Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 465/14.3TBLGS.S1 |  |
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
TRÂNSITO EM JULGADO
PLURIOCASIONALIDADE
CÚMULO JURÍDICO
FURTO
FURTO QUALIFICADO
BURLA INFORMÁTICA
AQUISIÇÃO DE MOEDA FALSA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
DIREITO PROCESSUAL PENAL – JULGAMENTO / SENTENÇA / REQUISITOS DA SENTENÇA.
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
- Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, §§ 26 e 56, p. 33 e 44,
- Figueiredo Dias, O sistema sancionatório do Direito Penal Português inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, p. 815;
- Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade de Crimes no Direito Penal Português, FDUC, p. 1324;
- Paulo Albuquerque, Comentário do Código Penal, UCE, 2008, p. 690.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 374.º, N.º 2.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 77.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 01-10-2014, PROCESSO N.º 1/11.0GCVVC.S1;
- DE 15-10-2014, PROCESSO N.º 735/10.0GARMR.S1;
- DE 06-05-2015, PROCESSO N.º 9599/14.3T2SNT.S1;
- DE 09-07-2015, PROCESSO N.º 19/07.0GAMNC.G2.S1;
- DE 09-09-2015, PROCESSO N.º 284/11.9GBPSR.E1.S1.
I - É pressuposto essencial do regime de punição do concurso superveniente de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, desde que entre a prática desses crimes não ocorra condenação por algum(ns) deles, transitada em julgado, o que sucede no caso concreto.
II - A partir do trânsito em julgado da primeira decisão condenatória, os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma primeira fase, em que o agente não foi censurado, atempadamente, muitas vezes por deficiências do sistema de justiça, ganhando assim, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, já após advertência de condenação transitada em julgado, abrindo-se um ciclo novo, autónomo, em que o figurino não será já o de acumulação de crimes, mas de sucessão.
III - Constitui jurisprudência sedimentada neste STJ, a propósito de fundamentação de facto das decisões de cúmulo jurídico, não ser necessário que sejam enumerados os factos provados em cada uma das decisões onde foram aplicadas as penas parcelares, mas que o tribunal deverá/terá de fazer constar um resumo sucinto dos factos "de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos", pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada.
IV - O acórdão recorrido apresenta a súmula dos vários factos, mas fazendo-o inserta no segmento da determinação da pena única, porém estes dados respeitam à fundamentação de facto – art. 374.º, n.º 2, do CPP - não se justificando a sua separação e apresentação em dois compartimentos distintos como se não integrassem a exposição dos factos na sua globalidade.
V - No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, importando indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova pena.
VI - Perante uma moldura penal que tem como limite máximo 18 anos e 5 meses de prisão e como limite mínimo 3 anos e 10 meses de prisão, sendo o ilícito global composto por onze crimes (nove crimes de furto, sendo um furto simples, e oito furtos qualificados, sendo sete consumados e dois tentados; um crime de burla informática; e um crime de aquisição de moeda falsa), apresentando as circunstâncias do caso um mediano grau de ilicitude global, manifestado no número, na natureza e gravidade dos crimes praticados, assumindo a lesão patrimonial, atentos os valores apropriados, uma dimensão económica com algum relevo, sendo as necessidades de prevenção geral elevadas, a pena fixada no acórdão recorrido – 10 anos e 9 meses de prisão – é praticamente metade da diferença entre o mínimo e o máximo, o que se nos afigura falho de alguma proporcionalidade em relação ao ilícito global.
VII - Se em cúmulo realizado anteriormente (numa moldura de 3 anos a 13 anos e 11 meses de prisão) foi aplicada, além do mais, a pena única de 7 anos de prisão e a pena acessória de expulsão e no actual cúmulo apenas acrescem as penas deste processo, as parcelares de 3 anos e 6 meses de prisão e de um ano de prisão, justifica-se uma intervenção correctiva, fazendo aplicação de um factor de compressão mais denso e nesse sentido, considerando que os últimos factos ora considerados tiveram lugar em Maio de 2008, afigura-se-nos proporcional e adequada a medida de 7 anos e 6 meses de prisão, mantendo a pena acessória de expulsão do território nacional com interdição de entrada pelo período de 5 anos.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 465/14.3TBLGS, do Tribunal Judicial da Comarca de Faro – Instância Central de --- – ... Secção Criminal – J ... (antes processo n.º 239/07.8GCLGS, do extinto Tribunal Judicial de Lagos), foi realizado cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido
AA, de nacionalidade ---, ---, nascido a ---, actualmente recluso no Estabelecimento Prisional de ---, desde 30-07-2015, vindo do Estabelecimento Prisional do Porto (fls. 891).
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Por acórdão do Colectivo do Tribunal Judicial da Comarca de ---, Instância Central de ---, ... Secção Criminal, Juiz ..., constante de fls. 850 a 862, de 5 de Março de 2015, tendo o depósito sido efectuado no dia 16 seguinte, conforme fls. 865, foi deliberado, reformulando o cúmulo jurídico, anteriormente efectuado no processo n.º 71/08.1GALGS, proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares em concurso aplicadas ao arguido neste processo comum colectivo n.º 465/14.3TBLGS (ex - n.º 239/07.8GCLGS, do então 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Lagos), e nos processos n.º 299/08.4PALGS e n.º 71/08.1GALGS, condenando-o na pena única de 10 (dez) anos e 9 (nove) meses de prisão e na pena acessória de expulsão do território nacional com interdição de entrada pelo período de 5 (cinco) anos.
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Inconformado com o deliberado em Portimão, o arguido interpôs recurso dirigido ao Tribunal da Relação de Évora - fls. 870 -, apresentando a motivação de fls. 871 a 874, que remata com as seguintes conclusões:
- A pena de prisão de dez anos e nove meses de prisão efectiva é manifestamente excessiva;
- O arguido tem demonstrado motivação para a ocupação construtiva do período de reclusão, desenvolvendo actividade laboral, no estabelecimento prisional.
- Deveria o tribunal a quo ter-se decidido pela aplicação de uma pena de prisão menos gravosa;
- Um condenação a roçar sete anos e seis meses de prisão seria certamente mais ajustada de modo à reintegração do arguido na sociedade;
- Pelo que deverá a decisão recorrida ser substituída por outra que aplique ao recorrente uma pena de prisão menos gravosa
Termina pedindo o provimento do recurso com parcial revogação do acórdão recorrido e substituição por outro que o condene numa pena menos gravosa.
