Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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PENA ÚNICA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
PLURIOCASIONALIDADE
INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE
II - Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade de que fala o CP.
III - Tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso… só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz… – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor nem a extensão pressupostos pelo art. 71.º do CP.
IV - Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
V - À valoração conjunta da pessoa do agente dos crimes e das diversas penas parcelares efectuada numa decisão sobrepõe-se a elaborada posteriormente, que necessariamente substitui a decisão anterior, no caso a recorrida. E esta deixa de ter aplicabilidade ou validade jurídica a partir do momento em que o cúmulo jurídico que efectua é, posteriormente, refeito, tornando supervenientemente inútil a apreciação do recurso que sobre si recaia.*
* Sumário elaborado pelo relator
O Ministério Público veio interpor recurso da decisão que condenou o arguido AA na pena única de cinco anos de prisão na sequência de cúmulo jurídico efectuado em relação ás penas parcelares aplicadas nos processos que, em sede de fundamentação, se especificam.
As razões de discordância encontram-se elencadas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
- No cúmulo jurídico o elemento aglutinador da pena única aplicável aos vários crimes é a personalidade do delinquente, a qual, por força das coisas, tem carácter unitário, fornecendo a lei para além dos critérios gerais de medida da pena um critério especial ao referir que no concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação em função de tal critério.
- A medida da pena única a aplicar ao concurso há-de ser encontrada entre o limite máximo resultante do somatório das penas em concurso de 16 (dezasseis) anos de prisão e o limite mínimo, intangível, correspondente à pena mais elevada concretamente aplicada aos vários crimes, esta de 2 (dois) anos e seis meses de prisão.
- No caso dos autos, o arguido agiu com grande intensidade de dolo e com muito elevado grau de culpa, bem evidenciados na persistência em praticar crimes de roubo (doze) num curto período de tempo (quatro anos), mesmo encontrando-se condenado por crime dessa natureza em pena de prisão suspensa na sua execução, e alheio a essa punição, não se revelando a mesma dissuasora, escolhendo vítimas indefesas em razão da sua menor idade, com total desprezo pela liberdade individual e dignidade humanas.
No crime de roubo, o agente viola uma pluralidade de bens jurídicos, designadamente a liberdade individual, o direito de propriedade e a detenção de coisas móveis alheias, mediante o emprego de violência, de intimidação ou de ameaças contra as pessoas.
O crime de roubo, pela extrema frequência com que vem sendo praticado e pelos traços de insuportável violência de que geralmente se reveste, é daquelas infracções que causam maior alarme social, contribuindo, claramente, para aumentar o sentimento geral de insegurança.
É acentuadamente relevante o desvalor social da acção.
A situação de escassez de meios e instabilidade nas relações pessoais, familiares e recursos materiais em que o arguido vive, constitui um factor de risco e alarme social e de algum cepticismo quanto à sua eficaz ressocialização.
A situação de consumidor de heroína, cocaína e haxixe a que o arguido estava sujeito na data dos factos não atenua a sua culpa.
O facto de o arguido ter deixado de consumir produtos estupefacientes desde que se encontra recluso no estabelecimento prisional no âmbito do Proc. n.º 424/03 denota que o arguido necessita duma autoridade exterior a si para se determinar ao tratamento.
A personalidade do arguido "revela uma certa tendência para desrespeitar as normas mais importantes do nosso ordenamento jurídico", corno considerou o Tribunal Colectivo, tendência bem demonstrada na actividade delituosa que praticou encontrando-se condenado em pena de prisão suspensa na sua execução.
Apenas no processo nº 487/03 o arguido confessou totalmente os factos e revelou arrependimento.
A paternidade não inibiu o arguido de praticar alguns dos factos delituosos cujas penas se encontram em concurso.
As exigências de prevenção geral assumem particular relevância e constituem "o limiar mínimo da pena, abaixo do qual já não poderá ser possível ir, sob pena de se pôr em risco a função tutelar do Direito e as expectativas comunitárias na validade da norma violada" (in Figueiredo Dias, in "Direito Penal", Parte Geral,tom 2, 1988, pág. 279).
Mostra-se necessária urna dissuasão individual com a qual se consiga urna verdadeira dissuasão comunitária, sob pena de se colocarem em causa as expectativas e confiança da comunidade no funcionamento do Ordenamento Jurídico.
