compradores de heroína procediam para obter o produto de que necessitavam, tendo sido eles próprios que informaram que algumas vezes era feita a encomenda pelo telefone, significando isto que não é necessário formar a convicção do tribunal com base e através do recurso a prova proibida. E verificando-se que não foi utilizada prova proibida, conclui-se pela inexistência da suscitada e invocada nulidade. O acórdão recorrido não padece de qualquer vício nem deixou de se pronunciar sobre qualquer facto sobre o qual se devia pronunciar, na medida em que se verifica a preocupação de nada olvidar, pois sobre cada questão suscitada é aberto "um capítulo" e o tribunal faz a sua apreciação. Tendo em conta a matéria dada como provada, que não padece de qualquer vício e corresponde à prova lícita feita em audiência, conclui-se estarem provados todos os elementos constitutivos do crime de tráfico de estupefacientes pelo qual a arguida veio a ser condenada. E, tendo em conta a pena abstracta aplicável ao crime em questão, temos de concluir, como concluiu o acórdão ora recorrido, que a pena imposta pelo tribunal da 1.ª Instância foi bem doseada e teve em conta todos as circunstâncias a que devia atender, sendo certo que, sendo superior a 3 anos de prisão, nunca a mesma podia ser declarada suspensa na sua execução.
4.3. Nas suas alegações escritas de 16Set06, a recorrente insiste numa pena suspensa:
1 - A recorrente solicitou ao TRL que apreciasse in totum os depoimentos das testemunhas JJ, HH, EE, DD, II e CC. 2 - O TRL ostracizou a apreciação da matéria de facto (...). 3 – O acórdão incorreu em omissão de pronúncia e é nulo, não sendo curial que um tribunal superior como o TRL omita in totum uma questão fundamental como o julgamento da matéria de facto. 4 - As condições pessoais que a recorrente invocou nas conclusões 13ª e 14ª (A recorrente não possui antecedentes criminais, é mulher doente, tentou suicidar-se em 2001, tem 4 filhos, não tinha o domínio do facto, vive e trabalha na Holanda; Os factos ocorreram há cinco (5) anos e uma eventual pena privativa da liberdade é nociva e desajustada à factualidade) foram igualmente ostracizadas pelo TRL. 5 - Decorridos seis anos sobre os factos, o TRL nem sequer apreciou as condições pessoais da recorrente, pelo que também aqui incorreu em omissão de pronúncia, pugnando por pena desadequada aos factos, com enquadramento jurídico erróneo. 6 - O acórdão do TRL padece de nulidade por falta de exame crítico das provas: - violou o art. 374.2 CPP; - limita-se a "recolher excertos" do que diz o acórdão de Torres Vedras; - E pouco mais, quase nada. 7 - A nulidade das conversas telefónicas decretada pelo TRL em 2001: a certidão a fls. 301 a 311 (cfr. fls. 7 do acórdão em 1ª instância e os factos provados e não provados no p. 191/00. 0GCTVD) demonstra que era o companheiro da arguida, BB, que tinha o domínio do facto, sendo a Recorrente mera cúmplice. 8 - Inexiste fundamento para condenar a arguida por tráfico: art. 374.2 e 410.2.a do CPP. 9 - A ausência de exame crítico determina a nulidade do acórdão (art.s 374.2 e 379.1.a CPP). 10 - Verifica-se insuficiência para a decisão da matéria de facto - art. 410.2.a) CPP - que assenta em prova proibida (art. 126 CPP: escutas telefónicas nulas; depoimentos vagos e contraditórios de toxicodependentes). 11 - O acórdão do TRL é nulo por omissão de reapreciação da fundamentação em matéria de facto - art. 379.a CPP – e, não sendo indicada prova positiva, não foi afastado o princípio da presunção de inocência – art. 32.2 da lei fundamental. 12 - Os art.s 127 e 374.2 CPP são inconstitucionais: violam os art.s 205 e 32.1 da lei fundamental na hermenêutica expendida pelo TRL quando entendidos que, para a prova, basta não atribuir crédito a depoimento testemunhal e conceder todo o crédito/mérito a outros depoimentos, sem explicitar em concreto o processo de formação da convicção e a destrinça da validade desses mesmos depoimentos. 13 - Os factos constituem mero favorecimento ou cumplicidade – art.s 367, 26 e 27. 14 - O acórdão violou os art.s 202 e 205 da Lei fundamental, 21º do DL 15/93 de 22/1, 97.4 do CPP e art.s 26, 27 e 367 CP. 15 - A recorrente não possui antecedentes criminais, é mulher doente, tentou suicidar-se em 2001, tem quatro filhos, não tinha o domínio do facto e trabalha na Holanda, estando inserida social e profissionalmente. 16 - Os factos ocorreram há seis anos e a eventual pena privativa da liberdade é nociva e desajustada à factualidade. 17 - O mero favorecimento pessoal, quiçá a cumplicidade da arguida no tocante aos factos, aconselham o integral respeito pelos princípios da reinserção social e pena suspensa na sua execução, face às condições pessoais e tempo decorrido, sob pena de violação dos art.s 1° e 32° da lei fundamental e 40° do Código Penal.