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O recurso foi admitido por despacho de fls. 875.****
O Ministério Público junto da Secção Criminal da Instância Central de --- apresentou a resposta de fls. 879 a 883, dirigida ao Supremo Tribunal de Justiça, defendendo que deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se na íntegra o decidido.****
Por despacho de 17-09-2015, a fls. 890, foi ordenada a subida dos autos a este Supremo Tribunal de Justiça. ****
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer de fls. 896 a 899, entendendo que o recurso não merece provimento, devendo confirmar-se a decisão recorrida. ****
Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou.
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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Estamos face a uma deliberação final proferida por um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão cumulatório, que fixou pena única ao ora recorrente, em medida superior a cinco anos de prisão – visando o recurso exclusivamente o reexame da matéria de direito, estando em causa discordância do arguido apenas quanto à medida da pena, que considera excessiva, sendo este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso – artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal.
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Questão proposta a reapreciação e decisão
Como resulta das conclusões do presente recurso, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido, a única questão proposta a reapreciação por este Supremo Tribunal é a
Medida da pena única
A única questão suscitada pelo recorrente é a medida da pena única, que considera excessiva, pretendendo a sua redução e fixação em sete anos e seis meses de prisão.
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Apreciando – Fundamentação de facto
O acórdão da primeira instância para a elaboração/fundamentação/justificação da pena conjunta fixada assentou na seguinte matéria de facto:
1. O arguido foi condenado nos seguintes crimes e penas:
a) neste processo 465/14.3TBLGS (do extinto 2º juízo de Lagos - antes sob o nº 239/07.8GCLGS)
- 3 anos e 6 meses de prisão,
pela prática de um crime de furto qualificado do art. 204º/2-e) do CP,
- 1 ano de prisão,
pela prática de um crime de aquisição de moeda falsa, do art. 266º/1-a) do CP,
(e, em cúmulo jurídico na pena única de 3 anos e 10 meses de prisão)
por factos todos praticados em 12/11/2007,
por decisão proferida em 26/11/2012,
transitada em julgado em 6/3/2014;
b) no processo 2028/07.0PAPTM (do extinto 2º juízo criminal de Portimão)
- 150 dias de multa, à taxa diária de €5,00
pela prática de um crime de abuso de cartão de garantia ou de crédito, do art. 225º/1 do CP,
por factos praticados em 10/10/2007,
por decisão proferida em 10/03/2010,
transitada em julgado em 8/4/2010;
e foi declarada extinta em 21/6/2011;
c) no processo 71/08.1GALGS do extinto 1º juízo de Lagos)
- 1 ano de prisão,
pela prática de um crime de furto qualificado do art. 204º/1-f) do CP,
- 3 anos de prisão,
pela prática de um crime de furto qualificado do art. 204º/2-e) do CP,
- 3 anos de prisão,
pela prática de um crime de furto qualificado do art. 204º/2-e) do CP,
- 8 meses de prisão,
pela prática de um crime de furto simples do art. 203º/1 do CP,
- 8 meses de prisão,
pela prática de um crime de furto qualificado, na forma tentada, dos arts. 204º/1-f) e 22º e 23º do CP,
- 2 anos e 8 meses de prisão,
pela prática de um crime de furto qualificado do art. 204º/2-e) do CP,
- 1 ano e 6 meses de prisão,
pela prática de um crime de burla informática do art. 221º/1 do CP,
- 10 meses de prisão,
pela prática de um crime de furto qualificado, na forma tentada, dos arts. 204º/2-e) e 22º e 23º do CP,
(e, em cúmulo jurídico na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão)
- na pena acessória de expulsão, com 5 anos de interdição de entrada
do art. 151º da Lei 23/2007 de 4/7
por factos praticados em 11/4/2008, 30/3/2008, 5/4/2008, 5/10/2007, 8/10/2007, 16/5/2008, 18/3/2008, 19/3/2008, 22/3/2008
por decisão proferida em 5/5/2011,
transitada em julgado em 22/7/2011;
d) no processo 299/08.4PALGS (do extinto 2º juízo de Lagos)
- 7 meses de prisão,
substituídos por 210 horas de trabalho a favor da comunidade,
pela prática de um crime de furto qualificado do art. 204º/2-e) do CP,
(a prestação de trabalho foi revogada e ordenado o cumprimento da pena de prisão original);
por factos praticados em 6/5/2008,
por decisão proferida em 30/6/2009,
e) no processo 924/09.0PALGS (do extinto 1º juízo de Lagos)
- 100 dias de multa, à taxa diária de €5,00
pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, do art. 3º do DL 2/98 de 3/1,
por factos praticados em 3/10/2009
por decisão proferida em 5/11/2010,
transitada em julgado em 11/1/2011,
esta pena foi declarada extinta em 19/3/2012;
f) no processo 306/11.3PHMTS do 3º juízo criminal de Matosinhos
- 3 anos e 6 meses de prisão,
pela prática de um crime de furto qualificado do art. 204º/2-e) do CP,
por factos praticados em 16/12/2011,
por decisão proferida em 27/6/2012,
transitada em julgado em 12/9/2012;
2. Além das condenações em 1. supra o arguido já foi também condenado:
- no proc. sumaríssimo 5/07.0PBPTM do 1º juízo criminal de Portimão, por decisão de 11/6/2007, transitada em julgado em 11/6/200, pela prática, em 16/1/2007, de um crime de furto qualificado, na pena de 70 dias de multa, declarada extinta pelo pagamento;
3. O arguido tem 29 anos, é nacional da ---a, onde cresceu junto dos pais, professores, e de um irmão. No final da década de 90, após a dissolução da União Soviética, os pais e o irmão decidiram emigrar para Portugal, para onde o arguido também veio em 2002, abandonando a escola quando frequentava o 12º ano. Radicaram-se na cidade de ..., onde ainda residem os pais e o irmão que já tem família constituída. O pai do arguido passou a desenvolver actividade na construção civil, mais tarde estabeleceu-se por conta própria no mesmo ramo de actividade, situação que mantém até ao presente juntamente com o irmão de AA. A mãe integrou o mercado de trabalho nas áreas de limpeza e restauração. O arguido trabalhou na construção civil, junto do pai, até 2008, e integrava o agregado familiar de origem. Por esta altura iniciou os consumos de estupefacientes, cocaína, heroína e cannabis, numa primeira fase circunscritos a momentos de lazer e de diversão nocturna, mas de forma galopante desencadeou dependência compulsiva das drogas, com repercussões negativas para a sua estabilidade emocional e comportamental, quer em contexto de família, quer ao nível do seu desempenho laboral, apesar das várias tentativas de desintoxicação efectuadas no domicílio, bem como com recurso a terapêutica especializada no CRI/..., para o qual beneficiava de acompanhamento da progenitora. Apesar da sua toxicomania, o arguido era descrito no meio social de inserção como um indivíduo generoso e sociável. Na cidade de ... estabeleceu relacionamentos quer com estrangeiros, sobretudo provenientes