- Atendendo à ponderação dos factos dados como provados, à personalidade do arguido, aos critérios que devem assistir a determinação da medida da pena, ao acentuado grau da culpa e às prementes exigências de prevenção geral e especial, na realização do cúmulo jurídico afigura-se-nos adequado que a compressão a fazer entre o limite mínimo de dois anos e seis meses de prisão, já de si muito baixo, e máximo da pena a aplicar de dezasseis anos de prisão, se situe em 1/4 do somatório das penas menores (treze anos e seis meses de prisão).
- Afigura-se adequada a fixação da pena única em medida não inferior a 5 (cinco) anos e 11 (onze) meses de prisão.
Em face do exposto, ao decidir como decidiu quanto à determinação da medida da pena única a aplicar, e condenando o arguido na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, violou o Tribunal Colectivo o disposto nos arts. 710 e 770 ambos do Código Penal.
Respondeu o arguido emitindo os argumentos expressos nas conclusões da sua motivação de recurso e, nomeadamente que:
1. Tendo em vista a argumentação aduzida, apenas, se oferece dizer que o Recorrente pretende substituir-se ao Tribunal "a quo ";
2. Como escreve Engisch, " ... na graduação da pena subsiste um resíduo de apreciação pessoal que não pode ser reduzido pela análise da razão e que é, portanto, uma componente individual. .. ";
3. Aliás, a severidade da pena depende de posições políticas ou ideológicas, de maior orientação para a ressocialização ou retribuição, autoritarismo ou posição responsabilizadora;
4. Na verdade, o Recorrente exalta as exigências de prevenção geral - " ... mostra-se necessária uma dissuasão individual com a qual se consiga uma verdadeira dissuasão comunitária ... ", fazendo do Arguido um exemplo, omitindo que as penas têm de ser justas;
5. Pelo que, utiliza a condição pessoal do Arguido, não para atenuar a sua culpa ou para depor a seu favor, mas somente para o condenar e promover a aplicação de uma sanção mais severa;
6. De modo algum a escassez de meios pode ser valorada como " ... um factor de risco e alarme social e de algum cepticismo quanto à sua eficaz ressocialização ..." e, fundamentar a necessidade de reclusão do Arguido;
7. Assim, o Recorrente olvida que a prisão, em vez de significar uma recuperação para a vida honesta, significa muitas vezes um aperfeiçoamento na carreira criminosa, deixando, deste modo, a pena de realizar o seu fim;
8. E, quando por via da comunicação social, é do conhecimento público, que nos estabelecimentos prisionais proliferam doenças como a sida e a hepatite;
9. Ora, " ... dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles assim que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve, em toda a medida possível, servir à reintegração do agente na comunidade e evitar a quebra da sua inserção social, só deste modo e por esta via se alcança uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos ... ";
10. Porquanto, o Tribunal "a quo" não violou o disposto nos Arts. 710 e 770 do C. Penal, somente, quis evitar ao Arguido, a quebra da sua inserção social, ao prolongar o tempo de prisão e para tanto utilizou em beneficio deste a sua condição pessoal, sem se contradizer na fundamentação;
11. Sendo certo que, quanto maior for a duração da reclusão do Arguido, pior será a sua reintegração;
12. E, maior será a distância entre o Arguido, seus pais e filha;
13. Presentemente, o Arguido "limpo" dos efeitos da toxicodependência encontra na filha uma motivação extra e predominante para manter o seu comportamento dentro dos ditames da Lei;
14. Ou, será falso dizer que, a chamada "ressaca" determina o comportamento do agente que com vista à satisfação do seu vício destrói todo e qualquer obstáculo e até a si próprio, para encontrar dinheiro e comprar heroína, cocaína e/ou haxixe e, assim, por algum tempo, reduzir o seu sofrimento;
15. Sendo difícil a sua autodeterminação, por influência dessa mesma dor, mas bastando para sair desse inferno um apoio constante, que não, necessita de ser autoritário, nem prestado num estabelecimento prisional, dado que existem instituições que em colaboração com o Instituto de Reinserção Social continuam a apoiar os arguidos após a sua libertação e são extensões do tratamento iniciado em prisão;
16. Pelo exposto, o Tribunal "a quo" ao condenar o Arguido, em cúmulo jurídico, numa pena única de 5 (cinco) anos de prisão, não violou o disposto nos Arts. 710 e 770 do C.Penal;
17. Termos em que, o douto Acórdão não deve ser revogado e substituído por um outro que condene o Arguido numa pena única em medida não inferior a 5 (cinco) anos e 11 (onze) meses de prisão.
Nesta instância o ExºMº Sr.Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma constante de fls.