4.4. O MP, nas suas contra-alegações escritas de 21Set06, pronunciou-se pelo improvimento do recurso:
Apenas poderá ser questionado o facto do tribunal recorrido não se ter pronunciado expressamente sobre a matéria constante das conclusões 13ª e 14ª. Verifica-se, a este propósito, que a Relação, partindo da pena concreta fixada como premissa imutável, restringiu a questão à mera possibilidade de opção por uma pena de substituição, afastando-a ante o preceituado no n.º 1 do art. 50° do Cód. Penal (a questão suscitada pela recorrente está prejudicada - fls. 664, n.º 5). Em abstracto, sempre se poderia defender que a recorrente, ao questionar a possibilidade de opção por uma pena de substituição, implicitamente impugnava a medida concreta da pena, pretendendo a sua redução para limites compatíveis com a possibilidade de tal opção. Porém, quer no recurso para a Relação, quer no actual para este STJ, em lado algum faz apelo à violação dos art. 71 e 72 do Cód. Penal, alegando que as circunstâncias pessoais deveriam conduzir à atenuação especial e, com ela, à fixação de uma pena não superior a três anos de prisão, abrindo, então, a possibilidade de suspensão da execução. Pelo contrário, limita-se a defender que a sua acção na consumação do facto é acessória ou de mero favorecimento pessoal, aditando que tal cumplicidade/favorecimento pessoal, associada ao facto de ser primária, ser mulher doente que se tentou suicidar, mãe de quatro filhos, com trabalho na Holanda, e terem decorrido 6 anos sobre a prática do facto, justifica a pena suspensa. Tal vale por dizer que, na tese da recorrente, a possibilidade de opção por uma pena suspensa decorreria de diferente qualificação da sua participação no facto, a que acresceriam as suas condições pessoais. Ora, como se lê no n.º 4, a fls. 663 e 664, o acórdão recorrido afastou tal pretensão, não cuidando, por isso, de avaliar a correcção da medida concreta da pena (questão que não lhe foi submetida a reexame), não ocorrendo, pois, omissão de pronúncia. Acresce que o decurso do tempo foi tido, expressamente, em conta pela 1 ª instância na fixação da medida concreta da pena, e a maternidade e doença depressiva são estranhas à matéria de facto dada como provada. Em síntese: - não se verifica qualquer nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia; - a arguida é co-autora do crime de tráfico; - a atenuação especial da pena (art.° 27.2 do Cód. Penal) está, pois, afastada.
5. APRECIAÇÃO (I)
5.1. Para que o recurso da arguida para a Relação pudesse considerar-se directamente impugnatório da «decisão proferida sobre matéria de facto» (art. 412.3 e 4 do CPP), a recorrente deveria ter «especificado» (e não especificou) a) os pontos de facto que considerava incorrectamente julgados e b) as provas, por referência aos suportes técnicos, que impunham decisão diversa da recorrida.