do Leste da Europa, quer com os nacionais, em contexto de diversão nocturna. No início de 2010, AA deslocou-se e fixou residência no norte do país, na zona do Grande Porto, pra onde veio com outros indivíduos de quem se tornara amigo no sul do país. por questões de maior oportunidade de trabalho, mantendo essencialmente contactos telefónicos com os pais. Eectuava biscates num armazém de flores, em ..., e auferia €50/dia trabalhando 2/3 dias por semana, rendimentos que lhe permitiam pagar o quarto na residencial e garantir-lhe a sua subsistência. Mantendo uma atitude educada no relacionamento interpessoal, pedia dinheiro emprestado com frequência, em quantias elevadas, que pagou sempre, não raras vezes no próprio dia suscitando suspeitas sobre a sua ocupação laboral dados os horários que praticava e as pessoas com quem acompanhava. Em período anterior à reclusão passou a residir em casa dum indivíduo no ..., ..., onde adquiria estupefacientes para seu consumo, situação que mantinha aquando da sua detenção. Em reclusão as relações de proximidade à família têm sido mantidas, através de visitas especialmente da mãe, com a periodicidade de dois em dois meses, elemento familiar que manifesta uma atitude de maior protecção e apoio ao arguido, enviando-lhe dinheiro e encomendas em géneros alimentícios. Na sequência da pena de expulsão aplicada os projectos de vida futuros passam pela sua integração em casa da avó materna a viver na ..., pretendendo os pais permanecer em Portugal, onde obtiveram as respectivas autorizações de residência, e onde conservam uma vida organizada e socialmente integrada. Face às condenações sofridas verbaliza arrependimento por não ter sabido aproveitar as oportunidades conquistadas no território nacional e aquelas que os pais lhe proporcionaram, enveredando por uma trajectória desviante, associada à problemática toxicómana e à sua inclusão em contextos sociais marginais, demonstra desejo de compromisso com a mudança e manifesta crescente reprovação do trajecto criminal empreendido reconhecendo a existência de vítimas e os danos sociais que tais actividades criminais provocam. Está particularmente expectante com a decisão que vier a ser proferida nos presentes autos, e que contribuirá para a definição da sua actual situação jurídico-penal e a antevisão da data da sua libertação. Aquando da sua entrada no E.P. Porto e na sequência da sua condição de toxicodependente, foi proposto a AA a sua integração em programa terapêutico especializado no âmbito do projecto de “Observação e Acolhimento a Toxicodependentes Entrados” designado por “OBS”, ao qual aderiu e se manteve de 27/06/2011 a 17/10/2011, programa que cumpriu com sucesso. Desde então integra grupo de abstinentes. Tem evidenciado um comportamento na generalidade conforme as regras prisionais, à excepção de uma sanção de que foi alvo em 12/12/2011, de permanência obrigatória no alojamento, por posse de €20, sabendo que tal conduta não era permitida. Mostrou-se pró-activo na sua inserção em actividade estruturada, tendo conseguido colocação laboral como faxina da limpeza geral. Já frequentou curso de português para estrangeiros. Segundo o próprio, o actual período de reclusão permitiu-lhe recuperar a sua condição física e emocional, há algum tempo condicionada pela sua toxicodependência, factor que AA elege como especial factor criminógeno na sua trajectória de vida. Os progenitores foram surpreendidos com a reclusão do arguido, verbalizando desconhecer a sua trajectória criminal, percepcionando-se algum pudor sobre o assunto, reconhecendo contudo o seu envolvimento, quando residia em Lagos, com grupo de pares negativamente conotado e a sua dependência de drogas, situação que reprovavam.
4. No EP do porto onde se encontra actualmente o arguido está impedido na limpeza geral, desde 20/12/2013, e aufere o vencimento diário de €2,10, perfazendo 63,00. Regista uma única infracção disciplinar com três dias de permanência obrigatória no alojamento, em 14/01/2011, por posse de dinheiro.
(…)
O acórdão já depois da fundamentação de direito introduziu o seguinte:
“quanto aos factos praticados, importa ter presente a actividade criminosa do arguido determinante das condenações relevantes
no processo 299/08.4PALGS
- em 6.5.2008, pelas 18h00, em ..., entrou numa residência, içando-se pela janela de um quarto, no rés-do-chão, e apropriou-se de dois computadores no valor de 1800 euros, que no mesmo dia veio a restituir à dona, por esta lhos ter pedido,
no processo 71/08.1GALGS
- em 11.4.2008, entre as 15h45 e as 16h00, na comarca de ..., entrou numa moradia pelo portão do jardim que estava aberto, enquanto o proprietário se encontrava a jardinar, e apropriou-se de uma carteira com cartões de crédito/débito, 60 euros, um telemóvel e uns binóculos, , tudo em valor não inferior a 134 euros,
-em 30.3.2008, entre as 16h30 e as 22h45, na comarca de ..., partiu a fechadura da porta principal de uma moradia e dai apropriou-se de três passaportes e equipamento electrónico no valor de 1.680,00 euros,
- em 5.4.2008, entre as 15h45 e as 20h20, na comarca de ..., partiu o vidro da porta da sala de uma moradia, por onde entrou, e apropriou-se de equipamento electrónico, roupa, telemóveis, e objectos de uso pessoal, no valor de 2.148 euros,
- no dia 5.10.2007, na comarca de lagos, entrou no balcão da recepção de um empreendimento turístico, aproveitando a distracção do empregado e apropriou-se de 300 euros guardados numa caixa,
- no dia 8.10.2007, na comarca de ..., entrou num restaurante de um empreendimento turístico e forçou a caixa registadora, que continha 200 euros, de que so naõ se apropriou por ter sido surpreendido por dois funcionários que o impediram,
- no dia 16/5/2008, pelas 17h25, na comarca de ..., entrou na recepção de um estabelecimento hoteleiro, e, por forma não apurada, abriu a porta que estava fechada, e dali retirou dois computadores no valor de 1.200 euros,
- nos dias 18.3.2008 e 19.3.2008, tendo entrado, de forma não apurada, na posse de um cartão de crédito, fez levantamentos de dinheiro em terminais de Multibanco nos valores de 150, 150 e 100 euros e de 200 e 200 euros, respectivamente e efectuou três pagamentos de 43 euros, 65 euros e 42 euros de produtos que adquiriu em lojas,
- no dia 22.3.2008, na comarca de ..., por escalamento do muro de vedação e depois da parede do imóvel, introduziu-se numa residência para se apropriar de bens que ali encontrasse, tendo sido impedido de o fazer pelo dono da casa que ali se encontrava,
neste processo 465/14.3TBLGS
- em 12.11.2007, na companhia de outro individuo, entrou, através da janela que arrancaram, na recepção de um parque de campismo na comarca de lagos, e dali retirou aparelhos de informática, dinheiro e artigos de minimercado, no valor de 1075 euros,
- em 12.11.2007, tinha consigo uma imitação de uma nota de 50 euros e três imitações de notas de 5 euros, fabricadas com impressão por jacto de tinta, que sabia serem falsas e pretendia fazer circular como se fossem verdadeiras.