Os autos tiveram os vistos legais
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
-Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal colectivo, que correu termos com o n° 424/03.1 GBVFX, o Ministério Público deduziu acusação contra AA, filho de BB e de CC, natural de Odivelas, nascido a 09/06/78, solteiro, com a profissão de ladrilhador, residente na Quinta do ..., Lote ..., ..., em Santo António dos Cavaleiros, actualmente preso no Estabelecimento Prisional de Lisboa, imputando-lhe a autoria material de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210°, nº1 do Código Penal, tendo o processo culminado com a realização da audiência de discussão e julgamento, onde foi proferido acórdão, transitado em julgado, pelo qual o arguido foi condenado, pelo crime que lhe vinha imputado, na pena de um ano e seis meses de prisão.
Por o arguido já ter sido alvo de condenações anteriores e por relativamente a elas se verificarem os pressupostos do cúmulo jurídico das penas, foram solicitadas certidões aos respectivos processos, determinando-se nos autos, a promoção do Ministério Público, que se procedesse à realização do referido cúmulo.
Procedeu-se à realização da audiência a que alude o art° 472°, n° 1 do Código de Processo Penal. 2. Factos provados:
O Arguido AA sofreu as seguintes condenações:,
a) No processo comum com intervenção do tribunal colectivo n° 67/01, que correu termos na 2ª Vara, 2ª Secção do Tribunal Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado por acórdão de 20/12/2001, transitado a 18/0112002, pela prática, a 29/05/00, de um crime de roubo, previsto e punido pelo art° 210°, n° 1 do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, suspensão essa que veio a ser revogada por decisão proferida a 25/1 0/2005;
b) No processo comum com intervenção do tribunal singular, que correu termos com o nº 459/99.7PGLSB, no 2° Juízo, 3ª Secção do Tribunal Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado por sentença de 24/10/2002, transitada em julgado a 31/01/03, pela prática, a 26/09/99, de um crime de roubo, previsto e punido pelo art° 210° do Código Penal, na pena de 1 ano e seis meses de prisão, suspensa por três anos, na condição de, no prazo de dois meses, entregar ao queixoso a quantia de € 100,00;
c) No processo comum com intervenção do tribunal singular, com o n° 841/01.1GFLRS, que correu termos no 2° Juízo Criminal dos Juízos Criminais de Lisboa, foi o arguido condenado por sentença de 05/12/2003, transitada a 12/07/2004, como autor material de um crime de roubo, previsto e punido pelo art° 210°, nº 1 do Código Penal, praticado em 19/09/2001, na pena de 2 anos e seis meses de prisão, suspensa por 4 anos;
d) No processo comum com intervenção do tribunal colectivo, com o nº 487/03.0GBVFX, que correu termos no Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Vila Franca de Xira, 1 ° Juízo Criminal, foi o arguido condenado por acórdão de 09/12/2004, transitado a 11/01/2005, como autor material de um crime de roubo, previsto e punido pelo 210° do Código Penal, praticado a 11/06/2003, na pena 18 meses de prisão, suspensa por 3 anos;
e) No processo comum com intervenção do tribunal colectivo, com o nº 519/03.1GBVFX, que correu termos no Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Vila Franca de Xira, 1 ° Juízo Criminal, foi o arguido condenado por acórdão de 15/03/2005, transitado a 08/04/2005, como autor material de um crime de roubo, previsto e punido pelo 210°, nº 1 do Código Penal, praticado em 07/2003, na pena 1 ano e 6 meses de prisão;
f) No processo comum com intervenção do tribunal colectivo, com o nº 1215/04.8PFLRS, que correu termos na la Vara de Competência Mista do Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Loures, foi o arguido condenado por acórdão de 21104/2005, transitado a 06/05/2005, como autor material de seis crimes de roubo, previstos e punidos pelo 210°, n° 1 do Código Penal, praticados em 11/2003, na pena de 18 meses por cada um e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos de prisão, suspensa por 4 anos;
g) Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal colectivo nº 424/03.1 GBVFX, que correu termos no 2° Juízo Criminal desta comarca, foi o arguido condenado por acórdão de 17/05/2005, transitado em julgado a 01/06/2005, pela prática, a 21 de Maio de 2003, de um crime de roubo, previsto e punido pelo 210, n° 1 do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;
h) Nas decisões proferidas nos presentes autos e nos autos identificados supra, para além dos factos relativos aos elementos objectivos e subjectivos do tipo-de-ilícito em causa, foi dado como provado, no essencial, o seguinte:
h-I) O Arguido é de origem humilde, de uma família de nove irmãos, com fracos recursos materiais e culturais, tem como habilitações literárias o 6° ano e residia com os pais à data em que foi privado da liberdade;
h-2) É pai de uma menina com três anos de idade;
h-3) O arguido era, à data dos factos praticados no âmbito do proc. Nº 424/03, consumidor habitual de heroína e cocaína, matéria estupefaciente que deixou de consumir desde que se encontra recluso no estabelecimento prisional, onde segue programa de desintoxicação com recurso a metadona;
h-4) No Acórdão proferido no processo nº 1215/04, com data de 21/04/2005, foi dado como provado que o arguido se dizia então consumidor de haxixe, e que só terá sido visitado no estabelecimento prisional uma vez pelos pais, sendo a sua ex-companheira que lhe vai dando algum apoio;
h-5) Todos os crimes praticados pelo arguido, a que se reportam os processos referidos nas alíneas c) a g), tiveram por vítimas menores de idade;
h-6) Confessou parcialmente o factos que lhe eram imputados no proc. nº 1215/04 e totalmente no proc. 487/03, onde revelou ainda arrependimento pelos factos cometidos.