5.2. Porém, o arguido, quanto à matéria de facto, limitou-se a impugnar não a conformidade, com as regras de experiência, da apreciação das respectivas provas pelo tribunal colectivo (art. 127.º do CPP) - ou a fundamentar o respectivo recurso em eventual contradição insanável da fundamentação ou em eventual erro notório na apreciação da prova (art. 410.2 do CPP) – mas, simplesmente, a legalidade dos meios de prova alegadamente utilizados, maxime, a «prova proibida e nula» («O acórdão parte de frases contidas em escutas, nulas, não examinadas, nem sujeitas a perícia ou contraditório, para concluir por ilícitos penais»), a «omissão de fundamentação em matéria de facto», a preterição do princípio da presunção de inocência (por alegadamente não ter sido «indicada prova positiva»), e a «não explicitação em concreto do processo de formação da convicção» (ao «fundamentar que o depoimento da testemunha x não merece credibilidade por exculpar a recorrente e que os outros depoimentos merecem todo o crédito»).
5.3. Daí que - ao limitar-se, na parte final da motivação do seu recurso - a pedir, genericamente («in totum», na expressão, agora, do recorrente), a transcrição dos testemunhos x, y e z e, de modo quase despercebido, a sua (aliás, não especificada) reapreciação pela Relação, não tenha cumprido, satisfatoriamente, os requisitos de que dependia a reapreciação, pelo tribunal de recurso, dos (de resto, não especificados) «pontos de facto» porventura «considerados incorrectamente julgados».
5.4. Não havia, por isso, lugar à «apreciação in totum» (2) , por parte da Relação (3) , dos «depoimentos das testemunhas JJ, HH, EE, DD, II e CC».
6. APRECIAÇÃO (II)
6.1. E, quanto à alegada (i)legalidade dos meios de prova utilizados pelo tribunal colectivo, não resulta da sua fundamentação (cfr. supra, nota 2), que o tribunal colectivo, ao indicar e examinar criticamente a provas que serviram para firmar a sua [livre] convicção (art.s 127.º e 374.1 do CPP), se tenha «motivado» por «prova proibida e nula» («partindo», para formular o seu juízo, «de frases contidas em escutas, nulas, não examinadas nem sujeitas a perícia ou contraditório») (4) .
6.2. O tribunal colectivo – como se vê dos «motivos de facto que fundamentaram a sua decisão» (cfr., supra, nota 2) - também não omitiu (longe disso!) a «fundamentação da matéria de facto» nem, por alegada ausência de «indicação de prova positiva» ou atribuição de mais credibilidade a determinado testemunho em detrimento de outro, preteriu – se dúvidas sérias lhe tivessem surgido (e não surgiram) (5) acerca da inocência da arguida - o principio da presunção de inocência:
- “O tribunal formou a sua convicção em toda a prova produzida em audiência analisada de forma crítica e com recurso a juízos de experiência comum»;
- «O tribunal considerou o depoimento da testemunha JJ, militar da GNR, que procedeu à busca na casa da arguida e companheiro: afirmou a testemunha (...) que ele e a testemunha HH entraram na casa da arguida, que (...) pegou no saco que continha a droga, disse "olha a polícia" e atirou o saco pela janela fora para o quintal onde a testemunha o foi recolher sendo que dentro deste, além da droga, estava a balança de precisão apreendida»;
- «A testemunha HH, militar da GNR (...), acompanhou o colega JJ e referiu que (...) a arguida estava junto à janela e tinha o saco consigo, tendo dito "olha a polícia" e lançado o saco pela janela fora»;
- «A testemunha EE, consumidor de heroína, conhece a arguida desde 1999 (...) e disse em audiência que a arguida abria a porta (...) e que o BB é que lhe vendeu droga, sendo que a AA lhe dizia "vai ter com ele", sabendo ao que a testemunha ia (...)»;
- «Como existiram grandes divergências entre as declarações prestadas em audiência e aquelas que foram prestadas em inquérito, obtida a anuência do Ministério Público e da defesa, foi a testemunha confrontada com as declarações por ela prestadas em 04.10.2000 (...), onde referira que "desde há cerca de dois anos, altura em que começou a consumir maior quantidade, teve conhecimento (...) de que os arguidos AA e BB vendiam produto estupefaciente, começando desde essa altura a comprar-lhes; quando queria comprar produto estupefaciente, dirigia-se à residência dos arguidos (...), sendo normalmente atendido pela arguida AA e outras vezes pelo arguido BB, que lhe perguntavam (...) que quantidade de droga queria (normalmente meio grama); BB dirigia-se ao quarto e trazia a droga, entregava-a ao depoente e recebia o dinheiro (...) e, quando estava a pagar e o dinheiro não estava certo, faltando 500 ou 600 escudos, BB não dizia nada mas a arguida AA começava logo a discutir e a dizer que no dia seguinte tinha de trazer o dinheiro que faltava (...)";