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Apreciando. Fundamentação de direito.
Do cúmulo jurídico de penas por conhecimento superveniente de outras condenações
A condenação do ora recorrente no presente processo – tribunal da última condenação onde foi realizado o cúmulo jurídico superveniente, ora questionado – foi a última, decidida em acórdão de 26 de Novembro de 2012, sendo igualmente a derradeira a transitar em julgado, em 6 de Março de 2014 (fls. 665), de uma série de seis condenações, pela prática de catorze crimes, cometidos entre 5 de Outubro de 2007 e 16 de Fevereiro de 2011, sendo os dois julgados nestes autos e outros dez praticados na área da então Comarca de ... e os restantes cometidos, um na área da Comarca de ... e outro, o último, em ....
Em causa, aqui e agora, está a reapreciação do acórdão cumulatório de 5 de Março de 2015, que por conhecimento superveniente de concurso de crimes, efectuou o cúmulo jurídico ora em equação, abarcando apenas três condenações impostas ao arguido, em outros tantos processos, pela prática de onze (2 + 8 + 1) crimes, ao longo do período temporal de cerca de sete meses, entre 5 de Outubro de 2007 e 16 de Maio de 2008, de forma interpolada, pois que não cometeu crimes no espaço de quatro meses, concretamente, entre 13-11-2007 e 17-03-2008.
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A “génese”, o ponto de partida do presente cúmulo jurídico está na promoção de fls. 717, a que se seguiu despacho de fls. 718, solicitando certidões de decisões com nota de trânsito aos processos cujas penas vieram a ser englobadas no cúmulo realizado.
Juntas as certidões e certificados de registo criminal actualizados, seguiu-se despacho a fls. 816, a designar para a audiência a que alude o artigo 472.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o dia 26-02-2015, dizendo-se não ser necessária a presença do arguido.
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O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar, quando posteriormente à condenação no processo de que se trata - o da última condenação transitada em julgado - se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes, que tem ou têm conexão temporal com o último a ser julgado, sem que, entretanto, o sistema de justiça tenha logrado funcionar, de forma, a que, numa atempada, cirúrgica condenação, tenha lançado um alerta, um aviso, uma solene advertência, no sentido de que não valerá prosseguir na senda do crime, sob pena de com a repetição o arguido incorrer na figura da reincidência, ou da sucessão de crimes.
Nestes casos, o concurso efectivo entre os crimes na realidade existe, só que é desconhecido do tribunal, sendo conhecido apenas posteriormente, supervenientemente, já depois de julgado qualquer um dos contemporâneos crimes cometidos.
A necessidade de realização de cúmulo jurídico nestas situações justifica-se, porque a uma contemporaneidade de factos praticados não correspondeu uma contemporaneidade processual, uma resposta imediata, pronta, em cima do acontecimento, do sistema de justiça a uma pluralidade de infracções simultâneas, ou sucessivas, a curto ou a médio prazo.
Como se diz no acórdão do STJ de 9 de Novembro de 2006, proferido no processo n.º 3512/06-5.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.
E como dizia o acórdão de 8 de Julho de 1998, proferido no recurso n.º 554/98, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (seguindo de perto o acórdão de 25-10-1990, Colectânea de Jurisprudência XV, tomo 4, pág. 32, no qual se afirmava que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas), tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso.
Neste caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e duas modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro, n.º 61/2008, de 31 de Outubro, n.º 32/2010, de 2 de Setembro, n.º 40/2010, de 3 de Setembro, n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro, n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, n.º 60/2013, de 23 de Agosto, Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, Leis n.º 59/2014, de 26 de Agosto, n.º 69/2014, de 29 de Agosto, n.º 82/2014, de 30 de Dezembro, Lei Orgânica n.º 1/2015, de 8 de Janeiro, Leis n.º 30/2015, de 22 de Abril, rectificada na Declaração de Rectificação n.º 22/2015, in Diário da República, 1.ª série, n.º 100, de 25 de Maio de 2015, n.º 81/2015, de 3 de Agosto, n.º 83/2015, de 5 de Agosto, n.º 103/2015, de 24 de Agosto e n.º 110/2015, de 26 de Agosto):
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
Estabelece o n.º 4: As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Relativamente ao conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (introduzida pela reforma de 1995):
“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o artigo 78.º (intocado nas referidas onze posteriores alterações de 2008, 2010, 2011, 2013, 2014 e 2015) passou a ter a seguinte redacção:
1 - Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
2 - O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.
3 - As penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrem desnecessárias em vista da nova decisão; se forem aplicáveis apenas ao crime que falta apreciar, só são decretadas se ainda forem necessárias em face da decisão anterior.
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A opção do Colectivo de ...
No caso em reapreciação há que analisar a opção assumida pelo Colectivo de Portimão ao elaborar o cúmulo em equação.
Como afirmámos nos acórdãos de 2 de Setembro de 2009, 17 de Dezembro de 2009, 29 de Março de 2012, 30 de Abril de 2013, de 15 de Outubro de 2014 e de 6 de Maio de 2015, nos processos n.º 181/03.1GAVNG.S1, 328/06.GTLRA.S1, 316/07.5GBSTS.S1, 207/12.8TCLSB.S2, 735/10.0GARMR.S1 e 9599/14.3T2SNT.S1 “Perante uma repetição de conduta criminosa – no presente caso considerando as referidas três condenações, protraindo-se por um período que vai de 5 de Outubro de 2007 a 16 de Março de 2008 – procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.
O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre todas as infracções julgadas nos processos incluídos, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações – no caso presente foram três – sendo de questionar se foi correcto o procedimento.
Nestes casos, relativamente à questão de apurar da justeza, proporcionalidade e adequação da concreta medida da pena conjunta fixada no acórdão recorrido, passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, a análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi.
Mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo condenado/recorrente, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo na confecção da pena única, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata, por estar em causa a punição de concurso, nos termos do artigo 78.º do Código Penal.
Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções e em que seja possível unificar as respectivas penas.
É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
A regra a ter em conta é a de que estando-se perante uma pluralidade de infracções cometidas sucessivamente, estar-se-á perante um concurso real, desde que entre a prática desses crimes não ocorra condenação por algum(ns) deles, transitada em julgado.