3.Motivação da decisão de facto
A factualidade dada como provada teve por base o certificado do registo criminal, as certidões das decisões proferidas nos Proc. nº 841/01, do 2° Juízo Criminal dos Juízos Criminais de Lisboa, 487/03 do l° Juízo Criminal do Tribunal de Família e de Menores e de Comarca de Vila Franca de Xira, 519/03 do 1 ° Juízo Criminal do Tribunal de Família e de Menores e de Comarca de Vila Franca de Xira, 1215/04 da 1ªVara de Competência Mista do Tribunal de Família e de Menores e de Comarca de Loures e o teor do Acórdão proferido nos presentes autos, documentos que constituem, respectivamente, fls. 173 a 178, 140 a 148, 120 a 128, 130 a 143 e 118 a 126.
Fundamentando o decidido mais refere na decisão recorrida que:
“Posto isto, e dado o estabelecido no n° 2 do art° 77° do CP, a pena aplicável ao concurso agora em julgamento tem então como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas ao arguido nos processos n° 841/01 (2 anos e 6 meses de prisão), n° 487/03 (18 meses de prisão), n° 519/03 (1 ano e 6 meses de prisão) 1215/04 (18 meses + 18 meses + 18 meses + 18 meses + 18 meses + 18 meses de prisão) e 424/03 (1 ano e 6 meses de prisão) ou seja 16 anos de prisão, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, isto é 2 anos e 6 meses de prisão. Assim, temos uma moldura penal situada entre os 16 anos e os 2 anos e 6 meses de prisão. Sendo certo que na abordagem feita às penas concretamente aplicadas, teve em conta o Tribunal a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, segundo a qual "na condenação de pena única por conhecimento superveniente do concurso não há violação de lei se no novo cúmulo jurídico não for mantida a suspensão da execução de qualquer das penas parcelares, ainda que aplicada em decisão transitada em julgado"e). Ou seja, é na sequência da pena unitária aplicada segundo os critérios legalmente definidos para a determinação da pena do concurso, que se irão ponderar os pressupostos do art° 50° do Código Penal e apurar a existência, face aos factos e à personalidade do agente, da necessidade de suspender ou não a execução de tal pena, independentemente de nas penas parcelares se ter optado ou não pela suspensão da sua execução.
Chegados a este ponto, importa agora determinar a pena única a aplicar ao arguido, em resultado dos crimes em concurso.
Para isso há que atender, em conjunto, aos factos e à personalidade do arguido - art° 77°, nº 2 do CP.
O arguido, entre 26 de Setembro de 1999 e Novembro de 2003, isto é num espaço de pouco mais de 4 anos, praticou 12 crimes de roubo, não se tendo mostrado eficaz, em termos de prevenção especial, a aplicação de pena de prisão suspensa na sua execução. Além disso, nos processos a que respeita o conhecimento superveniente do concurso, ora "sub judice", todas as vítimas eram menores de idade.
É sabido que o crime de roubo, pela sua especial natureza e dada a ofensa simultânea que acarreta para bens jurídicos fundamentais, tanto de carácter patrimonial - o direito de propriedade e de detenção de coisas móveis - como de carácter pessoal - a liberdade individual, a integridade física e, por vezes, a própria vida e) -, causa grande alarme social, sendo por isso fortes as necessidades de prevenção geral.