- «Considerando a proximidade temporal com os factos e os pormenores relatados na inquirição em sede de inquérito, bem como a postura da testemunha demonstrada em audiência, claramente exculpatória da conduta da arguida, o tribunal entende que a testemunha mentiu em audiência, sendo que a verdade foi relatada em sede de inquérito, pelo que são as declarações então prestadas, em consonância, aliás, com os demais depoimentos»;
- «Tendo a arguida lançado a droga pela janela, (...) tal acto não pode ser dissociado da demais prova testemunhal, designadamente dos depoimentos de EE e de DD, designadamente as prestadas em sede de inquérito; a última, em julgamento, referiu que os negócios que tinha de aquisição de droga eram com BB e não com a arguida, mas, face às discrepâncias de depoimentos, foram lidas as declarações prestadas em inquérito, tendo sido estas as valoradas pelo tribunal, considerando a sua proximidade com os factos e a pormenorização feita: em inquérito, no dia 04.10.2000, referira esta testemunha (...) que "desde há cerca de 6 meses teve conhecimento através de outros indivíduos toxicodependentes de que os arguidos vendiam produto estupefaciente, começando então a comprar-lhes; quando queria comprar heroína para consumir telefonava para o n° 261331573 (casa dos arguidos) e umas vezes era a arguida AA que atendia outras vezes o arguido BB, sendo que (...) na maioria das vezes era a arguida AA que atendia o telefone, combinava a quantidade que queria (meio grama, porque não lhe vendiam menos) e depois deslocava-se à casa dos arguidos para ir buscar o produto estupefaciente; chegado lá, (...) era atendido umas vezes pelo arguido outras pela arguida, entregavam-lhe a droga e recebiam o dinheiro, indo-se de seguida embora; (...) só vendiam produto estupefaciente aos indivíduos de confiança, não o fazendo a qualquer um e no mínimo meio grama que custava 5000$ (...)»;
- «A testemunha FF, consumidor de heroína à data dos factos, referiu em audiência que comprava raramente heroína a BB, tendo ido lá a casa, sendo que a AA estava presente, sendo que ela atendia o telefone e que várias vezes o atendia em casa, designadamente à porta, tendo a AA assistido à entrega»;
- Mas, «por se tratar de depoimento contraditório com o prestado em sede de inquérito, sendo que este foi muito mais próximo dos factos e, obtida a anuência do Ministério Público e da defesa, leram-se as declarações [por ela] prestadas em sede de inquérito, as quais, pelas já apontadas razões, foram as valoradas; em 13.10.2000, dissera a testemunha que "há cerca de 6 [meses] teve conhecimento através de outros toxicodependentes que os arguidos vendiam produto estupefaciente, começando desde essa data a adquirir aos arguidos a heroína necessária ao seu consumo diário; quando necessitava de heroína para consumir dirigia-se à casa dos arguidos, batia à porta e era atendido pelos arguidos (...); o depoente pedia a droga que queria e o arguido BB ia buscar a droga e fazia a entrega ou então, se fosse a arguida AA, ia buscar a droga ao arguido BB e fazia ela a entrega»;
- «Que os arguidos não vendiam menos de meio grama (5000$)»;
- «Que, nalgumas vezes que se deslocou à casa dos arguidos para comprar a droga, se encontrava com outros indivíduos toxicodependentes que também eles estavam a comprar droga para si";
- «A testemunha CC assumiu um depoimento exculpatório da arguida, nada lhe imputando, depoimento este que não merece a credibilidade do tribunal dado que a testemunha refere que comprava droga em casa do arguido, que AA sabia ao que ele ia e estava presente mas não interferia, o que é contraditório com a prova acima referida, não havendo razão plausível para considerar que a arguida e o companheiro assumissem posturas diferentes consoante os clientes»
7. APRECIAÇÃO (III)
7.1. «Quem oferecer, vender, ceder ou, por qualquer outro título, proporcionar a outrem, fizer transitar ou ilicitamente detiver (...) plantas, substâncias ou preparações (...) é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos» (art. 21.º do DL 15/94).