Por outro lado, como referimos nos acórdãos de 24 de Fevereiro de 2010, de 23 de Novembro de 2010, de 18 de Janeiro de 2012, de 29 de Março de 2012, de 19 de Junho de 2013, de 1 de Outubro de 2014, de 15 de Outubro de 2014, de 6 de Maio de 2015 e de 9 de Julho de 2015, proferidos nos processos n.º 655/02.1JAPRT.S1, n.º 93/10.2TCPRT.S1, n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.º 515/06.7GBLLE.S1, n.º 1/11.0GCVVC.S1, n.º 735/10.0GARMR.S1, n.º 9599/14.3T2SNT.S1 e n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, “poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o/a arguido(a) poderá inclusive ser considerado(a) reincidente.
Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.
A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente.
A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, podendo os subsequentes crimes integrar outros cúmulos, formando-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva”.
Nestes casos de cúmulo por conhecimento superveniente há, pois, que ter em consideração o imprescindível requisito do trânsito em julgado, elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina, simultaneamente, o fecho, o encerramento de um ciclo, e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador - sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz - não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito.
Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.
A partir da decisão condenatória que tiver em primeiro lugar transitado em julgado, os crimes cometidos depois da data do trânsito deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma “primeira fase”, em que o agente não foi censurado, atempadamente, muitas vezes, há que reconhecê-lo, por deficiências, a vários níveis, do sistema de justiça, ganhando assim, o agente, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da oportuna acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, já após advertência de condenação transitada em julgado, abrindo-se um “ciclo novo, autónomo, subsequente”, em que o figurino não será já o de acumulação de crimes, mas de sucessão”.
Como se extrai da decisão de 6 de Janeiro de 2010, proferida no conflito negativo de competência, no processo n.º 98/04.2GCVRM-A.S1, da 3.ª Secção “A efectivação da operação de cúmulo jurídico traduz-se efectivamente na realização de um «novo julgamento» com todas as inerentes implicações jurídicas.
Quando o legislador – art. 472.º, n.º 2, do CPP – impõe a tarefa desse novo julgamento, ao foro da “última condenação” tem em mente implicar nele o tribunal que, justamente por ser o último a intervir em tempo e na cadeia de condenações, dispõe dos elementos de ponderação mais completos e actualizados, nomeadamente, quanto aos factos (e nestes não pode ser esquecido o papel que tem para a determinação da medida da pena única, por exemplo, a conduta posterior – art.º 71.º, n.º 2, alínea e), do CP) – e que, portanto, a todas as luzes, é o que está em melhor plano para colher a visão que se quer de panorâmica completa e actual do trajecto de vida do arguido, circunstância que, manifestamente, arreda qualquer interpretação restritiva daquela disposição processual.
O trânsito em julgado da condenação é um evento neutro que para efeitos da aferição da competência do tribunal para a realização do cúmulo jurídico de penas, até porque, ao invés do julgamento e/ou condenação, é um acontecimento jurídico aleatório e imprevisível”.
Como acentua Lobo Moutinho, in Da Unidade à Pluralidade de Crimes no Direito Penal Português, FDUC, pág. 1324, “a formação da pena conjunta simboliza a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando”.
Revertendo ao caso concreto.
Desde logo dir-se-á que a opção assumida pelo Colectivo de Portimão mostra-se correcta, embora não completa pelas razões que mais à frente se aduzirão.
As seis condenações impostas ao recorrente nos seis processos convocados, como se viu, respeitam a factos praticados entre 5 de Outubro de 2007 e 16 de Fevereiro de 2011.
No presente processo teve lugar a última condenação a transitar em julgado, pese embora os factos tenham sido praticados na madrugada de 17 de Novembro de 2007, tendo o acórdão do Colectivo de 26-11-2012 sido objecto de recurso e transitando em 6 de Março de 2014 o acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 28-01-2014, que negou provimento ao recurso.
O Colectivo de Portimão procedeu ao cúmulo jurídico das penas aplicadas apenas em três processos, a saber, neste processo, no processo n.º 299/08.4PALGS e no processo n.º 78/01.1GALGS (sendo que neste havia sido realizado cúmulo jurídico por acórdão de 9-07-2012, englobando as penas aplicadas nos processos n.º 299/08.4PALGS, n.º 2028/07.0PAPTM e n.º 924/09.0PALGS. Atenta a natureza sic stantibus do caso julgado de tal acórdão tal cúmulo foi desfeito).
De fora ficaram as penas aplicadas nos processos n.º 2028/07.0PAPTM, n.º 924/09.0PALGS e n.º 306/11.3PHMTS.
No caso ora em reapreciação, os crimes julgados nos três processos englobados no cúmulo estão em concurso real, pois que foram todos cometidos sem que entre eles se “intrometesse” uma condenação transitada em julgado.
Na verdade, os crimes foram praticados em 12 de Novembro de 2007 – os julgados neste processo – em 5 e 8 de Outubro de 2007, em 18, 19, 22 e 30 de Março de 2008, em 5 e 11 de Abril de 2008 e em 16 de Maio de 2008 – os julgados no processo n.º 71/08.1GALGS – e em 6-05-2008, o julgado no processo n.º 299/08.4PALGS, sendo que o primeiro trânsito verificou-se em 30 de Julho de 2009 no processo comum singular n.º 299/08.4PALGS.
Todos os crimes julgados nos processos em causa foram cometidos sem que o arguido fosse condenado por qualquer deles por sentença passada em julgado, pois os respectivos trânsitos ocorreram em 30-07-2009 (o primeiro) e em 06-03-2014 (o último), sem que entre eles se “intrometesse” uma condenação passada em julgado por qualquer deles; ou seja, todos os onze crimes julgados nos três processos foram praticados antes que sobre algum deles incidisse decisão condenatória transitada.
Por outras palavras. A primeira condenação (imposta no processo n.º 299/08.4PALGS) a transitar em julgado – em 30 de Julho de 2009 – teve lugar após a comissão do último dos crimes julgados nos referidos três processos, o qual foi praticado em 16 de Maio de 2008.
Todos os onze crimes em concurso foram cometidos antes da primeira condenação com trânsito em julgado, ou, o que é o mesmo, nenhum foi cometido depois do primeiro trânsito.
Assim sendo, mostra-se correcta a opção do Colectivo de Portimão neste particular e afastada está, claramente, a existência de cúmulo por arrastamento.
O acórdão recorrido excluiu do cúmulo, e bem, a pena aplicada no processo n.º 306/11.3PHMTS, cujos factos ocorreram já em 16 de Fevereiro de 2011.