É de considerar ainda o facto de em todos os crimes praticados ter o arguido agido com dolo directo, aproveitando-se da circunstância das vítimas serem menores de idade, pessoas frágeis e por isso mais vulneráveis e facilmente intimidáveis. Sendo a sua conduta ético-juridicamente censurável, mesmo ponderando a circunstância de ser toxicodependente e, por esse facto, ter vivido maiores dificuldades na autodeterminação da sua vontade, sem que isso possa atenuar de forma especial a sua culpa. Sendo certo que será no âmbito da ponderação do grau de culpa do agente que se determinará o limite máximo da pena concreta a aplicar, por força do princípio consagrado no nº 2 do art° 71 ° do Código Penal, que faz com que o limite da pena concreta seja fixado em função da culpa do agente, não podendo tal limite ser ultrapassado por razões de prevenção geral ou especial.
Por outro lado, a factualidade supra descrita de h-I) a h-4, revela-nos uma situação sócio¬económica em que o arguido se movia caracterizada pela escassez de meios e por uma certa instabilidade, tanto nas relações ao nível pessoal e familiar como nos recursos materiais para fazer face à sua subsistência, certamente determinada, ou pelo menos fortemente influenciada, pela sua toxicodependência.
Apesar disso,é de notar a presença da sua ex-companheira que lhe vai dando algum apoio, não sendo de menosprezar o facto de ser pai de uma criança de 3 anos, o que poderá no futuro projectar no arguido a oportunidade de vir a assumir perante si mesmo e os outros uma maior responsabilidade, sobretudo perante a filha, o que favorece um juízo de prognose positivo sobre a sua posterior reintegração social, para a qual poderá contribuir decisivamente o facto de ter deixado de consumir heroína e cocaína, desde que se encontra recluso no estabelecimento prisional, onde segue programa de desintoxicação com recurso a metadona.
Há que ter ainda em conta ainda os antecedentes criminais expressos nas al. a) a g) dos factos provados.
Para além da gravidade da culpa e da ilicitude dos factos, já considerada nas decisões proferidas, importa agora avaliar a personalidade do arguido, a qual se revela com uma certa tendência para desrespeitar as normas mais importantes do nosso ordenamento jurídico, sendo certo que a mesma resultou marcada pela sua toxicodependência. Merecendo a sua personalidade, apesar disso e até por isso, censura jurídico penal com expressão na pena a aplicar, também à luz do disposto no art° 71°, n° 2, al. f) do CP.
Assim sendo, ponderando no seu conjunto os factos e a personalidade do arguido, bem como a sua condição pessoal, entende-se como adequada à punição dos crimes em concurso, a pena única de 5 anos de prisão, a qual, por não se verificarem os pressupostos do art° 50° do Código Penal, não poderá ser suspensa na sua execução.
A questão colocada nos presentes autos perfila-se, na sua singeleza, como um caso exemplar de pena conjunta derivada do concurso de infracções.
No que respeita é uniforme o entendimento de que, após o estabelecimento da respectiva moldura legal a aplicar, em função da penas parcelares, a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. Porém, como afirma Figueiredo Dias nem por isso dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena uma vez que a lei fornece ao tribunal para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72 do Código Penal um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade.
Conforme se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça 13/9/2006 o sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do CPenal, aplicável ao caso, como o vertente, de “conhecimento superveniente do concurso”, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.
Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP.
Tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso… só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz… – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo artº 71º.
Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade. Como referem Maurach; Gossel e Zipf a pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos (Schonke-Schrôder-Stree), “a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.
Também Jeschek se situa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspectiva de existência de uma pluralidade de acções puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais. Dada a proibição de dupla valoração na formação da pena global não podem operar de novo as considerações sobre a individualização da pena feitas para a determinação das penas individuais
Em relação ao nosso sistema penal é o Professor Figueiredo Dias quem traça a síntese do “modus operandi” da formação conjunta da pena no concurso de crimes. Refere o mesmo Mestre que a existência de um critério especial fundado nos factos e personalidade do agente obriga desde logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78. °-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e portanto arbitrária. Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72. ° nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável.
Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)
Importa ainda precisar que merece inteira sintonia o entendimento de que a substituição daquela operação valorativa por um processo de índole essencialmente aritmética de fracções e somas torna-se incompatível com a natureza própria da segunda fase do processo. Com efeito, fazer contas indica voltar às penas já medidas, ao passo que o sistema parece exigir um regresso aos próprios factos. Dito de outro modo e como refere a Autora citada as operações aritméticas podem fazer-se com números, não com valorações autónomas.