7.2. «É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, de acordo ou juntamente com outro ou outros (...)» (art. 26.º do CP).
7.3. Ora, a arguida, «durante cerca de 18 meses e até 07.09.2000», «dedicou-se com regularidade», «conjuntamente com o seu companheiro» - «à cedência de heroína a indivíduos dependentes desta substância, residentes em várias localidades perto de Torres Vedras»; - «Os indivíduos que pretendiam adquirir heroína telefonavam para a residência da arguida e do seu companheiro e, a qualquer um deles, encomendavam a quantidade pretendida ou deslocavam-se lá com vista à aquisição de heroína»; - «Eram atendidos por qualquer um deles»; «Se a encomenda tivesse sido feita por telefone, deslocavam-se à residência dos arguidos para aí irem buscar o produto encomendado»; «A cedência de heroína só era efectuada a pessoas de confiança da arguida e do seu companheiro a quem estes não cediam menos de 1/2 grama de heroína, pelo valor de 5000$»; «No dia 07.09.2000 a arguida e o companheiro detinham na sua residência: - 0,708 g de "cannabis" (resina); - 0,061 g + 12,557 g + 76,280 g de heroína: - «Sabiam a arguida e o seu companheiro que os produtos por ambos detidos eram heroína, cocaína e cannabis»; - «Conheciam as suas qualidades estupefacientes»; - «Destinavam pelo menos a heroína à sua venda»; - «Agiu a arguida deliberada, livre e conscientemente, em comunhão de esforços e intentos com o seu companheiro, bem sabendo que a venda de heroína, bem como a sua detenção e a de cannabis e cocaína eram proibidas e punidas por lei».
7.4. Donde que, «durante cerca de 18 meses» a arguida – e não apenas o companheiro (6) – haja, por si mesma dumas vezes e por intermédio do companheiro noutras ocasiões – vendido heroína (e, ao preço de 10.000$ o grama, nunca menos de 0,5 g) a terceiros consumidores.
7.5. Fê-lo, entretanto, «dedicada» e «regularmente», «executando o facto» (maxime, revendendo ela própria a heroína destinada a tanto destinada pelo casal) ou «tomando parte directa nele» (por exemplo, recebendo, pelo telefone, e transmitindo, verbalmente, as encomendas), «juntamente» com o companheiro na maior parte das vezes e, sempre, em casa de ambos e «de acordo» com ele.
7.6. Deverá pois ser punida – como foi – como «autora» (art. 26.º do CP) e não apenas – como pretende – a título de mera cúmplice (art. 27.1) do companheiro, como se se tivesse limitado – e não limitou – a «prestar auxílio material» à prática, pelo companheiro, de tais factos (7) .
8. ATENUAÇÃO ESPECIAL?
8.1. «O tribunal atenua especialmente a pena (...) quando existirem circunstâncias (...) posteriores ao crimes (...), que diminuam por forma acentuada (...) a necessidade da pena» (art. 72.1 do CP).
8.2. Para esse efeito, considerar-se-á, entre outras, a circunstância de «ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta» (art. 72.2.d).