Tratando-se de factos praticados já depois da data do primeiro trânsito em julgado, não há concurso, sendo caso de sucessão.
O acórdão recorrido limitou-se a esta exclusão referindo a relação de sucessão de crimes/penas, a fls. 858, mas omitiu referência, a final, no sentido de ficar claro que a pena ali aplicada seria de executar de forma autónoma, em cumprimento sucessivo.
Vejamos agora o caso das duas penas de multa aplicadas nos processos n.º 2028/07.0PAPTM e n.º 924/09.0PALGS.
O acórdão recorrido afasta estas penas do cúmulo, dizendo a fls. 858, que “são penas de multa que não foram pagas, mas já foram declaradas extintas pelo cumprimento de prisão subsidiária, dada a sua diferente natureza da pena principal de prisão, também não integram o cúmulo das penas de prisão”.
Vamos por partes.
Começando pela multa aplicada no processo comum singular n.º 2028/07.0PAPTM.
No segmento II. Fundamentação de facto, ponto 1, alínea b), do acórdão recorrido a fls. 850/1, consta ter o arguido sido condenado em pena de 150 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, tendo sido declarada extinta em 21/6/2011, mas não é factualizado o modo de extinção da pena.
Do boletim de registo criminal – sentença de fls. 832 consta como data de extinção o dia 21-06-2011, e no de fls. 833, respeitante a despacho, surge o mesmo dia como data de extinção e como data da decisão, não havendo referência num e noutro boletim a pena subsidiária.
Diversamente do que consta no acórdão, a fls. 858, nos termos sobreditos, a pena de multa não foi declarada extinta pelo cumprimento de prisão subsidiária, mas antes pelo pagamento, como consta de fls. 776
Passando à pena de multa aplicada no processo comum singular n.º 924/09.0PALGS.
Em primeiro lugar há que assinalar que o crime por que o recorrente foi julgado neste processo, de condução intitulada, foi cometido em 3 de Outubro de 2009, ou seja, já depois do primeiro trânsito referido, de 30-07-2009.
A narrativa padece de deficiente factualização.
No segmento II. Fundamentação de facto, ponto 1, alínea e), do acórdão recorrido, a fls. 852, consta ter o arguido sido condenado em pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, tendo sido declarada extinta em 19/3/2012, não sendo factualizado o modo de extinção da pena de multa.
Do mesmo modo não foi factualizado que a tal multa correspondia, em caso de não pagamento, 66 dias de prisão subsidiária, como se alcança da sentença, a fls. 735.
No boletim de registo criminal – sentença de fls. 834, consta como data de extinção 19-03-2012.
E no boletim – despacho seguinte de fls. 835 mantém-se essa data de extinção, mas consta como data da decisão a de 12-04-2012.
Como compaginar a data de extinção com a data da decisão, sendo esta posterior àquela?
A resposta é dada por fls. 736, pelo despacho proferido no processo datado de 12 de Abril de 2012, onde consta que o arguido expiou a sua pena por via de cumprimento de prisão subsidiária e assim é declarada extinta a pena aplicada, como manda o artigo 475.º do CPP – cfr. fls. 731, parte final, onde se refere o despacho de extinção.
Anote-se que a pena aplicada neste processo foi englobada no cúmulo realizado por acórdão de 09-07-2012 no processo n.º 71/08.1GALGS, a fls. 770 a 775, constando do boletim de registo criminal - acórdão cumulatório, de fls. 837/8, sendo integrada como pena de multa, quando já extinta após cumprimento de 66 dias de prisão subsidiária.
Temos assim que o ora recorrente cumpriu à ordem do processo comum singular n.º 924/09.0PALGS, 66 dias de prisão subsidiária.
Este cumprimento de pena de prisão remete-nos para outra questão.
É fora de dúvida que os crimes julgados nos processos n.º 924/09.0PALGS e n.º 306/11.3PHMTS, sendo ambos praticados após o primeiro trânsito de 30-07-2009, não estão em concurso com os que foram englobados no cúmulo realizado, pois os factos julgados no último foram praticados em 16-02-2011, conforme fls. 788 (e não em 16-12-2011, como consta do ponto 1, alínea f), a fls. 852, mas de forma correcta a fls. 858), já após o trânsito da sentença proferida no processo 924/09.0PALGS, ocorrido em 11-01-2011.
Concluindo: os crimes julgados nos processos n.º 924/09.0PALGS e n.º 306/11.3PHMTS não estão em concurso com os crimes englobados no cúmulo efectuado e não estão em concurso entre si.
A pena já cumprida de 66 dias de prisão subsidiária, não integrando qualquer cúmulo, não pode deixar de ser tida em conta para efeitos de desconto no cômputo global.
No processo n.º 299/08.4PALGS, no segmento II. Fundamentação de facto, ponto 1, alínea d), do acórdão recorrido, a fls. 851/2, consta ter o arguido sido condenado em pena de 7 meses de prisão substituídos por 210 horas de trabalho a favor da comunidade, sendo revogada e ordenado cumprimento, não indicando o incontornável trânsito em julgado, que só surge na discussão jurídica, a fls. 858, sendo o primeiro trânsito a ocorrer.
Uma nota acerca da fundamentação de facto.
Constitui jurisprudência sedimentada neste Supremo Tribunal, a propósito de fundamentação de facto das decisões de cúmulo jurídico, não ser necessário que sejam enumerados os factos provados em cada uma das decisões onde foram aplicadas as penas parcelares, mas que o tribunal deverá/terá de fazer constar um resumo sucinto dos factos “de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos”, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada (i. a., acórdão de 09-09-2015, processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1-3.ª).
O acórdão recorrido apresenta a súmula dos vários factos, mas fazendo-o inserta no segmento da determinação da pena única.
Num primeiro momento apresenta a fundamentação de facto no ponto 1, enunciando os requisitos primários, como os processos, tipos de crime, datas de prática dos factos, da decisão e do trânsito em julgado e penas aplicadas, no ponto 2, uma condenação anterior e nos pontos 3 e 4 versa as condições pessoais do arguido e situação no Estabelecimento Prisional.
Após exposição da motivação da fundamentação de facto e versar a fundamentação de direito, de fls. 855 a 859, no segmento Da determinação da pena única, o acórdão recorrido apresenta em súmula os factos provados nos três processos integrantes do cúmulo, a fls. 860/1.
Estes dados respeitam à fundamentação de facto - artigo 374.º, n.º 2, do CPP - não se justificando a sua separação e apresentação em dois compartimentos distintos como se não integrassem a exposição dos factos na sua globalidade.
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A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas.
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Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
Importa ter em conta a natureza e diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global dos arguidos.