Numa síntese do exposto e para além do que se referiu permitimo-nos ainda realçar duas ideias base:
-A primeira é a de que não é admissível uma dupla valoração do mesmo factor de medida de pena com o mesmo sentido na determinação da medida da pena parcelar e na pena conjunta. Assim, quando o recorrente faz referência á pluralidade de bens jurídicos violados mediante o emprego de violência, de intimidação ou de ameaças contra pessoas está a referir-se a factores de medida da pena que já foram devidamente equacionados na formação das penas parcelares.
Por outro lado, sendo certo que são sensivelmente coincidentes os factores que, na perspectiva do recorrente e da decisão recorrida ,devem informar a formação da pena conjunta, igualmente é exacto que, fundamentalmente, a discordância do Ministério Público, se centra na denominada “operação de compressão” fazendo apelo á aplicação de ¼ do somatório das penas menores adicionado ao limite mínimo de dois anos e seis meses de prisão. Entendemos, como já referido, que a referencia a um critério matemático abstracto como eixo orientador da formação da pena conjunta, e como elemento autónomo de tal formação, não tem apoio na letra ou no espírito da lei no que toca ao mecanismo de determinação da pena conjunta.
É evidente que tal principio não desonera, bem pelo contrário, o juiz de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta quer no que respeita á culpa em relação ao conjunto dos factos quer no que respeita á prevenção bem como em sede de personalidade e fatos considerados no seu significado conjunto.Só por essa forma a determinação da medida da pena conjunta se reconduz á sua natureza de acto de julgamento obnubilando as criticas que derivam da aplicação de um critério matemático quer a imposição constitucional que resulta da proibição de penas de duração indefenida-artigo 30 da Constituição.
Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa em sentido global dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados á dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência.
Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa expresso pelo número de infracções; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.
Recorrendo á prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.
Serão esses factores de medida da pena conjunta que necessariamente deverão ser tomados em atenção na sua determinação sendo então sim o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do quantum necessário para se atingir as finalidades da mesma pena.
É exactamente nessa perspectiva que deveria ser equacionada a formulação do cúmulo jurídico no caso vertente.
Porém, previamente, importa ter em atenção a questão suscitada pelo ExºMº Sr.Procurador Geral Adjunto quando, em face de Acórdão proferido no processo 471/03 da Comarca de Vila Franca de Xira, refere que a decisão proferida nos presentes autos foi englobada no cúmulo jurídico efectuado naqueles autos, pelo que deixou de ter oportunidade, ou utilidade, a sindicância substancial da decisão sob recurso.
Cotejando a decisão sob recurso relativa ao cúmulo jurídico e a proferida naquele processo 471/03 verifica-se que a decisão condenatória proferida nos presentes autos está englobada nesta. Igualmente é exacto que não são totalmente coincidentes as penas parcelares equacionadas nas duas decisões pois que a relativa ao Processo 67/01 da 2ª Vara 2ª Secção do Tribunal Criminal de Lisboa e 459/99 do 2ª Juízo; 3ª Secção do tribunal Criminal de Lisboa, constantes da decisão sob recurso, não foram integradas nesta segunda decisão de realização de cúmulo. A não integral coincidência tem, eventualmente, subjacente o facto de em relação aos crimes relativos àquelas penas parcelares, e ao crime objecto de julgamento no processo 471/03, não se verificar uma situação de concurso válida e relevante nos termos do artigo 77 e seguintes do Código Penal.
Esta situação que, porventura, envolve a necessidade de redefinição do estatuto do arguido com as inevitáveis consequências processuais, não invalida, porém, a constatação de que a pena concreta aplicada nos presentes autos passou a estar integrada num cúmulo jurídico efectuado posteriormente, e por decisão transitada, em julgado num outro processo.
Significa o exposto que, conforme se referiu supra, á valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares efectuada nos presentes autos substitui-se uma outra, elaborada posteriormente, que necessariamente substitui a decisão recorrida. Esta deixa de ter aplicabilidade ou validade jurídica partir do momento em que o cúmulo jurídico que efectua é, posteriormente, refeito.
Nesta conformidade, e dando sequência á questão suscitada pelo Ministério Público, não se conhece do objecto do presente recurso porquanto, de forma superveniente, ocorreu factualidade que implicou a inutilidade da sua apreciação.
Sem custas
Lisboa, 28 de Março de 2007
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes
Maia costa
Henriques Gaspar