8.3. Ora, sobre o crime da arguida (07Set00) já decorreram, agora, mais de seis anos.
8.4. Importaria saber, pois, se entretanto a arguida manteve «boa conduta».
8.5. Mas, se bem que «do certificado de registo criminal da arguida nada consta[sse]» à data da sua condenação em 1.ª instância (16Mar05), o tribunal colectivo, sob o pretexto de que «não se conhece a vida da arguida, já que a mesma não quis estar presente em julgamento, apenas se conhecendo o facto de estar na Holanda e não ter antecedentes criminais», não se pronunciou sobre se a arguida mantivera (ou não), desde a prática do crime, «boa conduta». Apesar de ter podido em qualquer altura do julgamento – e, maxime, no momento processual definido pelo art. 369.1 e 2 do CPP («prova suplementar») (8) ou «logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerasse necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente pudesse vir a ser aplicada»- «solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, ou a respectiva actualização (...)» (art. 370.1).
8.6. E nem o facto de a arguida «estar na Holanda» seria impeditivo de, através do chamado «auxílio judiciário mútuo em matéria penal» (art.s 145.º e ss. do DL 144/99 de 31Ago), se obterem, junto das autoridades holandesas, «meios de prova» complementares (art. 145.2.b) (9).
e/ou informações sobre sentenças (art. 163.º) e, através dos serviços de identificação criminal, informações sobre o seu «registo criminal» holandês.
9. CONCLUSÕES
9.1. Considera-se definitiva a decisão entretanto proferida pelas instâncias quanto à matéria de facto.
9.2. Confirma-se a qualificação jurídico-penal que, no tocante à arguida, dela fizeram as instâncias.
9.3. Se bem que, no recurso de revista, «não possa ser alterada a decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto» (art. 729.2 do CPC), o processo poderá voltar ao tribunal recorrido «quando o Supremo entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito» (art. 729.3).
10. DECISÃO
Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, na parcial procedência do recurso da cidadã AA,
I - Considera definitiva e inalterável, embora anda susceptível de ampliação, a decisão já proferida pelas instâncias quanto à matéria de facto;
II - Confirma a qualificação jurídico-penal que, no tocante à arguida, dela fizeram, as instâncias.
III – Determina a devolução do processo à Relação para ampliação da decisão de facto («Manteve a arguida, entretanto, boa conduta?»), em ordem a constituir base suficiente para a decisão da questão, de direito, da eventual atenuação especial da pena, nos termos do art. 72.2.d do CP;
IV – E condena o recorrente – porque nele decaiu parcialmente – nas custas do recurso, com 6 (seis) UC de taxa de justiça e 2 (duas) UC de procuradoria.
Lisboa, 12 de Outubro de 2006
Carmona da Mota (relator),
Pereira Madeira
Santos Carvalho
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(1) «13ª - A recorrente não possui antecedentes criminais, é mulher doente, tentou suicidar-se em 2001, tem 4 filhos, não tinha o domínio do facto, vive e trabalha na Holanda. 14ª - Os factos ocorreram há cinco anos e uma eventual pena privativa da liberdade é nociva e desajustada à factualidade»
(2) Seja o que o recorrente possa ter querido significar através de tão bizarra expressão, num recurso – como o da matéria de facto – circunscrito a delimitados «pontos de facto».
(3) Que, assim, não «ostracizou [!] a apreciação da matéria de facto».
(4) Muito pelo contrário, o tribunal colectivo teve o cuidado de arredar da formação da sua convicção («não o considerando») «o teor das escutas telefónicas, atento o decidido pela Relação de Lisboa no âmbito do processo 191/00.0GCTVD em que foi arguido o BB e de onde estes autos originaram, decisão esta certificada a fls. 301 a 311».
(5) Nos casos em que as regras da experiência, a razoabilidade («a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade») e a liberdade de apreciação da prova convencerem da verdade da acusação (suscitando, a propósito, «uma firme certeza do julgador», sem que concomitantemente «subsista no espírito do tribunal uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto»), não há lugar à intervenção da «contraface (de que a «face» é a «livre convicção») da intenção de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva» que é o in dubio pro reo (cuja pertinência «partiria da dúvida, suporia a dúvida e se destinaria a permitir uma decisão judicial que visse ameaçada a sua concretização» (Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997).
(6) Condenado, por acórdão de 09-07-2001 (fls. 232 a 245, do 1.º volume), “pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, na pena de 5 anos de prisão”.