Como se extrai dos acórdãos de 9-01-2008, processo n.º 3177/07, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181, de 25-09-2008, processo n.º 2288/08 (a proporcionalidade da pena única, em função do ponto de vista preventivo geral e especial, é avaliada em função do bem jurídico protegido e violado; as penas têm de ser proporcionadas à transcendência social – mais que ao dano social – que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido, porquanto a sua garantia é o principal fundamento daquela intervenção), de 22-01-2013, processo n.º 650/04.6GISNT.L1.S1, de 26-06-2013, processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1 (e de novo acórdão de 10-09-2014 proferido no mesmo processo) e de 1-10-2014, processo n.º 471/11.0GAVNF.P1.S1, todos da 3.ª Secção, um dos critérios fundamentais em sede do sentido de culpa em relação ao conjunto dos factos, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, assumindo significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais.
E como referiu o acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, a pena única não pode deixar de ser perspectivado o efeito da pena sobre o comportamento futuro do agente em função da sua maior ou menor duração.
No mesmo sentido podem ver-se os acórdãos de 22 de Janeiro de 2013, processo n.º 651/04.4GAFLG.S1-3.ª, de 4 de Julho de 2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª sobre o ponto e, citando neste particular os acórdãos do mesmo relator, de 9 de Fevereiro de 2011, processo n.º 19/05.5GAVNG.S1-3.ª e de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 429/03. 2PALGS.S1-3.ª Secção.
No mesmo sentido ainda, o acórdão de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1, igualmente da 3.ª Secção, citando expressamente Figueiredo Dias no passo assinalado supra (Consequências…, § 421, págs. 291/2).
E mais recentemente, os acórdãos de 08-01-2014, processo n.º 154/12.3GASSB.L1.S1, de 29-01-2014, processo n.º 629/12.4JACBR.C1.S1 e de 26-03-2014, processo n.º 316/09.0PGOER.S1, todos da 3.ª Secção.
Concretizando.
O acórdão ora recorrido, após tecer considerações sobre a elaboração da pena única e indicar a moldura abstracta de 3 anos e 10 meses a 18 anos e 5 meses de prisão (anotando-se que o limite mínimo é de 3 anos e 6 meses por ser a parcelar mais elevada, pois a indicada é a pena única aplicada neste processo) refere, a fls. 861:
“Assim,
conjugados os factos determinantes das condenações das penas em concurso com os factos respeitantes à personalidade do arguido, deles ressalta que encontrando-se em Portugal desde 2002, no período que medeou entre 2007 e 2009, o arguido iniciou um percurso de inactividade profissional, marcado pela prática de crimes patrimoniais, associados ao consumo de estupefacientes, sobretudo crimes de furto cuja quantidade, frequência, e modus operandi, à luz do dia, sem se inibir com a presença nos locais escolhidos dos legítimos possuidores dos objectos visados, o que dá uma imagem global da conduta delituosa do arguido que, podendo resultar de uma pluriocasionalidade sem raízes na personalidade do agente, todavia, deve ser ponderada “tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente[1]”,
e, justifica a aplicação ao arguido da pena única de 10 (dez) anos e 9 (nove) meses de prisão, que se considera ser adequada e proporcional à gravidade global do seu comportamento delituoso e às suas necessidades de ressocialização limitadas pela culpa, a que acrescerá a pena acessória de expulsão do território nacional, com interdição de entrada por 5 anos, por se entender continuarem a justificar-se os fundamentos que determinaram a sua aplicação, da presença do arguido no nosso país não representar um contributo útil ao bem-estar social”.
Vejamos se é de manter a posição assumida pelo acórdão recorrido, após apreciação da actividade global do arguido.
Sendo uma das finalidades das penas, incluindo a unitária, segundo o artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção o bem jurídico tutelado nos tipos legais em causa no caso em apreciação.
Ora, no caso presente, o ilícito global é composto por onze crimes, sendo:
- Nove crimes de furto, sendo um furto simples, e oito furtos qualificados, sendo sete consumados e dois tentados;
- Um crime de burla informática; e,
- Um crime de aquisição de moeda falsa.
O conjunto de ilícitos abarca condutas violadoras do direito de propriedade, estando em causa bens patrimoniais, como nos furtos, sendo igualmente visado o património de outra pessoa no caso do crime de burla informática.
No caso da aquisição de moeda falsa o bem jurídico protegido pela incriminação é a intangibilidade do sistema monetário, incluindo a segurança e a credibilidade do tráfego monetário, mas como assinala Paulo Albuquerque, Comentário do Código Penal, UCE, 2008, pág. 690, o bem jurídico não é atingido pela mera aquisição da moeda falsa, uma vez que ela não foi ainda posta em circulação, não provocando a conduta qualquer alteração do mundo exterior, tratando-se de um crime de perigo abstracto (quanto ao grau de lesão dos bens jurídicos protegidos) e de mera actividade (quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção).
As circunstâncias do caso em apreciação apresentam um mediano grau de ilicitude global, manifestado no número, na natureza e gravidade dos crimes praticados.
Os furtos constituem a maioria dos crimes cometidos, representando nove num conjunto de onze crimes.
O valor do bem subtraído, sendo circunstância que faz parte do tipo de crime de furto, integrando-o, não pode deixar de ser tido em consideração na determinação da medida da pena.
O valor patrimonial da coisa móvel alheia (elemento implícito do tipo legal de crime de furto, segundo Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, §§ 26 e 56, a págs. 33 e 44), como o da coisa roubada, ou apropriada em sede de crime de roubo, não pode deixar, obviamente, de ter alguma influência na determinação da medida da pena, embora neste caso possa ser neutralizada pelo grau da violência ou da ameaça exercida pelo agente contra a vítima.
Sendo a propriedade de coisa móvel alheia o bem jurídico protegido com a incriminação do furto e pretendendo-se com a punição a tutela da propriedade, estando em causa valores patrimoniais de quantitativo variado, a intensidade da agressão ao património do visado variará de acordo com o montante das quantias e o valor objectivo dos bens de que o proprietário é desapossado, sendo diverso o grau de lesividade do bem propriedade consoante esse valor, e daí o legislador distinguir entre o valor diminuto, o elevado e o consideravelmente elevado - artigo 202.º, alíneas a), b) e c) e artigo 204.º, n.º 1, alínea a), n.º 2, alínea a) e n.º 4, do Código Penal -, mas que fora do quadro de qualificação do crime, de agravação da moldura penal cabível, terá reflexos na medida da pena.