(7) «É autor quem executa o facto. Isto é, aquele que dá «causa» ao facto. A dispara e mata B. Existe um nexo de causalidade entre o comportamento de A e o resultado proibido no tipo legal. Deste jeito, A deu causa ou «dominou», segundo outros, o facto que levou ao preenchimento do tipo legal e configurou um caso típico de autoria imediata. Julgamos também que a noção de co-autoria não levanta dificuldades de maior. Desde que se verifique uma decisão conjunta («por acordo ou juntamente com outro ou outros») e uma execução também conjunta estaremos caídos naquela figura jurídica («toma parte directa na sua execução»). Todavia, para definir uma decisão conjunta parece bastar a existência da consciência e vontade de colaboração de várias pessoas na realização de um tipo legal de crime («juntamente com outro ou outros»). É evidente que, na sua forma mais nítida, tem de existir um verdadeiro acordo prévio - podendo mesmo ser tácito - que tem igualmente que se traduzir numa contribuição objectiva conjunta para a realização típica. Do mesmo modo que, em princípio, cada co-autor é responsável como se fosse autor singular da respectiva realização típica. A autoria mediata está do mesmo modo delimitada nas palavras do texto legal: «É punível como autor quem executa o facto (...) por intermédio de outrem». E desta maneira, pelo menos no seu sentido lato, parece identificar-se com a chamada autoria moral ou intelectual, se bem que se assinale que esta identificação está longe de ser pacífica sob o ponto de vista doutrinal. No que concerne a esta figura, a primeira linha de força que há que realçar liga-se à irrelevância do meio - tanto monta ser por conselho, ameaça, chantagem ou violência - que o autor mediato usa para através do agente imediato conseguir os seus intentos. Instigador, ao menos numa primeira abordagem, é «quem, dolosamente, determina outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução». Mas quando se pode dizer que se determina outrem à prática de um crime? Dir-se-á que tal acontece quando alguém consegue criar em outra pessoa a firme decisão de esta querer praticar uma infracção. Aquela determinação, para ter relevância jurídico-penal, não pode ser tão lata que abranja, p. ex., todo o modo-de-ser da pessoa, isto é, aquela que determina outrem a uma carreira criminosa. Mas também julgamos que a vontade do instigador se não tem que circunscrever necessariamente à consumação de um único facto. Desde que possa ser concretamente limitada, pelo menos a título de dolo eventual (v. g., agent provocateur), nada há que impeça que se possa conceber uma instigação relativamente ao roubo não obstante toda a determinação anterior visar exclusivamente o furto. É que se alguém determina outrem a apropriar-se de uma coisa alheia e cria nele a força e «determinação» de a querer alcançar por qualquer preço, parece-nos fora da questão que se está perante uma instigação. Esta tem que ser determinada, não pode ser geral e abstracta, mas também se não pode quedar na mera unidade. Sabe-se que a determinação de levar outrem a uma decisão só se consegue, a maior parte das vezes, através de plúrimas insinuações, de vaguidades que podem ter por objecto um círculo de infracções interna e externamente conexas. Ora, este dado da vida psíquica, fundamentado no dolo eventual, permite que ajuizemos de uma forma mais lata e simultaneamente mais conforme os ditames da própria vida. Todavia, deve-se ser extraordinariamente cauteloso nestes juízos. No plano subjectivo, saliente-se que o dolo do instigador deve envolver a determinação da resolução da prática do facto e ainda a execução do facto principal por parte do autor. Entremos, agora, rapidamente no estudo da cumplicidade. Assim, «é punível como cúmplice quem dolosamente e por qualquer forma presta auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso». A primeira ideia que ressalta deste preceito é a de que a cumplicidade experimenta uma subalternização relativamente à autoria. Há, pois uma linha que se projecta não na assunção de todas as consequências - o que de certa maneira não acontece na instigação, já que o instigador para determinar outrem tem, de certo modo, de se projectar assumindo todas as consequências - mas que se fica pelo auxílio. Isto é, fazendo apelo a um velho critério - que apesar de tudo é altamente operatório -, deparamo-nos aqui com uma causalidade não essencial. A infracção sempre seria praticada, só que o seria em outro tempo, lugar ou circunstância. O auxílio que a cumplicidade pressupõe tem que ver pelo menos na sua forma material com a teoria dos bens escassos, correctamente entendida dentro deste contexto. Efectivamente, se A cede a B uma chave-mestra para este ir furtar a casa de C algumas porcelanas, o auxílio de A corresponde à entrega de um meio que facilita a acção de B, sendo certo que a sua não cedência não obstacularia em definitivo a conduta criminosa de B. A chave-mestra não era, para aquela finalidade, um bem raro ou escasso. No entanto, imaginemos que D, mero operador de consola, pretende fazer uma burla por meio do computador da empresa onde trabalha, sendo indiscutível que para isso precisa de saber certas passagens da programação. E a «chave» desta só é conhecida por dois administradores e pelo próprio programador, E, que não se coíbe de «dar» a D tudo o que este pretendia. Julgamos a esta luz que a transmissão dolosa dos conhecimentos não pode ser vista como mera cumplicidade já que aqueles dados eram na circunstância bens «raros». É a sua escassez tão intensa que determina uma alteração qualitativa na primitiva cedência/auxílio. Esta deixa de o ser para ser vista como essencial, o que retira o carácter de cumplicidade ao comportamento e o atira provavelmente para a co-autoria. Tal como na instigação, o elemento subjectivo do cúmplice tem de abarcar o auxílio doloso e a prática do facto principal por parte do autor» (Faria Costa, As Formas do Crime, Jornadas de Direito Criminal de 1982 - CEJ).
(8) Não consta dos autos qualquer relatório social, mas, em contrapartida, constam deles dois exames periciais, um psiquiátrico, junto a fls. 355/356 (28Out02), e outro psicológico (18Out02), integrado a fls. 357/358 (ambos do 2.º volume): «Filha única; estudou até ao 4.º ano; casou aos 21 anos, tendo-se separado, sete [dois?] anos depois, por maus-tratos. Mais tarde, passou a viver maritalmente com outro companheiro [«que consumia drogas e que teve entretanto recaídas»]. Trabalhava em limpezas e ajudava uma amiga na venda de peixe. Anteriormente aos acontecimentos verificados com o companheiro, já se encontrava nervosa, tendo agravado a sua situação quando ele modificou o seu comportamento, tornando-se mais agressivo e exigente, particularmente com a necessidade de querer mais e mais dinheiro. Quando ficou só com os dois filhos e os dois enteados, pensou que não seria capaz de tomar conta da casa e das crianças. Sentindo-se muito enervada, fechava-se no quarto sem conseguir trabalhar, sem perspectivas. Tem dois internamentos, no Hospital Júlio de Matos, um em Mai01 e outro depois, por se apresentar sem capacidade para trabalhar, permanecendo no quarto. Apresenta-se colaborante, ansioso (...). Repete com persistência e de forma ansiosa que desconhecia as práticas de tráfico do companheiro. (...) Dificuldade em lidar com as situações adversas da sua vida, reagindo de forma imatura. Pensamos tratar-se de uma doente com um perturbação de ansiedade generalizada e episódios depressivos recorrentes». «Inteligência norma corrente». «Dificuldade de abstracção e conceptualização». «Memória de nível inferior». «Personalidade pobre ideo-afectivamente, sem capacidade de empatizar com os outros»; «imatura e egocêntrica, com muito baixo limiar de tolerância à frustração, podendo reagir extrapunitivamente: é notório o deficiente controlo dos impulsos e a baixa capacidade de autocrítica».
(9) Sobre, nomeadamente, se a arguida «é mulher doente, tentou suicidar-se em 2001, tem quatro filhos, trabalha na Holanda e está inserida social e profissionalmente». Da sentença de fls. 232 a 245, relativa ao co-arguido, consta o seguinte: «O arguido BB vivia em união de facto com a arguida AA, fazendo ainda parte do agregado familiar: dois filhos do arguido (de outra relação), um de doze e outro de catorze anos de idade e dois filhos da companheira (de outra relação), um de catorze anos de idade e outro de dezanove».