Como se reconhece no acórdão de 10-02-2010, proferido no processo n.º 1353/07.5PTLSB.S1-3.ª, citando Faria e Costa “Direito Penal Especial”, págs. 71 e 72, «o valor dos bens é um elemento de qualificação de todos os crimes contra o património. Coisas sem qualquer valor venal não são merecedoras, qua tale, de protecção penal através dos crimes contra o património. Nem mesmo aquelas cujo valor não atinge o «limiar mínimo de relevância para o mundo do direito penal».
Com vista a ter-se uma ideia da amplitude do proveito económico alcançado pelo recorrente vejamos os valores dos bens subtraídos.
No processo n.º 71/08.1GALGS - € 5.462,00
No processo n.º 465/14.3TBLGS - € 1.075,00
No processo n.º 299/08.4PALGS - € 1.800,00.
Com a prática do crime de burla informática o arguido conseguiu através de levantamentos (€ 400,00 + € 400,00) e compras com cartão de débito (€ 43,00 + € 65 + € 42), o valor total de € 950,00.
No que toca ao crime de moeda falsa, o arguido detinha uma nota de € 50,00 e três notas de € 5,00.
O valor do furto global ascende a € 8.337,00, o qual adicionado das compras e levantamentos com o cartão de débito, alcança o valor total de € 9.287,00.
Conclui-se assim que na vertente da lesão patrimonial, atentos os valores apropriados, a conduta do arguido assumiu uma dimensão económica com algum relevo.
Num dos casos houve recuperação dos bens subtraídos, o que aconteceu no processo comum singular n.º 299/08.4PALGS.
Tendo-se apropriado, na sequência de entrada em residência, de dois computadores, no valor de € 1.800,00, no mesmo dia, o arguido restituiu-os à dona, “por esta lhos ter pedido” (fls. 860).
Quanto ao modo de execução, o recorrente, com excepção do furto julgado neste processo (em que actuou com outro co-arguido e de madrugada) agiu sempre sozinho, em pleno dia, introduzindo-se em residências, por quatro vezes, em recepção de empreendimento turístico e hoteleiro e em parque de campismo.
Há que atender ao período em que foram cometidos os crimes, sendo que no caso estamos perante factos praticados ao longo de cerca de sete meses.
Neste aspecto uma correcção se impõe ao que diz o acórdão recorrido quando refere que os factos foram praticados num período que medeou entre 2007 e 2009, pois que, na realidade, como vimos, os crimes englobados no cúmulo foram cometidos ao longo do período temporal de cerca de sete meses, entre 5 de Outubro de 2007 e 16 de Maio de 2008, sendo que foram sobretudo praticados em Outubro/Novembro de 2007 e depois mais tarde a partir de 18 de Março a 16 de Maio de 2008, verificando-se um interregno de cerca de quatro meses, concretamente, entre 13-11-2007 e 17-03-2008, sendo de qualificar a repetição como manifestação de pluriocasionalidade e não de carreira criminosa.
Quanto à modalidade de dolo, os casos ocorridos consubstanciam a forma de dolo directo e intenso.
No que respeita à intersecção do recorrente com o sistema de justiça punitivo, verifica-se que o arguido por furto cometido em 16-01-2007, foi condenado em pena de multa que pagou – ponto 2 da fundamentação de facto do acórdão recorrido.
Concatenados todos estes elementos, há que indagar se a facticidade dada por provada no conjunto dos processos integrantes do cúmulo jurídico permite formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, não se evidenciando face ao que consta do acórdão recorrido e apenas a ele temos de nos ater, no caso presente tendência radicada na personalidade, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa.
Como referem os acórdãos de 6-02-2014, proferido no processo n.º 74/08.6GBPTL.G2.S1-3.ª e de 10-09-2014, processo n.º 2610/06.3TBALM.S1, do mesmo relator “Na operação de cálculo importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave, de tal modo que a «representação» das parcelares que acrescem à pena mais grave se possa saldar por uma fracção cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade em julgamento”.
Como expende Figueiredo Dias em O sistema sancionatório do Direito Penal Português inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como se expressou o acórdão do STJ de 04-07-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 225, com o recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.
Deverá atender-se às necessidades de prevenção especial (ou de socialização exercida sobre o delinquente), as quais, sendo elevadas, têm em vista uma contribuição para a reinserção social do arguido e avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência, tratando-se de considerar a personalidade do arguido no contexto dos efeitos previsíveis da pena sobre o seu comportamento futuro, de forma a que molde com a pena a sua vida futura, dúvidas não havendo de que o recorrente carece de socialização.
Em suma: A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e inter conexão, dos factos e personalidade do arguido, e tendo em consideração o conjunto dos factos e personalidade, bem como o assente nos pontos de facto n.º 3 e 4 dos factos provados no acórdão recorrido.
Em causa está a moldura penal de 3 anos e 6 meses a 18 anos e 5 meses de prisão.
A pena fixada pelo acórdão recorrido - 10 anos e 9 meses de prisão - é praticamente metade da diferença entre o mínimo e o máximo, o que se nos afigura falho de alguma proporcionalidade em relação ao ilícito global.
Embora não constitua argumento definitivo, não pode perder-se de vista o critério utilizado no cúmulo realizado anteriormente.
No cúmulo realizado por acórdão de 09-07-2012 no processo n.º 71/08.1GALGS, (fls. 770 a 775), integrando para além das penas de multa aplicadas nos processos n.º 924/09.0PALGS e n.º 2018/07.0PAPTM, a pena aplicada no processo 299/08.4PALGS, numa moldura de 3 anos a 13 anos e 11 meses de prisão, foi aplicada a pena única de 7 anos de prisão e 200 dias de multa e a pena acessória de expulsão.
No actual cúmulo apenas acrescem as penas deste processo, as parcelares de 3 anos e 6 meses de prisão e de um ano de prisão.
Justifica-se a nosso ver intervenção correctiva, fazendo aplicação de um factor de compressão mais denso e nesse sentido, considerando que os últimos factos ora considerados tiveram lugar em Maio de 2008, afigura-se-nos proporcional e adequada a medida de sete anos e seis meses de prisão, não se olvidando que o arguido tem para cumprir a pena de 3 anos e 6 meses aplicada no processo comum singular n.º 306/11.3PHMTS.
Decisão
Pelo exposto, acordam nesta 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA, e em consequência, altera-se o acórdão recorrido, fixando-se a pena única em sete anos e seis meses de prisão e mantendo a pena acessória de expulsão do território nacional com interdição de entrada pelo período de 5 (cinco) anos.
Sem custas, nos termos dos artigos 374.º, n.º 4, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril e pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, rectificada com a Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, e pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro, o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal).
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do CPP.
Lisboa, 2 de Dezembro de 2015
Raul Borges (Relator)
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[1] Ac. do STJ de 20/12/2006, relator Henriques Gaspar, disponível em www.dgsi.pt.